1239/03.2GCALM.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Admitindo o acórdão do Tribunal da Relação recurso para o STJ, por não ser irrecorrível nos termos das alíneas do n.º 1 do art. 400.º do CPP, não há razão para rejeitar o recurso ainda que repita perante o STJ as questões que já antes suscitou no recurso para a Relação e se limite a reiterar exactamente os mesmos fundamentos então aduzidos, de cuja improcedência o Tribunal da Relação o não convenceu. Aliás, não é senão nesta irresignação que assenta a própria legitimidade e interesse no recurso que vise directamente a decisão da Relação (e não, como por vezes se vê, que volte a incidir sobre a decisão da 1.ª instância) – cf., entre outros, os Acs. do STJ de 17-02-2011, Proc. n.º 1499/08.2PBVIS.C1.S1 - 3.ª, e de 31-03-2011, Proc. n.º 117/08.3JAFAR.E2.S1 - 3.ª.

II- O acórdão da 1.ª instância que está na origem do presente recurso foi proferido em 23-11- 2011. Assim, o recurso é regulado pela versão do CPP introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, que no art. 432.º, n.º 1, al. b), prevê a recorribilidade para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do art. 400.º. Este preceito, por sua vez, na al. c) do seu n.º 1, decreta a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso pelas Relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.

III- No caso sub judice, o recurso interposto pelo arguido para o STJ, que tinha por objecto actos processuais que foram decididos em decisões interlocutórias, já conhecidas pelo Tribunal da Relação, é inadmissível legalmente. Esta inadmissibilidade abrange todas as decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, que sejam interlocutórias, independente da forma como o respectivo recurso é processado e julgado na Relação, isto é, quer se trate de recurso autónomo, quer se trate de impugnação inserida no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo.

IV- É sabido que o recurso para o STJ só pode incidir – visa exclusivamente, diz a lei – sobre matéria de direito, sem embargo de oficiosamente o Tribunal poder conhecer daqueles vícios, decretando o reenvio do processo, se não for possível decidir a causa – cf. arts. 434.º, 410.º, n.º 2, do CPP, e 729.º, n.º 3, do CPC. Assim, a matéria de facto fixada pelas instâncias só pode ser alterada nos casos contemplados nos arts. 729.º, n.º 2, e 722.º, n.º 3, do CPC.

V- Nos crimes de resultado este é imputado à conduta do agente quando esta for causa adequada a produzi-lo – art. 10.º, n.º 1, do CP, que consagra a doutrina da «causalidade adequada» ou da adequação.

VI- Como ensina Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., págs. 328 e ss., o critério geral teoria da adequação «reside em que para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições, mas só aquelas que, segundo as máximas de experiência e a normalidade do acontecer – e portanto segundo o que é em geral previsível – são idóneas para produzir o resultado. Consequências imprevisíveis, anómalas ou de verificação rara serão, pois, juridicamente irrelevantes».

VII- Para aferir o nexo de adequação, far-se-á um juízo de prognose póstuma, o que significa, na lição de Eduardo Correia, in Direito Criminal, I, (Reimpressão), págs. 257 e ss., que o «juiz se deve deslocar mentalmente para o passado, para ao momento em que foi praticada a conduta e ponderar (…) dadas as regras da experiência e o normal acontecer dos factos (…), a acção praticada teria como consequência a produção do resultado», de tal modo que, «se entender que a produção era previsível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar». Nesse juízo deverão ser tidas em conta as regras da experiência, já se disse, e os especiais conhecimentos do agente.

VIII- O estabelecimento do juízo de adequação, que deve abarcar todo o processo causal, pertence, assim, fundamentalmente ao domínio da matéria de facto cujo controlo escapa à censura do STJ. Todavia, este sempre poderá/deverá verificar se as instâncias, no estabelecimento do nexo de causalidade, se moveram dentro do critério legal do citado art. 10.º, n.º 1, do CP, e se foram ou não respeitadas as máximas de experiência.

IX- Como do conjunto dos factos provados ressalta, entre a conduta do arguido (que encostou a extremidade dos canos da espingarda na cabeça de F e efectuou um disparo, que veio a atingir no crânio) e a morte da vítima, apesar de ter mediado um lapso de tempo significativo (13 meses), não se interpôs qualquer circunstância que se possa dizer ter interrompido o afirmado nexo de causalidade, nem se vê que as intervenções médicas operadas nesse intervalo não tivessem seguido as chamadas legis artis e, por isso, pudessem ter potenciado o risco que lhes é inerente. A insinuação de que terá havido atraso na condução da vítima ao Hospital antes de ter sido afectada pela sépsis e a ausência da nota da irreversibilidade da morte nos relatórios médicos são factos, o primeiro, ausente da matéria de facto assente; o segundo, de algum modo contrariado pelo parecer médico-legal (onde se conclui que «as lesões são idóneas a produzir a morte»), incapaz de, por si, justificar a alteração dessa decisão, considerados os limitados poderes de intervenção do STJ nessa matéria. Consequentemente, não se pode deixar de aceitar como correctamente estabelecido o nexo causal entre o tiro disparado pelo arguido e a morte de F.

X- O factor tempo co-determina a produção de resultado lesivo, designadamente quanto aos chamados «resultados tardios» – aqueles em que a causa posta em marcha pelo arguido não é, em momento algum, interrompida por qualquer outro «factor adicional externo», sendo o seu próprio, previsível e normal desenvolvimento que, por sua vez, desencadeia o resultado lesivo ulterior. No nosso caso, o tiro provocou as lesões que determinaram coma profundo e estado vegetativo – primeiro resultado da conduta – que, por sua vez, veio a determinar a sépsis que acabou na morte.

XI- O homicídio privilegiado previsto no art. 133.º do CP assenta numa cláusula de exigibilidade diminuída, concretizada em qualquer uma das hipóteses nele descritas: «compreensível emoção violenta», «compaixão», «desespero» ou «motivo de relevante valor social e moral», que diminuam (= quando e apenas quando diminuam) sensivelmente a culpa do agente. Diminuição da culpa que assenta no «reconhecimento de que, naquela situação (endógena e exógena), também o agente normalmente «fiel ao direito» («conformado com a ordem jurídico-penal») teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de ter sido estorvado o normal cumprimento das suas intenções». Esses motivos ou estados não actuam «por si e em si mesmos», mas apenas quando o agente actua por eles «dominado», como expressamente exige a lei (cf. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, págs. 47 e ss.).

XII- Diz a doutrina, sufragada pela jurisprudência do STJ, entre outros, nos Acs. de 13-10- 2010, Proc. n.º 200/06.0JAAVR.C1.S1 - 3.º, e de 06-11-2011, Proc. n.º 355/09.1JAAVR.C1.S1 - 5.ª, que a «compreensível emoção violenta» é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual o homem normalmente «fiel ao direito» não deixaria de ser sensível. Ao fim e ao cabo, do que se trata é de uma «provocação» de intensidade tal que, face a ela, seria razoavelmente de esperar que o provocado reagisse através de uma agressão. Por sua vez, o requisito da «compreensibilidade» constitui «uma exigência adicional» relativamente ao puro critério da menor exigibilidade, não no sentido de existir proporcionalidade entre qualquer emoção e a acção homicida dolosa, que não é aceitável, mas sim da exigência de um mínimo de «gravidade» ou de «peso» da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente e determinada por facto que lhe não é imputável. Por último, quanto ao «desespero» – onde estão em causa essencialmente estados de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta, e abrange casos de «humilhação prolongada» – não exige a lei que devam considerar-se compreensíveis.

XIII- No caso em apreço, os factos ocorridos em 12-10-2003 (a mulher do arguido revelou-lhe que mantivera uma relação amorosa com F e que este, para a pressionar a manter tal relacionamento, entre Junho e Outubro desse mesmo ano efectuou várias chamadas telefónicas para o seu telemóvel e para a residência do casal), a avaliar pelo sentimento do homem médio suposto pela ordem jurídica, terão seguramente provocado no arguido desgosto, vexame e mesmo humilhação. Nessa ocasião, no entanto, superou esse estado de espírito, abstendo-se de qualquer gesto agressivo. Só que o tempo ainda não tinha dado ao tempo tempo para sarar a «ferida», e eis que F resolve provocá-lo, de forma inadmissível, «cara a cara» (colocando o seu veículo à frente daquele que era conduzido pelo arguido e obrigando-o a travar para evitar o embate entre ambos os automóveis, ao mesmo tempo que iniciava uma condução com paragens e arranques, obrigando o arguido a efectuar constantes travagens). Não se tratou, com efeito, de um «mero incidente» ou de um simples «episódio de trânsito», mas de uma gratuita e inadmissível provocação ao arguido, junto à residência deste e da mulher, com peso e gravidade bastantes para, depois do que se havia passado há 2 dias, o desorientar. Por isso, entendemos o nervosismo, a perturbação, o vexame e a humilhação que a situação, considerada na sua globalidade, causou ao seu espírito.

XIV- Todavia, não podemos aceitar que, ao disparar o tiro, o arguido estivesse ainda «dominado», por esse estado emocional e que não lhe sobrasse margem para reflexão. Com efeito, embora desconheçamos se F cessou a condução de «pára/arranca» ou se foi o arguido que parou o seu automóvel, sabemos, contudo, que este saiu do carro, foi a casa, municiou a sua espingarda de caça com um cartucho, saiu com ela, voltou a meter-se no carro, rumou à residência de F, aí chegado apeou-se e dirigiu-se junto deste, que se encontrava ao volante do seu automóvel com o vidro da porta do lado do condutor aberto e, encostando a extremidade dos canos da espingarda na cabeça de F, efectuou o disparo que está na origem do homicídio.

XV- Entre o «episódio de trânsito» e o disparo decorreram cerca de 30 minutos. Por isso, o afastamento físico e o tempo entretanto decorrido são circunstâncias que, «na perspectiva de um observador objectivo, correspondente ao tipo social do agente» tornam não compreensível, naquele tempo e naquele lugar, a retaliação do arguido. Desse modo, improcede a pretensão do recorrente de ver a sua conduta subsumida ao tipo de homicídio privilegiado, p. e p. pelo art. 133.º do CP [preenchendo, ao invés, o crime fundamental de homicídio do art. 131.º do CP].

XVI- O âmbito de aplicação do art. 72.º do CP é mais extenso do que o do art. 133.º – aqui, apenas relevam circunstâncias atinentes à culpa; ali, além da culpa, atende-se também à ilicitude e à necessidade da pena. Quando esteja em causa apenas a valoração, isto é, a «desvalorização» da culpa, entende-se que a diminuição por forma acentuada do art. 72.º CP não diverge substancialmente da diminuição sensível do art. 133.º, isto é, que constituam graus substancialmente diferentes da medida do juízo de censura a dirigir ao agente. Num caso e no outro estaremos sempre perante situações de excepcional desvalorização desse juízo, embora, haja que considerar, com incidência eventualmente diferente na medida da pena por determinarem molduras diferentes.

XVII- No caso, se a «provocação» e a «humilhação» sofrida pelo arguido em consequência da consideração global dos factos não justifica a integração da sua conduta no art. 133.º do CP, também não justifica, por si, a atenuação especial da pena, sem embargo de se aceitar que agiu com um grau de culpa atenuado, mas sem a virtualidade de possibilitar a modificação da moldura punitiva.

XVIII- Nos quadros da moldura normal do art. 131.º do CP – com prisão de 8 a 16 anos – a conduta do arguido deve ser sancionada segundo os critérios e orientações definidos nos arts. 40.º, 70.º e 71.º do CP, importando destacar: - a violação do bem jurídico supremo, a vida; - o modo como o crime foi executado, que evidencia um grau de ilicitude apreciável; - os fins e motivos do crime, que não têm relevo; - o bom comportamento anterior do arguido, já com algum significado, considerando os 38 anos de idade que tinha à data dos factos; - o facto de não demonstrar um padrão consistente de uso da agressão no seu estilo de vida; - a sua capacidade de autocrítica; - o decurso de um considerável lapso de tempo desde a consumação dos factos e a ausência de qualquer comportamento apontado ao arguido que o afaste das exigências da vida em sociedade; - as razões de prevenção geral que nunca são despiciendas em situações como a presente; - as baixas exigências de prevenção especial, com diminuto grau de culpa (ainda que sem atingir o patamar da diminuição sensível ou acentuada).

XIX- Neste contexto, as exigências de prevenção especial permitem fixar a medida da pena no seu limite mínimo, condenando o arguido na pena de 8 anos de prisão [em substituição da pena de 9 anos de prisão fixada pela 1.ª instância e mantida pelo Tribunal da Relação].

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O arguido AA, casado, pedreiro, nascido em 26-02-1965, na Caparica – Almada, filho de ... e de ..., residente na ..., respondeu no processo em epígrafe, no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Comarca e de Família e Menores de Almada, sob a acusação de ter praticado, como autor material, na forma consumada, um crime de homicídio, p. e p. pelo artº 131º do CPenal.

A final, foi condenado pela prática do referido crime, além do mais, na pena de 9 (nove) anos de prisão.

Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que, pelo acórdão de fls. 1988 e segs., de 12 de Outubro último, julgou improcedente o recurso e, consequentemente, confirmou o acórdão da 1ª instância.

Ainda inconformado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões que transcrevemos:

«1. A sessão do julgamento, ocorrida no dia 11 de Junho de 2007, é insanavelmente nula, por não ter sido realizada com a presença do arguido.

2. De harmonia com o previsto no art.° 333.° n.° 1 do CPP, tal só poderia suceder depois de o tribunal tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e se considerar que não é absolutamente indispensável a respectiva presença para a descoberta da verdade material.

3. A presença do ora recorrente era, tanto mais, necessária, uma vez que a comunicação da alteração substancial de factos a que o tribunal procedeu devia, obrigatoriamente, de ser realizada na sua própria pessoa, não podendo sê-lo na pessoa de defensor oficioso nomeado para o acto.

4. Sendo, de resto, inconstitucional, por violação do disposto no art.° 32.° n.ºs 1 e 6 da CRP, a interpretação dos art.°s 61.° n.° 1 als. a), d) e e), 63.° n.° 1, 119.° al. c) e 359.° n.° 2, todos do CPP, segundo a qual o defensor oficioso nomeado para o acto possa tomar essa decisão em nome do arguido.

