Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
I- “W ......”, “X ......” (atualmente “X ......”) e “P ......”, intentaram acção declarativa com processo ordinário, contra “I......” e “C ......, S.A.”, pedindo a sua condenação solidária a:
a) -pagar à A. “P ......”, a quantia de € 528.089,00;
b) -a pagar à A. “W ......”, a quantia de € 1.584,268,00;
c) -a pagar à A. “X ......”, a quantia de € 528.089,00;
c) -a pagar a cada uma das AA. a quantia adicional, que se vier a apurar, no caso das acções da “C ......” desvalorizarem abaixo de € 3,18 e que resultar da diferença entre a cotação à data da sentença e esse valor de € 3,18, multiplicada pelo número de acções detidas por cada uma das AA.
Alegaram, para tanto, e em síntese, que se tornaram accionistas da 2ª R., C ......, através das aquisições, cujas quantidades, preços e datas explicitam. Em 30/03/2012, a 1ª R. tornou pública a sua decisão de lançamento de uma oferta pública geral e voluntária de aquisição de acções representativas do capital social da 2ª R., nas condições constantes do “Anúncio Preliminar”, em que informou que o seu projecto para a 2ª R. passava pela integração nesta dos activos que, ela, 1ª R., detinha no Brasil e América do Sul, mas o esclarecimento dos concretos termos em que isso iria acontecer foram remetidos para o período pós-OPA. O Conselho de Administração da 2ª R. considerou em “Relatório” divulgado ao mercado em 13/04/2012, que a versão do “Prospeto” da OPA não especificava a sua estratégia para a empresa quando a viesse a controlar. Através da divulgação ao mercado pela própria Oferente, veio a saber-se que a 1ª R. estava concertada com a “V ......”, um outro accionista da 2ª R. com cerca de 21,2%. E, por força da concertação entre a 1ª R. e a “V ......”, a OPA, inicialmente apresentada como voluntária, passou a ser obrigatória pela CMVM. No “Prospeto”, que veio a ser aprovado e publicado em 29/05/2012, apresentava-se como futuro da 2ª R. a integração na mesma dos activos sul-americanos e africanos, através de duas permutas: a “C ......” trocaria activos seus e dívida por activos da “I ......”, e os activos recebidos da “I ......” seriam, por seu turno, trocados pelas acções detidas pela “V ......” na “C ......”, sendo que a “V ......” não aceitaria a OPA e conservaria as suas acções até ao momento em que as trocaria por activos e não por dinheiro. Do conteúdo do relatório do Conselho de Administração da 1ª R. de 11/5/2012, anterior à publicação do Prospeto, verifica-se que este intuiu a discrepância entre o valor dos activos que o oferente se propunha integrar na “C ......” e aqueles que pretendia dela receber, pois que, em face da inexistência de qualquer elemento informativo sobre a dívida líquida a passar da 1ª R. para a 2ª R., alertou aí para a futura necessidade de clarificação relativamente aos mecanismos de compensação que seriam usados. No entanto, apesar deste alerta, a versão final do “Prospeto” de 29/05/2012 omitiu a referência a qualquer dívida líquida a transferir da 1ª R. para a 2ª R., e a qualquer mecanismo de compensação da diferença de valores entre os activos da 1ª R e da 2ª R.. Concluída a oferta, o resultado final da mesma, após correcção efectuada em 22/06/2012, foi o de que a a 1ª R. havia adquirido na OPA 183.607.708 acções da 2ª R., tendo atingido 94,11% do capital, sendo que em 26/06/2012 foi divulgado um “Comunicado” da 1ª R. descartando a aquisição potestativa. A execução da troca de activos seguiu o que constava no Prospecto. Em 16/7/2012, a 2ª R. emitiu um “Comunicado”, através do qual informou ter recebido uma “Proposta de reorganização e permuta de activos” por parte da accionista 1ª R., nos termos da qual a mesma propunha a permuta da integralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola, por troca com activos detidos pela “C ......” na China, Espanha, Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da dívida líquida consolidada da 2ª R., nenhuma referência fazendo neste comunicado à dívida. A aprovação formal do Conselho de Administração da 2ª R. do processo de troca de activos ocorreu em 20/12/2012. Em “Comunicado” ao mercado, efectuado nessa mesma data, o Conselho de Administração da C ...... deu a conhecer terem sido atribuídos aos activos da 2ª R. a permutar o valor de 817,1 milhões de euros e aos activos da 1ª R. o valor de 1.199,0 milhões de euros. No dia 17/01/2013, a 2ª R. divulgou novo “Comunicado”, por determinação da CMVM, informando, pela 1ª vez, que existia uma dívida de mais de 2 milhões de euros cuja assunção pela 2ª R. estava implicada na designada 1ª permuta de activos. Ora, esta informação relativa à dívida, e tão avultada, assumida pela 2ª R., constituiu um dado completamente novo e inesperado para o mercado, nomeadamente para as AA., deitando por terra os pressupostos em que estas tinham tomado a sua decisão de investimento na 2ª R., pois, se tivesse sido claro para elas que o perfil de risco da 2ª R. seria alterado de forma tão agressiva e incompreensível, não teriam adquirido as acções que nela actualmente detêm, nem teriam permanecido como investidores. Por força da assunção de dívida no âmbito da troca de activos, a 2ª R. passou de 1.623 milhões de dívida líquida em 2011, para 3.183 milhões. A omissão no “Prospecto” da passagem de uma enorme dívida líquida para a 2ª R., constitui uma violação do dever de informação a que estavam obrigados os responsáveis pelo “Prospecto”. A protecção da confiança gerada por um prospecto de OPA não abrange apenas aqueles que venderam as acções, mas sim todos os que tomaram uma decisão de investimento, mesmo após a OPA, baseados na informação constante do prospecto sobre o futuro da sociedade. Por sua vez, a 2ª R., ao não transmitir em nenhum dos seus comunicados divulgados que iria assumir a dívida associada aos activos da 1ª R. em consequência da permuta, também violou os deveres de informação impostos pelos art.ºs 7º e 248º do Código dos Valores Mobiliários (CVM). Caso as AA. tivessem sido alertadas para o nível de alavancagem que a 2ª R. iria sofrer após a troca de activos, quer no “Prospeto” da OPA, quer no “Comunicado” de 16/07/2012 da 2ª R., as AA. ter-se-iam abstido de fazer o seu investimento, pois o nível de risco que esse investimento comportava seria intolerável, face às potenciais, mas assim, incertas, vantagens de curto prazo. A responsabilidade das RR. perante as AA. abrangerá o ressarcimento, quer dos lucros cessantes de outras operações que as AA. teriam realizado se tivessem conhecimento da alavancagem da 2ª R. – concretamente teriam comprado o mesmo valor de acções de outra empresa ligada ao sector de F......, a V ...... - quer os danos emergentes resultantes da exposição à acção “C ......”, que tem desvalorizado sucessivamente, de modo que o valor correspondente aos seus danos definitivos apenas se apurará aquando da decisão final do processo, subtraindo ao preço médio de aquisição o valor da cotação no dia da decisão, multiplicando esse valor pelo número de acções detidas e somando-lhe os lucros cessantes.
As RR. contestaram, alegando em síntese, que as AA. não foram destinatárias da oferta, já que nem sequer detinham acções da 2ª R. que pudessem vender no quadro da OPA, pelo que não podem invocar o regime da responsabilidade pelo prospecto. Mais referem que as AA. não tomaram nenhuma decisão, seja de investimento, seja de desinvestimento, com base na informação constante do Prospecto, tendo agido numa base puramente subjectiva e pessoal acerca da probabilidade de vir a ter lugar uma aquisição ou alienação potestativas, ou mesmo uma saída da 2ª R. da bolsa. Após a publicação do comunicado de 17/01/2013, as AA. não só não venderam as acções da 2ª R. que detinham em carteira, sendo que podiam tê-lo feito sem perder dinheiro e até encaixando uma mais valia, como ainda reforçaram a sua posição, adquirindo em Março de 2013 mais 22.973 acções da 2ª R.. Assim sendo, a informação sobre a dívida que a 2ª R. passou a ter com a permuta de activos era, afinal, irrelevante para a sua decisão de investimento. Não existe nexo de causalidade entre os invocados lucros cessantes e o evento gerador de alegada responsabilidade indemnizatória. É manifesto que as AA. jamais ponderaram o investimento em acções da “H ......” como alternativa à compra das acções da 2ª R., dado tratarem-se de empresas em situações completamente diferentes. No cálculo que as AA. fazem dos alegados lucros cessantes, partem de pressupostos não verdadeiros, e nem sequer entram em linha de conta com os ganhos que obtiveram com a compra e venda de acções da 2ª R. no período entre 26/06 e 17/07/2012, ou com os dividendos que entretanto receberam e que irão receber.
As AA. replicaram.
Contudo, por despacho proferido a fls. 1324, tal réplica não foi considerada processualmente válida.
Proferiu-se despacho saneador, no qual se julgaram improcedentes as excepções dilatórias da incompetência internacional e da incompetência territorial, se fixou o objecto do litígio e se enunciaram os temas de prova.
Realizado julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo as RR. do pedido.
II- Inconformadas, apelaram as AA., que concluíram as respectivas alegações nos seguintes termos:
(…)
As RR., apeladas, apresentaram contra alegações, e nelas, invocando o disposto no nº 2 do art 636º CPC, requereram a ampliação da matéria de facto, fazendo-o nos seguintes termos:
(…)
III- O tribunal da 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1) -A “C ......, S.A” tem por objecto a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercícios de actividades económicas.
2) -As acções representativas da totalidade do capital social da “C ......, S.A” estão admitidas à negociação, no mercado regulamentado Euronext, gerido pela “Euronext Lisbon-Sociedade Gestora de Mercados Regulamentados, S.A”.
3) -A R. “I......” é uma sociedade de direito austríaco que tem por objecto a aquisição, detenção e gestão de participações sociais em qualquer tipo de sociedades, austríacas ou estrangeiras, bem como a assunção de responsabilidade pessoal, a gestão e a representação de tais sociedades ou empresas.
4) -A accionista única da “I......” é a sociedade anónima de direito brasileiro “I ...... Participações, S.A” que é, por sua vez, dominada pela sociedade anónima de direito brasileiro “E ......”, titular de 99,9% do capital social da “I ......, Participações, S.A”.
5) -A “I......” subscreveu o instrumento particular datado de 30.03.2012, denominado “Anúncio Preliminar de Lançamento de Oferta Pública Geral e Voluntária de Aquisição de Acções Representativas do Capital Social da C ......, S.A.”, cuja cópia consta a fls. 115/123 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…), torna-se pública a decisão de lançamento pela I...... de uma oferta pública geral e voluntária de aquisição de acções representativas do capital social da C ......, S.A” (“Oferta”), nas condições constantes do presente Anúncio Preliminar e dos demais documentos de oferta: 1. A Oferente é a I......, (…) (“Oferente”). 2. A sociedade visada é a C ......, S.A. (…), (“Sociedade Visada” ou “C ......”). 3. A sociedade visada tem, na presente data, as acções representativas da totalidade do seu capital social admitidas à negociação, no mercado regulamentado Euronext, gerido pela Euronext Lisbon-Sociedade Gestora de Mercados Regulamentados, S.A”. 4. O objeto da Oferta é constituído pela totalidade das acções ordinárias, escriturais e nominativas, com o valor nominal unitário de € 1 (um euro), representativas do capital social da sociedade visada (“Acção” ou “Acções”), que na data de encerramento da Oferta, se encontram integralmente realizadas, com todos os direitos inerentes e livres de quaisquer ónus, encargos e responsabilidades, bem como de quaisquer limitações ou vinculações, (…). 5. A Oferta é geral e voluntária, obrigando-se a Oferente a adquirir a totalidade das acções objecto da presente Oferta que, até ao termo do respectivo prazo, forem objecto de válida aceitação pelos destinatários da Oferta. (…). 7. A contrapartida oferecida é de € 5,50 por acção, a pagar em numerário, deduzido de qualquer montante (ilíquido) que venha a ser atribuído a cada acção, seja a título de dividendos, de adiantamento sobre os lucros de exercício ou de distribuição de reservas, fazendo-se tal dedução a partir do momento em que o direito ao montante em questão tenha sido destacado das acções e se esse momento ocorrer antes da liquidação da Oferta. (…). 12. A presente Oferta tem em vista a aquisição do controlo da Sociedade Visada e a instituição de uma estrutura accionista coerente e estável da C ....... Do ponto de vista das actividades empresariais, a Oferente pretende propor ao Conselho de Administração da Sociedade Visada a integração na C ...... dos activos e operações de cimento e betão da I ...... na América do Sul e em Angola (actualmente reunidas nas participações da Oferente). Os termos e condições para a integração de activos não estão estabelecidos e deverão ser objecto de ampla discussão entre as partes após e dependendo do resultado da Oferta. (…)”.
6) -Com data de 13.04.2012 o então Conselho de Administração da C ...... emitiu e divulgou o “Relatório do Conselho de Administração da C ...... sobre a Oportunidade e as Condições da Oferta da I ...... (E ......)”, cuja cópia consta a fls. 124/169 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Caros Accionistas, Na sequência de uma análise cuidada dos Documentos da Oferta, dos pareceres dos nossos consultores financeiros especialmente designados para o efeito – Banco Santander e Lazard – e da aprovação, por unanimidade, deste Relatório, o vosso Conselho de Administração gostaria de partilhar convosco o seguinte: O Conselho de Administração é da firme opinião que o baixo preço oferecido pelas acções da C ...... subavalia significativamente a sociedade e não incorpora um prémio de controlo, e de que os Documentos da Oferta não informam devidamente quanto a aspectos críticos do futuro da C ...... e aos compromissos para com os seus stakeholders. Portanto, o Conselho de Administração não está em posição de emitir uma recomendação de venda nem de manutenção do investimento na Sociedade. (…). Por último, declara a Oferente que pretende continuar a desenvolver a internacionalização do Grupo C ...... e dar seguimento à construção de um portfólio equilibrado entre mercados maduros e mercados com elevado potencial de crescimento. … todavia, os Documentos da Oferta não especificam, de forma detalhada, os planos estratégicos que a Oferente tenciona adoptar para a C ...... e para os seus stakeholders. A estratégia futura da C ...... apenas será definida pela Oferente na sequência de uma “ampla discussão entre as partes após e dependendo do resultado da Oferta”. De facto, a Oferente não apresenta um compromisso estratégico claro. Não se esclarece se a C ...... irá manter a sua presença global ou se adoptará uma estratégia focada em certos mercados. Em particular, os Documentos da Oferta não dão uma resposta abrangente nas seguintes matérias: (…)”.
