047521 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora dos momentos indicados no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282.º da C.R.P., consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria n.º 162/76 que contenha uma previsão que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo deste DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e enunciado no art. 3.º do C.P.A.), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei e actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., Tenente Miliciano, Deficiente das Forças Armadas, interpôs recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do Senhor Chefe do Estado Maior do Exército formado sobre um requerimento de ingresso no serviço activo que apresentou.

Por acórdão de 14-12-2000, o Tribunal Central Administrativo concedeu provimento ao recurso, anulando o indeferimento tácito impugnado.

Inconformada a autoridade recorrida interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. Não existe, neste momento, um quadro legal que permita ao Agravado reingressar no serviço activo, em regime que dispense plena validez: o regime constante do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e das portarias que o regulamentaram, designadamente a Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, já não lhe pode ser aplicado, e o regime do Decreto-Lei n.º 134/97 também não, por excluir os militares do complemento do Exército;

2. Com efeito, o regime do reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, como a reabilitação vocacional e profissional e o cumprimento de um período mínimo na efectividade de serviço, os quais, manifestamente, não é já possível ao Agravado satisfazer;

3. Foi por reconhecer esta realidade que seria publicado o Decreto-Lei n.º 134/97, onde expressamente se reconhece que a aplicação daquela regulamentação legal aos militares abrangidos se mostra inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acórdão n.º 563/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional, propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida por aqueles militares;

4. Assim, não sendo possível aplicar à situação do Agravado as normas que regulam o reingresso no serviço activo, entre elas os artigos 1. º, n. º1, e 7.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, e o n.º 6, alínea a), da Portaria n. º 162/76, de 24 de Março, é manifesto que o acto tácito recorrido não poderia enfermar de erro nos pressupostos, por violação de tais normas, ao contrário do que se decidiu no Acórdão recorrido.

O recorrente no recurso contencioso contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1) O recorrente, ora recorrido, foi qualificado DFA com um grau de incapacidade de 85%, conforme consta da matéria de facto apurada no acórdão recorrido, por acidente resultante das campanhas do ultramar pós – 1961, sendo em consequência abrangido pelas disposições do DL 210/73, DL 43/76 e portarias regulamentadoras.

2) Na sequência do acórdão do TC (563/96) e porque se encontrava abrangido pela alínea a), do n.º 7 da PRT 162/76, declarada inconstitucional, em 10JUL96, requereu o seu ingresso no serviço activo, exercendo um direito de que estava impedido de beneficiar por força de norma inconstitucional que, com força obrigatória geral, foi expurgada do regime jurídico dos DFA, o qual se manteve em vigor,

3) O recorrente reúne, assim, todos os requisitos para que lhe seja autorizado o ingresso no serviço activo, por aplicação do regime do direito de opção vigente (DL 43/76, PRT 162/76, PRT 94/76 e EMFAR), como bem entendeu o douto acórdão recorrido, argumentando que existe um regime de opção pelo serviço activo, sendo este aplicável à situação do recorrente e susceptível de satisfazer o direito do recorrente ao ingresso no serviço activo.

4) O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76 (arts. 7º e 20º) e DL 210/73 (arts. 1º e 7º) e portarias regulamentadoras (designadamente a PRT 162/76 e 94/76) encontram-se em vigor e são correntemente aplicadas não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como – e sobretudo no caso – a ex-militares das campanhas do ultramar pós – 1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo que a recusa de aplicação do mesmo regime ao ora recorrido constitui violação do princípio da igualdade constitucionalmente garantido (artº 13º da CRP).

5) O douto acórdão recorrido deverá, assim, manter-se por não sofrer de nulidades e bem ter decidido.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

Vem interposto recurso do acórdão de fls. que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto do indeferimento tácito, imputado ao Chefe do Estado Maior do Exército, que recaiu sobre o requerimento apresentado com vista ao ingresso no serviço activo, no regime de dispensa de plena validez, do requerente, Tenente miliciano, deficiente das Forças Armadas com grau de incapacidade de 85%.