5. Pois que tal interpretação é manifestamente violadora das garantias de defesa do arguido, permitindo que decisões essenciais, susceptíveis de afectar os seus direitos fundamentais, mormente a forma como entende orientar a sua defesa, possam ser tomadas à sua revelia e do seu defensor constituído.

6. A primeira instância estava igualmente impedida de proceder à alteração substancial dos factos e à alteração da sua qualificação jurídica antes de terminar a produção da prova.

7. Pois que tal procedimento é contrário ao previsto no art.° 365.° n.° 1 do CPP.

8. Conclui-se, por isso, que a decisão então tomada quanto à matéria de facto é necessariamente nula, de harmonia com o disposto no art.° 120.° n.° 2 al. d) do CPP.

9. Tal decisão, bem como a relativa à alteração da qualificação jurídica, são igualmente nulas, por omissão de fundamentação, de harmonia com as normas conjugadas dos art.os 374.° n.° 2 e 379.° n.° 1 al. a), ambos do CPP.

10. Além do que se considera inconstitucional, por violação do disposto no art.° 205.° n.° 1 da CRP, a interpretação dos art.°s 97.° n.° 4 e 374.° n.° 2, ambos do CPP, subjacente ao despacho recorrido, segundo a qual a decisão de alterar a factualidade constante da pronúncia, nos termos do n.° 1 do art.° 359.° do CPP, não carece de ser fundamentada, de facto e de direito.

11. O acórdão recorrido é nulo, nos termos do art.° 379.° n.° 1 al. c) do CPP, por não se ter pronunciado expressamente sobre a questão de conformidade constitucional suscitada pelo recorrente, referindo como deve ser interpretado o dever genérico de fundamentação de todas as decisões judiciais, consagrado no art.° 205.° n.° 1 da CRP.

12. O acórdão condenatório proferido em primeira instância incorreu em violação de caso julgado, uma vez que ao tribunal estava vedado proceder à alteração da qualificação jurídica a que o Tribunal de Instrução Criminal já havia procedido, por decisão transitada em julgado, sem que se houvesse registado qualquer alteração dos factos e dos meios de prova em que ambas as decisões se fundaram.

13. Assim, deve a referida alteração ser considerada inadmissível, excepto no que se refere à qualificação do crime como consumado.

14. O acórdão proferido em primeira instância enferma, igualmente, da nulidade prevista no art.° 379.° n.° 1 al. c) do CPP, por omissão de pronúncia quanto à matéria alegada nos artigos 30.° a 34.° da contestação apresentada pelo arguido.

15. Enferma, ainda, do vício previsto no art.° 410.° n.° 2 al. b) do CPP, uma vez que a matéria de facto considerada provada no ponto 15 da fundamentação é insanavelmente contraditória com a matéria constante dos pontos 1 a 12 e 16 e 17.

16. Pois que não é possível considerar-se provado que o arguido agiu enervado, perturbado, vexado e humilhado e, do mesmo passo, que "actuou de forma livre, voluntária e consciente".

17. A matéria de facto provada nos pontos 1 a 12 e 16 e 17 é também contraditória com a alegada intenção do arguido tirar a vida à vítima.

18. Pois que, se fosse essa a sua intenção, o arguido não teria encostado a espingarda à vítima da forma como o fez e não teria ficado em estado de choque após o sucedido, durante vários dias.

19. O tribunal a quo não apreciou, como lhe competia, o recurso interposto pelo arguido quanto à matéria de facto provada.

20. Por tal motivo, feriu de nulidade o aresto sob censura, por omissão de pronúncia, de harmonia com o previsto no já mencionado art.° 379.° n.° 1 al. c) do CPP.

21. Dos factos provados resulta que o crime de homicídio imputado ao arguido não se consumou, uma vez que o disparo não constituiu causa directa e necessária da morte da vítima.

22. Foram as várias infecções e escaras de pressão no pavilhão auricular, região occipital, dorso, flancos, região sacro coccígea, regiões trocantericas, cotovelos, joelhos, pernas, tornozelos e calcanhares, que causaram uma sépsis à vítima e que constituíram causa directa e necessária da sua morte.

23. O estado de saúde da vítima, embora precário, estabilizou, inexistindo nos autos qualquer indício seguro ou previsão médica de que a morte da vítima necessariamente ocorreria em consequência dos ferimentos sofridos, na sequência do disparo.

24. A considerar-se provada a intenção de matar, sempre a conduta do arguido deveria ter sido enquadrada no tipo legal do crime de homicídio privilegiado, p. e p. no art.° 133.° do Cód. Penal.

25. Pois que o mesmo agiu após injusta provocação da vítima e num estado de compreensível emoção violenta, factos que o tribunal a quo desvalorizou, apesar de constarem da matéria de facto provada.

26. Ainda que assim se não entendesse, sempre a pena a ser aplicada deveria ter sido especialmente atenuada, de harmonia com o disposto no art.° 72.° n.os 1 e 2 als. b), c) e d) do Cód. Penal.

27. Pois que a culpa do arguido e a necessidade da pena se encontram acentuadamente atenuadas.

28. Além do que deveria tal pena ser suspensa na sua execução, por se mostrarem verificados, in casu, os pressupostos de que depende a referida suspensão, previstos no art.° 50.° n.° 1 do citado diploma legal.

29. Ao decidir como decidiu, violou o tribunal a quo o disposto nos art.os 61.° n.° 1 als. a), d) e e), 63.º n.º 1, 119.º al. c), 333.° n.° 1, 359.° n.° 2, 365." n.° 1 e 374.° n.° 2, todos do CPP, 50.º n.º 1, 72.º n.°s 1 e 2 als. b), c) e d), 131.° e 133.º, todos do CP e 32.° n.°s 1 e 6 e 205." n.° 1, ambos da CRP».

Responderam o Ministério Público e a Assistente, BB.

A Senhora Procuradora-Geral Adjunta, concluiu do seguinte modo:

«1. Nas conclusões da respectiva motivação o recorrente limita-se, na generalidade, a reiterar as conclusões e fundamentos aduzidos no recurso interposto para o Tribunal da Relação, apenas se reportando directamente ao acórdão, objecto do presente recurso, proferido pelo Tribunal da Relação, as conclusões 11ª, 19ª e 20ª, sem que, nas demais, impugne o acórdão da Relação, continuando a esgrimir a sua inconformidade quanto ao decidido em 1ª instância. Por isso,

2. Segundo jurisprudência firmada, entre outros, pelos Acórdãos do STJ de 15.7.2004, P° 2005/2004, de 21.5.2003, P° 616-3ª, de 14.11.2002, P° 3092/02-5ª, de 6.6.2002, P° 1874/02-5ª, de 12.2.2002, P° 3221/02-5ª, e de 22.9.2004, Procº n° 2813/04-3ª, nessa parte o presente recurso não é admissível, por carência absoluta de motivação (art°s 411°, n° 3, 414°, n°2, e 417°, n° 6, al. a) do C.P.Penal);

3. A nulidade imputada ao Acórdão da Relação, por omissão de pronúncia sobre a questão de conformidade constitucional suscitada pelo recorrente, referindo como deve ser interpretado o dever genérico de fundamentação de todas as decisões judiciais, não se verifica, porquanto, conforme resulta do respectivo texto, o acórdão recorrido pronunciou-se expressamente, apreciou e decidiu tal questão;

4. Do mesmo modo, a nulidade de omissão de pronúncia imputada ao Acórdão da Relação, por não ter declarado a nulidade da decisão de 1ª instância que se absteve de julgar os factos invocados nos art° 30° a 34° da contestação, não os considerando provados ou não provados, não procede, porquanto o acórdão recorrido tomou posição e pronunciou-se expressamente sobre tal alegação, respaldado e em sintonia, aliás, com a jurisprudência pacifica na matéria;

5. Quando porventura se não perfilhe o entendimento de que, relativamente às demais nulidades e vícios da decisão, não ocorre, por carência absoluta de motivação, motivo de inadmissibilidade ou rejeição, também nessa parte, pelas razões doutamente aduzidas na resposta à motivação elaborada pela magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância, que inteiramente se subscrevem, e no parecer que oportunamente emitimos nos autos, o recurso deve ser julgado improcedente.

6. Deve, assim, o presente recurso ser rejeitado, em parte, por inadmissibilidade, e, sempre, em todo o caso, ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido».

Por sua vez, a Assistente retirou da sua resposta as seguintes conclusões:

«A) Os intervenientes processuais na audiência de julgamento de 11 de Junho de 2007 "foram regularmente notificados"

B) Perante a ausência do Arguido e do seu Defensor, entendeu o Tribunal a quo, e bem, porquanto não saíram violadas quaisquer garantias de defesa do Arguido, prosseguir a realização da audiência.

C) Ao abrigo do disposto no art. 330° n.° 1 do Código de Processo Penal, o Tribunal substituiu o Defensor faltoso por um Defensor Oficioso nomeado, dando conhecimento ao mesmo do enquadramento jurídico dos novos factos

D) A continuação da audiência na ausência de Arguido regularmente notificado não enferma de nulidade.

E) A obrigatoriedade da declaração de vontade pessoal do Arguido no âmbito do art. 359°, n.° 2 do Código de Processo Penal circunscreve-se à situação em que o processo prossiga e seja proferida decisão com base numa alteração substancial dos factos constantes da acusação ou da pronúncia.

F) O Tribunal a quo, ao decidir pelo reenvio do processo para Inquérito, decidiu em conformidade com o disposto no n.° 1 do art. 359° do Código de Processo Penal, por não se verificarem os requisitos do n.° 2 do preceito, e observando a defesa dos interesses do Arguido.

G) O despacho que conheceu da existência de factos novos que importam a alteração dos factos constantes da pronúncia não é uma sentença, não estando vinculada ao formalismo processual do art. 365°, n.° 1 do CPP.

H) A situação processual ideal seria a de que toda e qualquer alteração de factos se verificasse o quanto antes, no decurso da fase de julgamento, por motivos de economia processual.

I) O Tribunal não tem que conhecer da alteração substancial dos factos apenas quando se mostre finda a produção de prova.

J) O disposto no art.º 379, n.° 1, alínea c), do CPP exige que o tribunal se pronuncie sobre "questões que devesse apreciar".

K) Ao referir "questões" não se reporta a alínea c), do n.° 1, do artº 379.°, do CPP a determinados factos, mormente os vertidos em contestação do arguido, mas sim questões de facto e de direito relevantes para a decisão da causa.

L) O Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica constante do Despacho de Pronúncia, como refere Manuel Lopes Maia Gonçalves in Código de Processo Penal anotado e comentado, 15ª Edição, p. 696.

M) O Recorrente/Arguido, dotado de todas as suas faculdades, devia ter medido as consequências do seu acto, tanto na vida da vítima DD e da sua família, como na sua própria vida e na sua vida familiar.

N) O facto de o Recorrente/Arguido se mostrar afectado pelos acontecimentos de que teve conhecimento (adultério praticado pela sua esposa CC e a vítima DD) não obsta ao seu próprio discernimento e juízo nos momentos anteriores ao tiro e no momento do tiro.

O) Pela leitura atenta do douto acórdão do tribunal ad quem, na página 40/60 da referida decisão, constata-se que o colectivo procedeu à "audição integral" da gravação da Audiência de Discussão e Julgamento, não sendo a decisão do tribunal ad quem nula, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

P) À questão de saber se e em que termos se estabelece um nexo de causalidade entre a conduta do agente (por acção ou omissão) e o resultado, a nossa lei penal respondeu, consagrando a teoria da causalidade adequada.

Q) Entre a conduta levada a cabo pelo Recorrente/Arguido (acção típica) e a morte da vítima DD (resultado típico) existe uma relação de causalidade adequada, a qual não sofreu qualquer interrupção.

R) Não colhe a fundamentação de que a compreensível emoção violenta é justificada no conhecimento pelo Recorrente/Arguido da relação extraconjugal que a sua esposa mantinha com a vítima, nem no incidente de trânsito ocorrida entre a vítima e o Recorrente/Arguido, pelo que, não se afiguram preenchidos os pressupostos do art.° 133.°, do CP.

S) As exigências de prevenção geral – objectivo primordial a que há que atender na fixação da pena – traduzem-se na necessidade de tutela do bem jurídico violado, ou seja, na necessidade comunitária de reafirmação da norma que se pôs em crise com a prática do crime.

T) Nos presentes autos o bem jurídico tutelado é "o direito à vida", constitucionalmente consagrado e indisponível.

U) A provocação injusta ou ofensa imerecida não colhe, porquanto não se pode entender que um mero conflito de trânsito e algumas chamadas telefónicas – factos que o Recorrente/Arguido alega terem despoletado a vontade de praticar o crime – levem alguém a perder a cabeça, ao ponto de ir a casa, carregar uma caçadeira, seguir o suposto provocador até casa, empunhar a caçadeira contra a sua cabeça e premir o gatilho.

V) A jurisprudência considera que não deve ter lugar a suspensão da pena em caso de tentativa de homicídio pelo que, por maioria de razão, também não deve ser suspensa a execução da pena em caso de homicídio simples consumado, como no caso dos autos.

Termos em que,

Deve ser julgado improcedente o Recurso do Recorrente/Arguido, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos».

Recebidos os autos no Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer onde afirmou acompanhar a fundamentação do acórdão recorrido e as respostas da sua Excelentíssima Colega do Tribunal da Relação e da Assistente.

Assim, e por um lado, afirma-se surpreendido com a arguição «das invalidades decorrentes da alteração substancial dos factos, quando em consequência da mesma, o processo foi devolvido ao Ministério Público, que formulou nova acusação, sindicada em (nova) instrução que culminou com a sua pronúncia por um crime de homicídio … (precisamente aquele por que veio a ser condenado)». Por isso não vê onde pode ter sido «precludida qualquer garantia de defesa, quando a recusa de aceitação da alteração resultou na devolução do processo ao Ministério Público». De resto, continua, «como concluiu a Relação, …, “tendo os autos voltado ao Ministério Público para inquérito, no decurso do qual foram asseguradas ao arguido … todas as garantias de defesa, as eventuais nulidades verificadas durante a anterior Audiência de Discussão e Julgamento … tornaram-se irrelevantes, do mesmo modo que, voltando os autos ao Ministério Público para esse fim, deixou este tribunal de estar vinculado pela qualificação jurídica operada no anterior despacho de pronúncia».

