3740/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A demora na promoção, em razão da simples pendência de um processo crime no Tribunal Militar, ao abrigo do art. 66º, nº 1, al. c), do EMFAR, pode ser causa efectiva de lesão imediata para a esfera do militar.

II- Vindo o militar a sofrer uma pena naqueles autos, a sua preterição na promoção por duas vezes (a segunda das quais obrigou ope legis à exclusão definitiva da promoção) durante dois anos consecutivos, apenas por causa dessa condenação, significará que pelas mesmas razões, os mesmos factos foram apreciados pelo menos três vezes, duas das quais para os mesmos efeitos e com os mesmos objectivos estatutários e sempre com consequências negativas para a esfera do interessado.

III- Isso constitui a violação do princípio garantístico e universalista Ne bis in idem e representa o vício de violação de lei.

Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA

I- L..., casado, Oficial do Exército, com o posto de Sargento-Chefe, com domicílio em Lisboa, veio interpôr recurso contencioso do despacho nº ...CEME/99, de 08.06.99, do Senhor Chefe do Estado Maior do Exército que determinou a preterição do recorrente na promoção ao posto de Sargento-Mor durante o ano de 1999, acarretando-lhe a sua exclusão definitiva da promoção.

Ao acto imputa os seguintes vícios:

1º erro sobre os pressupostos de facto, na medida em que não considerou os três louvores que recebeu depois que foi promovido ao posto de Sargento-Chefe, errando assim sobre as suas qualidades pessoais quando avaliou o seu carácter e a sua idoneidade pessoal(cfr. arts 23º, 24º e 25º da p.i);

2º violação do art. 60º do EMFAR(Estatuto dos Militares das Forças Armadas), pois que continua a preencher ou preenche melhor as condições especiais e gerais de promoção ao posto de Sargento-Mor que quando, dois anos após os factos por que foi condenado e imediatamente após o trânsito em julgado da decisão judicial condenatória do 3º Tribunal Militar de Lisboa, foi promovido ao posto de Sargento-Chefe(cfr. arts. 26º a 28º da p.i.);

3º violação do art. 18º, nº3/C/1, do RAMME(Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército), pois o fundamento para a preterição não cabe nos pressupostos referidos naquele normativo, já que nesta promoção só conta o que foi averbado enquanto estava no posto de Sargento-Chefe(cfr. arts. 29º e 30º da p.i.);

4º violação do art. 18º, nº7, do RAMME, na medida em que, ao invés de se alterar a classificação do Recorrente pela negativa, a mesma tinha que ser alterada pela positiva, face às funções de grau superior que chegou a desempenhar, aos louvores que detém e ao acréscimo de tempo de serviço em resultado de uma comissão de serviço no ex-ultramar(cfr. arts. 31º e 32º da p.i.) ;

5º violação dos princípios da prossecução do interesse público no respeito pelos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, e deste modo violação dos arts. 13º e 266º, nºs 1 e 2 da CRP e 3º, 4º, 5º e 6º do CPA(cfr. arts 33º, 34º e 35º da p.i.).

Juntou 14 documentos.

Em resposta, o Ex.mo Senhor Chefe do Estado Maior do Exército veio pugnar pelo improvimento do recurso.

Cumprido o disposto no art. 67º do RSTA, apenas o recorrente produziu alegações, reiterando no essencial a posição anteriormente assumida nos autos.

Por fim, o digno Magistrado do MP opinou no sentido de que o recurso merece provimento por ocorrência da violação do princípio “non bis in idem”.

Sobre este novo fundamento anulatório, foi dada oportunidade de as partes se pronunciarem, o que fizeram.

Cumpre decidir, colhidos os vistos legais.

II- Pressupostos processuais

O tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e da hierarquia.

O processo é o próprio e não há nulidades.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.

Não há outras excepções ou questões previas que obstem ao conhecimento de mérito.

III- Os Factos

1- No início de 1994 o recorrente ocupava o posto de Sargento Ajudante.