A decisão recorrida, considerando que, face à declaração de inconstitucionalidade da al. a), do n.º 7, da Portaria n.º 162/76, de 24-03, operada pelo acórdão do T. C. n.º 563/96, de 10-04-96, pese embora o facto do requerente ter sido qualificado como DFA por decisão da Junta Médica homologada em 22-05-72, passando à situação de pensionista por invalidez em 25-07-73, lhe assiste ainda o direito de opção, pelo indeferimento tácito impugnado é ilegal por violação dos 1º e 7º, do DL n.º 210/73, de 9-05, 20, do DL n.º 43/76, de 20-01, e n.º 6, al. a), da Portaria n.º 162/76, de 24-03 .

O acórdão recorrido parte do princípio que tendo sido afastada pela declaração de inconstitucionalidade a al. a) do artigo 7, da Portaria n.º 162/76, norma que excluía do direito de opção pelo serviço activo os militares, como o requerente, beneficiários da pensão de invalidez que já poderiam ter optado, anteriormente e nos termos da legislação então em vigor ( v.g. DL n.º 210/73 ) por tal regime, nada impede que o façam agora.

A jurisprudência do STA tem-se dividido quanto à solução a dar à questão aqui tratada – cfr. entre outros, os acórdãos de 4-06-2000, Proc.º n.º 45.839, de 3-07-01, Proc.º n.º 47.413, de 10-10-01, Proc.º n.º 46.812, de 16-10-01, Proc.º n.º 47.283, e de 11-12-01, Proc.º n.º 47.936.

A interpretação e as consequência que o acórdão recorrido retira da declaração de inconstitucionalidade operada pelo acórdão n.º 563/96, do T. C. – Proc.º n.º 198/93 – parece-nos excessiva, não sendo de lhe atribuir o efeito constitutivo de um novo direito de opção pelo serviço activo, conforme se demonstra no acórdão deste STA de 30-01-02, Proc.º n.º 47.950, proferido numa situação idêntica à dos presentes autos, que se passa a transcrever:

"Não há dúvidas que, com a declaração de inconstitucionalidade operada pelo acórdão n.º 563/96 do T. C. – ( Proc.º n.º 198/93 ). Se pretendeu, em última análise, (... ) assegurar que a todos os DFA fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei n. º 43/76 ".

O TC entendeu que violava o princípio da igualdade regimes jurídicos diversos de opção pelo serviço activo quanto a DFA’s, consoante estes fossem qualificados antes ou depois do DL 43/76, tanto quanto, irmanando-os esta última lei, a al. a) do n.º 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, pretendendo regulamentá-la, criou uma divergência insustentável de oportunidades, na medida em que aos primeiros não permitia, como aos restantes, aquela opção quando o DFA se encontrasse já na situação de reforma extraordinária ou beneficiário de pensão de invalidez e tivesse podido já usufruir do tal direito de opção nos termos da legislação então em vigor, no caso o DL 210/73, de 9 de Maio.

Mas nada mais que isto decidiu o Tribunal Constitucional.

Nomeadamente, não pode ampliar-se a decisão de inconstitucionalidade a outras normas do regime vigente, daqueles diplomas legais, que não foram abrangidas pela declaração, nomeadamente às condições de opção da altura, perfeitamente imunes ainda, ao tempo, ao juízo de inconstitucionalidade.

Ou seja: a declaração de inconstitucionalidade da al. a) do n.º 7º da Portaria 162/76, fazendo cair a norma, induz a sua inexistência. Porém, sem embargo da manutenção da restante regulamentação sobre DFA’s, intocada pelo acórdão pelo TC.

O que significa que, face à declaração de inconstitucionalidade, militares na situação do recorrente, não podem já fazer a opção pelo serviço activo, embora por razões de impossibilidade material do decurso dos prazos e condições dos artigos 1º a 7º do DL 210/73, não atinentes, pois, com as da declaração de inconstitucionalidade.

Não pode, assim, falar-se de uma reconstituição da carreira do militar, permitindo-lhe, agora e ainda, fazer ou porventura renovar o direito de opção, mas antes, e diferentemente, de uma reconstituição limitada á inexistência da norma da al. a) do n.º 7º da Portaria 162/76, porque o legislador não criou outra situação alternativa, como fez, por exemplo, para os casos do DL 134/97, de 31 de Julho'.

Ora, o DL 43/76 dispõe, no artigo 20º:

Todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei, com expressa revogação do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, excepto os seus artigos 1º e 7º.