Por outro lado, entende que, fixada que foi pela Relação a matéria de facto, está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça, em princípio, em sede de revista, o seu reexame.

Entende, ainda, que «não se verifica qualquer omissão de pronúncia relativamente às questões que a Relação deveria conhecer».

Num ponto, porém, não acompanha integralmente a apreciação efectuada pelo acórdão recorrido a propósito da «provocação injusta ou ofensa imerecida»: ao contrário do aí decidido, a sua opinião é a de que «o conhecimento recente (2 dias antes) da relação extraconjugal da sua mulher com a vítima e das chamadas telefónicas que esta efectuava ao arguido (sem nada dizer), e a própria conduta da vítima, retratada nos factos nºs 6,7 e 8 da matéria de facto assente (ocorrida menos de 30 minutos antes do disparo), são claramente imerecidas (face à totalidade da matéria de facto provada, nomeadamente da atinente ao seu relacionamento conjugal e familiar – pontos nºs 40 e 41) e não podem deixar de ser qualificadas como ofensas e provocações». Mas, embora ache que «não atingem a dimensão de excepção suficiente para concluir por uma diminuição “acentuada” da ilicitude do facto ou culpa do agente, a justificar a modificação da moldura», pois que o Arguido «teve o afastamento físico e tempo necessário para refrear o seu impulso, ao invés de optar por executar a vítima», é de parecer que justificam que a pena seja fixada no seu limite mínimo.

Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Arguido nada disse.

2. Tudo visto, cumpre decidir

2.1. Os Factos:

É do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto, tal como foi fixada pelo Tribunal da Relação (que afirmou, de forma expressa, confirmar o que, nesse capítulo, foi decidido pela 1ª instância – cfr. 4º parágrafo da 1ª coluna de fls. 2013:

«FACTOS PROVADOS:

“1) Em meados do ano de 2000 CC (CC), mulher do arguido, e o ofendido DD, iniciaram uma relação amorosa.”

“2) Após algum tempo, CC pretendia terminar tal relacionamento, mas não lograva fazê-lo porque o aludido DD sempre a pressionava a manter tal relação.”

“3) Chegava mesmo a realizar chamadas telefónicas para o telemóvel e para o telefone da residência de CC.”

“4) Entre os meses de Junho e Outubro de 2003 DD, por diversas vezes, efectuou chamadas telefónicas para o telemóvel do arguido, desligando sempre que este o atendia.”

“5) Em 12-10-2003, CC revelou ao arguido que mantivera a acima referida relação com DD e que era o mesmo quem levava a cabo a prática dos factos referidos em 4).”

“6) Em 14-10-2003, cerca das 19 horas, o arguido, ao volante do automóvel de matrícula RG-..., cruzou-se com DD, o qual se encontrava ao volante do automóvel de matrícula ...-EF, na estrada que dava acesso à sua residência, sita na Rua ....”

“7) Após, DD colocou o ...-EF à frente do RG-..., obrigando o arguido a travar de forma a evitar o embate entre ambos os automóveis.”

“8) E iniciou uma condução com paragens e arranques, obrigando o arguido a efectuar constantes travagens.”

“9) De seguida, o arguido deslocou-se à sua residência, pegou na espingarda de caça de marca António Zoli, de calibre 12, com dois canos, carregou a mesma com um cartucho e regressou ao RG-... no sentido de alcançar DD.”

“10) Após, o arguido dirigiu-se à residência de DD, sita na Rua ....”

“11) Aí chegado, cerca das 19.30 horas, o arguido saiu da sua viatura empunhando a supra referida espingarda, a qual se encontrava pronta a disparar, e dirigiu-se para junto de DD, o qual se encontrava sentado ao volante do ...-EF, com o vidro da porta do lado do condutor aberto.”

“12) De seguida, o arguido encostou a extremidade dos canos da espingarda na cabeça de DD e efectuou um disparo, o qual veio a atingir o crânio de DD, sem que tenha sido proferida qualquer palavra entre eles, e saiu do local, retornando a sua casa.”

“13) Em consequência do disparo, DD sofreu, de imediato, ferida crânio-encefálica com perda de massa encefálica, fractura multiesquirolosa da calote craniana com múltiplas esquiroles ósseas intra-cerebrais, hematoma subdural, hemorragia intra-venticular e subaracnoideia. Após tal data teve a vítima de ser sujeita a várias limpezas cirúrgicas do couro cabeludo e do dorso, com enxerto de pele, teve várias infecções, e escaras de pressão no pavilhão auricular, região occipital, dorso, flancos, região sacro coccígea, regiões trocantéricas, cotovelos, joelhos, pernas, tornozelos e calcanhares, sofreu de sépsis pós-traumática, lesões essas que foram causa directa e necessária da morte do mesmo.”

“14) DD faleceu em 25-11-2004, com 32 anos, n[o] estado de casado com BB.”

“15) O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, com intenção de tirar a vida a DD, o que conseguiu.”

“16) O arguido encontrava-se enervado e perturbado por ter sabido no dia 12-10-2003 do relacionamento da esposa com a vítima e com o facto de imediatamente antes ter tido um desentendimento no trânsito com o ofendido. Encontrava-se vexado e humilhado com tal situação.”

“17) Após os factos, refugiou-se em casa até à chegada das autoridades policiais, ficando em pânico e com forte comoção, não conseguindo alimentar-se nos dias seguintes.”

“18) ... e ..., nascidos em 14-12-1997, são filhos de DD e de BB.”

“19) Os demandantes encontravam-se a alguns metros do local onde os factos ocorreram, apercebendo-se a BB, esposa da vítima, de imediato, do que se tinha passado. Quer a esposa, quer os filhos, à data com 5 anos de idade, viram a vítima imediatamente após os factos.”

“20) O DD trabalhava por conta própria e tinha funcionários a trabalhar para si.”

“21) DD gozava de boa saúde.”

“22) DD gostava de passear com os filhos e mantinha um grupo de amigos, nomeadamente caçadores.”

“23) DD, era o garante principal da subsistência da sua família, e a sua mulher e filhos passaram por dificuldades económicas após os factos, tendo mesmo sido ajudados por familiares mais chegados.”

“24) DD auferia à data dos factos cerca de 500 euros, por mês.”

“25) O DD permaneceu em estado vegetativo entre a data dos factos até 25 de Novembro de 2004, data em que faleceu.”

“26) DD revelou sensibilidade à dor, durante os meses em que se encontrou nesse estado, tendo sido submetido a diversas intervenções cirúrgicas intracraneanas e tendo permanecido internado nos cuidados intensivos com suporte respiratório mecânico.”

“27) DD durante os meses em que permaneceu em estado vegetativo, não controlava o seu próprio corpo, tendo de ser alimentado através de uma sonda.”

“28) Movimentado, limpo e vestido por terceiros.”

“29) A demandante BB, esposa da vítima, viu-se desde essa data como a única responsável pela família, tendo ficado a seu cargo a educação dos filhos, as despesas familiares, o apoio psicológico dado aos seus dois filhos.”

“30) Teve de alterar toda a sua rotina familiar, deslocando-se diariamente ao estabelecimento hospitalar e, mais tarde ao lar, onde se encontrava internada a vítima, não podendo desta forma proporcionar o devido acompanhamento aos seus filhos.”

“31) Assistiu impotente ao estado vegetativo em que DD se encontrava, sem qualquer reacção física senão à dor.”

“32) ... e ... pensaram que o pai tinha morrido no dia dos factos, e durante o período de internamento não viram o pai, que sabiam não estar morto.”

“33) O ... deixou de brincar com os seus amigos, estando constantemente a reviver e a relatar o sucedido às pessoas que o abordavam.”

“34) A ... interiorizou todo o seu sofrimento e isolou-se de todos.”

“35) A ... e o ... tornaram-se crianças soturnas, pensativas.”

“36) O carro da vítima ficou com o vidro dianteiro do lado direito partido, o tejadilho perfurado pelos chumbos provenientes do disparo, perda das qualidades da chapa por enferrujamento, apodrecimento dos estofos dos bancos da viatura e tecto da viatura.”

Mais se provou que:

“37) O arguido é considerado por quem o conhece como pessoa pacífica e solidária, sendo, pelos mesmos, estimado.”

“38) Também é reconhecido como bom pai e bom esposo.”

“39) O arguido tem o 4.º ano de escolaridade, passando com 13 anos a trabalhar numa oficina de serralharia. Trabalha desde os 18 anos na construção civil, fazendo-o, actualmente, por conta própria.”

“40) É casado e tem dois filhos.”

“41) O relacionamento conjugal, percepcionado como tendo sido inicialmente gratificante, atravessou uma fase problemática/insatisfatória caracterizada pelo desinteresse e desinvestimento por parte do arguido, que assumiria uma atitude de indiferença e passividade face aos problemas conjugais para deste modo evitar os conflitos.”

“42) O arguido não demonstra possuir um padrão consistente do uso da agressão no seu estilo de vida, mas admite que em determinados momentos apresentou alguma dificuldade em controlar a sua impulsividade. Denota possuir actualmente recursos internos para a resolução de conflitos de uma forma adequada. Verbaliza amargura e denota ter capacidade de auto crítica.”

“43) Possui poucas ligações significativas fora do círculo familiar.”

“44) O arguido não tem antecedentes criminais.”

FACTOS NÃO PROVADOS:

“a) O arguido decidiu interpelar a vítima para lhe exigir que o deixasse, a si e à sua família, em paz.”

“b) Quando lhe apontou a arma, o arguido pretendeu ameaçar e assustar o DD.”

“c) No entanto, devido ao estado de exaltação e perturbação em que se encontrava, fez disparar a arma, sem perceber sequer como».

2.2. Objecto do Recurso:

São as conclusões com que o recorrente encerra a motivação que definem o objecto do recurso – artº 412º, nº 1, 2ª parte, do CPP [a que pertencem todos os preceitos legais que venham a ser invocados sem menção do respectivo diploma], sem prejuízo, porém, do disposto no artº 684º, nº 3, do CPC enquanto dele decorre que o recorrente não pode, nas alegações, ampliar o objecto inicial do recurso, anunciado no requerimento de interposição ou na motivação.

Das conclusões que o Recorrente retirou da motivação emergem como questões submetidas ao nosso julgamento as seguintes:

1ª Questões relacionadas com a sessão da audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2007 (cfr. 5º Vol., fls. 1067 a 1070):

1.1. sua nulidade insanável por ter sido realizada na ausência do Arguido e do seu Mandatário (concl. 1ª a 3ª);

1.2. inconstitucionalidade decorrente da interpretação aí feita dos diversos preceitos do CPP que identifica, segundo a qual o defensor oficioso nomeado para o acto pode, em nome do arguido, tomar a decisão a que se refere o artº 359º, nº 2 (conl. 4ª e 5ª );

1.3. nulidade da decisão aí tomada quanto à alteração da matéria de facto e da qualificação jurídica por ter sido tomada antes de terminada a produção da prova (concl. 6ª a 8ª);

1.4. nulidade dessa mesma decisão por falta de fundamentação (concl. 9ª e 10ª);

1.5. nulidade do acórdão recorrido por não se ter pronunciado expressamente sobre a arguida inconstitucionalidade por desrespeito «do dever genérico de fundamentação de todas as decisões judiciais consagrado no artº 205º, nº 1 da CRP» (concl. 11ª);

1.6. violação do caso julgado pela 1ª instância (concl.12ª e 13ª);

2ª Omissão de pronúncia quanto a matéria da contestação (concl. 14ª);

3ª Contradição insanável entre os factos dos nºs 15, por um lado, e dos nºs 1 a 12 e 16, por outro (concl. 15ª a 18ª);

4ª Omissão de pronúncia quanto à impugnação da matéria de facto provada (concl. 19ª e 20ª);

5ª Não consumação do crime (concl. 21ª a 23ª);

6ª (subsidiariamente) O tipo de crime cometido (concl. 24ª e 25ª);

7ª (subsidiariamente ainda) A atenuação especial da pena e a suspensão da sua execução (concl. 26ª a 28ª).

2.3. Antes de nos pronunciarmos sobre o objecto do recurso tal como ficou definido, tem todo o interesse recordar aqui o modo como se desenvolveu o processo e os incidentes verificados com relevo para a pronúncia sobre a primeira daquelas questões.

Vejamos então os mais significativos desses passos:

2.3.1. – Na sequência da acusação deduzida pelo Ministério Público e a pela Assistente, pela tentativa de um crime de homicídio qualificado, o Arguido requereu a instrução e foi pronunciado pela autoria material de um crime tentado de homicídio privilegiado, com assento nos arts. 133º, 22º e 23º, do CPenal – fls. 423, 462, 535 e 633.

- O processo foi distribuído para julgamento ao 1º Juízo de Competência Criminal de Almada.

- Tendo chegado ao processo notícia da morte do ofendido, o Tribunal Colectivo, na 2ª sessão da audiência de julgamento, decidiu suspendê-la e ordenar que fosse solicitado o relatório da autópsia – fls. 777, 843, 856, 862 e 877.

- Em 05.12.2005, depois de vicissitudes várias, foi recebida certidão daquele relatório que instruía um outro processo aberto em consequência do decesso do Ofendido – fls. 956.

- Em 04.06.2007 a audiência foi reatada com produção de prova, estando presentes, entre outros, o Arguido e o seu Excelentíssimo Advogado. Foi designado o dia 11 seguinte para sua continuação, despacho de que “todos os presentes” foram notificados.

2.3.2. – Em 11 de Junho de 2007, à hora designada, foi verificada a falta do Arguido e do seu Excelentíssimo Mandatário.

Aberta a audiência, a Senhora Juíza-presidente nomeou um Senhor Advogado presente defensor oficioso ao Arguido o qual declarou aceitar o cargo.

De seguida, a mesma Magistrada ditou para a acta «despacho» em que consignou que «a produção de prova alcançada em audiência de julgamento e a documentação aos autos enviada, com data posterior ao despacho de pronúncia, impõe que o Tribunal Colectivo proceda, nos termos e para os efeitos [previstos] no artigo 359º nº 1 do Código de Processo Penal, à alteração dos factos descritos no sobredito despacho». E fê-lo nos termos aí referidos em que sobressai, como novidade, que as lesões causadas no Ofendido «foram causa directa e necessária da sua morte que ocorreu em 25 de Novembro de 2004».

