10306/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A Recorrente não pode fundamentar o seu recurso em factos novos para recorrer de uma decisão que, à data da sua prolação não podia, naturalmente, considerar esses mesmos factos.

II- Nos termos da cláusula 33 nº 1 al. e) do Programa de Procedimento do Concurso em causa, com a proposta os concorrentes devem remeter documentos relativos ao “ plano integrado de atividades e financeiro plurianual para 5 anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos, que engloba os requisitos definidos no nº 3 e nº 4 do Decreto Legislativo Regional dos Açores nº 29/2011/A, de 16 de Novembro.”

III- Pelo motivo exposto em II, encontrando-se o Plano de Atividades e Financeiro da Recorrente estruturado a 7 anos, nele se incluindo os cálculos previsionais das receitas e despesas, nunca poderá a sua proposta ser aceite sendo certo igualmente que todos os concorrentes estavam obrigados a conformar os documentos da sua proposta à duração inicial da concessão de 5 anos, em particular no Plano de Atividades e Financeiro.

IV- Inexistindo hierarquia entre os documentos da proposta deve considerar-se que esta padece de uma contradição insanável quanto aos prazos a que o concorrente se vincula.

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

... – ... LDA., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Ponta Delgada, de 2 de Julho de 2013, que julgou procedente a providência cautelar de suspensão da adjudicação e do contrato no âmbito do “ Concurso Limitado por Prévia Qualificação com Publicidade Internacional nº 1/SRAM/2012 para a Concessão de Serviços de Exploração do Centro de Processamento de Resíduos de Valorização Orgânica da Ilha de Santa Maria” , dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“1- A sentença recorrida que decretou a suspensão da prática do ato administrativo devido, assim como a suspensão do procedimento concursal enferma de erro de julgamento.

2- Com efeito, dos fatos provados não podia constar o ponto 13, pois, o valor contrapartida apresentado pela recorrente teve como referencia os 5 anos de duração inicial do contrato e não os 7 constantes da decisão.

3- Para tal, basta analisar a proposta da recorrente que se encontra junta aos presentes autos, conjuntamente com todo o procedimento concursal (cfr. página 95 do anexo I, da proposta, junta com o procedimento concursal).

4- Pelo que o júri não ficou impossibilitado de comparar a proposta da recorrente com as dos demais concorrentes.

5- O plano integrado plurianual para cinco anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos de São Jorge, que engloba o plano de desenvolvimento da concessão, o plano financeiro, o plano de funcionamento e o plano de manutenção dos equipamentos e infraestruturas (cfr. proposta, junto ao procedimento concursal).

6- Os mapas de suporte do plano económico/financeiro foram estimados por um período de 7 anos, pois de acordo com o caderno de encargos o valor do concurso é referente a um período total de 30 anos, como primeiro contrato e objeto do concurso, com duração de 5 anos, renováveis até ao limite máximo da lei.

7- Porém, toda a análise económica e financeira que consta da proposta é calculada e estimada para o período inicial de 5 anos.

8- A recorrente apresentou os mapas com 7 anos de forma documentar a proposta com uma estimativa de que a projeto tem viabilidade para além dos 5 anos,

servindo o ano 6 e 7 meramente indicativos de como o projeto continuaria a apresentar viabilidade após o período inicial de por 5 anos previsto no Caderno de Encargos.

9- Conforme se pode observar no plano financeiro, os indicadores económicos são positivos desde o 1º ano e durante todo o horizonte temporal, confirmando a viabilidade do projeto apresentado.

10- Para o efeito de avaliação, a comparação entre os indicadores do ano 1 ao ano 5 e os indicadores do ano 1 a 7 da proposta.

11- Assim, a decisão recorrida viola o artigo 120.º do CPTA.

12- Pelo exposto, deverá a sentença recorrida ser revogada. Com as consequências legais.”

A ora Recorrida ... – ... S.A., contra alegou pugnando pela manutenção do decidido.

Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos que se passam a transcrever:

1. A requerida lançou o procedimento pré-contratual designado “Concurso Limitado por Prévia Qualificação com Publicidade Internacional nº 1/SRAM/2012 para a Concessão de Serviços de Exploração do Centro de Processamento de Resíduos de Valorização Orgânica da Ilha de Santa Maria” (doc. 1 junto com o r.i.);

2. As requerentes apresentaram a sua candidatura, em Agrupamento, no âmbito desse mesmo procedimento (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

3. Tendo sido qualificadas para a fase de apresentação das propostas, as requerentes apresentaram, igualmente em agrupamento, a sua proposta (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

4. Após análise das propostas, as requerentes receeram o Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, por e-mail datado de 23.10.2012 (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

5. Aí, o Júri deliberou por unanimidade, e tendo em conta o critério da “proposta economicamente mais vantajosa”, propor a seguinte classificação (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL):

concorrenteValor da contrapartida Pontuação finalOrdem para efeito de Adjudicação

... – ... , LDA

3,30€ 15,64 1.º

... SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA, E ... – ... , S.A., (em agrupamento) 4,35 € 14,38

2. º

... & COMPANHIA, LDA. E ... LDA. (em agrupamento) 4,44 € 14,38 3.º

... , LDA. E ... LDA. (em agrupamento) 5,35 € 14,07 4.º

... – AÇORES, SOCIEDADE ... S.A. e ... – GESTÃO... , SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA (em agrupamento) 9,42 € 8,20 5.º

6. Ao abrigo do direito de audiência prévia, as requerentes apresentaram um requerimento no qual pretendiam ver excluídas as propostas apresentadas pelos ora contrainteressados (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

7. A 01.03.2013, as requerentes foram notificadas do Relatório Final de Análise das Propostas, que manteve a ordenação das propostas estabelecida no Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, bem como da Decisão de Adjudicação (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL; e doc. 2 junto com o r.i.);

8. Nos termos da cláusula 33.ª, n.º 1, al. D) do Programa de Procedimento as propostas devem ser acompanhadas de “Esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, devidamente instruídos pelos documentos que o comprovem, nos termos do artigo 71º do CCP, quando aplicável” (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

9. A sociedade contrainteressada apresentou uma proposta de contrapartida de preço de €3,30 /tonelada, sendo o preço global a 5 anos de € 75 030,73 e a 30 anos de € 450 184,37 (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL, proposta da sociedade contrainteressada, constante do CD);

10. Nos termos da cláusula 33.ª, n.º 1, al. E) do Programa de Procedimento, com a proposta os concorrentes devem remeter documentos relativos ao “plano integrado de atividades e financeiro plurianual, para 5 anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos de São Jorge, que engloba os requisitos definidos no n.º 3 e n.º 4 do artigo 129.º do Decreto Legislativo Regional n.º 29/2011/A, de 16 de Novembro “(P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

11. A sociedade contrainteressada apresentou um Plano de operação sem incluir a indicação de alternativas em caso de falhas nesta capacidade, especificando os recursos e custos envolvidos para cada situação (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL, proposta da sociedade contrainteressado, constante do CD );

12. Resulta ads peças do procedimento que a duração inicial da concessão é de 5 anos, sem prejuízo da possívels renovação do prazo até um máximo de 30 anos (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL);

13. Os quadros previsionais de receitas e despesas que integram o plano de atividade e financeiro da proposta da sociedade contrainteressada contém indicação e previsão para 7 anos (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL, proposta da sociedade contrainteressado, constante do CD – anexo III );

14. Quanto a esta matéria o Júri, em sede de pronúncia ao requerimento de audiência prévia apresentado pelo

Agrupamento constituído pela ... & Companhia, Lda. E ... Lda., alegou o seguinte (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL):

iv. Por outro lado, o concorrente n.º 4 alega que o concorrente n.º 1 apresenta o Plano Integrado de Atividades e o Plano Financeiro por 7 anos e não por 5 anos, conforme exigido na alínea e) do n.º 1 da Cláusula 33ª do Programa do Procedimento, pondo em causa o equilíbrio financeiro da concessão, pelo que a avaliação atribuída no fator F1 deve ser reconsiderada.

v. Porém , atendendo aos indicadores económicos e financeiros apresentados, verifica-se que os cálculos constantes da proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 permitem a recuperação económica ao fim de um ano de atividade.

vi. Acresce que, no referido Plano, o concorrente apresenta o cálculo dos quantitativos e do valor de contrapartida a receber por 5 anos (vide pág. 95 do anexo I da proposta).

vi. Portanto, o júri considera que o projeto é viável e garante o equilíbrio financeiro da concessão a 5 anos, pelo que mantém a pontuação atribuída ao fator F1 ao concorrente n.º 1.