Significa isto que tal norma ressalvou, da aplicação imediata do DL 43/76 aos já qualificados deficientes face ao DL 210/73, o direito de opção pelo serviço activo, que, assim, continuou para eles a regular-se pelo ultimo diploma, precisamente nos exceptuados artigos 1º a 7º.

Os parâmetros da opção pelo serviço activo do DL 210/73, há muito, porém, que estão esgotados no tempo, seja por aplicação directa do seu artigo 15º, n.º 1, ou do artigo 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, não interessa aqui e agora precisar qual.

Não podia assim a entidade recorrida deferir a pretensão do recorrente, pelo que nenhuma censura há a fazer ao acto contenciosamente recorrido."

Aplicando a doutrina do acórdão que acabamos de transcrever ao caso em apreço, ao recorrente contencioso, porque poderia ter feito uso do direito de direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do DL n.º 210/73, de 9 de Maio, não assiste o direito de, agora, exercer, de novo, tal direito.

Pelo exposto somos de parecer que o acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação das normas que julgou violadas, designadamente do acórdão do T. C. n.º 563/96, pelo deve ser revogado, concedendo-se provi-mento ao presente recurso jurisdicional.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A- O recorrente foi incorporado no serviço militar em 5-8-62.

B- Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar na Guiné (18-06-65), foi qualificado Deficiente das Forças Armadas (DFA), com o grau de incapacidade de 85%.

C- Em 10-06-96 requereu ao CEME o seguinte:

“... em virtude da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da PRT 162/76, de 24 de Março (Ac. do Tribunal Constitucional...), vem requerer a V. E. o seu ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20º e alínea a) do n.º 6 da PRT 162/76, de 24 de Março que remetem para o artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime do exercício deste direito de opção”.

D- O requerimento a que se alude em C, não foi objecto de qualquer despacho.

Ao abrigo do disposto no n.º 4 do art. 712.º do C.P.C., por interessarem para a apreciação da causa, aditam-se os seguintes factos:

E- O recorrente pertence ao Quadro de Complemento do Exército, sendo Alferes Miliciano quando ocorreu o acidente referido em B;

F- Em 9-7-68, foi homologado parecer da Direcção do Serviço de Saúde do Exército no sentido de o acidente ter ocorrido em serviço;

G- Em 2-7-71, o recorrente foi presente à Junta Hospitalar de Inspecção do Hospital Militar Principal, que o julgou incapaz para todo o serviço militar, apto para o trabalho com uma desvalorização de 85%, tendo o parecer desta Junta sido homologado em 22-5-72;

H- Em 25-7-73, o recorrente passou à situação de pensionista por invalidez;

I- O recorrente não fez opção pelo serviço activo, até à apresentação do requerimento referido em C.

3- O Decreto-Lei n.º 44995, de 24-4-63, estabeleceu a possibilidade de os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez.

O Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, ampliou esta possibilidade, tornando-a extensiva à generalidade dos militares, quer do quadro permanente quer do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivessem posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, que ficassem deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou dedicação à causa pública, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (arts. 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma).

No regime introduzido por este diploma, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como no anterior diploma, pela disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, como se conclui do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e ressalta com evidência do facto de ser mesmo presumida a intenção de continuação nos casos de os militares se encontrarem em situação de deficiência tão grave que os impossibilitasse mesmo prestar declaração manifestando intenção de continuação (n.º 3 do art. 1.º). Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituam condições especiais de promoção e que sejam incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo).

A possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

Relativamente aos militares que ainda não se encontrassem numa desta situações, a Portaria n.º 619/73, estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta Hospitalar de Inspecção, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez (independentemente do estado em que o militar se encontrasse) ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.ºs 3 e 4). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tiverem nessa data.

No que concerne aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no n.º 1 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 210/73, o Decreto-Lei n.º 295/73, de 9 de Junho, veio determinar a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, mas estabelecendo que a graduação não era acompanhada de qualquer alteração da pensão de reforma.

O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares no activo que foram contemplados pelo Decreto-Lei n.º 44995, de 24 de Abril de 1963, e que pelo n.º 18 da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, e os considerados deficientes ao abrigo do disposto neste mesmo Decreto-Lei [alíneas b) do n.º 1 do art. 18.º].