E qualificou aqueles factos como constituindo o Arguido autor material de um crime de homicídio qualificado consumado, p. e p. pelos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2-c), do CPenal.

Chamado a pronunciar-se, o Defensor do Arguido declarou «opor-se à alteração dos factos e bem assim à qualificação jurídica que deles emerge».

Finalmente, depois de o Senhor Procurador da República ter requerido que os autos fossem, de novo, enviados ao Ministério Público da comarca, para ser deduzida acusação contra o arguido pelos factos agora arrolados, a Senhora Juíza-presidente proferiu novo despacho em que, por «o Ministério Público [dever] proceder contra o arguido pela prática de novos factos», sancionou aquela promoção e deu sem efeito a sessão da audiência agendada para data posterior.

De tudo foram notificados os presentes – fls. 1067.

- Em 12.06.07 foi lavrada cota referindo que, nesse dia, o Senhor Advogado do Arguido contactou o Tribunal, tendo-lhe sido dado conhecimento do «despacho que antecede» – fls. 1071.

- Com data de 04.07.2007 foram o Arguido e o seu Mandatário notificados do memo despacho, aquele por via postal simples com prova de depósito, ocorrido no dia seguinte; o Senhor Advogado, por via postal registada – fls. 1074, 1075 e 1079.

2.3.3. – Em 17-07-2007, o Arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa do despacho de fls. 1067 em cuja motivação suscita as mesmas questões que agora, no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, coloca nas conclusões 1ª a 10ª, 12º e 13ª que acima transcrevemos. Em resumo: impossibilidade de realização da sessão da audiência de julgamento de 11 de Junho de 2007 na sua ausência; a comunicação da alteração substancial dos factos feita na pessoa do Defensor “ad hoc” e antes de ter terminado a produção da prova; a falta de fundamentação de tal «decisão»; a violação de caso julgado) – fls. 1086 e 1108.

- Em 13.06.2008 o recurso foi recebido para subir em separado – fls. 1410 do processo principal e 105 do Apenso 2.

- Remetido ao Tribunal das Relação em 12.10.2009, o recurso foi rejeitado por decisão sumária de 07.01.2010, por «irrecorribilidade da totalidade dos actos que constituem o alvo do presente recurso»:

- quanto à nulidade da audiência, por se ter iniciado e decorrido na ausência do Arguido e do seu Mandatário, porque o vício , de acordo com a regra geral, devia ter sido arguido perante o próprio Tribunal da 1ª instância, para depois, se fosse caso disso, recorrer para o Tribunal da Relação – caminho que não foi seguido pelo Recorrente;

- quanto aos vícios que imputa à comunicação da alteração substancial dos factos – matéria regulada pela versão anterior à Reforma de 2007 do CPP –, porque essa comunicação não reveste a natureza de acto decisório. A arguição de eventuais vícios de que a comunicação em si pudesse enfermar, essa teria de ter seguido o regime geral anteriormente enunciado: arguição perante o Tribunal a que é imputada a sua prática com eventual recurso da decisão então proferida – fls. 177 do Apenso 2.

- Notificado dessa decisão, o Arguido requereu que o processo fosse remetido ao Tribunal a quo para que apreciasse os vícios que arguira – fls. 193 do Apenso 2.

O processo baixou sem a prolação de qualquer despacho sobre o requerimento anterior – fls. 197 do Apenso 2

- Baixado o processo, o(a) Senhor(a) Juiz(a) – o despacho não contém qualquer referência à identidade de quem o proferiu –, considerando que o dito requerimento foi dirigido ao Tribunal da Relação, que «do seu teor não resulta a arguição de qualquer nulidade ou irregularidade, sendo que os autos principais de que os presentes constituem apenso já baixaram aos Serviços do Ministério Público», entendeu que nada havia a apreciar e ordenou a sua remessa para apensação ao processo principal, o que foi cumprido – fls. 201 e 204, do Apenso 2.

O senhor Advogado do Arguido foi notificado deste despacho – fls. 202 do Apenso 2.

- Em 04.05.2010, foi junto ao processo principal um requerimento do Arguido a pedir a aclaração daquele despacho de fls. 201 do Apenso – fls. 1522.

- Em 06.05.2010, o Senhor Procurador da República da 3ª Secção de Processos dos Serviços do Ministério Público de Almada, para onde o processo havia sido remetido, exarou despacho em que consignou: a) que o dito requerimento vinha dirigido ao juiz de julgamento que já não é o titular do processo, pelo que não estava habilitado a proferir qualquer decisão no mesmo, «enquanto se mantiver… em sede de inquérito»; b) que o requerido «também não cai na alçada do Ministério Público – fls. 1528.

- Em 25.05.2010, o Arguido requereu que aquele seu requerimento (fls. 1522), porque dirigido ao 1º Juízo de Almada, fosse remetido, bem como os “autos de recurso”, a este Magistrado para sobre ele se pronunciar – fls. 1570.

- Em 26-05.2010, o Senhor Procurador da República, face a requerido a fls. 1570, mandou desentranhar aquele requerimento de fls. 1522 para ser junto ao Apenso do recurso.

E, «como o requerido foi igualmente alegado em sede de requerimento de abertura da instrução», expressou que «incumbirá ao Juiz de Instrução Criminal pronunciar-se sobre todas as questões suscitadas naquelas peças».

Voltando ao Processo Principal:

2.3.4. – Em 23.04.2010, o Ministério Público deduziu acusação contra o Arguido imputando-lhe a autoria material de um crime consumado de homicídio, p. e p. pelos arts. 26º e 131º, do CPenal – fls. 1507.

- Em 25.05.2010 o Arguido requereu a abertura da instrução.

Iniciou o requerimento com uma “Questão Prévia” para relembrar a motivação do recurso que interpusera para o Tribunal da Relação na parte em que suscitou as questões relacionadas com a sessão da audiência de 11.06.2007, o seu já referido requerimento de 04.05.2010 e o despacho do Senhor Procurador da República de 06.05.2010, e exprimir a sua incompreensão por «os vícios em questão permaneçam, ainda hoje por apreciar».

Por isso, «reitera, através do presente requerimento, todas as nulidades e irregularidades que oportunamente suscitou e pretende que as mesmas sejam apreciadas no âmbito da presente instrução» – fls. 1572.

- Em 20.09.2010 foi proferida decisão instrutória que:

a) pronunciando-se sobre as “nulidades e irregularidades” ocorridas no decurso da sessão da audiência de julgamento de 11.06.2007, o Senhor Juiz, como o Arguido, entendeu que estas questões deviam ter sido conhecidas pelo Tribunal Judicial da Comarca de Almada, antes de os autos terem sido remetidos à distribuição para instrução e, constatou que, embora o Arguido as haja suscitado no recurso interposto para o Tribunal da Relação, este não se pronunciou sobre as mesmas, «em sentido positivo ou negativo, pura e simplesmente porquanto o recurso foi rejeitado, e que «desde então o arguido já várias vezes requereu ao Tribunal Judicial da comarca de Almada se pronunciasse quanto à mesma questão, …, e que até hoje não foi proferida qualquer decisão por tal tribunal». E julgou-as improcedentes.

b) pronunciou o Arguido por factos que o constituem autor material de um crime consumado de homicídio, p. e p. pelo artº 131º do CPenal – fls. 1661 e segs.

- Seguiu-se a audiência de julgamento, agora perante o 2º Juízo de Competência Criminal de Almada, e, depois, a prolação do acórdão condenatório que está na origem do presente recurso – fls. 1776, 1786, 1794, 1813 e 1851.

2.4. Apreciação do objecto do recurso:

2.4.1. Da “Questão Prévia” suscitada pelo Ministério Público:

Como referimos, a Senhora Procuradora-geral Adjunta do Tribunal da Relação suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, «por carência absoluta de motivação”, na parte em que o Recorrente reitera as conclusões e fundamentos aduzidos no recurso interposto para o Tribunal da Relação sem impugnar o acórdão por este proferido, «continuando a esgrimir a sua inconformidade quanto ao decidido em 1ª instância». Em sua opinião apenas escapariam à propugnada «inadmissibilidade» as questões levadas às conclusões 11ª, 19ª e 20ª da motivação.

E o seu Excelentíssimo Colega deste Tribunal secundou essa tomada de posição.

Pois bem.

Como temos vindo a decidir sempre que a questão nos tem sido colocada, embora não desconheçamos a corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que deve ser rejeitado o recurso para si interposto quando o recorrente reedita a argumentação utilizada no recurso anterior para o tribunal da relação e a que este deu resposta, temos para nós que, admitindo o acórdão do tribunal da relação recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, talvez melhor, que não sendo o acórdão do tribunal da relação irrecorrível por força de alguma das alíneas do nº 1 do artº 400º (cfr. a alínea b) do artº 432º), não há razão para rejeitar o recurso ainda que o recorrente repita perante o Supremo Tribunal de Justiça as questões que já antes suscitou no recurso para o tribunal da relação e se limite a reiterar exactamente os mesmos fundamentos então aduzidos, de cuja improcedência o tribunal da relação o não convenceu. Aliás, não é senão nesta irresignação que assenta a própria legitimidade e interesse no recurso que vise directamente a decisão da Relação (e não, como por vezes se vê, que volte a incidir sobre a decisão da 1ª instância) – cfr., neste sentido, os acórdãos de 30.03.05, Pº 136/05-3ª, de 11.05.05, Pº 1122/05-3ª e de 07.12.05, Pº nº 3355/05, de 31.05.06, Pº 1412/06-3ª, de 12.07.06, Pº 1608/06-3ª e de 20.10.2010, Pº nº 651/09-3ª, de 17.02.2011, Pº nº 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3ª, de 31.03.2011, Pº nº 117/08.3JAFAR.E2.S1-3ª e, ainda, em sentido idêntico, o acórdão de 10.09.2009, Pº 4129/08-5ª.

Nesta perspectiva, há, pois, que verificar se o presente recurso – na parte aqui questionada pelo Ministério Público – visa ou não o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e se as questões nele colocadas cabem nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça ou, se, mesmo quando o Recorrente se refere directamente ao acórdão da 1ª instância, os argumentos aduzidos podem/devem julgar-se adequados à impugnação daquele enquanto confirmativo deste.

No intróito da motivação, o Recorrente afirma expressamente que o «presente recurso [é] interposto do acórdão de 12.10.2011, proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa» e logo acrescenta que «não se conforma … com o decidido, por entender que o tribunal a quo, …, não ponderou devidamente as questões suscitadas … no recurso interposto».

Certo que, nas conclusões que retirou da motivação, o Recorrente apenas se reporta expressamente ao acórdão do Tribunal da Relação nos pontos identificados pela Senhora Procuradora-geral Adjunta. Mas as conclusões, embora, como afirmámos atrás, definam, em princípio, o objecto do recurso, não são mais que o resumo das razões do pedido, como diz o nº 1 do artº 412º. Por isso que a sua compreensão exija a leitura e interpretação do corpo da motivação, sob pena de descontextualização. A circunstância de, nas conclusões, o Recorrente se referir apenas e directamente aos vícios ou aos erros que no recurso para a Relação apontara à decisão da 1ª instância pode apenas significar que, discordando da decisão deste Tribunal superior, pretende que, de novo, a sua argumentação seja escrutinada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Deste modo, entendemos que a metodologia mais adequada para nos pronunciarmos será a de, à medida que formos apreciando cada uma das questões submetidas a julgamento, objecto do presente recurso, a confrontarmos com a “Questão Prévia” suscitada.

E, seguindo essa metodologia, vamos prosseguir.

2.4.2. Questões incidentes sobre a sessão da audiência de julgamento realizada no dia 11.06.2007:

Repetindo a sua enumeração, essas questões são as seguintes:

- nulidade insanável da audiência por ter sido realizada na ausência do Arguido e do seu Mandatário e inconstitucionalidade por ter sido entendido que o defensor oficioso nomeado para o acto pode, em nome do arguido, tomar a decisão a que se refere o artº 359º, nº 2 (conl. 1ª a 5ª);

- nulidade da decisão aí tomada quanto à alteração da matéria de facto e da qualificação jurídica por ter sido tomada antes de terminada a produção da prova (concl. 6ª a 8ª);

- nulidade dessa mesma decisão por falta de fundamentação (concl. 9ª e 10ª);

- omissão de pronúncia quanto à arguida inconstitucionalidade por desrespeito «do dever genérico de fundamentação de todas as decisões judiciais consagrado no artº 205º, nº 1 da CRP» (concl. 11ª);

- violação do caso julgado pela 1ª instância (concl.12ª e 13ª)

2.4.2. 1. O texto da motivação que trata destas matérias refere-se sempre, como decisão impugnada, ao Acórdão do Tribunal da Relação.

Assim é que, no âmbito da 1ª questão, alega que o «tribunal recorrido … que pouco ou nada adianta ao que já havia sido sustentado pela 1ª instância … nenhum argumento [aduzindo] que permita contornar aquilo que, inequivocamente, resulta da nossa lei de processo penal» (fls. 2028), ou que «… repudia firmemente a consideração feita no acórdão recorrido» (fls. 2029).

E, se, por vezes, a referência a «tribunal recorrido» visa o Tribunal da 1ª instância, como quando argumenta que «ao tribunal recorrido estava vedada a possibilidade de prosseguir na realização da aludida audiência» (cfr. fls. 2029 e, no mesmo tom, fls. 2030), o contexto da afirmação insere-se, sem dúvida, na reiteração da argumentação então aduzida no recurso de 1º grau, logo na crítica ao acórdão da Relação, por não ter acolhido a sua tese. Por isso é que, a final, repudia o entendimento «das instâncias recorridas».

Relativamente à 2ª questão, a motivação visa directamente a argumentação do acórdão da Relação, como decorre do confronto do afirmado a fls. 2031 com a fundamentação de fls. 2003 vº, 1ª e 2ª colunas. Por isso que continua a entender ter sido cometida nulidade insanável e ter havido violação da Constituição e que conclui que «o tribunal a quo mal andou ao decidir…» (fls. 2033).

Quanto ao momento da comunicação da alteração substancial dos factos e da alteração da sua qualificação jurídica, à falta de fundamentação dessa “decisão”, e omissão de pronúncia sobre a alegada inconstitucionalidade por falta de fundamentação, contesta igualmente o acórdão do Tribunal da Relação cujos argumentos, que expressamente invoca, o não convencem (cfr. fls. 2034 a 2040, e fls. 2004). Relativamente à questão da omissão de pronúncia da «decisão» de alteração dos factos e da sua qualificação, o Recorrente dirige-se directamente ao acórdão recorrido. Por isso que visa o argumento aí aduzido de que «a decisão em causa não carecia de ser fundamentada, por não decidir do mérito da causa …».