15. Do plano de atividades e Financeiro da proposta da sociedade contrainteressada resulta sob a epígrafe “Pressupostos Económico/Financeiros”, entre o mais, o seguinte (P.A. que foi apenso ao processo 51/13.5 BEPDL, proposta da sociedade contrainteressado, constante do CD – pág. 38 e 39/139 );

O projeto considerou em função do enquadramento macroeconómico que:

· Incentivos da Sociedade Ponto Verde se mantinham constante no período,

· Redução do valor dos subsídios à exploração nomeadamente a comparticipação dos custos logísticos associados com o transporte dos resíduos para os destinos finais

· Os preços pagos pelos produtores /proprietários dos resíduos incrementam média de 1,5% /ano

· O preço do Mercado para a venda dos materiais aumenta dado o aumento sustentado da prcura de matérias primas.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Ponta Delgada que julgou procedente a providência cautelar de suspensão da adjudicação e do contrato no âmbito do “ Concurso Limitado por Prévia Qualificação com Publicidade Internacional nº 1/SRAM/2012 para a Concessão de Serviços de Exploração do Centro de Processamento de Resíduos de Valorização Orgânica da Ilha de Santa Maria” .

I- DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO

Nas conclusões 2ª a 4ª da sua alegação a Recorrente imputa à sentença erro de julgamento quanto à matéria de facto porquanto, em seu entender, “ dos factos provados, não podia constar o ponto 13, pois o valor contrapartida apresentado pela Recorrente teve como referência os 5 anos de duração inicial do contrato e não os 7 constantes da decisão” como resulta da “proposta da

Recorrente que se encontra junta aos presentes autos, conjuntamente com todo o procedimento concursal”.

Vejamos se assim é de entender.

Em primeiro lugar cabe referir que o Tribunal a quo, aquando da prolação da sentença analisou a proposta da Recorrente, sendo certo porém que os factos novos por si alegados no recurso não podem ser tidos em consideração no âmbito do mesmo.

Em segundo lugar cabe evidenciar que a recorrente não cumpriu o ónus de alegação a que alude o artigo 685º - B nº 1 al. b) do Código de Processo Civil que refere:

“1- Quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, deve o Recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição (…) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.

Ora, a Recorrente limita-se a remeter para a sua proposta sem nunca identificar os concretos elementos dessa proposta que poderiam levara uma decisão diferente quanto à matéria de facto.

Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcedem as conclusões de 2ª a 4ª da alegação da Recorrente.

II- QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO

No essencial o Mmo. Juiz a quo refere que “ Afigura-se todavia, evidente, em face da análise perfunctória que ora se impõe, que a proposta da contrainteressada não poderia ter sido aceite, porquanto o plano de atividades e

financeiro está estruturado para 7 anos, o que significa que os cálculos previsionais de receitas e despesas desta proposta têm subjacentes uma atividade que se desenvolve durante 7 anos.

Muito embora a concessão possa durar no máximo 30 anos, o certo é que o contrato em causa tem uma duração de 5 anos.

Assim, o júri não poderia ter admitido a proposta em causa, por impossibilidade de a comparar com as demais propostas. Na elaboração de uma proposta a concurso a duração do contrato é um elemento fulcral e não sujeito à concorrência, posto que é um elemento tido em conta para a diluição dos custos e previsão de receitas. Uma alteração no elemento “duração do contrato” importa uma alteração do equilíbrio económico – financeiro do contrato quer ao nível do tempo para diluir os custos (sobretudo iniciais) quer ao nível das receitas que possam ser previstas.

Deste modo, uma proposta que tem subjacente uma relação contratual a 5 anos não é comparável com um contrato que tem subjacente uma duração de 7 anos para a relação contratual.

Quanto ao ponto relativo à apresentação de uma proposta condicionada, não se afigura evidente que a proposta seja condicionada, já que em nenhuma das declarações apresentadas, o preço da contraprestação apresentada está condicionado à verificação de qualquer pressuposto. È que qualquer proposta de uma concessão a 5 anos tem subjacente uma evolução de mercado e de preços que podem não se verificar, havendo sempre contingências económicas e financeiras incertas (…)”.