7) -A C ...... emitiu, com data de 31.05.2012, o instrumento particular denominado “Participação Qualificada”, cuja cópia consta a fls. 170/171 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…), torna-se público o conteúdo da comunicação ontem recebida da I......:… a I......, (…), vem por este meio comunicar que: Na sequência do entendimento da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (“CMVM”) considerando o posicionamento da Caixa Geral de Depósitos, S.A., do Grupo E ...... e da V ...... F......, S.A. perante a Oferta Pública de Aquisição da totalidade das acções da C ......, S.A. preliminarmente anunciada pela I ......, no dia 30 de março de 2012 (“OPA”), são imputáveis (…). O entendimento da CMVM assentou na análise dos compromissos e negociações que ocorreram entre as partes envolvidas e que estão devidamente explicitadas no prospecto da OPA aprovado (disponível em www.cmvm.pt). (…)”.
8) -Com data de 29.05.2012, foi aprovado e publicado o “Prospecto de Oferta Pública Geral e Obrigatória de Aquisição de Acções Representativas do Capital Social da C ......, S.A.”, cuja cópia consta a fls. 172/238 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). 0.1 Resumo das características da operação: A Oferente é a I......, (…). A Oferente atua em nome próprio e em substituição da V ...... F......, S.A, (…). A Sociedade Visada é a C ......, S.A. (…). A Oferta é geral e obrigatória, (…), em resultado da imputação, de acordo com o entendimento expresso pela CMVM, quer à Oferente, quer à V ......, (…) de mais de metade dos direitos de voto correspondentes ao capital da Sociedade Visada. (…). Neste sentido, uma vez terminada a liquidação da Oferta, a Oferente pretende propor ao Conselho de Administração da Sociedade Visada a integração na C ...... dos mencionados activos cimenteiros. Entretanto, a V ...... comunicou à Oferente, no dia 03.05.2012, que não tem intenção de vender a sua participação na C ......, no âmbito da presente Oferta. Assim, em alternativa à proposta referida no parágrafo anterior, a Oferente pretende propor à Sociedade Visada e negociar com a V ...... a realização das seguintes permutas, a realizar após a conclusão da Oferta: a) A transmissão pela Oferente para a C ......, dos activos e operações de cimento e betão do Grupo E ...... na América do Sul e em Angola, por troca com os activos detidos pela C ...... na China, Espanha (com excepção da C ...... Inversiones S.A. e da C ...... Sagesta, S.A.), Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, em conjunto com a parcela equivalente a 21,21% da dívida líquida consolidada da C ....... b) A transmissão, pela Oferente para a V ......, dos activos recebidos na permuta, referida em a) por troca com as acções que esta detém na C ....... (…). Financiamento da Oferta: Com o intuito de assegurar a efectiva disponibilidade de fundos necessários à aquisição da totalidade das Ações objecto da Oferta num valor potencial máximo de € 1.694.812.443,50, foram contratadas pelo Grupo E ...... várias linhas de crédito com os Bancos Financiadores. No contexto da contratação das referidas linhas de crédito foram prestadas as seguintes garantias: (…); Fianças prestadas pelas sociedades I ...... Participações, S.A., I ...... Austria Equity Participation GmbH e I ...... Brasil, S.A”; (…). Tratando-se de uma aquisição financiada com recurso a endividamento externo ocorrerá, num primeiro momento, um aumento do nível de alavancagem financeira consolidada da I ......, cuja magnitude ficará dependente do resultado da Oferta. Em qualquer caso, a Oferente dispõe dos meios e ativos para a redução da referida alavancagem financeira e o cumprimento das condições dos financiamentos contratados. A Oferente reconhece a existência dos contratos de financiamento da Sociedade Visada com os bancos financiadores e de cláusulas de mudança de controlo e está preparada para fazer face a compromissos eventualmente resultantes do accionamento dessas cláusulas, em virtude do sucesso da Oferta, procurando sempre a manutenção do relacionamento de longo prazo com as entidades que têm financiado a C ....... (…)”.
Concluída a Oferta, o seu resultado foi apurado em Sessão Especial de Mercado Regulamentado da Euronext Lisbon, no dia 20.06.2012.
10) –O resultado divulgado pela Euronext Lisbon em 20 de junho foi de que a I ...... havia adquirido na OPA 188.312.807 acções da C ......, atingindo 94,81% do capital, tal como consta a fls. 239 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
11) –Em 22 de junho, o resultado divulgado em 20 de junho foi corrigido, tendo a Euronext Lisbon informado que a I ...... só havia adquirido na OPA 183.607.708 ações da C ......, atingindo 94,11% do capital, tal como consta a fls. 240 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
12) –Com data de 26 de junho de 2012, a C ...... emite e divulga o instrumento particular denominado “Inviabilidade de Aquisição Potestativa ao Abrigo do Código dos Valores Mobiliários”, cuja cópia consta a fls. 991 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “C ...... informa ter-lhe sido comunicado pela sua accionista I ...... que, em face dos resultados da recente Oferta Pública de Aquisição lançada sobre o capital social da C ......, não foram preenchidos os requisitos do artigo 194º do Código dos Valores Mobiliários que permitiriam à oferente recorrer à faculdade de aquisição potestativa das ações remanescentes da C ......”.
13) –Na mensagem do Presidente do Conselho de Administração constante do “Relatório e Contas de 2012”, cuja cópia consta a fls. 246 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, consta, para além do mais, “(…). A accionista maioritária da C ...... deixou claro no prospecto da OPA a sua intenção de promover uma reorganização dos activos da empresa através de permutas, primeiro entre a I ...... e a C ...... e depois entre a I ...... e a V ......, em resultado das quais a C ...... receberia os activos cimenteiros da I ...... localizados no Brasil, Argentina, Paraguai e Angola, por troca com os ativos da C ...... localizados em Espanha, Marrocos, Tunísia, China e Perú. Sendo estes últimos transmitidos para a V ......, por troca com as acções que esta detinha no capital da C ....... Concluída a OPA, coube à nova administração da C ...... a execução da permuta com a sua accionista I ......, o que fez de acordo com os procedimentos previstos no prospecto da OPA. (…)”.
14) –Com data de 16.07.2012, a C ...... emitiu e publicou o comunicado denominado “A Proposta de Permuta de Activos”, cuja cópia consta a fls. 247 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “A C ...... informa ter recebido nesta data uma proposta de reorganização e permuta de activos, por parte da accionista I......, nos termos da qual a I ...... propõe a permuta da integralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola (Ativos I ......), por troca com activos detidos pela C ...... na China, Espanha, Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da Dívida Líquida Consolidada da C ...... (Ativos C ......). (…). O Conselho de Administração da C ...... analisará a proposta recebida e comunicará oportunamente ao mercado a informação relevante sobre esta matéria nos termos legais.”
15) –Com data de 20.12.2012, a C ...... emitiu e publicou o comunicado denominado “Processo de Reorganização e Permuta de Activos”, cuja cópia consta a fls. 248/249 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “1. A C ...... informa que o Conselho de Administração deliberou hoje aprovar a operação de permuta entre os seguintes activos da C ...... e da I...... (“I ......”): Ativos da C ...... transmitidos para a I ......: activos da C ...... em Espanha (com excepção da C ...... Inversiones S.A., C ...... Trading S.A. e C ...... Eco SL), Marrocos, Tunísia, Turquia, Índia, China e Perú, em conjunto com uma parcela equivalente a 21,21% da dívida consolidada da C ....... Ativos I ...... transmitidos para a C ......: os activos e operações de cimento e betão da I ...... na América do Sul (Brasil, Argentina e Paraguai) e em Angola – ou seja, actualmente 17 fábricas em operação (incluindo a unidade de moagem em Cubatão, São Paulo, concluída em dezembro de 2012), uma em construção e quatro em projeto. (…). 3. De acordo com o resultado da média aritmética dessas avaliações, foram atribuídos aos Activos da C ...... o valor de 817,1 milhões de euros e aos Activos da I ...... o valor de 1.199,0 milhões de euros. (…).”.
16) –Com data de 17.01.2013, a C ...... emitiu e publicou o comunicado denominado “Novos Ativos no Perímetro da C ....... Processo de Reorganização e Permuta de Ativos”, cuja cópia consta a fls. 250/254 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “Na sequência da realização da reorganização societária da C ...... e permuta de ativos entre esta e a I...... (“I ......”), vem a C ...... apresentar os detalhes abaixo relativos ao processo de permuta e aos novos ativos integrados neste Grupo cimenteiro internacional. (…). 4. Os valores atribuídos aos ativos objeto da permuta foram fixados em harmonia com o estabelecido no Prospeto da Oferta Pública de Aquisição lançada pela I ...... sobre o capital social da C ...... no passado dia 29 de maio, ou seja por dois bancos independentes de reconhecida competência nacional e internacional, no caso o M...... ...... e o R....... As avaliações destes bancos foram elaboradas com data de referência de 30 de junho de 2012, assumindo como dívida associada aos Ativos da C ...... transmitidos para a I ...... 323 milhões de euros (correspondentes a 21,2% do valor da dívida liquida da C ......) e como dívida dos Ativos I ...... transmitidos para a C ...... 2.034 milhões de euros. (…)”.
17) –Com data de 08.02.2013, a “W ......” enviou à C ......, e esta recebeu, a carta cuja cópia consta a fls. 255/258 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
18) –Com data de 18.02.2013, a C ...... enviou à “W ......” a carta cuja cópia consta a fls. 259/263 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). O Conselho de Administração da C ...... deliberou a permuta de ativos com a I ...... e deu-lhe execução, em rigorosa conformidade com o constante dos documentos da OPA lançada pela I ...... sobre a C ...... e no interesse desta. (…). Conforme igualmente previsto no Prospeto, as avaliações das operações da C ...... e da I ...... objeto da permuta foram realizadas por dois bancos de investimento independentes de reconhecida competência (M...... ...... e Rochschild), em estrito cumprimento das normas e melhores práticas aplicáveis. (…)”.
19) –O Conselho Diretivo da Comissão de Mercados de Valores Mobiliários emitiu a seguinte Deliberação, aprovada em reunião do Conselho Diretivo de 17.01.2013, cuja cópia consta a fls. 264/266 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, “O Conselho Diretivo delibera, por unanimidade, ratificar a decisão do Presidente, de 15 de janeiro tomada ao abrigo da alínea f) do nº 1, do art.º 10º do Estatuto da CMVM, por a natureza e a urgência da matéria assim o determinarem, nos termos e com os fundamentos constantes da Informação nº DMEI/2013/08, de concordância com o proposto na mencionada informação, devendo o DMEI proceder de imediato em conformidade e solicitar, desde já, para análise pela CMVM, os relatórios de avaliação.”
20) –O departamento de Mercados, Emitentes e Informação da CMVM emitiu, com data de 09.01.2013, o seguinte Parecer, cuja cópia consta a fls. 267/278 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, “(…). No dia 20.12.2012 a C ...... divulgou, no SDI d CMVM, um comunicado de informação privilegiada com o título “Processo de reorganização e permuta de ativos”, através do qual veio informar acerca da aprovação pelo seu Conselho de Administração da operação de permuta de ativos entre a C ...... e a I......, (…). Uma vez avaliados os documentos enviados pela C ...... (contratos celebrados entre as partes, cartas dos bancos de investimento e relatório da Comissão ad hoc constituída para o acompanhamento deste assunto), e o comunicado do dia 20 de dezembro, conclui-se que este não inclui toda a informação relevante para os investidores, por força do art.º 7º do Código dos Valores Mobiliários pelo que se considera necessárias a divulgação ao mercado de elementos adicionais. (…). IV. Conclusões e Propostas: Conforme referido acima, considera-se, por força do art.º 7 do Cód VM, na medida em que impõe que a informação relativa a emitentes deve ser completa e clara, que existe informação essencial que não foi divulgada no comunicado da C ...... de 20 de dezembro, estando assim em causa, por um lado, a compreensão pelo mercado dos exatos contornos da referida operação e, por outro, a perceção dos investidores quanto ao valor justo da sociedade, após a reorganização ocorrida. Destaca-se ainda que a informação divulgada não permite aos investidores e ao mercado em geral avaliar do cumprimento dos compromissos evidenciados no prospeto de OPA. Em face do exposto, propõe-se que o Conselho Diretivo delibere o envio de um ofício à C ...... a solicitar a divulgação da seguinte informação: Data a que reportam as avaliações dos bancos; Valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos; Projeções e linhas de orientação quanto à performance futura dos ativos a integrar na C ......; Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela C ...... à I ...... (381,8 milhões de euros); Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela V ...... à I ...... (57 milhões de euros); Dados históricos operacionais e financeiros relativos aos ativos da I ...... a integrar na C ....... (…)”.