Quanto à omissão de pronúncia sobre a reclamada inconstitucionalidade por violação do artº 205º da CRP, a Senhora Procuradora-geral Adjunta, como vimos, entende, ela própria, ser o acórdão do Tribunal da Relação a decisão que o Recorrente directamente impugna.

Finalmente, em relação à “violação do caso julgado formal”, volta o Recorrente a questionar os argumentos do Tribunal da Relação – os que assentam nas declarações prestadas na audiência e na consideração de que o tribunal de julgamento não está vinculado à qualificação jurídica feita na decisão instrutória – que, em sua opinião, não procedem. Por isso, insiste na tese antes defendida e conclui que «mal andou o tribunal recorrido [=Tribunal da Relação] ao indeferir a arguição de nulidade oportunamente suscitada…».

Concluímos, pois, que, quanto esta matéria, a questão prévia suscitada pelo Ministério Público não procede.

O que não equivale a dizer que o recurso, nesta parte, seja admissível, como iremos ver.

2.4.2. 2. O acórdão do 2º Juízo de Competência Criminal de Almada que está na origem do presente recurso foi proferido em 23.11.2011.

Por isso, porque posterior a 15 de Setembro de 2007 – data da entrada em vigor da Reforma do CPP introduzida pela Lei 59/2007, de 4 do referido mês e ano –, o presente recurso é regulado pela versão do Código de Processo Penal resultante dessa Reforma, a versão ainda em vigor nesta matéria (cfr. a fundamentação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 4/2009, de 18.02.2009, no DR. 1ª Série, de 19.03.2009).

Ora, nos termos do artº 432º, nº 1, alínea b), recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º. Este preceito, por sua vez, na alínea c) do seu nº 1, decreta a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.

No caso sub judice, o recurso interposto pelo Arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa daquele acórdão da 1ª instância tinha por objecto actos processuais de natureza diferente: os invocados «despachos» que recaíram sobre as questões de que tratamos neste capítulo e o acórdão final que, julgando procedente a acusação, condenou o Arguido (cfr. o artº 97º, nº 1).

O Tribunal da Relação conheceu de todos eles no acórdão agora em recurso. Mas isso não significa que os respectivos segmentos decisórios tenham de ter, possam ter, o mesmo tratamento em matéria de recorribilidade.

Em primeiro lugar, e repetindo, a conjugação daquele artº 97º, nº 1 com o também já citado artº 400º, nº 1, alínea c) conduz-nos à irrecorribilidade dos acórdãos das relações que recaiam sobre despachos – por definição legal, actos decisórios que não conhecem, a final, do objecto do processo, embora lhe possam pôr termo.

Depois, como vem sendo entendido por este Tribunal, mesmo no domínio da anterior versão da alínea c) do nº 1 do artº 400º, a inadmissibilidade de recurso relativamente a acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo, ou seja, que não julguem o mérito da causa, abrange todas as decisões interlocutórias, independentemente da forma como o respectivo recurso é processado e julgado na relação, isto é, quer se trate de um recurso autónomo quer se trate de impugnação inserida no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo. A circunstância de a decisão sobre determinada questão interlocutória não ter sido objecto de recurso autónomo mas, antes, englobada no recurso interposto da sentença/acórdão não lhe confere recorribilidade a reboque das restantes, ou algumas das restantes, poderem ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Em suma, tal circunstância não tem a virtualidade de alterar o regime daquela alínea c), já que a lei não estabelece aí qualquer distinção, determinando a irrecorribilidade, tout court, de todas as decisões proferidas em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.

Este entendimento, além de respeitar a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição – como no caso foi efectivamente respeitada, porque exercida –, está em perfeita consonância com o regime traçado pela Reforma de 1998 e prosseguido pela de 2007 para os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça que quiseram obstar, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativo a questões interlocutórias ou que não tenham conhecido, a final, do objecto do processo, sendo certo, por outro lado, que a situação não tem qualquer paralelo com a prevista na alínea e) do artº 432º do CPP – solução diversa, esta sim, imposta indiscutivelmente pela referida imposição constitucional.

Neste sentido, decidiram, entre outros, os Acórdãos de 20.12.06, Pº 3043/06-3ª (com o mesmo relator deste), de 14.11.2007, Pº 3750/07-3ª, de 10.07.2008, Pº 2142/08-3ª, de 10.09.2008, Pº 1959/08-3ª, de 25.09.2008, Pº 809/08-5ª; de 13.10.2010, Pº nº 200/06.0JAAVR.C1.S1-3º; cfr. também o Acórdão de 09.06.2011; Pº nº 4095/07.8TPPRT.P1.S1.

Nesta conformidade, rejeitamos o recurso, nesta parte, por não ser admissível (arts. 420º, nº 1, alínea b), 414º, nº 2, 432º, nº 1, alínea b) e 400º, nº 1, alínea c).

A rejeição desta parte do recurso (ou o seu não conhecimento) sempre seria incontornável, ainda que entendêssemos – o que não é o caso, já se vê – que a alínea c) do nº 1 do artº 400º não abrange a impugnação de decisões interlocutórias inseridas em recurso interposto da decisão que conheceu, a final, do objecto do processo.

De facto, o Arguido, vimos atrás, interpôs recurso do «despacho» de fls. 1067 e segs., arguindo as nulidades e invocando os erros – já identificados – que entende terem sido praticadas e cometidos no decurso da sessão da audiência de julgamento de 11.06.2007.

Esse recurso, como também vimos, foi recebido para subir, como efectivamente subiu, em separado. Mas foi rejeitado por decisão sumária do Tribunal da Relação com fundamento na «irrecorribilidade da totalidade dos actos que constituem o alvo do … recurso» (fls. 177 e segs. do Apenso 2).

Essa decisão não foi objecto de reclamação para a conferência nem por qualquer outro meio contestada. Por isso transitou em julgado e, consequentemente, os procedimentos adoptados pelo Tribunal Colectivo naquela sessão da audiência, objecto da impugnação, ficaram revestidos de força obrigatória dentro do processo – arts. 671, nº 1 e 672º, nº 1, ambos do CPC – e determinaram a extinção “dessa” instância, com o retorno do processo à fase do inquérito (1) .

Como assim, a decisão de continuar a audiência com o Defensor nomeado “ad hoc”, a comunicação da alteração substancial dos factos e da sua qualificação jurídica, tal como feita pelo Tribunal Colectivo, a posição tomada, em nome do Arguido, pelo mesmo Defensor e a ordem de reenvio do processo ao Ministério Público para proceder pelos novos factos que o Tribunal entendeu estarem a indiciar-se deixou, a partir do trânsito em julgado daquele acórdão, de poder ser questionada. E, então, estava vedado ao Arguido convolar o requerimento e motivação daquele recurso em requerimento de arguição, perante o Tribunal da 1ª instância, dos mesmos vícios e erros, como intentou fazer através do requerimento de fls. 193 do Apenso 2. Aliás, uma arguição sempre extemporânea, mesmo considerando a data em que foi interposto aquele recurso (17.06.2007), depois de conjugada com a data em que ele e o seu Excelentíssimo Advogado foram notificados do ocorrido na sessão da audiência de Julgamento e o disposto no artº 123º (2) .

Do mesmo modo, a força de caso julgado devia ter impedido a reapreciação dessas questões pelo Senhor Juiz de Instrução e pelo próprio Tribunal da Relação no acórdão agora em recurso. Tendo-o feito, embora «confirmando» o procedimento do 1º Juízo Criminal de Almada – razão por que não se coloca a aplicação do artº 675º do CPC,

a) o despacho de pronúncia é, nessa parte, antes de mais, inexistente, por não caber na jurisdição do juiz de instrução o poder de sindicar actos praticados pelo tribunal (singular ou colectivo) de julgamento – arts. 17º do CPP e 111 e segs. da LOFTJ;

b) o acórdão recorrido, nessa parte, não fosse a circunstância de o recurso que sobre ela incidiu não ser admissível – o que impede se entre no julgamento do seu objecto –, sempre teria de ser declarado nulo por excesso de pronúncia – arts. 425º, nº 4 e 379º , nº 1, alínea c), parte final.

2.4.3. Da alegada omissão de pronúncia quanto a matéria da contestação:

Também aqui é o acórdão da Relação que vem impugnado.

O Recorrente lembra os argumentos que aquele Tribunal aduziu sobre a matéria para concluir que, tendo o Tribunal da 1ª instância omitido pronúncia sobre os arts. 30 a 34 da contestação, «ferindo, assim, de nulidade o acórdão por si proferido …», devia o tribunal a quo – no contexto, o Tribunal da Relação, sem qualquer dúvida – ter declarado essa nulidade.

Assim, também nesta parte improcede a questão prévia.

Todavia, o que acaba de ser dito leva a que, considerando o pedido/conclusão nos exactos termos em que vem formulado pelo Recorrente – que o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia, repetimos –, tenhamos de rejeitar o recurso, também nesta parte, agora por ser manifestamente improcedente.

De facto, se o Recorrente acusa o acórdão recorrido de ter omitido pronúncia sobre a questão, logo a seguir conclui que, afinal, o Tribunal da Relação se pronunciou sobre ela, embora sem acolher a sua pretensão.

Aliás, da análise substantiva da motivação o que se depreende é, de facto, que o Recorrente o que, neste particular, pretende é censurar um pretenso erro de julgamento por o Tribunal da Relação não ter anulado o acórdão da 1ª instância.

Contudo nem mesmo nesta visão o recurso pode ter sorte diferente daquela, concorde-se ou não com os fundamentos do acórdão recorrido.

Vejamos:

Nos termos do artº 339º, nº 4, «a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência…»

Na fase de deliberação, manda o artº 368º, nº 2 que, na oportunidade aí considerada, o presidente do tribunal submeta a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa e ainda os que resultarem da discussão da causa, relevantes para decidir sobre as questões elencadas nas suas diversas alíneas.

Por sua vez, o nº 2 do artº 374 exige, além do mais, que, da fundamentação da sentença/acórdão, conste a enumeração dos factos provados e não provados.

Quer dizer, ao contrário do que sucedia no Código de 1929, não há lugar, no regime processual vigente, à quesitação dos factos alegados pela acusação, pela defesa e dos resultantes da discussão da causa nem, obviamente, resposta individualizada a cada um deles. O que se exige é que todos eles sejam considerados pelo tribunal e que, na decisão, arrole, dos que sejam relevantes para a decisão da causa, os que julgou provados e não provados (sem necessidade, naturalmente de, neste grupo, enumerar os que ficaram prejudicados pela decisão que recaiu sobre os primeiros).

Na economia do regime actual, é pela conjugação dos factos julgados provados e não provados com a respectiva fundamentação que, em última instância, o tribunal de recurso aprecia se o tribunal a quo cumpriu ou não aquele artº 334 – cfr. designadamente o artº. 410º, nº 2.

Ora, o nº 13 dos “Factos Provados” revela claramente que a tese do Recorrente soçobrou rotundamente, se com a contestação pretendia demonstrar que a morte do Ofendido não foi causada pelo tiro que contra ele disparou – matéria a que voltaremos mais à frente.

Por outro lado, a fundamentação da decisão da matéria de facto, designadamente o trecho iniciado a fls. 1827 – «a defesa defende que a morte ocorre em virtude de uma infecção e que a mesma não tem nenhum nexo de causalidade com os factos praticados um ano antes pelo arguido» – revela que os invocados factos da contestação foram tidos em consideração na deliberação e devidamente ponderados.

Consequentemente, também nesta interpretação da motivação o recurso seria rejeitado por manifesta improcedência.

2.4.4. Da contradição insanável da fundamentação:

Nas conclusões 15ª a 18ª, o Recorrente, apesar da decisão em contrário do acórdão recorrido, insiste na alegação feita no recurso anterior de que «a matéria de facto provada no ponto 15 é contraditória com a factualidade constante dos seus pontos 1 a 12 e 16 e 17» – contradição que reconduz ao vício da alínea b) do nº 2 do artº 410º.

Também aqui o objecto do recurso continua a ser, sem dúvida, o acórdão do Tribunal da Relação, por não ter acolhido os fundamentos do recurso para si interposto.

Daí que continue sem razão de ser a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.

O Recorrente aponta a alegada contradição a dois momentos da decisão sobre a matéria de facto.

Por um lado, alega que não concebe nem compreende – e duvida até que alguém compreenda – que se possa afirmar que uma pessoa que age perturbadamente possa agir, do mesmo passo, sem qualquer afectação do seu discernimento. Agir conscientemente, afirma, é o contrário de agir perturbadamente.

Por outro lado, continua, «no que se refere à intenção de tirar a vida à vítima», ocorre idêntico vício, «agora reportado às regras da experiência comum», porquanto «facilmente se percebe que o arguido agiu de tal modo perturbado que não pode ter tido a intenção de tirar a vida ao DD».

E, depois de enumerar os factos que «apontam nesse sentido» – a) o encosto da arma à base do crânio, pois que, se a intenção fosse matar, teria apontado a arma a alguma distância; b) a inexistência de troca de palavras, pois que, se a intenção fosse matar, lógico seria que tivesse vociferado palavras de ódio, antes ou após o disparo; c) não ter acertado em cheio na vítima, pois que, se a intenção fosse matar, sendo ele caçador experiente, não é concebível que fosse tão incompetente e não tivesse acertado em cheio na cabeça ou noutra parte vital, tudo portanto a indiciar que o Recorrente apenas pretendeu «ameaçar e travar-se de razões com a vítima para que o deixasse em paz»; d) a comoção posterior ao crime (refugio em casa, aguardando a chegada das autoridades, sem conseguir alimentar-se ao longo de vários dias, tal o estado de comoção em que ficou), «só explicável na perspectiva de ter ocorrido um resultado verdadeiramente não desejado pelo arguido» – remata com a crítica à fundamentação deste segmento do acórdão recorrido.