2- Em Janeiro de 1994 começou a ser organizado o processo de promoção, entre outros, do recorrente ao posto de Sargento-Chefe(fls. 54).

3- Em Fevereiro de 1994 foi divulgada a promoção do recorrente ao posto de Sargento-Chefe, operada por despacho do Sr. Brigadeiro DAMPO de 28.01.94, contando a antiguidade desde 01.01.94 (fls. 57/59/60).

4- Ainda em Fevereiro de 1994, a propósito da promoção do recorrente ao posto de Sargento-Chefe, foi suscitada a questão de este ser arguido em processo crime ainda pendente de decisão judicial(cfr. fls. 61).

5- Em 21-03.94, com poderes subdelegados, o Sr. Director do Serviço de Pessoal do Exército revogou o despacho que havia promovido o recorrente ao posto de Sargento-Chefe, com fundamento de que à data do despacho do acto revogado de 28.01.94 referido em 3 supra, o seu autor não ter conhecimento da existência de processo crime pendente, e determinou que o recorrente ficasse demorado na promoção(fls. 63/64).

6- Por acórdão de 06.07.94 do 3º Tribunal Militar de Lisboa, foi o recorrente condenado pelo crime de peculato p.e p. pelo art. 193º, nº1. al.b), do Código de Justiça Militar na pena de dois anos de prisão, substituída por dois anos de presídio militar, os quais foram no entanto perdoados de acordo com as Leis nº23/91, e 04/07 e nº 15/94, de 11/05, pelo que nada lhe restando cumprir, ficou em “liberdade plena”(fls. 20).

7- Os factos pelos quais foi condenado ocorreram no dia 28 de Março de 1990(p.a).

8- Por despacho de 13.01.95 do Sr. General Comandante da DAMP, considerando terem cessado os motivos que determinaram a demora na promoção, foi o recorrente promovido ao posto de Sargento-Chefe, contando a sua antiguidade desde 01.01.94(fls. 65).

9- Em Junho de 1998 foram divulgadas as listas de promoção, entre outros, do recorrente ao posto de Sargento-mor(fls.68).

10- Em 21.05.98 a Comissão de Apreciação de Sargentos do Conselho de Artilharia do Exército propôs então a preterição do recorrente na promoção do ano de 1998(fls. 70/75).

11- Em 28.10.98 a autoridade recorrida preteriu o recorrente na promoção durante o ano de 1998(fls. 77).

12- A mesma Comissão de Apreciação de Sargentos do Conselho de Artilharia do Exército, em 27/10/98, voltou a pronunciar-se que o recorrente não reunia condições para o posto de Sargento-Mor, pelo que voltou a propor a sua preterição(fls. 79 a 86).

13- Por despacho do recorrido de 08.06.99 foi o recorrente preterido na promoção ao posto de Sargento-Mor durante o ano de 1999, nos termos do art. 67º, nº1, al.a), do EMFAR(fls.87/88).

14- No período compreendido entre 22.06.93 e 07.02.96 o recorrente desempenhou as funções de Sargento de Pessoal, cargo que correspondia ao posto de Sargente-Chefe (fls.26).

15- Pelo desempenho das funções que vinha exercendo, em 24.04.94, o recorrente foi louvado pelo Comandante do RAA1 «...pelas qualidades militares e morais evidenciadas e das quais se salientam, ..., a sua integridade de carácter, lealdade e alto sentido do dever...»(fls. 28).

16- No período compreendido entre 08.02.95 e 28.05.95 o recorrente desempenhou no Quartel General do Governo Militar de Lisboa as funções de Auxiliar de Pessoal da Secção de Pessoal da Unidade de Apoio, funções que acumulava com as de Adjunto do Comandante, cargo que correspondia ao posto de Sargento-Mor(fls. 49,50 e 51).