21) –Com data de 14.01.2013, a CMVM enviou à C ......, e esta recebeu, o ofício constante a fls. 279/280 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Cumpre-nos informar V.Exªs que, no âmbito da Reorganização Societária e Permuta de Ativos, e após análise dos documentos enviados por V.Exªs, o Conselho Diretivo desta Comissão concluiu que existe informação fundamental que não foi divulgada no comunicado da C ...... de 20 de dezembro de 2012, estando assim em causa, essencialmente, a proteção dos investidores, no que respeita por um lado, a compreensão dos exatos contornos da operação e, por outro lado, a perceção dos investidores quanto ao valor justo da sociedade, após a reorganização ocorrida. Destaca-se ainda que a informação divulgada não permite aos investidores e ao mercado em geral avaliar do cumprimento dos compromissos evidenciados no prospeto de OPA. Donde, para efeitos do disposto, no art.º 7º do Código dos Valores Mobiliários, que exige que a informação relativa a emitentes seja completa e clara, solicita-se, ao abrigo do art.º 360º, a divulgação da seguinte informação adicional, num prazo máximo de 3 dias úteis: Data a que reportam as avaliações dos bancos; Valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos; Projeções e linhas de orientação quanto à performance futura dos ativos a integrar na C ......; Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela C ...... à I ...... (381,8 milhões de euros); Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela V ...... à I ...... (57 milhões de euros); Dados históricos operacionais e financeiros relativos aos ativos da I ...... a integrar na C
22) –Na sequência do ofício da CMVM descrito em 21), a C ......, com data de 17.01.2013, emite e publica o comunicado denominado “Novos Ativos no Perímetro da C ....... Processo de Reorganização e Permuta de Ativos”, cuja cópia consta a fls. 250/254 dos autos, descrito em 19)[1].
23) –A dívida financeira líquida total da C ...... era, antes da OPA, a seguinte: (i) em dezembro de 2009 de 1.699 milhões de euros; (ii) em dezembro de 2010 de 1.562 milhões de euros; (iii) em dezembro de 2011 de 1.623 mil milhões de euros, conforme consta a fls. 281 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido[2].
24) –O objetivo principal das autoras ao investirem na C ...... foi o de colher proveitos e num prazo curto.
25) –Em 11.07.2013 a ação da C ...... cotava a € 3,18.
26) –As autoras são geridas pela “W ...... LLC” e são empresas domiciliadas nas Ilhas Virgens Britânicas.
27) –A autora “W…., LP” adquiriu um total de 3.242 ações da C ...... entre 08.10.2014 e 14 de novembro de 2014, através das seguintes transações:
(i) -no dia 08.10.2014 adquiriu 619 ações da C ......, pelo valor global de € 1.078,68;
(ii) -no dia 12.11.2014 adquiriu 1.239 ações da C ......, pelo valor global de € 1.649,54;
(iii) -no dia 13.11.2014 adquiriu 619 ações da C ......, pelo valor global de € 770,13;
(iv) -no dia 13.11.2014 adquiriu 152 ações da C ......, pelo valor global de € 193,38;
(v) -no dia 14.11.2014 adquiriu 613 ações da C ......, pelo valor global de € 774,38.
28) –A autora “W….., LP” adquiriu um total de 723.259 ações da C ...... entre 04.11.2013 e 14.11.2014, através das seguintes transações:
(i) -no dia 04.11.2013 adquiriu 494.558 ações da C ......, pelo valor global de € 1.331.691,38;
(ii) -no dia 05.11.2013 adquiriu 75.000 ações da C ......, pelo valor global de € 201.952,50;
(iii) -no dia 17.01.2014 adquiriu 136.500 ações da C ......, pelo valor global de € 371.839,65;
(iv) -no dia 08.10.2014 adquiriu 3.286 ações da C ......, pelo valor global de € 5.726,22;
(v) -no dia 12.11.2014 adquiriu 6.571 ações da C ......, pelo valor global de € 8.748,83;
(vi) -no dia 13.11.2014 adquiriu 3.286 ações da C ......, pelo valor global de € 4.088,25;
(vii) -no dia 13.11.2014 adquiriu 805 ações da C ......, pelo valor global de € 1.028,00;
(vii) -no dia 14.11.2014 adquiriu 3.253 ações da C ......, pelo valor global de € 4.109,40.
29) –A autora “P…… LP” adquiriu um total de 241.085 ações da C ...... entre 04.11.2013 e 14.11.2014, através das seguintes transações:
(i) -no dia 04.11.2013 adquiriu 164.852 ações da C ......, pelo valor global de € 443.895,33;
(ii) -no dia 05.11.2013 adquiriu 25.000 ações da C ......, pelo valor global de € 67.317,50;
(iii) -no dia 17.01.2014 adquiriu 45.500 ações da C ......, pelo valor global de € 123.946,55;
(iv) -no dia 08.10.2014 adquiriu 1.095 ações da C ......, pelo valor global de € 1.908,16;
(v) -no dia 12.11.2014 adquiriu 2.190 ações da C ......, pelo valor global de € 2.915,83;
(vi) -no dia 13.11.2014 adquiriu 269 ações da C ......, pelo valor global de € 342,24;
(vii) -no dia 13.11.2014 adquiriu 1.095 ações da C ......, pelo valor global de € 1.362,34;
(vii) -no dia 14.11.2014 adquiriu 1.084 ações da C ......, pelo valor global de € 1.369,38.
30) –O preço médio de aquisição das ações da C ...... efetuadas pelas autoras e referidas em 27), 28) e 29) oscilam entre os € 2.72 no final de 2013 e os € 1,24 no final de 2014.
31) –A “W ......” tornou-se acionista da C ...... através das seguintes aquisições:
(i) -no dia 26.06.2012 adquiriu 23.520 ações, pelo valor global de € 82.849,20;
(ii) -no dia 26.06.2012 adquiriu 32.440 ações, pelo valor global de € 116.959,18;
(iii) -no dia 27.06.2012 adquiriu 230.811 ações, pelo valor global de € 803.169,19;
(iv) -no dia 28.06.2012 adquiriu 20.928 ações, pelo valor global de € 65.940,78;
(v) -no dia 29.06.2012 adquiriu 56.822 ações, pelo valor global de € 205.070,04;
(vi) -no dia 02.07.2012 adquiriu 58.500 ações, pelo valor global de € 180.863,81;
(vii) -no dia 03.07.2012 adquiriu 29.249 ações, pelo valor global de € 90.762,57;
(viii) -no dia 02.08.2012 adquiriu 33.717 ações, pelo valor global de € 119.874,90;
(ix) -no dia 03.082012 adquiriu 22.476 ações, pelo valor global de € 79.908,91;
(x) -no dia 08.08.2012 adquiriu 67.101 ações, pelo valor global de € 206.595,031;
(xi) -no dia 14.08.2012 adquiriu 58.500 ações, pelo valor global de € 207.985,05;
(xii) -no dia 22.08.2012 adquiriu 58.500 ações, pelo valor global de € 210.915,90;
(xiii) -no dia 24.08.2012 adquiriu 3.743 ações, pelo valor global de € 13.307,49;
(xiv) -no dia 27.08.2012 adquiriu 6.307 ações, pelo valor global de € 22.423,28;
(xv) -no dia 28.08.2012 adquiriu 19.223 ações, pelo valor global de € 68.343,53;
(xvi) -no dia 29.08.2012 adquiriu 14.122 ações, pelo valor global de € 49.784,29;
(xvii) no dia 30.08.2012 adquiriu 19.669 ações, pelo valor global de € 69.126,70;
(xviii) -no dia 31.08.2012 adquiriu 7.135 ações, pelo valor global de € 24.808,40;
(xix) -no dia 03.09.2012 adquiriu 29.250 ações, pelo valor global de € 102.492;
(xx) -no dia 10.09.2012 adquiriu 87.750 ações, pelo valor global de € 305.826,30;
(xxi) -no dia 27.09.2012 adquiriu 6.187 ações, pelo valor global de € 20.138,06; (xxii) no dia 07.03.2013 adquiriu 22.973 ações, pelo valor global de € 78.225,36.
32) –A “W…… LP” tornou-se acionista da C ...... através das seguintes aquisições:
(i) -no dia 26.06.2012 adquiriu 8.041 ações, pelo valor global de € 28.324,42;
(ii) -no dia 26.06.2012 adquiriu 11.091 ações, pelo valor global de € 39.987,49;
(iii) -no dia 27.06.2012 adquiriu 78.909 ações, pelo valor global de € 274.585,17;
(iv) -no dia 28.06.2012 adquiriu 7.155 ações, pelo valor global de € 22.544,26;
(v) -no dia 29.06.2012 adquiriu 22.845 ações, pelo valor global de € 70.109,02;
(vi) no dia 02.07.2012 adquiriu 20.000 ações, pelo valor global de € 61.833,78;
(vii) -no dia 03.07.2012 adquiriu 10.000 ações, pelo valor global de € 31.031;
(viii) -no dia 02.08.2012 adquiriu 11.527 ações, pelo valor global de € 40.982,23;
(ix) -no dia 03.08.2012 adquiriu 7.684 ações, pelo valor global de € 27.318,92;
(x) no dia 08.08.2012 adquiriu 22.940 ações, pelo valor global de € 70.628,922;
(xi) -no dia 14.08.2012 adquiriu 20.000 ações, pelo valor global de € 71.105;
(xii) -no dia 22.08.2012 adquiriu 20.000 ações, pelo valor global de € 72.108;
(xiii) -no dia 24.08.2012 adquiriu 1.281 ações, pelo valor global de € 4.554,34;
(xiv) -no dia 27.08.2012 adquiriu 2.156 ações, pelo valor global de € 7.665,23;
(xv) -no dia 28.08.2012 adquiriu 6.572 ações, pelo valor global de € 23.365,43;
(xvi) -no dia 29.08.2012 adquiriu 4.828 ações, pelo valor global de € 17.020,15;
(xvii) -no dia 30.08.2012 adquiriu 6.724 ações, pelo valor global de € 23.631,50;
(xviii) -no dia 31.08.2012 adquiriu 2.440 ações, pelo valor global de € 8.483,88;
(xix) -no dia 03.09.2012 adquiriu 10.000 ações, pelo valor global de € 35.040;
(xx) no dia 10.09.2012 adquiriu 30.000 ações, pelo valor global de € 104.556;
(xxi) -no dia 27.09.2012 adquiriu 2.115 ações, pelo valor global de € 6.884,11.
33) –A “P ......” tornou-se acionista da C ...... através das seguintes aquisições:
(i) -no dia 26.06.2012 adquiriu 8.041 ações, pelo valor global de € 28.324,42;
(ii) -no dia 26.06.2012 adquiriu 11.091 ações, pelo valor global de € 39.987,49;
(iii) -no dia 27.06.2012 adquiriu 78.908 ações, pelo valor global de € 274.581,69;
(iv) -no dia 28.06.2012 adquiriu 7.155 ações, pelo valor global de € 22.544,26;
(v) -no dia 29.06.2012 adquiriu 22.845 ações, pelo valor global de € 70.109,02;
(vi) -no dia 02.07.2012 adquiriu 20.000 ações, pelo valor global de € 61.833,78;
(vii) -no dia 03.07.2012 adquiriu 10.001 ações, pelo valor global de € 31.034,10;
(viii) -no dia 02.08.2012 adquiriu 11.527 ações, pelo valor global de € 40.982,23;
(ix) -no dia 03.08.2012 adquiriu 7.684 ações, pelo valor global de € 27.318,92;
(x) -no dia 08.08.2012 adquiriu 22.940 ações, pelo valor global de € 70.628,923;
(xi) -no dia 14.08.2012 adquiriu 20.000 ações, pelo valor global de € 71.106;
(xii) -no dia 22.08.2012 adquiriu 20.000 ações, pelo valor global de € 72.108;
(xiii) -no dia 24.08.2012 adquiriu 1.281 ações, pelo valor global de € 4.554,34;
(xiv) -no dia 27.08.2012 adquiriu 2.156 ações, pelo valor global de € 7.665,23;
(xv) -no dia 28.08.2012 adquiriu 6.572 ações, pelo valor global de € 23.365,43;
(xvi) -no dia 29.08.2012 adquiriu 4.828 ações, pelo valor global de € 17.020,15;
(xvii) -no dia 30.08.2012 adquiriu 6.724 ações, pelo valor global de € 23.631,50;
(xviii) -no dia 31.08.2012 adquiriu 2.440 ações, pelo valor global de € 8.483,88;
(xix) -no dia 03.09.2012 adquiriu 10.000 ações, pelo valor global de € 35.040;
(xx) no dia 10.09.2012 adquiriu 30.000 ações, pelo valor global de € 104.556;
(xxi) -no dia 27.09.2012 adquiriu 2.115 ações, pelo valor global de € 6.884,11.
34) –A C ......, ao assumir dívida de 2 mil milhões e cem mil euros para poder ficar com ativos de 3,3 milhões de euros, tornou-se uma empresa com um maior grau de alavancagem, aumentando os riscos que podem resultar da desvalorização de ativos e aumentando a possibilidade de restrição da sua capacidade de investimento e de distribuição de dividendos[3].
35) –Após a OPA os títulos da C ...... tinham fraca liquidez, cuja valorização a curto prazo dependia fundamentalmente de uma eventual aquisição ou alienação potestativa ou de uma saída de bolsa.
36) –As operações realizadas em 17.07.2012 e em 08.08.2012, refletidas em 31), 32) e 33), entre as autoras e o “C…. Bank” consubstanciaram, respetivamente, a celebração e o fecho de um contrato de swap.
O tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos
A) –À data em que submeteram o “Prospeto de Oferta Pública Geral e Obrigatória de Aquisição de Ações Representativas do Capital Social da C ......, S.A.” descrito em 8), as rés tinham conhecimento do montante de dívida líquida que ia passar para a C ...... no âmbito da designada “primeira permuta” ou, pelo menos, da eventualidade de tal vir a acontecer;
B) –À data do comunicado de 20.12.2012, descrito em 15), a 2ª ré tinha conhecimento do montante de dívida líquida que a C ...... iria assumir no âmbito da designada “primeira permuta” associada aos ativos da I ...... que iria adquirir;
C) –Se as autoras tivessem tido conhecimento da assunção pela C ...... da dívida adicional de mais de 2 mil milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 milhões de euros, não teriam investido na C ......;
D) –As autoras decidiram investir na C ...... por as ações desta terem um desempenho superior em relação às empresas do setor em virtude da sua diversificação geográfica, da exposição aos mercados emergentes, da reduzida alavancagem e, ainda, da remuneração dos acionistas e por aquela se revelar com aversão ao endividamento;
E) –As autoras decidiram investir na C ...... por esta, com a permuta de ativos nos termos definidos no Prospeto, aumentar a sua exposição à América Latina, ou seja a mercados emergentes e reduzir a sua exposição aos países europeus que enfrentavam uma crise;
F) –As autoras decidiram investir na C ......, em detrimento das outras duas empresas igualmente conservadoras ao endividamento (a H ...... Cement e a Hocim), por a Oferente ter logrado alcançar com a OPA um montante expressivo de direitos de voto, superior a 90%;
G) –As autoras decidiram investir na C ...... por expectarem que a saída de mercado da C ...... era possível a breve trecho, sendo nesse caso plausível que o Oferente partilhasse com os acionistas uma contrapartida financeira por esse facto;
H) –Para a expectativa criada pelas autoras e descrita em D) contribuíram as declarações do Senhor Presidente-Executivo da I ...... à Reuters em 27.06 quando afirmou “que não pretende retirar a C ...... de bolsa pelo menos até ao final do ano, embora admita, após essa data, o lançamento de uma OPA sobre 5,98% do capital da empresa que ainda não possui”;
I) –A decisão de investimento das autoras teve por base a informação contida no Prospeto;
J) –Se as autoras não tivessem investido na C ...... teriam investido o mesmo montante em ações da H ......Cement que apresentava um perfil conservador quanto ao endividamento e uma exposição geográfica diversificada;
K) –se as autoras tivessem investido o montante que investiram na C ...... em ações da H ......, isto é € 5.268.494, teriam auferido na data de referência ganhos nos seguintes montantes: a) M…..: € 1.232.451; b) C…….: € 401.817; c) P ......: € 410.817;
L) –se as autoras tivessem investido o montante que investiram na C ...... em ações da H ......, isto é € 5.268.494, teriam recebido dividendos nos seguintes montantes: a) M…….: € 112.897; b) C………….: € 37.632; c) P ......: € 37.632;
M) –se em 29.06.2012 as ações da H ...... estavam a transacionar a € 36,96;
N) –se em 11.07.2013 as ações da H ...... estavam a transacionar a € 51,37.
IV- São as seguintes as questões que as conclusões das alegações das AA./apelantes colocam para apreciação:
1- Se deve ser alterada a enunciação do objecto do litígio operada no despacho saneador, de modo a abranger a omissão no Comunicado da C ...... de 20/12/2012 da informação sobre o montante da dívida considerada para efeitos da transacção;
2- Se a correcta apreciação da prova produzida nos autos deve implicar que se tenham como provados os temas de prova D), E), M), G),H, I), N), P) Q) e R), respectivamente correspondentes aos factos tidos como não provados em a,b,i, c, d, e, f, j, m, n, e k;
3- Se deverá proceder-se à ampliação da matéria de facto, fazendo-se dela constar outros dois factos, conectos com os temas de prova, e também eles relevantes para a decisão da causa;
4- Se em função das alterações que as apelantes propugnam no respeitante à matéria de facto se deverá julgar procedente a acção;
5- Se, mesmo sem tais alterações, mas desde o momento em que se tenha por integrado no objecto do litígio a questão acima referida, a acção deveria ter sido tida como procedente.
Por sua vez, as apeladas, nas contra alegações da apelação, requerem que em caso de procedência ainda que parcial do recurso, seja admitido o alargamento do âmbito do mesmo, de modo a que possam ser apreciadas questões referentes à responsabilidade civil cuja apreciação resultou prejudicada pela decisão da 1ª instância.
Para esse efeito pretendem, nos termos conjugados do art 636º/2 e 665º/2 CPC, a ampliação da matéria de facto provada relativamente a factos com relevância para a apreciação daquelas questões, pelo que, constitui ainda objecto subsidiário da apelação, (para o caso de se vir a concluir pela responsabilização das RR. ou de uma das mesmas):
6- Se a matéria de facto deverá ser ampliada, tal como as apeladas o requereram;
7- Se em função dessa matéria de facto, a responsabilidade civil de uma e/ou outra das RR. deve ser excluída, ou a indemnização reduzida, em virtude da aplicação do disposto no art 149º/3 CVM e 570º/2 CC, ali, porque as AA. – no caso de se ter entendido o prospecto deficiente – teriam, seguramente, detectado tal deficiência antes da emissão da sua declaração negocial, aqui, porque teriam tido culpa na produção dos danos, ao não terem vendido as acções e, ao invés, terem adquirido mais acções.
Não se fez referência no objecto do recurso às correcções na matéria de facto que as apelantes reclamam, visto que as mesmas se impõem por estarem em causa simples erros de escrita, facilmente detectáveis no contexto da factualidade tida já como não controvertida e em função do documento para que remete o referido ponto 23, constante de fls 281 dos autos.
Assim, no ponto 22 da matéria provada, onde consta “descrito em 19”, passará a constar “descrito em 16)”, e no ponto 23 da mesma, onde consta “1.623 mil milhões, passará a constar “1.623 milhões”.
Igual tratamento se deve dar aos erros detectados pelas apeladas, referentemente ao facto provado 34), que não foi objecto de impugnação pelas AA. no presente recurso.
Diz-se nesse ponto da matéria de facto que “A C ......, ao assumir dívida de 2 mil milhões e cem mil euros para poder ficar com ativos de 3,3 milhões de euros, tornou-se uma empresa com maior grau de alavancagem, aumentando riscos que podem resultar da desvalorização de ativos e aumentando a possibilidade de restrição da sua capacidade de investimento e de distribuição de dividendos”.
As RR., em função dos documentos de fls. 240, 250, 997 e 3144 dos autos, entendem impor-se a correcção, desde logo, à referência de “3,3 milhões de euros”, por se tratar, manifestamente, de “3,3 mil milhões de euros”; e também a correcção do valor da dívida, pois que a dívida que a C ...... «assumiu» para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, foi apenas a de 1.711 milhões de euros, uma vez que, antes das permutas, a respectiva dívida era já a de 1.623 mil milhões de euros.
De facto, assim é – veja-se nesse sentido e sem necessidade de maiores considerações, o valor da dívida que consta do facto provado 23.
Deste modo, dá-se ao ponto 23 da matéria de facto, a seguinte redacção:
«A C ...... ao assumir dívida de 1.711 milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, tornou-se uma empresa com maior grau de alavancagem, aumentando riscos que podem resultar da desvalorização de ativos e aumentando a possibilidade de restrição da sua capacidade de investimento e de distribuição de dividendos».
1- Tendo sido dispensada a realização da audiência preliminar - ao abrigo do disposto nos arts 593º/1, 591º/ 1 als. d) e f) e art.º 596º/1 CPC – foi fixado como objecto do litígio, apurar-se “se devem as rés indemnizar a autora por omissão no prospecto da OPA e no comunicado de 16.07.2012 de informação essencial para os investidores, designadamente sobre o montante da dívida considerada para efeitos da transacção”.
Chamam as apelantes a atenção para a circunstância desta enunciação do objecto do litígio o restringir indevidamente, pois que, em função da causa de pedir e dos pedidos formulados, o referido objecto compreende também a omissão de informação essencial para os investidores relativamente ao montante da dívida considerada para efeitos da transacção, (não apenas no Prospecto da OPA e no comunicado de 16/7/2012), mas também no comunicado do Conselho de Administração da C ...... de 20/12/2012.
Não será caso, supõe-se, para que tendo as apelantes razão referentemente à apontada e indevida restrição na identificação do objecto do litígio, se imponha a impugnação do despacho saneador por recurso, como o parecem pretender as mesmas, até porque, como o referem as apeladas, não tendo aquelas reclamado da identificação do objecto do litígio, nenhuma decisão acabou por incidir sobre a matéria em causa que possa ser impugnada, ainda que por via da presente apelação (art 644º/3), nos termos do art 596º/3 CPC.
A verdade é que à fixação do objecto do litígio – que se deverá fazer em função das pretensões formuladas e que Paulo Pimenta faz corresponder ao thema decidendum [4] – não pode, obviamente atribuir-se qualquer efeito preclusivo.
A este respeito considera o referido autor: «A identificação do objecto do litígio na fase intermédia do processo, corresponde a antecipar para este momento processual aquilo que, até agora e nos diplomas anteriores, só surgia na sentença, sendo salutar e proveitoso, quer para as partes, quer para o juiz, esta sinalização depois de finda a etapa dos articulados». Acrescentando: «Este acto terá a virtualidade de, em devido tempo, focar os intervenientes processuais no enquadramento jurídico da lide»[5].
Por isso, nada poderá obstar a que o juiz na sentença conheça de questões que, porventura, não estivessem contidas na identificação do objecto do litígio a que procedera no saneador, bastando para tanto que disponha dos elementos de facto necessários.
À referida identificação do objecto do lítigio não pode conferir-se mais do que uma mera conveniência, a de «focar os intervenientes processuais no enquadramento jurídico da lide», sendo absurdo que se lhe atribuam características que, ainda antes deste novo CPC, e, já desde há muito, não eram aceites sequer para a chamada especificação e depois para a matéria de facto assente. È que a atribuição de eficácia preclusiva a essa mera identificação, viria a corresponder, no caso desta pecar por defeito, a omissões de pronúncia - o juiz deixaria, afinal, de se pronunciar sobre questões que as partes haviam submetido à sua apreciação – o que é inadmissível.
Sempre se dirá que a Exma Juiza a quo, pese embora não tenha incluído na fixação do objecto do litígio a questão da indemnização da A. também em função da omissão no acima referido comunicado de 20/12/2012, não deixou de reflectir a importância dessa questão nos Temas de Prova, dedicando-lhe o Tema E), tendo vindo após a conhece-la na sentença, ainda que sem grandes considerações, obstando pois a que a respeito da questão em causa, se possa falar de nulidade de sentença (que, reconhece-se, não foi invocada).
Dir-se-á ainda que as AA/apelantes são, de algum modo, responsáveis pela insuficiente identificação do objecto do litígio que agora detectam, visto que em passos diversos da petição inicial – vejam-se os arts 203º e 231º da mesma - e, mais relevantemente, no articulado que pretenderam superveniente de fls 2859, só se referem ao comunicado de 16/7/2012.
De todo o modo, que não restem dúvidas às apelantes - o presente tribunal tem como inserido no objecto do litígio a questão de saber se a omissão por parte da C ...... no comunicado do seu Conselho de Administração de 20/12/2012 do montante da dívida considerada para efeitos da transacção, implicará a responsabilidade da mesma perante as AA.
2- 1-Entendem as apelantes que o Tema de Prova D (correspondente ao ponto a) dos Factos Não Provados), concretamente, “se à data em que submeteram o "Prospeto de Oferta Pública Geral e Obrigatória de Aquisição de Acções Representativas do Capital Social da C ...... — F...... de Portugal, SGPS, S.A." descrito em 8), as RR. tinham conhecimento do montante de dívida líquida que ia passar para a C ...... no âmbito da designada "primeira permuta" ou, pelo menos, da eventualidade de tal vir a acontecer”, deveria ter sido tido como provado.
Admitem, no entanto, nas alegações de recurso que a prova produzida não será de molde a que, o “conhecimento” acima referido que atribuem às RR., fosse tal que permitisse, a uma, ou à outra das mesmas, atribuir à dívida em questão um quantitativo preciso, rigoroso (cfr quanto à I ......, conclusões 40º/41º; quanto à C ......, conclusão 47º).
Com o que parecem ter evoluído relativamente ao entendimento que deixaram expresso no articulado que pretenderam como superveninte.
Lembre-se que nesse articulado entendiam que, logo em função dos documentos que ao mesmo juntaram, se deveria ter como adquirido que, porque «foi intenção da I ......, desde o início, passar para a C ...... um conjunto de sociedades com os seus activos e passivos», «o montante da divida a passar da I ...... para a C ...... estava pré-determindo pela I ......, não estava dependente de avaliação ou determinação pelos Bancos Avaliadores», tão pouco de «avaliação ou determinação pela D......». Chegam mesmo a alvitrar que «a dívida passada para a C ...... foi contraída para financiar a sua aquisição», e que, por isso, teria ocorrido assistência financeira à C ......, o que geraria a nulidade das operações em causa e constituíria, afinal, o verdadeiro motivo pelo qual a I ...... e a C ...... teriam omitido, aquela, no Prospecto, esta, nos referidos Comunicados, o valor da dívida líquida que em consequência da 1ª permuta passaria para a C
A circunstância de nas alegações de recurso as AA. não terem insistido por esta tese, dever-se-á, naturalmente ao reconhecimento por parte das mesmas de que a prova testemunhal, mesmo a implicada nas testemunhas que indicaram, afastou peremptoriamente, e desde logo, a primeira das premissas que haviam erigido para referida conclusão.
Com efeito, a tese das AA. pressuponha que, pelo menos do lado da I ......, as avaliações pelos bancos dos activos cimenteiros objecto da 1ª permuta e a das respectivas dívidas associadas não tivessem passado - passa expressão - de uma pantomima.
Ora, a seriedade e rigor com que as testemunhas José ...... e Manuel ......, por parte da C ......, (de que ambas foram administradores, a primeira, desde 24/4/2010 até 26/11/2014, a segunda, de Agosto de 2000 a 2001, com funções executivas, e desde então, até Junho de 2013, com funções não executivas, tendo a primeira presidido ainda à Comissão para o Acompanhamento da Proposta de Reorganização Societária e Permuta de Activos) e a testemunha B….. (administrador de várias empresas ligadas ao grupo C…… antes da OPA, máxime, da I ...... , e administrador nomeado pela I ...... após esta, estando totalmente desligado destas empresas desde Abril de 2013), se referiram ao aspecto em apreço, sempre implicaria que a referida tese das AA. fosse posta de lado.
De facto, a testemunha José ......, longamente inquirida pela Exma Mandatária das AA., descartou totalmente o primeiro daqueles pressupostos - o de que tivesse sido intenção da I ......, desde o início, passar para a C ...... um conjunto de sociedades com os seus activos e passivos.
As AA. formularam este pressuposto, tanto quanto o justificam no referido requerimento de articulado superveniente, a partir de uma das considerações constante do documento, junto a esse articulado, correspondente à «Proposta de Reorganização e Permuta de Activos», constante de fls 2889 e ss , apresentada pela I ...... à C ...... em 16/7/2012.