Face ao que ficou exarado, a primeira conclusão a tirar é a de que o Recorrente visa exclusivamente a decisão sobre a matéria de facto. Mesmo quando invoca um dos vícios do nº 2 do artº 410º, como pacificamente vem sendo entendido por este Tribunal. Fundamentalmente, não se conforma com a circunstância de as instâncias terem julgado não provado que pretendeu apenas ameaçar e assustar o DD, mas que, devido ao seu estado de exaltação e perturbação, «fez disparar a arma, sem perceber sequer como» (cfr. as alíneas b) e c) dos “Factos Não Provados”).

Mas é sabido que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça só pode incidir – visa exclusivamente, diz a lei – sobra matéria de direito, sem embargo de oficiosamente o Tribunal poder conhecer daqueles vícios, decretando o reenvio do processo, se não for possível decidir a causa – arts. 434º, 410º, nº 2 e 729º, nº 3, este do CPC.

A matéria de facto fixada pelas instâncias, essa só pode ser alterada nos casos contemplados nos arts. 729º, nº 2 e 722º, nº 3, do CPC.

Independentemente desta conclusão, parece-nos que aquela “incompreensão” do Recorrente («se o arguido agiu enervado, perturbado, vexado e humilhado com os factos que acabara de vivenciar – … – não se concebe que o tribunal possa, também, considerar provado que o “arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente”») esquece que o conhecimento (elemento intelectual) e a vontade (elemento volitivo) da realização do tipo objectivo de ilícito (dolo do tipo) não é incompatível com a graduação ou valoração da culpa do agente, isto é, com o maior ou menor juízo de censura que se lhe pode dirigir por ter agido como agiu, ou mesmo com a exclusão desse juízo. Basta lembrar, com efeito, normas como as dos arts. 133º – a que o Recorrente, como veremos, pretende subsumir o seu comportamento –, 72º e 35º, do CPenal.

Aliás, cremos haver mesmo contradição entre a pretendida ausência de intenção de matar e a conclusão, mais tarde tirada a propósito do enquadramento dos factos (conclusão 21ª), de que o crime de homicídio não se consumou – o que sugere a aceitação da sua subsunção ao crime tentado cujo tipo subjectivo de ilícito é o mesmo que o do crime consumado. Como diz Figueiredo DiasDireito Penal”, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 693 , «à decisão de cometer um crime pertence a totalidade das exigências típicas subjectivas: o dolo dirigido à realização objectiva (dolo do tipo) e eventualmente também especiais elementos subjectivos que a lei requeira no caso».

Por outro lado, vimos que o Recorrente invoca a violação das regras da experiência – matéria que o Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo ser susceptível de recurso de revista Cfr., também neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”,1º Vol., ed.1974, página 203

Não indica nem identifica, porém, nenhuma dessas regras.

E os fundamentos convocados a tal propósito não integram decididamente alguma delas, como, aliás, já demonstrou o acórdão recorrido, fls. 2005 e segs.

De facto, não descortinamos, nem o Recorrente nos informa, porque é que a intenção de matar é incompatível com o encosto da arma à base do crânio, quando essa é, como refere o Acórdão recorrido, a maneira mais segura de evitar que o tiro falhe o alvo, especialmente se o atirador, como no caso, está «enervado e perturbado». Alias, é sabido que, em alguns países, a pena capital é executada com um tiro na nuca, com a arma encostada à cabeça do sentenciado. Como, de forma muito próxima, o chamado «tiro de misericórdia».

O mesmo é de dizer da «inexistência de troca de palavras», eventualmente um pormenor da sua idiossincrasia. Veja-se que, quando o DD o «provocou» na condução (cfr. nº 7 dos “Factos Provados”), também não consta que tivesse “vociferado” ou por qualquer forma verberado aquele procedimento.

A alegada circunstância de não ter acertado «em cheio» na Vítima, além de não impor a sua tese, constitui evidente deturpação ou deficiente leitura dos próprios factos provados, designadamente os dos nºs 12 e 13. Com efeito, o tiro disparado com a extremidade dos canos da espingarda encostados à cabeça e a quantidade e qualidade das lesões causadas mostram claramente que o DD foi atingido «em cheio» na cabeça e não de «raspão». Se, apesar disso, a morte não sobreveio logo, as explicações podem ser muitas e da mais variada natureza, mas seguramente nenhuma a afastar a intenção de matar.

A comoção posterior ao crime não releva, como bem disse a Relação, para a sua tipificação nem é causa de que decorra como consequência necessária a ausência de intenção de matar.

Em face do exposto, além de não encontrarmos na decisão sobre a matéria de facto deficiência ou insuficiência que obstem à aplicação do direito, não vemos que a mesma decisão afronte preceito legal ou regra da experiência que imponha a alteração factual desejada pelo Recorrente.

Também nesta parte o recurso vai rejeitado por ser manifestamente improcedente (quanto à alegada violação de regras da experiência e quanto à “contradição” invocada, propriamente dita) ou por não ser admissível (quanto à impugnação da matéria de facto, em si).

2.4.5. Da omissão de pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto:

Refere-se à impugnação do nº 15 dos “Factos Provados” e alega que «o acórdão recorrido», isto é, o acórdão do Tribunal da Relação, não «apreciou, como lhe competia, as provas produzidas em primeira instância, com vista ao apuramento da referida matéria fáctica».

Consequentemente, ainda aqui soçobra a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.

Lendo fls. 2007, 2ª coluna e segs. do acórdão recorrido, com a epígrafe “Alegado erro de Julgamento”, facilmente se constatará que o Tribunal da Relação considerou de forma expressa a impugnação que o Recorrente dirigiu à decisão da 1ª instância sobre o nº 15 dos “Factos Provados”.

Não ocorre, pois, decididamente, a alegada omissão de pronúncia.

Se o julgamento não convence o Recorrente, o seu desfecho não pode constituir objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, mais uma vez por força do citado artº 434º e porque não vem alegada nem se vislumbra violação de qualquer disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a verificação do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova ou, ainda, que tenha sido violada qualquer regra da experiência comum.

Como assim, também aqui o recurso é rejeitado por manifesta improcedência (quanto à omissão de pronúncia) ou por não ser admissível (quanto à sindicância do julgamento da Relação sobre a matéria de facto aqui em causa.

2.4.6. Da não consumação do crime:

Também aqui o Recorrente se reporta directamente ao acórdão da Relação, invocando a fundamentação de fls. 41 a 45 (fls. 2008 a 2010 do processo)

Deste modo, claudica, de novo, a questão prévia suscitada pelo Ministério Público

O argumento fulcral do Recorrente é o de que não pode ser condenado pelo crime de homicídio consumado, uma vez que o disparo não constitui causa directa e necessária da morte, como entende ser demonstrado pelo nº 13 dos “Factos Provados”.

E alega que, embora concorde «na íntegra» e subscreva os considerandos expendidos no acórdão sobre a matéria e aceite que o tiro que disparou «é geralmente adequado a causar o resultado típico e aumentou significativamente as possibilidades de produção do evento morte e que as causas directas da morte do DD configuram complicações tardias da ofensa que [por si] lhe foi infligida …, ainda assim, tal não permite afirmar que o disparo foi causa directa e necessária da morte da vítima» (sublinhado nosso).

Para justificar esta discordância pergunta se, numa situação idêntica, a vítima acabar por falecer 15/20 anos após o disparo, «[se poderá] reabrir o processo onde o correspondente ilícito foi julgado para imputar ao agente a consumação do dano». Mas logo frisa que, com isto, não quer «afirmar que as consequência concretas do sucedido não são de imputar ao agente … trata-se, tão somente de subsumir correctamente os factos ao direito». E reitera que não acertou «em cheio na vítima», que esta não faleceu na sequência do disparo e que a sua morte sobreveio apenas como consequência de outras causas que, «mediatamente», (isso sim), têm relação com a ofensa infligida à vítima»: seu estado de saúde, embora precário, estabilizou; a sépsis que lhe causou a morte só sobreveio cerca de 4 meses depois da alta hospitalar, onde permanecera cerca de 9 meses; o exame do hábito externo de fls. 921 «denuncia que a vítima, muito provavelmente, deveria ter sido conduzida ao hospital antes de ter sido afectada pela sépsis»; em nenhum dos relatórios periciais foi consignado que a vítima, em consequência das lesões que sofreu por efeito do tiro, «iria irreversivelmente falecer, mais mês menos mês»; o estado vegetativo pode perdurar por muitos anos sem que alguma vez venha a constituir causa da morte.

Ora bem.

Mais uma vez nos parece ter entrado em contradição: não nega que «as consequências concretas do sucedido» não sejam de lhe imputar; todavia, a morte não é consequência do disparo!

De qualquer modo, é de salientar que nos crimes de resultado, este é imputado à conduta do agente quando esta for adequada a produzi-lo – artº 10º, nº 1, do CPenal que, assim, consagra a doutrina da «causalidade adequada» ou da adequação.

Como ensina Figueiredo Dias Ob. cit. 328 e segs. , o critério geral da teoria da adequação «reside em que para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições, mas só aquelas que, segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer – e portanto segundo o que é em geral previsível – são idóneas para produzir o resultado. Consequências imprevisíveis, anómalas ou de verificação rara serão, pois, juridicamente irrelevantes».

Para aferir o nexo de adequação, far-se-á apelo a um juízo de prognose póstuma, o que significa, ainda na lição do Mestre Cfr., também, Eduardo Correia, “Direito Criminal”, I, (Reimpressão), 257 e segs., que «o juiz se deve deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar, …, se, dadas as regras da experiência e o normal acontecer dos factos (…), a acção praticada teria como consequência a produção do resultado», de tal modo que, «se entender que a produção do resultado era previsível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar». Nesse juízo deverão ser tidas em conta as regras da experiência, já se disse, e os especiais conhecimentos do agente.

Por outro lado, a adequação terá de abarcar todo o processo causal, sendo de excluir a imputação quando se verifique que o nexo causal posto em marcha pelo agente foi interrompido.

O estabelecimento do juízo de adequação pertence, assim, fundamentalmente ao domínio da matéria de facto cujo controlo, voltamos a dizê-lo, escapa à censura do Supremo Tribunal de Justiça. Todavia, este sempre poderá/deverá verificar se as instâncias, no estabelecimento do nexo de causalidade, se moveram dentro do critério legal do citado artº 10º, nº 1, do CPenal e se foram ou não respeitadas as máximas da experiência.

No caso concreto, estando em causa perícias médicas e juízos científicos, terá de ser tido em conta ainda a norma do artº 163º.

Posto isto, vejamos o caso dos autos.

A consideração dos nºs 12 e 13 dos “Factos Provados”, conjugada com a fundamentação da respectiva decisão, evidencia, por um lado, que nessa decisão além de perícias, exames e relatórios médicos, foram tidos em conta os esclarecimentos prestados pela Senhora Perita médica, em sede de audiência, sendo que todos esses meios de prova conduzem à e afirmam a verificação de um nexo de causalidade adequada entre o tiro e a morte; por outro lado, que não se vê aí qualquer deturpação ou entorse às regras da experiência, especialmente quando se afirma, como afirmou a mesma Senhora Perita que «a vítima quando entrou pela primeira vez no hospital – segundo a informação clínica a que teve acesso – estava já num coma bastante profundo, e com lesões graves na cabeça, pois que para além da perda de massa encefálica teve outras lesões graves ao nível do cérebro. E que a sépsis que determinou a sua morte não seria a primeira de que padecia, sendo as anteriores debeladas. No entanto, o conjunto das circunstâncias de a vítima ter lesões cerebrais, que limitavam o seu tónus cerebral, o facto de estar permanentemente acamado na mesma posição (o que decorre também das lesões cerebrais – nomeadamente as contracções musculares que nem sempre permitem a mudança de posição do doente), a diminuição considerável das suas defesas, o facto de ter perdido bastante peso (estava numa situação de caquéxia “pele e osso” quando faleceu), a perda de pele, que levou a necroses, determinava a existência de escaras e úlceras cutâneas. Esta situação foi sendo controlada, mas tornou-se tão extensa e a vítima tinha tão poucas defesas que determinou a morte da mesma» (sublinhado nosso).

De resto, como do conjunto dos factos provados ressalta, entre a conduta do Arguido e a morte, apesar de ter mediado um lapso de tempo significativo, não se interpôs qualquer circunstância que se possa dizer ter interrompido o afirmado nexo de causalidade, nem se vê que as intervenções médicas operadas nesse intervalo não tivessem seguido as chamas legis artis e, por isso, pudessem ter potenciado o risco que lhes é inerente.

A insinuação de que terá havido atraso na condução da Vítima ao Hospital antes de ter sido afectada pela sépsis e a ausência da nota da irreversibilidade da morte nos relatórios médicos são factos, o primeiro, ausente da matéria de facto assente; o segundo, de algum modo contrariado pelo ponto 6 do Parecer médico-legal de 17.01.2004 (onde se conclui que «as lesões são idóneas a produzir a morte»), incapaz de, por si, justificar a alteração dessa decisão, considerados os limitados poderes de intervenção deste Tribunal nessa matéria, já atrás definidos.

Consequentemente, não podemos deixar de aceitar como correctamente estabelecido o nexo causal entre o tiro e a morte.

O Recorrente quando, apesar de aceitar que o tiro que disparou «é geralmente adequado a causar o resultado típico e aumentou significativamente as possibilidades de produção do evento morte e que as causas directas da morte do DD configuram complicações tardias da ofensa que [por si] lhe foi infligida», recusa a conclusão de que o disparo foi causa directa e necessária da morte ou quando afirma que a morte sobreveio apenas como consequência de outras causas que, «mediatamente», (isso sim), têm relação com a ofensa infligida à vítima», parece ter querido apelar à problemática dos chamados «resultados a longo prazo».

E olhando para o nº 13 dos “Factos Provados”, conjugado com a respectiva fundamentação, parece evidente que o tiro provocou lesões múltiplas que debilitaram consideravelmente o Ofendido – permaneceu em estado vegetativo desde que foi atingido, como atesta o nº 25 dos “Factos Provados”; “já estava num coma bastante profundo”, quando entrou pela primeira vez no Hospital, como afirmou a Senhora Perita médica – e que essas lesões e complicações acabaram por determinar, algum tempo depois, a sépis que levou à morte.