17- Pelo desempenho das funções que vinha exercendo, em 19.09.96, o recorrente foi louvado pelo CEM/QG/GML por ser«...dotado de apreciável competência, perfeita noção das responsabilidades...militar correcto, de assinalável coragem moral, frontal e sempre disponível no auxílio dos Camaradas, ....tem demonstrado de forma acentuada as virtudes da disciplina, lealdade, obediência e camaradagem, impondo-se desta forma a consideração e estima dos seus Superiores, Camaradas, Praças e Civis, constituindo-se um exemplo a seguir, sendo que os serviços por si prestados ao Quartel General do Governo Militar de Lisboa e ao Exército devem ser reconhecidos de muito mérito...»(fls. 29).

18- No período compreendido entre 01.08.97 e 22.12.98 o recorrente desempenhou no Quartel General do Governo Militar de Lisboa as funções de Adjunto do Comandante da Unidade de Apoio, cargo correspondente ao posto de Sargento-Mor, acumulando com as funções de Sargento da Secção de Pessoal(fls. 54).

19- Pelo desempenho dessas funções, em 13.03.98 foi louvado pelo Sr. General Governador Militar de Lisboa, que considerou ter denotado «...elevado sentido do dever,....forma empenhada, frontal e extremamente leal como, na qualidade de Sargento-Chefe mais antigo, vem representando a Classe de Sargentos..., disciplinado, disciplinador e dotado de coragem moral,... merecedor de ver distinguidos os serviços por si prestados no Quartel General de Lisboa, os quais são considerados de elevado mérito»(fls. 29/30).

IV- O Direito

1- Presente o disposto no art. 57º, nº2, da LPTA cremos conferir mais estável e eficaz tutela a eventual procedência do vício invocado pelo digno Magistrado do MP. Por essa razão por ele começaremos a ordem de conhecimento dos vícios.

A nosso ver, a questão é simples.

Se bem se reparar na matéria de facto, o recorrente, que por despacho de 28 de Janeiro de 1994 foi promovido ao posto de Sargento-Chefe, viu, escassos dois meses volvidos, frustrada a sua legítima expectativa e ofendidos os seus direitos e interesses ao ser excluído temporariamente da promoção(art. 65º do EMFAR) por efeito de uma revogação daquele mencionado despacho(fls. 63/64 dos autos).

E qual foi o fundamento utilizado?

O de que nessa altura, ou seja em 28/01/94, tinha contra si pendente no Tribunal Militar de Lisboa um processo crime em que era acusado da prática de um crime de peculato!

Quer dizer, apenas porque era arguido num processo, e contra mesmo o comando imperativo do art. 32º, nº2, da CRP, acabou por ficar demorado na promoção, ao abrigo do disposto no art. 66º, nº1, al.c), do EMFAR (preceito que por isso nos parece de muito duvidosa constitucionalidade).

É certo que o recorrente se conformou com este despacho revogatório e a sua eventual invalidade não está agora sequer em discussão. Mas o que é facto é que, tanto os motivos genéticos do seu aparecimento, como o fundamento em que assenta, derivam da prática de um ilícito criminal. Isto é, retiraram-se efeitos da simples pendência de um processo crime. Foi isto que impediu a sua promoção nessa data!

Bem se pode retorquir, é certo, que a demora na promoção não é ainda uma negação da promoção ou uma preterição definitiva, mas somente um compasso de espera por um acto sujeito a termo resolutivo(cfr. art. 121º do CPA e art. 66º, nº3, do EMFAR), de que não advirá no futuro prejuízo para o visado na escala de antiguidade, na medida em que esta se contará desde o dia em que a promoção se verificaria se não tivesse ocorrido a demora(cfr. art. 66º, nº3, cit. “in fine”).

Mas do que também não há dúvida é que a demora pode ser imediatamente lesiva dos interesses do militar e nessa medida produzir efectivos e imediatos efeitos negativos na sua esfera. E é nesse pressuposto que chamamos a atenção para a circunstância de ela, na hipótese “sub júdice”, ter como único suporte existencial a mera pendência de um processo crime contra o recorrente.

Resultado: a promoção do recorrente ao posto de Sargento-Chefe só viria a ter lugar em 13 de Janeiro de 1995, (isto é, um ano depois: fls. 65 dos autos), por causa do processo crime e dos factos que nele lhe eram imputados!