Aí diz-se (p 3): «A I ...... propõe que sejam transmitidas para a C ...... as acções representativas de 100% do capital social da I ...... , que é uma sociedade holding com sede em Viena, Áustria, e que, indirectamente, detém os Activos I ......».
È desta expressão que as AA. partem para concluir que toda a dívida existente na esfera patrimonial das sociedades detidas pela referida I ...... , entre as quais a C….. e a I ...... Brasil SA que a mesma detinha, estava destinada a passar para a C ......, desde que a operação fora configurada pela I ...... e, por isso, em momento antetecedente à própria publicação do Prospecto.
Sucede que a referida expressão/consideração mostra-se antecedida desta outra: «A I……….t propõe a V.Sas a permuta da integralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola, por troca com os activos detidos pela C ...... na China, Espanha, India, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da Divida Liquida Consolidada da C ......».
E esta expressão mostra-se coincidente com a constante do Prospecto, onde, como se viu – ponto 8 da matéria de facto - se referia (…) a Oferente pretende propor à Sociedade Visada e negociar com a V ...... a realização das seguintes permutas, a realizar após a conclusão da Oferta: a) A transmissão pela Oferente para a C ......, dos activos e operações de cimento e betão do Grupo E ...... na América do Sul e em Angola, por troca com os activos detidos pela C ...... na China, Espanha (com excepção da C ...... Inversiones S.A. e da C ...... Sagesta, S.A.), Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, em conjunto com a parcela equivalente a 21,21% da dívida líquida consolidada da C ......»
A testemunha José ......, repetidamente confrontada com a questão acima referida, e de forma quase indignada, explicou que a transmissão para a C ...... das acções representativas de 100% do capital social da I ...... consistiu apenas na forma jurídica de concretizar o objectivo da permuta, que foi, desde sempre, a troca de activos cimenteiros.
Assim, entre o mais, referiu: «O essencial desta operação é uma permuta de ativos financeiros (cimenteiros). A forma como essa permuta de ativos financeiros (cimenteiros) é concretizada, na proposta que o conselho de administração recebeu, é pela compra de 100% das ações». E mais adiante: «O que estava em causa, nesta operação, é uma permuta de ativos cimenteiros realizada em duas fases. E essa é a que consta do comunicado que foi feito pelo conselho de administração. A permuta de activos cimenteiros será feita através dum articulado jurídico que é complexo, e através de instrumentos que são vários, nomeadamente a compra de 100% de ações, das acções da empresa, que foi comunicada pela I ...... ao Conselho de Administração da C ....... (…). Há uma diferença entre o que é o conteúdo da operação e o que é a forma da operação. E o que está aqui no comunicado do conselho de administração é o conteúdo da operação». Referindo ainda: «Depois e como eu disse, o processo de transferência para a C ......, podia ser um, de múltiplos processos de transferências. E como aqui foi dito ontem, esse processo de transferência correspondia à transferência de 100% das acções de uma sociedade, que detinha activos da I ......, ativos cimenteiros da I ......, à E ......, e a transferência de activos cimenteiros da C ....... A compra da sociedade como parte desta operação, tem a ver com a formalização da operação. Nós podíamos ter decidido transferir ativos, podemos decidir comprar uma sociedade que detém esses ativos. A forma jurídica da detenção desses ativos, é a que aqui estará, eu não a ponho em causa (…)»
No mesmo sentido - de forma mais serena, como foi todo o seu depoimento – Bruno …… referiu que «as acções são o veículo para a transferência dos activos e do passivo».
Posta de lado a referida primeira premissa que condicionava as demais, foi também essencialmente a testemunha José ...... – e com a independência, seriedade e rigor com que ao longo do seu prolongadíssimo depoimento se pronunciou – que demonstrou a necessidade da avaliação dos activos cimenteiros a permutar e a circunstância de apenas dessa avaliação poder decorrer a da dívida associada aos mesmos, contingência essa amplamente corroborada por outros depoimentos – também eles isentos e esclarecedores – os da já referidas testemunhas F… e Bruno ….., mas também o do próprio representante da C ......, António …….
F….., frisando que «a dívida tem que ser medida à data do fecho da operação. E a data do closing, do fecho da operação vem meses depois e portanto não é... não pode constar de facto no prospecto»,
P….., negando que «a questão da dívida faça sentido sem ser em conjunto com a avaliação», referindo: «Tem que ser vista com a avaliação. Eu participei direta e indiretamente em várias avaliações e de facto estas questões têm que ser vistas de forma... de forma conjunta», explicando, após, demoradamente, o que se deve entender por “dívida líquida”, e acentuando, para esse efeito, que o passivo reveste «uma multiplicidade enorme de variedade»: «Podem ser financiamentos internacionais, podem ser financiamentos locais e depois estes também podem revestir diversos instrumentos, pode haver contas correntes, empréstimos a médio e a longo prazo, descobertos bancários, uma miríade de instrumentos portanto que estão na base da digamos destas operações e de facto no mínimo estes valores têm que ser reconciliados, porque uma coisa é contabilidade das empresas e aquilo que aparece nas empresas e outra coisa é de facto aquilo portanto que está por exemplo na contabilidade dos bancos. E portanto há que haver cautelas mínimas e estes valores têm que ser confirmados. E são confirmados, têm que ser confirmados no âmbito da avaliação, porque a dívida é algo de importante para efeitos da fixação daquilo a que se chama o equity value digamos da operação.»
Mas a verdade é que, abandonado pelas AA., como foi, o entendimento a que acima se fez referência – o de que as RR. tinham um conhecimento pré-determinado do (concreto e preciso) montante de dívida líquida que ia passar para a C ...... no âmbito da designada "primeira permuta"- o que está verdadeiramente em causa no Tema de Prova em referência, é apenas, em função da reformulação a que as AA. nele procedem nas alegações, saber se a R. I ......, tinha, à data do Prospecto, conhecimento que a permuta de activos iria determinar «um incremento significativo do nível de endividamento da C ......», «ou se, pelo menos, tinha conhecimento da possibilidade de tal vir a suceder».
O que se veio de dizer implicará dois reparos:
Um primeiro - o de que não é relevante, no que respeita à prova do Tema D), agora em análise, que a C ...... tivesse, ou não, conhecimento, à data do Prospecto, de que a permuta de activos iria determinar «um incremento significativo» do seu nível de endividamento, ou que iria determinar a possibilidade desse incremento.
É que, ao contrário do que na 1ª instância se fez constar desse Tema de Prova , a C ...... não subscreveu o Prospecto, não fazendo, pois, sentido, a conclusão 46º das alegações. Tão pouco consta como responsável pela informação contida no mesmo, pois que as entidades que assumiram essa responsabilidade vêm enumeradas a p 15, aí não se mencionando a C ...... ou qualquer dos membros dos respecticos orgãos de administração ou de fiscalização. A C ...... não interveio na elaboração do Prospecto e não se responsabilizou pelo mesmo, não podendo, consequentemente, ser responsabilizada caso o mesmo não cumpra os requisitos do art 135º CVM .
Aliás, as AA., com base exactamente nessa circunstância, não fazem advir a responsabilidade da C ...... para com elas do Prospecto, mas antes, em função dos seus Comunicados, servindo-se, para tanto e correspondentemente de diferentes comandos do CMV - arts 149º, 135º, 138º al g) e 7º para a I ......, arts 248º, 251 , 243 e 7º, todos do CMV, para a C
O segundo reparo – aliás, muito óbvio - tem a ver com considerações a nível de processo civil, para se lembrar que o sistema de temas de prova instituído no novo CPC se destina apenas a permitir a orientação da prova a produzir, tratando-se de uma forma de assinalar o que será “tematicamente” necessário provar, não lhes podendo ser dado carácter preclusivo no sentido de deixar de se poderem considerar na sentença os factos alegados não incluídos especificamente nos Temas de Prova, desde que sobre os mesmos tenha, afinal, sido produzida prova [6].
A ideia que presidiu à substituição da base instrutória pela enunciação dos temas de prova foi, entre outras de diversa natureza, a determinante, «de libertar as partes e o juiz dos constrangimentos que pudessem decorrer da quesitação atomistica e sincopada dos pontos de facto a provar», assegurando-se por essa via, «a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa[7]». Sendo manifesto que «a maleabilidade ou plasticidade que a enunciação dos temas de prova confere à instrução não dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matéria de facto - o que ocorrerá na sentença - indicar com precisão os factos provados (e os factos não provados)». Assim se exprime, a propósito, Paulo Pimenta, acrescentando[8]: « …o novo esquema processual desloca para a sentença a definição, a um só tempo, do quadro factual da causa, isto é, dos factos apurados nos autos, por referência aos quais será determinada a solução juridica do pleito. (…) Como se viu, a função dos temas de prova enunciados é somente a de balizar a produção de prova, dentro dos limites decorrentes da causa de pedir e das excepções deduzidas. Como se disse também, com maior ou menor fluidez, com maior ou menor concretização, os temas de prova servem para delimitar a instrução e nunca para definir de antemão o efectivo conteúdo do julgamento de facto. (…) Na sentença, o juiz deve indicar os concretos factos essenciais que resultaram provados, sendo que o juiz considera quer os factos essenciais alegados pelas partes (espontaneamente ou mediante convite) quer os factos essenciais complementares ou concretizadores revelados pela instrução (observando o prescrito na al b) do nº 2 do art 5º)» [9].
Em função do que se veio de dizer está fora de causa que este tribunal, face à impugnação da matéria de facto, aliás, como o tribunal a quo na fase do julgamento, relativamente à matéria a dar como provada, esteja minimamente adstrito à concreta formulação dada aos temas probatórios.
Por assim ser, nada obsta processualmente que se entenda que o que está em causa relativamente ao tema controvertido em apreciação, é agora, saber, «se a R. I ...... tinha à data do Prospecto conhecimento que a permuta de activos iria determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ......, ou se, pelo menos, tinha conhecimento da possibilidade desse incremento significativo vir a sucede».
Estão em causa neste tema de prova, como é facilmente alcançável, duas diferentes questões – uma primeira, ter conhecimento, uma segunda, ter conhecimento da possibilidade.
Adianta este tribunal ser do seu entendimento, em função dos documentos juntos aos autos e do teor dos depoimentos testemunhais - provas a que fará, tanto quanto possível e necessário, referência detalhada - que a R. I ...... não tinha, à data do Prospecto, conhecimento que a permuta de activos iria determinar necessariamente um incremento significativo do nível de endividamento da C ......, mas tinha conhecimento da possibilidade desse incremento significativo vir a suceder.
Por outras palavras – admitia a possibilidade desse incremento vir a suceder.
Cumpre justificar uma e outra destas conclusões.
As razões por que se rejeita o referido conhecimento pela I ...... de que a permuta de activos iria determinar necessariamente um incremento significativo do nível de endividamento da C ......, não andam longe das que justificariam que tal R. não tivesse conhecimento do concreto nível de endividamento em causa à data do Prospecto. As várias condicionantes do complexo negócio em causa – às quais se referem detalhadamente as RR/apeladas nas suas contra alegações - obstariam sempre a que a I ...... tivesse conhecimento seguro de que a permuta de activos iria determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C
Não nos vamos aqui referir especificamente aos condicionamentos referentes à própria realização das permutas com o desenho que a Oferente comunicava estar na sua intenção vir a propor e negociar - assim, a forma como decorreria a OPA, ou a inexistência de aprovação das operações projectadas pelas várias entidades reguladoras da concorrência nas diversas jurisdições implicadas (Portugal, Espanha, Turquia, África do Sul, Egipto, Tunísia e Brasil), ou o desacordo final da Volorantim, ou da própria C ....... (Note-se, no referente a estes desacordos, que os mesmos eram passíveis de ocorrer, como o referiu a testemunha Bruno ....., pondo em destaque, que «os membros independentes da C ...... podiam rejeitar a operação», e no tocante à V......, como resulta do próprio Prospecto (cfr p 6: «…caso esta venha a aceitar a referida proposta de permuta»).
O que está em causa para, vencidos os anteriores obstáculos, obviar ao conhecimento acima referido – o de que, inexoravelmente, a permuta de activos iria determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ...... – é, afinal, o conhecimento limitado que a I ...... tinha, então, em 29/5/2012, do valor dos activos a permutar – dos da C ...... e também dos seus - e do passivo associado a uns e outros, dada a complexidade das operações em causa, estando, pois, dependente, para tal conhecimento dos resultados que viessem a decorrer da análise que viesse a ser efectuada pelos bancos de investimento que viessem a ser seleccionados e dos próprios critérios de avaliação que os mesmos utilizassem, designada, e maximamente, da data referência que fosse tida em consideração para esse efeito.
Com efeito, ao contrário do que as AA./apelantes o postulam, a I ...... não tinha acesso a todas as informações necessárias para aferir com precisão o valor dos seus próprios activos e dos da C ......, pese embora esta fosse uma empresa cotada e, porque tivesse sido sujeita a uma OPA, existisse a respeito dela muita informação disponível. Como a CMVM o evidencia na análise que faz dos relatórios de avaliação dos activos a permutar entre a C ...... e a Intercemnet (em documento que se mostra junto a fls 2990 dos autos), essa informação resultava de análises «desactualizadas e com base em informação incompleta relativa a um ano – 2011- pouco representativo do que estava a ser o de 2012». Mas, sobretudo, essa informação incompleta decorria dos APROs- acordos celebrados em 3/3/2010 entre a C ...... e a CCB- C ...... Lda, a ...... e a V ......, com o CADE (o Conselho Administrativo de Defesa Económica do Brasil) relativos à preservação da reversibilidade da operação e à manutenção do status quo das operações da C ...... no Brasil [10] - veja-se no que respeita à ...... o doc de fls 1111, designado, precisamente, “Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação”.
Em função desses APROs – “ajustes de condutas” como os designou Bruno .…. - à data da OPA, tanto a ......, como a V ...... e a C ...... tinham fortes limitações no acesso aos activos de umas e outras que se mostrassem localizados no Brasil.