Neste quadro, e seguindo de perto o trabalho de Maria Cármen Gómez Rivero em “La Imputación De Los Resultados Producidos a Largo Prazo”, edição da Tirant Lo Blanch, Valência, 1998, entre os casos em que o factor tempo co-determina a produção do resultado lesivo, o grupo que parece interessar à nossa discussão será o dos chamados «resultados tardios» – aqueles em que a causa posta em marcha pelo arguido não é, em momento algum, interrompida por um qualquer outro «factor adicional externo», sendo o seu próprio, previsível e normal desenvolvimento que, por sua vez, desencadeia o resultado lesivo ulterior. No nosso caso o tiro provocou as lesões que determinaram coma profundo e estado vegetativo – primeiro resultado da conduta – que, por sua vez, veio a determinar a sépsis que acabou na morte.

São variadas as posições dos Autores sobre a questão, desde os que admitem a imputação do resultado tardio sem qualquer limite ou restrição até aos que, no campo diametralmente oposto, excluem essa possibilidade.

Temos para nós que comprovados os elementos do tipo, designadamente o nexo de causalidade nos termos referidos, não há razão para não relevar e punir os «resultados tardios», salvo se se interpuserem obstáculos legais, de natureza substantiva ou processual, que impeçam essa solução.

E há-os, efectivamente, na nossa legislação.

Desde logo, o decurso do tempo que medeie entre a conduta inicial e o resultado final (salvo indicação em contrário, reportar-nos-emos sempre à morte) pode conduzir à prescrição do procedimento criminal cujo regime nos parece não subtrair estes casos à regra geral do nº 1 do artº 119º do CPenal.

Seria, pois, esta a solução a encarar na hipótese colocada pelo Arguido. Mas, no nosso caso, essa eventualidade não tem de ser sequer encarada, atendendo à data em que o Arguido praticou os factos.

Por outro lado, a imputação de resultados tardios causados pela conduta pode esbarrar com dificuldades processuais, por exemplo, com o caso julgado formado sobre uma condenação por ofensas corporais ou homicídio tentado, se a morte sobreveio mais tarde, ainda que em consequência das ofensas ali consideradas. E, nestes casos, embora a morte se apresentasse como “facto novo”, no sentido de superveniente em relação à data do julgamento, não poderia servir de fundamento a um hipotético recurso de revisão, já que a alínea d) do nº 1 do artº 449 só é fundamento de um recurso desses em favor do arguido (< ”… que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação) (7) .

E poderá ainda ter de se considerar o regime processual da alteração substancial dos factos que só pode ser considerado se comunicada durante a audiência (artº 358º). Consequentemente, um resultado tardio verificado depois do encerramento da discussão (cfr. artº 361º), poderá escapar às malhas da punição (8) .

Como quer que seja, essas dificuldades não se colocam no caso sub judice, porquanto, relativamente à acusação e à pronúncia, nesta instância, nenhuma alteração dos factos, substancial ou não substancial, ocorreu (9) , não há caso julgado anterior que colida com a perseguição criminal em curso, não se verifica, enfim, prescrição do procedimento criminal.

Improcede, assim o recurso, nesta parte.

2.4.7. Quanto ao “tipo de crime cometido”

Volta a ser, sem dúvida, o acórdão do Tribunal da Relação o visado directamente pelo recurso. A impugnação recai, com efeito, sobre a sua fundamentação, como iremos ver.

Consequentemente, improcede, ainda aqui, a questão prévia.

O Arguido entende que a sua conduta, a considerar-se provada, como considerámos, a intenção de matar, deveria ter sido reconduzida à previsão do artº 133º do CPenal (homicídio privilegiado), já que «agiu após injusta provocação da vítima e num estado de compreensível emoção» – factos que, diz, foram desvalorizados pelo Tribunal da Relação, apesar de integrarem a matéria de facto julgada provada.

Já perante o Tribunal da 1ª instância havia suscitado a mesma questão.

Mas foi aí desatendida por se ter entendido, em síntese, que, «quer o facto de haver um relacionamento entre a vítima e a esposa do arguido, quer o problema de trânsito que tinha acabado de acontecer, ou mesmo os telefonemas realizados por parte da vítima ao arguido, por muito enervantes que tenham sido, não são susceptíveis de fazer diminuir a culpa do arguido». A actuação do arguido, prossegue o respectivo acórdão, «não foi uma reacção imediata, não foi uma actuação imediata para “defesa da sua honra” (independentemente da situação de proporcionalidade da actuação), foi uma actuação que se prolongou no tempo e no espaço, sendo que durante tal período teria o arguido de controlar a sua pulsão interior que exigia algum tipo de punição para quem o vexava. O homem normalmente “fiel ao direito” não compreenderia a actuação do arguido como integrando uma diminuição de culpa».

Não ficou convencido, por isso que voltou a insistir na mesma tese perante o Tribunal da Relação.

Novamente sem êxito, porém. O acórdão recorrido concluiu, com efeito, que a sua conduta não é susceptível de preencher qualquer dos elementos privilegiadores descritos naquele preceito.

Em síntese, explicou:

- não pode falar-se em “compreensível emoção violenta”, por ter tido conhecimento, dois dias antes, do relacionamento extraconjugal que a sua mulher mantinha [ou mantivera? – perguntamos) com o DD, «porquanto entre o conhecimento desse facto e o disparo medeia um lapso de tempo de pelo menos dois dias, durante os quais o arguido/recorrente poderia ou ter reflectido sobre o assunto, assentando que não merece a pena tirar a vida a alguém em consequência de um adultério … »;

- não pode falar-se em situação de “desespero” porque não é concebível que o único meio de pôr fim à humilhação causada pelo conhecimento do adultério possa ser o de matar o rival;

- o modo como desenvolveu a sua conduta – cfr. os nºs 6 a 12 dos “Factos Provados” – não se harmoniza com a que um homem “fiel ao direito” levaria a cabo;

- a actuação do Arguido não espelha reacção imediata para “defesa da sua honra”, mas antes uma actuação que se estendeu no tempo e no espaço, pelo que teria de ter controlado o seu impulso interior «que exigia um tipo de punição para quem o “vexava.”»;

- se porventura o Arguido «visa explicar a razão da sua apurada conduta pelo incidente de trânsito ocorrido no dia dos factos (14OUT2003) …, salta aos olhos a falta de proporcionalidade entre o facto injusto – incidente de trânsito – e o facto ilícito provocado – morte de uma pessoa»;

Agora, o Recorrente insurge-se essencialmente contra a afirmada «falta de proporcionalidade entre o facto injusto – incidente de trânsito – e o facto ilícito provocado – a morte de uma pessoa» e contra o relevo atribuído à circunstância de ter sido ele quem se dirigiu à vítima e a atingiu com o tiro.

Entende, com efeito, que a «atitude provocatória» da Vítima, concretizada no assédio que persistia em fazer à mulher para reatarem a anterior relação, nas constantes chamadas telefónicas que fazia a um e a outro e na maneira como provocou o “incidente” que antecedeu os factos, impõe a conclusão de que, se não justifica a morte de ninguém, «normalmente levam a que o visado – …– se sinta perturbado, vexado, perseguido e humilhado», pelo que só se pode concluir que «agiu debaixo de forte emoção e perturbação – que atenuam substancialmente a sua culpa».

Por outro lado, também não compreende que se refira que «a sua actuação não foi uma actuação imediata». «Pelo contrário, o que resulta dos autos é que …, fazendo apelo às sua forças, conseguiu, durante dois dias de muita revolta e sofrimento interior, resistir a qualquer instinto de vingança relativamente à vítima e à sua própria mulher. Só não resistiu, isso sim, à provocação, moral e juridicamente, inaceitável que a vítima lhe dirigiu, directa e pessoalmente, [sendo] que o descontrolo do arguido, nesse momento, foi imediatamente anterior aos factos, o que o impediu de reflectir e de tomar outra decisão que não fosse a de se dirigir ao provocador, … [tanto mais que ] não se pode … falar, como se refere no acórdão recorrido, que se tratou de um “mero problema de trânsito”».

No caso sub judice não surpreendemos divergências essenciais ao nível dos conceitos.

O homicídio privilegiado previsto no artº 133º do CPenal assenta numa cláusula de exigibilidade diminuída (10) , concretizada em qualquer uma das hipóteses nele descritas: «compreensível emoção violenta», «compaixão», «desespero» ou «motivo de relevante valor social ou moral», que diminuam (= quando e apenas quando diminuam) sensivelmente a culpa do agente. Diminuição da culpa que assenta no «reconhecimento de que, naquela situação (endógena e exógena), também o agente normalmente “fiel ao direito” (“conformado com a ordem jurídico-penal”) teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de lhe ter sido estorvado o normal cumprimento das suas intenções». Esses motivos ou estados não actuam «por si e em si mesmos», mas apenas quando o agente actua por eles “dominado”, como expressamente exige a lei.

De acordo com a matéria de facto assente, designadamente a dos nºs 1 a 12 dos “Factos Provados”, das situações consignadas no artº 133º, apenas terão de ser ponderadas a “compreensível emoção violenta” e o “desespero”. Nada indicia, com efeito, uma hipótese de “compaixão” ou de “relevante valor social ou moral”.

Diz a doutrina, sufragada pela jurisprudência (11) , que a «compreensível emoção violenta» é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível». Ao fim e ao cabo, do que se trata é de uma «provocação» de intensidade tal que, face a ela, seria razoavelmente de esperar que o provocado reagisse através de uma agressão. Por sua vez, o requisito da «compreensibilidade» constitui «uma exigência adicional» relativamente ao puro critério de menor exigibilidade, não no sentido de existir proporcionalidade entre qualquer emoção e a acção homicida dolosa, que não é aceitável, mas sim da exigência de um mínimo de “gravidade” ou de “peso” da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente e determinada por facto que lhe não é imputável.

Por sua vez, quanto ao «desespero – onde estão em causa essencialmente estados de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta, e abrange casos de «humilhação prolongada», não exige a lei que devam considerar-se compreensíveis.

Posto isto, é altura de valorarmos a conduta do Arguido.

Uma primeira crítica nos merecem os juízos da 1ª instância e do Tribunal da Relação. A conduta do Arguido tem se ser apreciada na sua globalidade, não sendo correcto, do nosso ponto de vista, considerar o que se passou (ou não passou) quando a Mulher lhe revelou a anterior relação de adultério e o “incidente de trânsito”, como lhe chama o acórdão recorrido, como momentos estanques.

Os factos ocorridos no dia 12 de Outubro de 2003, a avaliar pelo sentimento do homem médio suposto pela ordem jurídica, terão seguramente provocado no Arguido desgosto, vexame e mesmo humilhação. Nessa ocasião, no entanto, superou esse estado de espírito, abstendo-se de qualquer gesto agressivo quer para com a Mulher quer contra o DD. Só que o tempo ainda não tinha dado ao tempo tempo para sarar a “ferida”, e eis que este resolve provocá-lo, de forma inadmissível, “cara a cara”, da maneira retratada nos nºs 6, 7e 8 dos “Factos Provados”. Não se tratou, com efeito e decididamente, de um “mero incidente” ou de um simples “episódio de trânsito”, mas, na economia da decisão sobre a matéria de facto, repetimos, de uma gratuita e inadmissível provocação ao Arguido, junto à residência deste e da Mulher, com peso e gravidade bastantes para, depois do que se havia passado dois dias antes, o desorientar.

Por isso que entendemos o nervosismo, a perturbação, o vexame e a humilhação que a situação, considerada na sua globalidade, causou no seu espírito. Todavia, e aqui concordamos com o entendimento do Tribunal da Relação, não podemos aceitar que, ao disparar o tiro, o Arguido estivesse ainda “dominado”, por esse estado emocional e que não lhe sobrasse margem para reflexão.

Com efeito, embora desconheçamos se foi o DD que cessou a condução de “para/arranca” ou se foi o Arguido que parou o seu automóvel, sabemos, contudo, que este saiu do carro, foi a casa, municiou a sua espingarda de caça com um cartucho, saiu com ela, voltou a meter-se no carro, rumou à residência do DD, aí chegado apeou-se e, nas concretas circunstância do nº 11 dos “Factos Provados”, disparou o tiro que está na origem do homicídio.

Entre o “episódio de trânsito” e o disparo decorreram cerca de 30 minutos. Por isso entendemos que o afastamento físico e o tempo entretanto decorrido, como refere o Senhor Procurador-geral Adjunto, são circunstâncias que, «na perspectiva de um observador objectivo, correspondente ao tipo social do agente» (12)

Aliás, aquele modo de agir indicia mesmo alguma frieza em relação ao propósito homicida.

Deste modo, julgamos improcedente a pretensão do Recorrente de ver a sua conduta subsumida ao tipo de homicídio privilegiado, p. e p. pelo artº 133º do CPenal.

2.4.8. Quanto à medida e à espécie da pena:

Continua a ser o acórdão do Tribunal da Relação a decisão visada pelo Recorrente, razão por que, ainda não será no âmbito desta matéria, que irá proceder a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.

O Recorrente, para a hipótese de improceder, como improcedeu, a impugnação da qualificação jurídica da sua conduta, reclama, como já antes, no recurso para o Tribunal da Relação, havia reclamado, a atenuação especial da pena, nos termos do artº 72º, nºs 1 e 2, alíneas b), c) e d), do CPenal.

O acórdão do Tribunal da Relação fundamentou a sua decisão argumentando que, no caso concreto, «a situação apurada e plasmada nos factos não espelha … quaisquer circunstâncias verdadeiramente excepcionais que se integrem na previsão do art. 72.º do Código Penal…».

Para o efeito, entendeu, em síntese, que

- «… estamos perante a prática do crime mais gravemente punido pelo ordenamento jurídico português, …»;

- «O decurso de muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta, afigura-se-nos ser no caso em apreço diminuto uma vez que tal decurso do tempo se deve em parte à gravidade dos resultados do crime e em certa medida ocasionada por conduta processual do arguido/recorrente»;

- «A provocação injusta ou ofensa imerecida não pode aceitar-se como argumento válido, porquanto não se pode entender que um mero conflito de trânsito e algumas chamadas telefónicas – factos que o arguido/ recorrente alega terem despoletado a vontade de praticar o crime – levem alguém a perder a cabeça, ao ponto de ir a casa, carregar a espingarda de caça, seguir o suposto provocador até casa, empunhar a caçadeira, encostar a extremidade dos canos da espingarda na cabeça de DD e premir o gatilho»;

- não colhe o argumento dos «”actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente”, porque não traduzidos nos factos provados (…), porquanto o arguido/recorrente, em audiência de discussão e julgamento, referiu somente «que se fosse hoje, não teria cometido o crime».