Em Junho de 1998, estava o recorrente em condições de ascender ao posto de Sargento-Mor e para tanto figurava mesmo nas respectivas listas(fls. 68 dos autos).

No entanto, por causa da condenação naquele processo crime, foi preterido na promoção durante o ano de 1998, nos termos do art. 67º, nº1, al.a), do EMFAR(fls. 70 a 77 dos autos).

Ou seja, se a simples existência de processo crime tinha já determinado a demora na promoção, a condenação no processo viria a ser motivo para a preterição na promoção(cfr. art. 67º cit.), também ela uma forma de exclusão temporária(cfr. art. 65º cit.).

A condenação foi, deste modo, pretexto para se inferir a ausência de qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais exigidas para o posto imediato(cfr. art. 60º, nº1, al.c), do EMFAR, preceito igualmente citado no respectivo despacho).

E foi ainda uma vez mais o mesmo fundamento - extraído da condenação no referido processo- que levou a Comissão de Apreciação de Sargentos do Conselho de Artilharia do Exército a renovar a proposta de preterição do recorrente na promoção no ano de 1999 ao posto de Sargento-Mor (cfr. fls. 79 a 86 dos autos) e o digno recorrido, em 08 de Junho de 1999, a preteri-lo pela segunda vez, nos termos do art, 67º, nº1. al.c), do Estatuto e, por via disso e por força da lei, a exclui-lo definitivamente da promoção, face ao disposto no art. 195º, nº2, do EMFAR(fls. 88).

Pelo exposto, concluir-se-á que, pelas mesmas razões, os mesmos factos foram apreciados, pelo menos, duas vezes para os mesmos efeitos e com os mesmos objectivos estatutários e delas sempre tendo sido extraídas consequências negativas para a esfera jurídica do recorrente.

Não queremos dizer que a condenação no processo crime pudesse obviar a uma preterição na promoção, pois tal como sucede com a pacífica co-existência independente da dupla responsabilidade disciplinar e criminal(cfr. art. 7º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Pública – DL nº 24/84, de 16/01), também aqui seria possível que os efeitos da responsabilidade criminal se autonomizassem em relação aos pressupostos de promoção. Não é, pois, disso que se trata.

O que dizemos é que os mesmos factos da acusação e, mais tarde, da sanção penal aplicada no processo crime estiveram na base de duas ou três medidas estatutárias de carácter restritivo: a primeira para lhe impor a demora e especialmente as duas restantes para lhe determinarem a preterição na promoção, sendo que a segunda destas teve como consequência automática “ope legis" a exclusão definitiva da promoção.

Quer dizer, no mesmo plano estatutário, o recorrente sofreu por duas (ou três) vezes um forte gravame, uma ofensa à sua expectativa fundada de promoção, um efeito inibidor, limitativo e constritor da sua esfera jurídica( e não era forçoso que tivesse havido a segunda preterição, bastando que se mantivessem os efeitos da primeira pelo tempo que o CEM julgasse adequado e necessário, enquanto entendesse não terem cessado os motivos que a determinaram, conforme o permite o art. 67º, nº2, do Estatuto).

Ora isto, tal como bem sustenta o digno Magistrado do MP, é violação do princípio garantístico e universalista, “ne bis in idem”- reconhecido no art. 29º, nº5, da Constituição para o processo criminal- que proíbe a apreciação e punição dos mesmos factos mais de uma vez para os mesmos fins: penais, disciplinares ou estatutários(Ac. do STA, de 18/11/97, in Proc. Nº 037 575).

Violação que se traduz no vício de violação de lei e que impõe a anulação do acto impugnado. Acto que, por essa razão, não mais se pode repetir com aquele conteúdo e com a dita fundamentação. Pelo que, em consequência, o recorrente deverá permanecer sujeito apenas à 1ª preterição na promoção determinada em 28.10.98, o que não excluirá em abstracto a possibilidade de vir a ser promovido oportunamente(cfr. art. 67º, nº2, cit.).

V- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando-se o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 28 de Fevereiro de 2002