No aspecto em referência é lapidar o depoimento de Bruno ...... no seu seguinte enxerto: «A I ...... não tinha conhecimento do valor dos ativos a serem permutados. E porque é que ela não tinha conhecimento desses valores, dos valores dos ativos da C ...... a serem permutados, porque … as Autoridades da Concorrência brasileira, não permitiam que a I ...... tivesse acesso a informações do Brasil. Pois, se ela tivesse acesso a todas as outras informações e ... no Brasil, por uma simples matemática, seria muito simples que a I ...... avaliasse qual o resultado operacional e qual a performance do activo brasileiro. Então, o Conselho de Administração que já contava nesse momento, com um integrante da I ......, em virtude de sua participação relevante, não fornecia à I ...... e nem à V ......, informações segregadas por países, mas só informação completa. Então, de facto, a nossa perspetiva, a nossa expectativa é que a participação naqueles países, eles ascendessem aproximadamente o valor da participação da V ......, mas de facto não havia, não havia certeza disso». A testemunha em causa foi mesmo mais longe quando referiu que nem os administradores indicados pela V ......, nem os indicados pela I ...... podiam fazer um cálculo do desempenho da C ...... no Brasil, nem sequer por subtracção relativamente aos elementos conhecidos e que esse desconhecimento abrangia condições de fornecimento, preços, locais de venda, prazos, capacidade instalada, resultados….
Acresce que, tanto quanto resulta do depoimento da testemunha Neves ….., à data da OPA, a própria C ...... não dispunha da avaliação dos seus activos: «E como calculam, numa empresa onde não havia um value base managment, o que isto quer dizer é que não havia um sistema de informação que fizesse uma avaliação regular dos ativos. Nós tínhamos vários sistemas de informação mas o nosso sistema de informação não tinha uma avaliação dos ativos, tinha muita informação contabilística mas a informação contabilística não dá uma valorização de ativos. Em meados de Abril o conselho de administração não tem uma avaliação atualizada dos ativos. E portanto ...».
Tendo-se recusado que a R. I ...... tivesse, à data do Prospecto, conhecimento que a permuta de activos iria (necessariamente) determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ......, não pode já recusar-se que a tal data a I ...... não tivesse conhecimento da possibilidade de tal vir a suceder.
Por outras palavras: entende-se que, logo em 29/5/2012, a I ...... tinha conhecimento que - se a OPA tivesse sucesso, as autoridades concorrências dos vários países em que se situavam os activos objecto das permutas não se opusessem a tais operações obrigando a alterações no desenho das permutas objecto da proposta constante do Prospecto, se das negociações a prosseguir com a V….. não resultassem igualmente alterações a esse figurino, se também o Conselho de Administração da C ...... não viesse a levantar objecções ao mesmo, designadamente aquando da formulação do necessário texto jurídico final e, portanto - se a sua intenção relativamente às permutas previstas na Prospecto se viesse a concretizar nos termos dele constantes, muito provavelmente, tais operações determinariam um incremento significativo do nível de endividamento da C
Que assim o seria, resulta desde logo do conteúdo do Comunicado da C ...... de 11/5/2012.
Veja-se que, como o precisou a testemunha Faria ….., este Comunicado constitui já “reacção” ao projecto do Prospecto da OPA de que entretanto a C ...... tido tido conhecimento.
E vejam-se os termos concretos aí utilizados (relatório a que não se faz referência específica na matéria provada porque o documento em causa só foi junto pelas AA. aos autos com as reclamações ao saneador, constando de fls 1377). Nele referia-se a respeito da 1ª Permuta projectada (respectiva p. 10): «O Conselho de Administração considera que poderão existir diferenças significativas entre o valor dos Activos a Transferir e os activos da I ......, decorrendo das diferenças operacionais substanciais entre os dois negócios em termos de capacidade de produção de cimento, vendas e EBITDA, entre outras. Adicionalmente, a Oferente também não presta qualquer informação detalhada sobre a dívida liquida que será transmitida no âmbito da I ....... Os Documentos da Oferta não explicam como o mecanismo de equilíbrio entre os Activos a Transferir e os activos da I ...... será tratado (Pagamentos compensatórios? Mais alavancagem de activos? Manutenção de participações minoritárias) pelo que consideramos que a ...... deverá clarificar os mecanismos compensatórios previstos para equilibrar divergências potenciais nas avaliações dos respectivos negócios».
Ora, tendo a I ...... equacionado necessariamente estas questões, porque indiscutivelmente alertado para as mesmas em função das acima referidas considerações do Conselho de Administração da C ......, não pôde deixar de equacionar e concluir, que as operações implicadas nas permutas que propunha, poderiam vir a determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ......, na medida em que, à partida, os valores de que estimativamente então se dispunha para uns e outros valores do activo, eram manifestamente assimétricos.
A respeito dos mesmos, referiu a testemunha ......: «Seria bastante provável também que houvessem diferenças significativas entre os activos a receber e os activos que iam sair … basta olhar nesta página 10 para o quadro da direita em que o EBITDA operacional de activos que iam entrar é o dobro do EBITDA dos activos que iam sair… portanto, isto obrigaria a um acerto de contas, uma vez que o valor do que ia entrar era muito superior ao valor que ia sair, e nada era dito sobre como esse acerto deveria ser feito - podia ser por pagamentos em dinheiro por parte da C ......, se não tivesse dinheiro tinha que se endividar, ou por transferência da dívida da I ...... para a C ....... O efeito ia ser o mesmo – aumento da divida financeira da C ......, perfeitamente lógica face a esta discrepância de valores entre os activos que iam entrar e os que iam sair …». E mais adiante: «Tinham consciência de que haveria uma dívida importante, mas não sabiam quanto. Geraria uma divida significativa da C ....... Esta percepção existia desde o primeiro momento. Só assim não seria se os activos não viessem todos, o que não chegou a ser equacionado. O passivo, se viessem todos aqueles activos, seria inevitável».
Já o legal representante da R. C ......, Pinho ….., referiu que, «quando o Conselho de Administração considera que pode haver diferenças significativas entre os valores dos activos a transferir e os valores da I ...... … é tão óbvio que não é necessário referir. Era sempre expectável uma assimetria nesses valores dos activos».
Por seu lado, Bruno ......, reconheceu claramente que quando foi feita a proposta de troca, se admitia que a C ...... teria que se endividar «com um montante relevante», tendo estimado para esse efeito, «entre mil e dois mil milhões».
Por seu lado, a testemunha Neves ...... acabou por referir: «Sabíamos o desenho geral da operação. Não sabíamos se era financiada com dívida ou com capitais próprios, se parte em dívida, se parte com capitais próprios».
Em função do exposto altera este tribunal a matéria provada no que se reporta ao Tema D, dando como provado que, «a R. I ...... tinha conhecimento, à data do Prospecto, da possibilidade da permuta de activos vir a determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ......».
2- 2-Entendem subsequentemente as apelantes que também a matéria de facto a que se reporta o tema E (correspondente ao ponto b) dos Factos Não Provados) deveria ter sido julgada provada.
Nesse Tema de Prova está em causa factualidade atinente à questão de saber se “à data do comunicado de 20/12/2012, descrito em 15), a C ...... tinha conhecimento do montante de dívida líquida que iria assumir no âmbito da designada "primeira permuta" associada aos ativos da I ...... que iria adquirir.”
Como é evidente, está aqui em causa um momento temporal e um contexto circunstancial muito diverso daqueles que estavam em causa à data da publicação do Prospecto.
Impõe-se, por isso, fazer aqui uma resenha do que relevantemente ocorreu depois de 29/5/2012 no referente ao processo que se perspectivava como vindo a ultimar-se com as permutas projectadas (veja-se para esse efeito, entre outros, o conteúdo do ofício da C ...... à CMVM, datado de 23/7/2013, que sumariza o processo em causa, o qual foi relatado em audiência, com pormenor, pela testemunha Neves ......).
Na sequência do encerramento da OPA e da apresentação formal pela I ...... à C ...... da “Proposta de Reorganização e Permuta de Activos” a que o Prospecto se referia, e que sucedeu em 16/7/2012, o Conselho de Administração da C ...... iniciou o processo interno de apreciação dessa “Proposta”, entre o mais, no que se refere à designação dos bancos de investimento para a avaliação dos activos objecto da operação visada, na sequência do contido nesse mesma “Proposta”, constante de fls 2889 e ss dos autos. A esse respeito referia-se aí (pag 4): «O valor a ser atribuído pela C ...... para os activos Destacados, e o valor a ser atribuído pela I ...... aos Activos I ...... deverão ser objecto de confirmação por bancos de investimento com experiência na avaliação de activos no sector de cimento. Com o objectivo de dar às partes maior conforto quanto aos valores dos respectivos activos a serem permutados, a I ...... propõe que as avaliações sejam realizadas por dois bancos de investimento de reconhecida competência internacional». Como o relatou, com largo desenvolvimento, a testemunha Neves ......, foi criada no âmbito do Conselho de Administração da C ...... uma comissão – a “Comissão para Acompanhamento da Proposta de Reorganização Societária e Permuta de Ativos” – a que ele próprio presidiu, e que, para além dele, integrava outros dois membros do Conselho de Administração independentes, para acompanhar o processo e a avaliação dos ativos a permutar, e cujos trabalhos e desenvolvimento resultam referenciados nas respectivas actas (Acta nº1/12 de 19/7/2012, a fls 2959, Acta nº 2/12 do dia 16/8/2012, Acta nº 3/12 do dia 17/10/2012, Acta nº 4/12 do dia 31/10/2012, , Acta nº 7/12 do dia 14/11/2012, Acta nº 8/12 do dia 26/11/2012, Acta 23/12 do dia 20/12/2012 e Relatório final dessa “Comissão para Acompanhamento da Proposta de Reorganização Societária e Permuta de Ativos”, datada de 3/12/2012, a fls 3144).
Á luz do Prospecto, esta Comissão de Acompanhamento definiu um conjunto de critérios a observar na selecção das entidades financeiras a designar para a realização da avaliação dos activos, estabelecendo um critério estrito de independência, nos termos do qual deveriam ser excluídas instituições que tivessem apoiado, quer a C ......, quer a I ......, quer a V...... no processo da OPA, assim como as instituições que figurassem como financiadoras das partes envolvidas na permuta.
Consoante acta nº 2/12 de 16/8/2012, nesse dia, a referida Comissão procedeu à contratação dos dois bancos que haviam sido previamente seleccionados entre vários como preferíveis para o desempenho das avaliações que estavam em causa – o M...... ...... e o R...... – procedendo seguidamente ao acompanhamento dessas avaliações através da assessoria financeira e jurídica da D...... e da S….. & Associados.
Os referidos bancos apresentaram o relatório das respectivas avaliações em 31/10/2012 e 13/11/2012 – cfr documentos juntos a fls 2964 e ss e 2975 e ss - tendo os mesmos sido discutidos e aprovados pela referida Comissão, e apenas pelos administradores independentes – não ligados nem à I ...... nem à V…….- em reunião de 20/12/2012.
O produto do trabalho desta comissão está consignado no Relatório Final da Comissão para Acompanhamento da Proposta de Reorganização Societária e Permuta de Ativos, de 3 de novembro de 2012, junto aos Autos a fls. 3144.
Desse relatório, consta a pag 5, quadro 4), relativamente ao valor médio de cada conjunto de ativos a dar e a receber em permuta pela C ......, tal como indicado por cada um dos dois bancos avaliadores:
Estimativa do enterprise value
BancosAtivos C ......Ativos I
R……€ 1.340 milhões€ 3.464 milhões
M. ..... ......€ 1.350 milhões€ 3.420 milhões
E a p 6, quadro 6 constam «os níiveis de divida usados pelos dois bancos, em cada conjunto de activos, no cálculo do Equity Value dos activos»
Níveis de Dívida
BancosAtivos C ......Ativos I
R……..€ 323 milhões€ 2.034 milhões
M. ..... ......€ 323 milhões€ 2.034 milhões
Por seu lado, no “Contrato de Permuta de Ativos”, que se mostra junto a fls 2896 e ss e que foi assinado em 20/12/2012, consta no ponto 5 que, «a Dívida Líquida Consolidada foi apurada provisoriamente de acordo com o balanço consolidado da Sociedade datado de 30/6/2012» remetendo-se para o Anexo 1.5 (“balanço provisório” “Dívida Liquida Provisória”) e no ponto 5.1 estabeleceu-se a forma de calcular a Divida Liquida Consolidada Final”.
Como resulta do ponto 15 da matéria de facto, no Comunicado dessa data – 20/12/2012 – o Conselho de Administração da C ...... apenas fez constar informação relativa aos activos - «3. De acordo com o resultado da média aritmética dessas avaliações, foram atribuídos aos Activos da C ...... o valor de 817,1 milhões de euros e aos Activos da I ...... o valor de 1.199,0 milhões de euros. (…)» - nada tendo referido no atinente às avaliações do passivo.
Nas contra alegações deste recurso esforçam-se as RR. por tornarem claro que esses valores de passivo não eram valores finais, e que foi por o não serem que aos mesmos não se fez referência no referido Comunicado, sem prejuízo de ser intenção da C ...... vir a fazê-lo, então, aí, com toda a precisão, no momento e lugar que entendia como próprio – o Relatório de Contas relativo ao Ano de 2012.
E de facto, a testemunha Neves ...... referiu que «o problema da dívida era um problema que na altura era prematuro discuti-lo porque os termos exactos da dívida e os montantes exactos da dívida não eram conhecidos neste momento», mais referindo que, «no momento em que a avaliação é feita pelos bancos nós ficamos com números que depois têm que ser afinados pelos detalhes de uma operação», mas, a verdade é que não deixou admitir que, «os grandes números estarão lá».