No n.º 2 deste art. 18.º determina-se a aplicação deste diploma aos cidadãos que venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo, o mesmo sucedendo aos militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA.

Este Decreto-Lei n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º [nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4]. Este artigo estabelece, na sua totalidade, o seguinte:

1- a) Quando a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante.

1) Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção.

2) Se não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, a qual será objecto de reconhecimento por parte da comissão de reclassificação, cujas missão e composição serão reguladas por portaria.

3) O DFA será, de seguida, sujeito a exame por parte da JER, a qual se pronunciará, então, em definitivo, tomando também em consideração aquele parecer da comissão de reclassificação (CR);

b) No caso de o DFA optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, as juntas remeterão o processo para a comissão de reclassificação, a fim de esta se ocupar dos trâmites relacionados com o seu destino funcional;

c) O exercício do direito de opção a que se refere a alínea a) deste artigo é definitivo para os oficiais, sargentos e praças do QP, mas carece do reconhecimento expresso pela comissão de reclassificação, quanto aos resultados positivos da reabilitação vocacional e profissional militar, no caso dos oficiais, sargentos e praças dos quadros do complemento do Exército e Força Aérea e não permanentes da Armada;

d) Quando aquela comissão de reclassificação não puder reconhecer resultados favoráveis na reabilitação vocacional ou nos esforços desenvolvidos na reabilitação profissional militar pelo DFA, este terá passagem à situação de beneficiário da pensão de invalidez.

2. Os DFA, se militares do quadro permanente, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército; Praças da Força Aérea; e Marinheiros da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária.

3. Os DFA, se militares dos: QC do Exército e Força Aérea; ou Quadros não permanentes da Armada; de posto igual ou superior a: Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez e que pela comissão de reclassificação forem considerados com adequada reabilitação vocacional e profissional militar podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela situação de beneficiário da pensão de invalidez.

4. Os DFA, se do QP, de graduação igual ou superior a: Praças do Exército; ou Praças da Força Aérea; ou Marinheiros da Armada; e do QC do Exército ou da Força Aérea e dos quadros não permanentes da Armada, de posto igual ou superior a: Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, mas que não optaram pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou incapazes do serviço activo ou incapazes de todo o serviço militar, têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez.

Assim, se é certo que o Decreto-Lei n.º 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento, sem dependência de posto ( No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, como resultava dos seus arts. 3.º e 7.º, n.º 1, o ingresso no serviço activo não era concedido a militares com posto inferior a primeiro-cabo, primeiro-cabo miliciano e marinheiro. ), também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade geral de ganho lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar.

O Decreto-Lei n.º 43/76 revogou o Decreto-Lei n.º 210/73, com excepção dos seus arts. 1.º e 7.º, que prevêem a possibilidade de opção pelo serviço activo.

A Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, estabelece o regime da «revisão do processo» referida no n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estabelecendo que ela se efectua a pedido do interessado, mediante requerimento, que na redacção inicial se impunha que fosse apresentado no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação desta portaria (n.º 3), mas que foi prorrogado, pela Portaria n.º 603/76, de 14 de Outubro, até 24-3-77, e pela Portaria n.º 197/77, de 12 de Abril, até 22-6-77, e acabou por ser eliminado pela Portaria n.º 114/79, de 12 de Março.

No n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 estabelece-se que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo».

Relativamente aos DFA que optassem pelo serviço activo após a revisão do processo, o n.º 8 desta Portaria impôs a obrigação de satisfazerem as reabilitações vocacional e profissional militar com resultados favoráveis reconhecidos pela comissão de reclassificação e a condição prévia do cumprimento de um ano na efectividade de serviço, no posto em que se encontrem promovidos ou graduados, contado a partir da data em que realizassem a opção [alínea a)], com possibilidade de transitarem para a situação de reforma extraordinária, se pertencessem aos quadros permanentes, ou de beneficiários de pensão de invalidez, se integrassem os quadros complementares ou similares [alínea c)]. Terminados a reabilitação profissional militar e/ou o ano de serviço referidos na alínea a) deste número, os DFA iriam recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no n.º 6 da Portaria n.º 94/76, de 24 de Fevereiro [alínea e) do mesmo n.º 8].