Discorda deste entendimento a ora Recorrente ao alegar que “ A proposta apresentada pela Recorrente tem por base os 5 anos iniciais de duração do contrato, e não os 7 anos, alegados pelos requerentes e decididos pelos tribunais.” Mais adianta que “(…) os mapas de suporte do plano económico /financeiro foram estimados por um período de 7 anos, pois de acordo com o caderno de encargos o valor do concurso é referente a um período total de 30 anos, com primeiro contrato e objeto do concurso com duração de 5 anos, renováveis até ao limite máximo da lei, porém toda a

análise económico /financeiro que consta da proposta é calculada e estimada para o período inicial de 5 anos. Apresentou o Recorrente os mapas com 7 anos de forma a documentar a proposta com uma estimativa de que do projeto tem uma viabilidade para além dos 5 anos, servindo o ano 6º e 7º meramente indicativos de como o projeto continuaria a apresentar viabilidade após o período inicial previsto no Caderno de Encargos”.

Concluiu , pelo exposto, pedindo a revogação da sentença por violação do disposto no artigo 120º do CPTA.

Analisemos a questão.

Conforme resulta das peças do procedimento concursal, do quadro regulamentar e até das próprias alegações da Recorrente, a duração inicial da concessão é de 5 anos, sem prejuízo da potencial renovação do prazo até um máximo de 30 anos.

Por conseguinte, os concorrentes estavam necessariamente obrigados a conformar os documentos da respetiva proposta àquela duração – 5 anos – em particular no Plano de Atividades e Financeiro.

Sucede, contudo, tal como reconhece a própria Recorrente, a mesma apresentou um Plano de Atividades e Financeiro sustentado em quadros previsionais de receitas e despesas a 7 anos ( cfr. a propósito o quadro 9º da proposta da Recorrente).

Quanto a este aspeto, conforme se referiu supra, a Recorrente sustenta que apenas apresentou os respetivos mapas a 7 anos de forma a documentar a proposta com uma estimativa de que o projeto tem viabilidade para além dos 5 anos, servindo, alegadamente, os anos 6 e 7 de exemplos da viabilidade do projeto para além daqueles 5 anos iniciais.

Independentemente dessa alegação, que carece de ser demonstrada, a verdade é que, o equilíbrio e a adequação das soluções previsionais do

referido Plano de Atividades e Financeiro deve ser evidenciado a 5 anos, nos termos das peças do procedimento dos autos.

Decorre tal obrigação ainda do disposto no artigo 129º nº 2 do Decreto Legislativo Regional dos Açores nº 29/2011/A, de 16 de Novembro, segundo o qual “os planos integrados de atividades e financeiros plurianuais são elaborados e válidos por um período de cinco anos, propostos e adotados pela concessionária após a respetiva aprovação e certificados por auditor aceite pela concedente, incluindo as suas eventuais alterações.”

Ora, como vimos, o prazo inicial da concessão é de apenas 5 anos, carecendo a prorrogação da autorização, nos termos dos nº 3 e 4 da cláusula 6ª do Caderno de Encargos.

Por conseguinte, a desconformidade evidenciada não consiste apenas no des(equilíbrio) financeiro da proposta ou na (in)comparabilidade das propostas, mas sim uma manifesta violação do prazo inicial da concessão.

Finalmente o argumento esgrimido pela Recorrente de que o valor da contrapartida de €3,30 teve por base os 5 anos e não os 7 anos, pelo que não houve qualquer diluição dos custos iniciais, nem uma previsão e receitas superiores, não pode proceder.

Com efeito, tal como foi entendido pelo Mmo. Juiz a quo e já evidenciamos supra, sendo o plano de atividades financeiro do Recorrente estruturado a 7 anos, também os cálculos previsionais das receitas e despesas foram efetuados numa lógica de uma atividade a ser executada ao longo de 7 anos.

E não se diga, tal como parece sugerir a Recorrente, que tal violação não ocorre por a concorrente ter apresentado o preço global da proposta a 5 anos. Isto porque, inexistindo hierarquia entre os documentos da proposta deve entender-se que esta padece de uma

contradição insanável quanto aos prazos a que o concorrente se vincula, concretamente, entre os documentos a que aludem as als. b) e e) do nº 1 da cláusula 33 do Programa do Procedimento.

Assim sendo, é obvio que o concorrente apresentou um termo ou condição do seu plano de atividades e financeiro – a respetiva duração - perfeitamente incompatível com um aspeto que o Caderno de Encargos não submeteu à concorrência, motivo pelo qual a sua proposta deveria ter sido excluída nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 70º nº 2 al. b) e 146ºnº 2 al. o), ambos do Código dos Contratos Públicos.

Termos em que, improcedendo na íntegra as demais conclusões da alegação da Recorrente, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 10 de Outubro de 2013

ANTÓNIO VASCONCELOS

PAULO GOUVEIA

COELHO DA CUNHA