A essa “afinação” reportava-se a cláusula 5ª, já acima mencionada, do Contrato de Permuta de Ativos nos seguintes termos:
«5.1. -Por forma a calcular a Dívida Líquida Consolidada final, (i) a C ...... INVERSIONES entregará à I ...... AUSTRIA, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da Data do Closing, um balanço consolidado da SOCIEDADE com referência a 30 de novembro de 2012 (“Balanço Pós-Closing da SOCIEDADE”), incluindo uma proposta de Ajustamento da Dívida Líquida Provisória, de acordo com mecanismos previstos abaixo (“Ajustamento da Dívida Líquida”); e (ii) a C ...... INVERSIONES deverá fazer com que também seja entregue à I ...... AUSTRIA, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data do Closing, um balanço pro-forma da F...... EAA, indicando o montante total da respetiva Dívida Líquida Consolidada com referência a 30 de novembro de 2012 (“Balanço Pós-Closing da F...... EAA” e conjuntamente com o Balanço Pós-Closing da SOCIEDADE, os “Balanços Pós-Closing”), o qual deverá considerar também os ativos, créditos e passivos que vierem a ser contribuídos para a F...... EAA, no contexto da Reorganização Societária, entre 30 de novembro de 2012 e 20 de dezembro de 2012, e eventuais pagamentos feitos entre a F...... EAA e a C ...... INVERSIONES em consequência de cessão de créditos comerciais e liquidação do saldo remanescente dos Créditos Intragrupo.5.2. Se o Closing da permuta objeto do presente Contrato não ocorrer até ao dia 21 de dezembro de 2012, os Balanços Pós-Closing terão como referência a data em que efectivamente ocorrer o Closing.5.3.Os Balanços Pós-Closing serão elaborados de acordo com os mesmos critérios utilizados para a elaboração do balanço provisório.5.4. (...) 5.5. Após a receção dos Balanços Pós-Closing e da proposta de Ajustamento da Dívida Líquida apresentados pela C ...... INVERSIONES, a I ...... AUSTRIA dispoe de um prazo de 30 (trinta) dias para analisar aqueles documentos e, caso assim entenda, apresentar uma Declaração de Não Aceitação devidamente justificada, sob pena de, se assim não for, considerar-se aceites os Balanços PósClosing e a proposta de Ajustamento da Dívida Líquida»
Sendo inegável, pois, como o concluem as apeladas, «que deste clausulado resulta que no dia 20/12/2012, apenas havia sido determinada uma Dívida Líquida Consolidada Provisória da C ......, com referência a 30 de Junho de 2012, a qual deveria ser objeto de ulterior verificação com recurso a um balanço consolidado da Sociedade, com referência a 30/11/2012, também designado Balanço Pós-Closing, a disponibilizar no prazo de sessenta dias, e que do mesmo modo, também a Dívida Liquida Consolidada da F...... EAA (o veículo que detinha os Ativos C ...... a entregar à I ...... no âmbito da designada primeira permuta) apenas havia sido apurada provisoriamente, devendo ser validada com recurso a um balanço proforma com referência a 30/11/2012 a disponibilizar em igual prazo (sessenta dias). E que os Balanços Pós-Closing de ambas as sociedades deveriam ser elaborados considerando também os ativos, créditos e passivos que vierem a ser contribuídos para a F...... EAA, no contexto da Reorganização Societária, entre 30 de Novembro de 2012 e 20 de Dezembro de 2012, e eventuais pagamentos feitos entre a F...... EAA e a C ...... INVERSIONES em consequência de cessão de créditos comerciais e liquidação do saldo remanescente dos Créditos Intragrupo. Apenas depois de realizadas estas complexas operações, o que demoraria pelo menos 90 dias (os 60 indicados para disponibilização dos Balanços PósClosing, mais os 30 de que a I ...... dispunha para os analisar e eventualmente contestar), é que seriam estabelecidos os termos finais das permutas e dos acertos de contas entre as partes».
Sucede que, não obstante estar em causa nas avaliações dos bancos Dívida Líquida Consolidada Provisória carente de validação, a CMVM, como resulta da matéria de facto dos pontos 20 e 21, «com data de 14/1/2013, enviou à C ......, o ofício constante a fls. 279/280 dos autos, de que consta, além do mais, o seguinte: “(…). Cumpre-nos informar V.Exªs que, no âmbito da Reorganização Societária e Permuta de Ativos, e após análise dos documentos enviados por V.Exªs, o Conselho Directivo desta Comissão concluiu que existe informação fundamental que não foi divulgada no comunicado da C ...... de 20 de dezembro de 2012, estando assim em causa, essencialmente, a protecção dos investidores, no que respeita por um lado, a compreensão dos exactos contornos da operação e, por outro lado, a percepção dos investidores quanto ao valor justo da sociedade, após a reorganização ocorrida. Destaca-se ainda que a informação divulgada não permite aos investidores e ao mercado em geral avaliar do cumprimento dos compromissos evidenciados no prospeto de OPA. Donde, para efeitos do disposto, no art.º 7º do Código dos Valores Mobiliários, que exige que a informação relativa a emitentes seja completa e clara, solicita-se, ao abrigo do art.º 360º, a divulgação da seguinte informação adicional, num prazo máximo de 3 dias úteis: Data a que reportam as avaliações dos bancos; Valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos; Projeções e linhas de orientação quanto à performance futura dos ativos a integrar na C ......; Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela C ...... à I ...... (381,8 milhões de euros); Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela V ...... à I ...... (57 milhões de euros); Dados históricos operacionais e financeiros relativos aos ativos da I ...... a integrar na C ......».
E foi na sequência deste oficio da CMVM que a C ......, com data de 17/1/2013, emitiu e publicou o comunicado denominado “Novos Ativos no Perímetro da C ....... Processo de Reorganização e Permuta de Ativos”, cuja cópia consta a fls. 250/254 dos autos, descrito em 16), no qual, consta, para além do mais, que: «Na sequência da realização da reorganização societária da C ...... e permuta de ativos entre esta e a I...... (“I ......”), vem a C ...... apresentar os detalhes abaixo relativos ao processo de permuta e aos novos ativos integrados neste Grupo cimenteiro internacional. (…). 4. Os valores atribuídos aos ativos objeto da permuta foram fixados em harmonia com o estabelecido no Prospeto da Oferta Pública de Aquisição lançada pela I ...... sobre o capital social da C ...... no passado dia 29 de maio, ou seja por dois bancos independentes de reconhecida competência nacional e internacional, no caso o M...... ...... e o R....... As avaliações destes bancos foram elaboradas com data de referência de 30 de junho de 2012, assumindo como dívida associada aos Ativos da C ...... transmitidos para a I ...... 323 milhões de euros (correspondentes a 21,2% do valor da dívida liquida da C ......) e como dívida dos Ativos I ...... transmitidos para a C ...... 2.034 milhões de euros. (…)”.
Do que se veio de dizer torna-se fácil concluir que uma resposta inteiramente negativa ao Tema de Prova agora em referência - Tema E) - não terá sido correcta.
Por isso altera-se, também no que se refere a este Tema, a matéria de facto, dando como provado que, «à data do comunicado de 20/12/2012, descrito em 15 ), a C ...... tinha conhecimento que as avaliações dos bancos M...... ...... e R...... elaboradas com data de referência de 30 de junho de 2012 assumiam como dívida associada aos Ativos I ...... transmitidos para a C ...... a de 2.034 milhões de euros».
2- 3-As apelantes procedem de seguida a uma análise sincopada dos Temas de Prova M), G), H), I) e N) , agregando, por um lado, a matéria de facto dos Temas M) e G), sob a designação “A decisão das AA. de investirem na C ......”, os Temas H) e I), sob a designação de, “O motivo que levou as AA. a investirem na C ......”, e isoladamente, o Tema N), na designação, “As alternativas ao investimento das AA. na C ......”, pretendendo que todos eles sejam dados como provados.
Está em causa, respectivamente, a matéria de facto tida na 1ª instância como não provada nas als I) , C), D) , E) e J).
Surge a este tribunal como artificial a autonomização a que as apelantes procedem no tratamento desta matéria de facto, visto que, afinal, o que está em causa em toda ela é, geneticamente, o mesmo processo de decisão das AA.
Vejamos o conteúdo de cada um desses Temas:
Tema M – se a decisão de investimento das AA. teve por base a informação contida no Prospeto;
Tema G) - se as AA. tivessem tido conhecimento da assunção pela C ...... da dívida adicional de mais de 2 mil milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 milhões de euros, não teriam investido na C ......;
Tema H) – se as AA. decidiram investir na C ...... por as acções desta terem um desempenho superior em relação às empresas do sector em virtude da sua diversificação geográfica, da exposição aos mercados emergentes, da reduzida alvancacem e, ainda, da remuneração dos accionistas e por aquela se revelar com aversão ao endividamento;
Tema I)–se as AA. decidiram investir na C ...... por esta, com a permuta de activos nos termos definidos no Prospecto, aumentar a sua exposição à América Latina, ou seja a mercados emergentes e reduzir a sua exposição aos países europeus que enfrentavam uma crise;
Tema N)–se as AA. não tivessem investido na C ...... teriam investido o mesmo montante em acções da H ......Cement que apresentava um perfil conservador quanto ao endividamento e uma exposição geográfica diversificada.
O tratamento conjunto de toda esta matéria de facto impõe-se, tanto mais, quanto, o meio de prova em função do qual as apelantes, relativamente a toda ela, centram o seu ponto de vista, é o depoimento da testemunha Simon
Referindo relativamente a este depoimento, e por referência concreta à matéria do Tema G), que se trata de «um facto pessoal, ligado à vontade das Autoras, que só pode ser demonstrado por quem conheceu esta vontade à data e foi parte do processo de formação vontade das Autoras, e conhece também o modo de atuação das Autoras e os princípios que norteiam as suas decisões de investimento e de desinvestimento» - cfr conclusão 63ª.
Como é sabido, a prova relativamente a “intenções”, enquanto processos volitivos internos, há-de advir de factos que as façam transparecer de forma convincente e coerente. Podendo a prova das mesmas partir do depoimento da pessoa ou pessoas a quem se deve a intenção/decisão, há-de esta prova, após, encontrar respaldo convincente em factos externos à vontade dessas pessoas, de tal modo que seja possível concluir pela existência dessa intenção em função de inferências resultantes destes factos. Sem que se possa esquecer que quando a intenção em causa é a de parte interessada no processo, porque o ponto de partida não se mostra desde logo dotado de uma indiscutível isenção, os factos exteriores que a confirmem têm que se mostrar especialmente convincentes e muito coerentes entre si.
Na situação dos autos dispõe-se de um despacho transitado em julgado, no sentido de que Simon ...... depôs no tribunal na «qualidade de testemunha», mas «com o interesse na causa que lhe advém quer da sua qualidade de conselheiro nas transações efetuadas pelos fundos em valores mobiliários, quer na sua qualidade de sócio minoritário e administrador da “W ...... London LLP”, controlada pela sócia W ...... LLC”, que é quem representa e gere os interesses dos fundos, e quer na qualidade de marido da administradora única da “Capital W Limited”, também administradora da “W ...... London LLP”».
Vejamos as premissas de que o despacho em causa partiu, fazendo referência aos respectivos fundamentos de facto e de direito.
Partiu o tribunal a quo da seguinte matéria de facto:
a) -A W ...... London LLP tem origem numa sociedade fundada em janeiro de 2010, então com a denominação “W Partners LLP” com número de registo OC351888, cujo acionista de controlo e representante ou administrador único era Simon ...... (cf. fls. 3669/3673 (tradução: 3722/3730);
b) -Em julho de 2012, a denominação da “W Partners LLP” foi alterada para “W ...... London LLP”, mediante requerimento assinado por Simon ...... (cf. fls. 3674/3675 (tradução: 3736/3738);
c) -Para além de Simon ......, são também administradores ou representantes da “W ...... London LLP”, a sociedade “Capital W Limited”, bem como desde 23.07.2012, a “W ...... LLP” (cf. fls. 3679 (tradução: 3677/3678);
d) -Simon ...... foi representante único ou administrador único da “Capital W Limited” desde a data da sua constituição até março de 2012, data em que foi substituído do cargo por Jayne ......, esposa daquele (cf. fls. 3683 (tradução: fls. 3682) e declarações de Simon ...... no que concerne à relação familiar entre ambos);
e) -A “Capital W Limited” detém uma participação de 5.000 Libras no capital da “W ...... London LLP”, tendo por isso direito a uma participação nos lucros desta sociedade (cf. fls. 3689/3690 (tradução: 3686/3688);
f) -“P ...... Select Partners LP”, sociedade em comandita internacional das Ilhas Virgens Britânicas (cf. fls. 1264/1267 (tradução: 1259/1263);
g) -“P ...... Select Advisors LLC, sociedade comercial de responsabilidade limitada de Delaware, sócia comanditada e representante da “P ...... Select Partners LP (cf. fls. 1264/1267 (tradução: 1259/1263);
h) -Desde julho de 2013, A…… é o representante autorizado e signatário autorizado (a) da sócia comanditada da sociedade em comandita “W…… Arbitrage Advisors, LLC” (a sócia comanditada) (b) e da entidade gestora da sócia comanditada, nomeadamente “W ...... LLC” e (c) da sociedade em comandita (cf. fls. 1264/1267 (tradução: 1259/1263);
i) -“W…………… LP”, sociedade em comandita internacional das Ilhas Virgens Britânicas (cf. fls. 1285/1288 (tradução: 1280/1284);
j) -“W…………. LLC”, sociedade comercial de responsabilidade limitada de Delaware, sócia comanditada e representante da “W…………. LP” (cf. fls. 1285/1288 (tradução: 1280/1284);
k) -Desde data anterior a julho de 2013, Andrew R... é o representante autorizado e signatário autorizado da sócia comanditada da sociedade em comandita “W……………….., LLC” e da entidade gestora da sócia comanditada, nomeadamente “W ...... LLC” e da sociedade em comandita (cf. fls. 1285/1288 (tradução: 1280/1284);
l) -“W………… LP”, sociedade em comandita internacional das Ilhas Virgens Britânicas (cf. fls. 1285/1288 (cf. fls. 1308/1311 (tradução: 1303/1307);
m) -“W……………. LLC”, sociedade comercial de responsabilidade limitada de Delaware, sócia comanditada e representante da “W……. LP” (cf. fls. 1308/1311 (tradução: 1303/1307);
n) -Desde data anterior a julho de 2013, A……… é o representante autorizado e signatário autorizado da sócia comanditada da sociedade em comandita “W……, LLC” e da entidade gestora da sócia comanditada, nomeadamente “W ...... LLC” e da sociedade em comandita (cf. fls. 1308/1311 (tradução: 1303/1307);
o) -A “P ...... Select Fund, Ltd” tem como gestor de investimentos a “P ...... Select Advisors, LLC” e como administrador “T…………. Limited” (cf. fls. 1960/1991 (tradução fls. 4018/4033);
p) -O fundo P ...... Select Fund, Ltd utiliza uma estrutura de master feeder, através da qual o fundo agrega os seus ativos com a P ...... Select Fund, LP (o fundo onshore) – uma sociedade de responsabilidade limitada constituída pelo gestor em nome dos investidores dos EUA – investindo numa sociedade de responsabilidade limitada das Ilhas Virgens Britânicas, a P ...... (a sociedade portefólio) que servirá de fundo master (cf. fls. 1960/1991 (tradução fls. 4018/4033);
q) -A “W…………., Ltd” tem como gestor de investimentos a “W………….. LLC”, sociedade de responsabilidade limitada de Delaware, coligada da “W ...... LLC”, consultora de investimentos, e tem como administrador “H………” (cf. fls. 1906/1959 (tradução fls. 3963/3989);
r) -“W......, Ltd” é uma sociedade das ilhas Virgens Britânicas (o fundo), que exerce a atividade de negociação de valores mobiliários e outros ativos e instrumentos financeiros, primordialmente através da “W………. LP (o fundo master) que é uma sociedade limitada das Ilhas Virgens Britânicas, sendo que o fundo é dirigido pelo seu Conselho de administração composto por Mark …. e Jonathan …., e Cal….. e William …., Ltd (cf. fls. 1906/1959 (tradução fls. 3963/3989);
s) -A “W………… Ltd” tem como gestor de investimentos a “W…………., LLC”, uma sociedade de responsabilidade limitada de Delaware e sociedade coligada da “W ......, LLC” e tem como administrador “H…………” (cf. fls. 1849/1905 (tradução fls. 3905/3933);
t) -A “W…………, Ltd” é uma sociedade das Ilhas Virgens Britânicas (o fundo), que exerce a atividade de negociação de valores mobiliários e outros ativos e instrumentos financeiros, primordialmente através da “W……….. LP (o fundo master) que é uma sociedade limitada das Ilhas Virgens Britânicas, sendo que o fundo é dirigido pelo seu Conselho de administração composto por Mark … e Jonathan …., e Ca….. e W……, Ltd (cf. fls. 1849/1905 (tradução fls. 3905/3933)».