«O arguido/recorrente não se desculpou perante a mulher da vítima, nem perante os filhos da vítima. Nem os autos mostram que se tenha proposto “reparar” economicamente o dano que causou à família da vítima».

O Recorrente volta a insurgir-se contra o acórdão recorrido por aí se ter considerado que na origem dos factos está (também) “um mero conflito de trânsito”.

Por outro lado, quanto à falta de sinais (por palavras ou actos) de arrependimento e à ausência de voluntária reparação do dano, entende que «não são as palavras bonitas muitas vezes ensaiadas nos nossos tribunais … nem … a reparação económica do dano [que] facilmente se pode confundir com o pagamento de uma justiça mais benévola …», «que dão substância ao verdadeiro arrependimento».

Ora, diz, «o arguido ficou destroçado pelo que aconteceu, aguardou em sua casa a chegada das autoridades … e esteve cerca de 4 dias em estado de choque, sem se conseguir alimentar … e ainda hoje continua a viver atormentado pela tragédia»

Em relação à invocada razão de não consideração do «decurso de muito tempo», diz não ser aceitável que o tribunal recorrido reconheça a verificação de uma circunstância atenuativa expressamente consagrada na lei – na alínea d) do nº 2 do artº 72º do CPenal – e, depois recuse a sua aplicação com a justificação de que «desvirtuaria os fins do Direito Penal».

E conclui não «sobrarem» dúvidas de que «agiu em circunstâncias que, em muito, limitaram a sua capacidade de agir em conformidade com o seu dever de agir de obediência à ordem jurídica instituída»

Apreciando:

Pode perguntar-se se, afastada a possibilidade de subsunção dos factos ao artº 133º do CPenal não ficará, ipso facto, prejudicada a consideração da eventual atenuação especial da pena, ao abrigo do artº 72º do mesmo Código.

Porque o âmbito de aplicação do artº 72º do CPenal é mais extenso do que o do artº 133º – aqui, apenas relevam circunstâncias atinentes à culpa; ali, além da culpa, atende-se também à ilicitude e à necessidade da pena –, a resposta é naturalmente negativa.

Quando esteja em causa apenas a valoração, isto é, a “desvalorização”, da culpa, entendemos que a diminuição por forma acentuada do artº 72º não diverge substancialmente da diminuição sensível do artº 133º, isto é, que constituam graus substancialmente diferentes da medida do juízo de censura a dirigir ao agente.

Num caso e no outro estaremos sempre perante situações de excepcional desvalorização desse juízo, embora, há que considerar, com incidência eventualmente diferente na medida da pena por determinarem molduras diferentes.

Por isso, do mesmo modo que entendemos que a «provocação» e a «humilhação» sofrida pelo Arguido em consequência da consideração global dos factos não justifica a integração da sua conduta na previsão do artº 133º, também agora consideramos que a mesma situação não justifica, por si, a atenuação especial da pena, sem embargo de aceitarmos que agiu com um grau de culpa atenuado – lembremo-nos que corroboramos a crítica do Arguido de que, no caso, não estamos perante um “mero conflito de trânsito” e «algumas chamadas telefónicas» –, mas sem a virtualidade de possibilitar a modificação da moldura punitiva.

Por outro lado, ainda que não recusemos de todo o argumento das «palavras bonitas muitas vezes ensaiadas nos nossos tribunais…», a verdade é que a matéria de facto provada não nos dá conta de factos de que decorra necessariamente o pretendido «arrependimento sincero» – cujo estabelecimento constitui matéria de facto, não susceptível de, na circunstância, ser corrigida ou suprida pelo Supremo Tribunal de Justiça, pelas razões já atrás aduzidas.

Aliás, o nº 17 dos “Factos Provados”, mesmo quando interpretado como quer o Arguido, no sentido de que «ficou destroçado pelo que aconteceu, aguardou em sua casa a chegada das autoridades … e esteve cerca de 4 dias em estado de choque, sem se conseguir alimentar … e ainda hoje continua a viver atormentado pela tragédia», é de sentido equívoco por ser compatível (no contexto da decisão sobre a matéria de facto, até mais compatível) com a representação das consequências, para si próprio, do seu comportamento homicida, o que não deixa de relevar, é evidente, para efeitos de consideração e graduação das exigência de prevenção especial.

O decurso do tempo, esse, tem de ser valorado.

O argumento do Tribunal da Relação de que o «decurso do tempo se deve em parte à gravidade dos resultados do crime e em certa medida ocasionado por conduta processual do arguido», nos termos em que vem enunciado, tem de ser corrigido. Se é verdade que o Arguido praticou os factos em 14.10.2003 e que o DD só veio a falecer cerca de 13 meses depois (em 25.11.2004), de modo algum se pode afirmar que, no caso concreto, o decurso de um período de tempo bastante dilatado – cerca de 8 anos até à prolação, em 23.02.2011, do acórdão da 1ª instância – se deve à actuação processual do Arguido. Basta ver que, entre a notícia da morte do DD, recebida no processo em 10.12.2004 (fls. 777) e o recebimento da certidão do relatório da autópsia, em 05.12.2005 (fls.956), decorreu um ano; que, depois disso, a audiência de julgamento só foi reatada cerca de um ano e meio depois (em 04.06.2007; fls. 1062); que o recurso interlocutório interposto pelo Arguido em 17.07.2007 (fls. 1086), só foi recebido cerca de um ano depois, em 13.06.2008 (fls. 1410), e só foi remetido ao Tribunal da Relação decorridos mais 16 meses (em 12.10.2009); que a nova acusação do Ministério Público só foi deduzida cerca de 3 anos depois da comunicação da alteração substancial dos factos (em 23.04.2010, fls. 1507); que, entre esse momento e a decisão da 1ª instância, passaram quase 10 meses, certo que entrecortados pela instrução requerida pelo Arguido. Não pode, pois, dizer-se que o Arguido tenha contribuído de forma relevante para o decurso de todo este tempo. Mas esse hiato também não esbate nem a ilicitude da sua conduta nem de forma extraordinária, acentuada, as necessidades da pena.

Concluímos, assim, que, apesar de devermos conferir valor atenuativo às circunstâncias que acabamos de apreciar, nem por isso entendemos, como também não entendeu o acórdão recorrido, que se comprovaram circunstâncias que diminuam de forma acentuada a culpa ou a ilicitude da conduta do Arguido ou as necessidades da pena. Com o que fica afastada a possibilidade de atenuação especial da pena

A conduta do Arguido deve, pois, ser sancionada, como foi, nos quadros da moldura normal do artº 131º do CPenal – com prisão de 8 a 16 anos de prisão, tendo em consideração os critérios e orientações definidos nos arts. 40º, 70º e 71º do CPenal.

Em causa a violação do bem jurídico supremo, a vida, adequadamente protegido pelas penas cominadas, as mais elevadas do nosso ordenamento jurídico-penal.

O modo como o crime foi executado (não confundir com a respectiva motivação) evidencia um grau de ilicitude apreciável.

Os fins e motivos do crime não têm seguramente o relevo atenuativo que, em tempos não muito recuados, lhe era concedido pela sociedade ou, pelo menos, por alguns dos seus estratos.

O Arguido tem bom comportamento anterior, já com algum significado, considerando os cerca de 38 anos de idade que tinha à data dos factos.

«Não demonstra possuir um padrão consistente de uso da agressão no seu estilo de vida».

Tem capacidade de autocrítica.

Decorreu já um considerável lapso de tempo desde a consumação dos factos e não vem apontado ao Arguido um comportamento que se afaste das exigências da vida em sociedade.

As razões de prevenção geral nunca são despiciendas em situações como a presente.

Mas são baixas as exigências de prevenção especial, como diminuto é o grau de culpa (embora, repetimos, sem alcançarem, um e outro, o patamar da diminuição sensível ou acentuada).

Neste quadro, concordamos com o Senhor Procurador-geral Adjunto quando afirma que as circunstâncias do caso, designadamente o grau de culpa do Recorrente e, acrescentamos nós, as exigências de prevenção especial, permitem fixar a medida da pena no seu limite mínimo.

Por isso, concedendo parcial provimento a este segmento do recurso e revogando correspondentemente o acórdão recorrido, condenamos o Arguido pela autoria do crime que lhe vem imputado, em 8 (oito) anos de prisão.

Esta decisão leva a que julguemos prejudicada a apreciação da pretendida suspensão da execução da pena por a pena agora fixada ultrapassar o limite estabelecido pelo artº 50º, nº1, do CPenal.

3. Em conformidade com o exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

3.1. Julgar improcedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.

3.2. Rejeitar o recurso por não ser inadmissível, e/ou por ser manifestamente improcedente quanto à matéria dos nºs 2.4.2., 2.4.3., 2.4.4. e 2.4.5.

3.3. Julgar improcedente o recurso quanto às matérias dos nºs 2.4.6. e 2.4.7.

3.4. Conceder parcial provimento ao recurso, quanto à medida da pena (matéria do nº 2.4.8.), com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte, fixando aquela em 8 (oito) anos de prisão.

3.6. Julgar prejudicada a apreciação da pretendida suspensão da execução da pena.

Sem custas (artº 513º, nº 1).

O Recorrente, porém, pagará a soma de 7 (sete) UC’s relativamente à parte do recurso rejeitada, nos termos do artº 420º, nº 3.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2012

Processado e revisto pelo Relator

Sousa Fonte (relator)

Santos Cabral

(1) Note-se que os factos ocorreram em 11.06.2007, quando ainda não estava em vigor a Reforma de 2007. E, então, o artº 359º, nº 1 não excluía expressamente, como hoje exclui, a extinção da instância. Como quer que fosse, o caso julgado sempre impediria a correcção da eventual violação da lei.

(2) O Arguido, tendo sido notificado por via postal simples com prova de depósito, feito em 05.07.2007 (fls. 1074 e 1079), considera-se notificado no 5º dia posterior a esta data (cfr.113º, nº 3), isto é, no dia 10 seguinte; o Senhor Advogado, que foi notificado por carta registada enviada em 04.07.2010, considera-se notificado no 3º dia útil seguinte (artº 113º, nº 2), isto é, em 9.07.2007.

Podendo, em tese, a audiência prosseguir sem a presença do arguido (arts. 332º, nº 1 e 333º, nºs 1 e 2), a sua continuação sem observância do formalismo legal prescrito naqueles preceitos constitui mera irregularidade por não ser cominada com nulidade (citados arts. conjugados com os arts. 118º, 119º e 120º). Do mesmo modo, também a alegada irregular representação do Arguido na audiência bem como os eventuais desvios na comunicação da alteração substancial dos factos e sua qualificação jurídica, não havendo preceito que comine essas eventuais faltas com nulidade, também constituem meras irregularidades.

Assim, devendo essas irregularidades ter sido arguidas no 3º dia posterior àquela notificação, nos termos do artº 123º, o prazo para esse efeito havia caducado em 13.07.2007.

E não se diga, como repetidamente vem afirmando o Arguido que a comunicação da alteração dos factos se traduz em acto decisório e, por isso, sujeito à regra da fundamentação prevista no artº 97º, nº 5, pois é bom de ver, pela própria sequência do processo, que essa comunicação em si não define direitos nem impõe deveres, Tanto assim, que, se o processo prosseguir, terão de se realizar as diligências probatórias eventualmente requeridas pela defesa, podendo o julgamento culminar pura e simplesmente no repúdio desses novos factos; se o processo for reenviado ao Ministério Público, reverte à fase do inquérito e a nova acusação ou a nova decisão instrutória podem não acolher aquela indiciação.

(3) Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 693

(4) Cfr., também neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”,1º Vol., ed.1974, página 203.

(5) Ob. cit. 328 e segs.

(6) Cfr., também, Eduardo Correia, “Direito Criminal”, I, (Reimpressão), 257 e segs.

(7) Nestes casos, segundo Roxin, citado por Damião Cunha no seu “O Caso Julgado Parcial …”, 479, existiria uma limitação à regra da produção dos efeitos consumptivos do caso julgado, podendo, pois ter lugar um «processo complementar».

Eduardo Correia também aceitava, «contra certa doutrina e jurisprudência», que «os efeitos de actividades criminosas que se desenvolvam depois de findo o processo que as apreciou – v.g. a morte da vítima após condenação do agente pelo crime de ofensas corporais – também nesse caso … se deve, …, aceitar … que se torna possível o exercício de uma nova acção penal tendente a completar a apreciação feita no primeiro processo. Justificava esta solução com a circunstância de o tribunal só poder ser obrigado a conhecer dos fatos passados ou presentes e de não ser legítimo deixar de aplicar uma pena a um resultado criminoso só porque teve lugar um processo que, qualquer que tenha sido o seu objecto, terminou antes de ele se produzir».

(8) Esta parece ser a interpretação corrente que vem sendo dada ao artº 359º, na sua versão actual, no caso de os factos novos não serem autonomizáveis: o processo prosseguirá com os factos anteriores, ignorando aqueles (cfr. Acórdão do STJ, de 05.03.2008, Pº nº 3259/07-3ª Secção e a doutrina aí citada).

O que nos parece muito duvidoso é que a solução legislativa introduzida pela Reforma de 2007 e a interpretação doutrinal e jurisprudencial que vem sendo feita do preceito tenha tido em consideração casos como o sub judice.

(9) A alteração dos factos que deu origem à instância em curso e o respectivo procedimento está, como já decidimos, a coberto do caso julgado, pelo que é totalmente irrelevante para a discussão que agora travamos.

(10) Seguimos, a este propósito, a doutrina de Figueiredo Dias, no “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, Tomo I, págs. 47 e segs.

(11) Cfr., entre outros os Acórdão do STJ de 14.07.2010, Pº nº 408/08.3PRLSB.L2.S1-3ª; de 09.09.2010, Pº nº 1795/07.6GISNT.L2.S1-5ª; de 13.10.2010, Pº nº 200/06.0JAAVR.C1.S1-3ª e de 06.11.2011; Pº nº 355/09.1JAAVR.C1.S1-5ª

(12) Cfr. Teresa Quintela de Brito, “Liber Disciplorum para Jorge de Figueiredo Dias”, 916 tornam não compreensível, naquele tempo e naquele lugar, a retaliação do Arguido.