Pelo acórdão n.º 563/96, de 10-4-96, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I Série, de 16-5-96, esta alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 2, da Constituição da República.

Ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, «manterem-se as “opções de 1973” a par das “opções de 1976”»:

as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1975, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente.

(.......................................)

Atente-se na inequívoca formação de dois grupos:

Aos militares que se encontravam na situação de reforma extraordinária à data do início da vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, por terem sido reconhecidos como deficientes em face do nexo causal diminuição física-campanha e terem, então, exercido o direito de opção, não foi aplicado o novo regime, por força do n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76;

Aos militares que a essa data se encontravam na situação de reserva, reforma não extraordinária, passagem ao quadro de complemento ou na disponibilidade, por a junta hospitalar de inspecção não ter reconhecido aquele nexo causal, foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e, por essa via, beneficiarem do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976.

Invocando esta declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de «proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental», o Governo emitiu o Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Julho, em que determinou que «os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n. 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n. 43/76, de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos» (art. 1.º) e 1 «os militares nas condições referidas no artigo 1.º passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos, e no escalão vencido à data de entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária» (art. 2.º).

4- No caso em apreço, o recorrente encontrava-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois fora considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontrava-se na situação de beneficiário de pensão de invalidez.

A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, o recorrente pode ingressar no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, conforme requereu.

Como refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão.

Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além de eventualmente outros, os seguintes acórdãos:

- de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 47413;

- de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823;

- de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109;

Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente os seguintes:

- de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812;

- de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 47777;

- de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950.

5- No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria).

Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)].

Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento (O prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação da Portaria n.º 162/76, previsto no seu n.º 3, foi posteriormente prorrogado e eliminado, como atrás se referiu.) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76).

Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria.

Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela.

Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» (Como o mesmo Tribunal expressa no ponto 11 do seu Acórdão n.º 414/01, de 3-10-2001, proferido no recurso n.º 541/00, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 27-11-2001.), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não construir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica.

Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º, que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir.

Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.

6- Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada.

Este n.º 6 estabelece o seguinte.

6- a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.

Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961.

Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro».

À face desta definição, o requerimento apresentado pelo recorrente no presente processo não constitui um pedido de «revisão do processo», pois não requereu qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existe ou inexistência, nem as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, o recorrente tinha sido automaticamente considerado DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o aqui recorrente requereu directamente o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20º e alínea a) do n.º 6 da PRT 162/76, de 24 de Março que re-metem para o artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime do exercício deste direito de opção».

Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA

Não sendo a situação em apreço enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser-lhe aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação.

Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». (BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 185. )

No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76. (O afastamento deste artigo determinado pela parte final do n.º 6 da Portaria 162/76 dever ser interpretado como reportando-se ao regime substantivo do direito de opção, que era o que constava dos arts. 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, e não também à forma como ele devia ser exercido, pois não se prevê nessa Portaria que em vez da Junta de Saúde prevista no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, intervenha a antiga Junta Hospitalar de Inspecção, que se previa na Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro.) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido.

Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência.

Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

7- É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76, dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73.

Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo.

Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção.

Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76, com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio. Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76, pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense pela validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º.

Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do Decreto-Lei n.º 210/73 e Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado.

Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento.

Na verdade, administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». (FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.)

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43. Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere: «Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna. A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade. Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.». – MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que «As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)». – ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56: «Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.»)

Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. ( MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, )

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» ( FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60. Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere: Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art.º 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.).

A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo.

Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o manifestado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados».

Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo.

Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa.

Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, mesmo abstraindo do termo inicial indissociável da publicação deste diploma, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil).

Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, o indeferimento da pretensão do recorrente era a única solução legalmente admissível para a autoridade recorrida.

Por isso, o indeferimento tácito impugnado não enferma do vício de violação de lei que o recorrente lhe imputa.

Termos em que acordam em

- conceder provimento ao recurso jurisdicional;

- revogar o acórdão recorrido;

- negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 200 euros e procuradoria de 100 euros neste S.T.A. e 150 euros de taxa de justiça e 75 euros de procuradoria no TAC. .

Lisboa, 29 de Maio de 2002.

Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Abel Atanásio.