Vindo a concluir:
«(…) Considerando o que se deixa exposto, nomeadamente a matéria de facto considerada assente e que acima se deixou consagrada, teremos que concluir que Simon ...... não é parte nem representa a parte, no caso presente, as autoras. Resulta da matéria de facto que Simon ...... é administrador da “W ...... London LLP”, e que esta é controlada pela “W ...... LLC” que, por sua vez, é sociedade coligada da “W……………, LLC e da “W…………, LLC” e da “P ...... Select Advisors LLC que, por sua vez são, respetivamente, gestoras de investimentos da “W………., Ltd” e da “W......, Ltd” e da “P ...... Select Fund, Ltd”. Assim, a “W ...... LLC” é quem representa e gere os interesses dos fundos, sendo que a “W ...... London LLP”, de que Simon ….. é administrador, é a conselheira de investimentos dos fundos, vinculando esses mesmos fundos nos investimentos/transações que faz de valores mobiliários.
Pelo exposto, decide-se que o depoimento de Simon ……… foi prestado perante este Tribunal na qualidade de testemunha e com o interesse na causa que lhe advém quer da sua qualidade de conselheiro nas transações efetuadas pelos fundos em valores mobiliários, quer na sua qualidade de sócio minoritário e administrador da “W ...... London LLP” controlada pela sócia W ...... LLC” é quem representa e gere os interesses dos fundos e quer na qualidade de marido da administradora única da “C Limited”, também administradora da “W ...... London LLP».
Sucede, porém que, como o evidenciam as apeladas, essa e outra matéria de facto, também ela provada, e advinda do depoimento de Simon ….., permite ainda concluir que pelo menos a mulher deste, Jayne …., quinhoa nos lucros gerados pelos investimentos realizados pelos Fundos AA.
Com efeito, do depoimento do mesmo retira-se que a W ...... London LLP, de que o mesmo é administrador ou representante, é também administrada pela Capital W Limited, e que tendo Simon ….. sido também administrador desta empresa, desde Março de 2012 que é administrador único da mesma a sua mulher, Jayne ….. Atento o facto dessa sociedade deter uma participação de 5.000 Libras no capital da W ...... London LLP, esta tem direito a uma participação nos lucros dessa sociedade. Ora a W ...... London LLP é controlada pela W ...... London LLC, que, por sua vez, é quem gere as AA. (neste ponto, cfr art 9º da p i, e facto 26 da matéria de facto).
De onde se conclui que Simon ….. - a quem reconhecidamente se deve a decisão de investimento na C ......, pois ele próprio o admitiu na audiência - não é, efectivamente, um terceiro inteiramente desinteressado no desfecho da acção.
Situemos agora a referida decisão de investimento.
As três AA. adquiriram, pela primeira vez, acções da C ......, em 26/6/2012, consequentemente, após a OPA cujos resultados definitivos foram dados a conhecer em 22/6/2012.
Neste processo, desde o momento em que, o que nele está em causa é, por um lado, a responsabilização da I ...... pela omissão, em 29/5/2012, no Prospecto, da informação referente ao passivo que decorreria para a C ...... da realização da 1ª permuta nele prevista e, por outro, a responsabilização da C ...... pela mesma omissão nos respectivos comunicados de 16/7/2012 e 20/12/2012, apenas importa o reforço accionista das AA. realizado até 17/1/2013, visto que, a partir de então as AA. passaram a estar informadas pela C ......, atento o respectivo Comunicado dessa data, do montante daquele passivo.
Assim, o reforço accionista das AA. subsequente à referida data de 17/1/2013 - e que se verificou também na própria pendência da presente acção – inserir-se-á, pelo menos, na perspectiva das AA., inelutavelmente, num processo de decisão independente daquele que interessa aos acima destacados Temas de Prova.
Quer dizer – o que importa é conhecer o porquê da decisão de compra pelas AA. de acções da C ...... no período compreendido entre 26/6/2012 e 17/1/2013.
Está já assente nos autos, porque se tratou de matéria de facto alegada pelas próprias AA. – ponto 24 da matéria de facto -, que o objectivo principal das mesmas ao investirem na C ...... foi «o de colher proveitos e num prazo curto». Saliente-se também a este propósito que as AA. alegaram – art 207º da petição – estarem «focadas na aquisição de obrigações e acções cotadas, procurando aproveitar oportunidades reveladas pelo mercado, designadamente quando existem preços ineficientes».
Do que resulta que o que importa saber na acção, é, se este objectivo principal das AA., que reconhecidamente esteve na base da sua decisão no investimento na C ......, teria sido pelas mesmas posto de lado, se tivessem sabido - naquele período entre 26/6/2012 e 17/1/2013 - em função do Prospecto, ou dos Comunicados da C ...... de 16/7/2012 e de 20/12/2012, que esta viria a assumir dívida adicional de mais de 1.711 mil milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, e que, em consequência desse facto – facto 34 da matéria de facto – se tornaria uma empresa com um maior grau de alavancagem, aumentando os riscos que podem resultar da desvalorização de ativos e aumentando a possibilidade de restrição da sua capacidade de investimento e de distribuição de dividendos.
Ou melhor, atentas as respostas já dada aos Tema D) e E) anteriores, importará saber, por um lado, se o conhecimento pelas AA., em 26/6/2012, de que, da projectada 1ª permuta, poderia vir a resultar um incremento significativo da dívida da C ......, teria implicado para as mesmas que deixassem de ter interesse em investir na C ...... - e por essa via, de colherem proveitos num prazo curto; por outro, se o conhecimento subsequente, em 16/7/2012, de que, da projectada 1ª permuta poderia vir a resultar um incremento significativo da dívida da C ......, e em 20/12/2012, de que a C ...... viria a assumir dívida adicional de mais de 1.711 milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, teria implicado que deixassem de investir na C ......, depois de uma ou outra daquelas datas, deixando, igualmente, de ter interesse de, por essa via, colherem proveitos num prazo curto.
Note-se a este respeito, com adiante se fará melhor referência, que em lado nenhum da petição, as AA. alegaram o facto, de que, assim que tivessem tido conhecimento da circunstância acima referida ou da sua mera possibilidade, se teriam desfeito, à medida que o mercado lhes permitisse fazê-lo com lucro, das acções até então adquiridas no capital da C ......, isto é, que tenham querido vender as acções adquiridas até então, e que, porventura, não o tivessem conseguido em face da sua reduzida ou inexistente procura.
Vejamos o depoimento de Simon
Tendo sido perguntado «onde tinham ido buscar a informação relativa à C ......», referiu que, «na altura havia bastante informação disponível, por causa da aquisição. Portanto havia o documento da OPA, assim como relatórios emitidos pelo Conselho de Administração, havia inclusivamente relatórios que tinham sido previamente emitidos pelo Conselho de Administração e também relatórios anuais prévios.» E, mais adiante, à pergunta sobre se (tais documentos) «foram documentos que analisou nesta altura para tomar a decisão de investir?» respondeu, «sim». Vindo a propósito do Prospecto a fazer referência ao documento intitulado "Strategy on track" , constante em inglês a fls 4173, e que se mostra traduzido a fls 4069 e ss, salientando que o próprio Prospecto remetia para o mesmo, e que desse documento, a que ele teve acesso, resultava que a C ...... manteria a sua estratégia adversa ao endividamento. E por assim ser, à pergunta se, «alguma vez percebeu que a dívida, destes documentos, que a dívida iam ser estes dois mil milhões de euros?» respondeu «não», como igualmente respondeu «não», à pergunta, «se o Simon tivesse .ficado a saber que esta troca implicaria a transferência de dois mil milhões de dívida para dentro da C ......, teria feito esta aquisição?»,vindo a acrescentar que, «se tivesse percebido isso, que o futuro e nomeadamente o endividamento não seria o esperado, já disse que não teria investido na C ......».
De facto, a p 34 do Prospecto, e sob o título, «Fortalecer a dimensão e competitividade da Sociedade Visada e criar uma plataforma de crescimento equilibrada», diz-se: «Os objectivos da aquisição estão alinhados com as actuais orientações estratégicas da C ......» - e, neste ponto concreto, remete-se para uma nota de rodapé (6), constando da mesma «Fonte: Apresentação “Stategy on track” disponível na pagima web da C ......…» - prosseguindo a frase acima transcrita do seguinte modo: «que a Oferente pretende preservar, tais como “a) captar melhores oportunidades de crescimento, b) melhorar a eficiência e o desempenho; c) manter uma posição financeira sólida; e d) fortalecer as capacidades da organização para suportar a estratégia”.
Ora, o tal documento “Strategy on track”, foi elaborado em Fevereiro de 2012 pelo Conselho de Administração da C ...... anterior à OPA, e consoante resulta da sua pag 7, no que designa como «estratégia no bom caminho», insere um «perfil de crédito sólido», referindo como estratégia para tanto, «manter uma posição financeira sólida». Mencionando também, ainda como “estratégia”, «capturar as melhores oportunidades de crescimento», «melhorar a eficiência e o desempenho» e «fortalecer a organização e competências».
Não pode desconsiderar-se, enquanto facto instrumental, e por via da remissão no Prospecto para o documento em causa, a relação que a testemunha diz ter feito entre a «manutenção de uma posição financeira sólida» e a manutenção de um perfil adverso ao endividamento.
Resta saber, se, efectivamente, a testemunha estabeleceu essa relação no momento em que decidiu investir na C ......, isto é, em 26/6/2012.
E, se, ainda que o tenha então feito, não se apercebeu de outros elementos que, não obstante a referida remissão poder inculcar o contrário, se mostrariam idóneos a permitir-lhe perceber que após OPA e implementadas que fossem as projectadas permutas não estaria, afinal, em causa para a C ...... manter na sua estratégia a aversão ao endividamento que lhe vinha a ser peculiar.
De tal modo que, em função desses elementos, e pese embora o contributo em contrário resultante da referida remissão no Prospecto para o documento “Strategy on Track”, resultasse o mesmo ter ficado ciente que a 1ª permuta ali projectada poderia implicar um incremento substancial da dívida por parte da C ...... e, não obstante assim estar ciente, tivesse entendido não abandonar o seu objectivo principal de «colher lucros e rápidos» da situação em que se encontrava a C
Isto é, que lhe fosse afinal indiferente, ao contrário do que o faz crer na presente acção, que a C ...... visse ou não significativamente incrementado o seu endividamento em função da possível realização da projectada 1ª permuta.
Evidentemente que a maior ou menor idoneidade desses elementos para o conhecimento em causa e, para a opção de, não obstante o mesmo, as AA. terem persistido no seu objectivo (principal) de investirem na C ...... para obterem lucros rápidos, podem depender do perfil das AA. enquanto investidoras.
Por isso, há que atender, desde já, a uma série de factos que comportando-se, no aspecto em apreço, como instrumentais, as RR. haviam erigido nas contra alegações como relevantes para a ampliação do objecto do recurso, nos termos e para o efeito do art 636º/2, conjugado com o art 665º/2 CPC.
Estando em causa factos provados com fundamento em documentos e no depoimento de Simon ......, e que se assumem, repete-se, relativamente aos Temas de Prova em análise – todos eles referentes, como acima já se destacou, ao processo de decisão das AA. relativamente ao investimento na R. C ...... - como factos instrumentais, nada poderá obstar a que este tribunal os tenha aqui, e para o efeito em causa, em consideração, isso mesmo decorrendo do art 5º/2 al a) CPC e da circunstância da impugnação da matéria de facto constante do recurso ter implicado por parte deste tribunal o acesso a todos os meios de prova, e por isso também ao depoimento da referida testemunha Simon
Note-se que as AA. recorrentes tiveram oportunidade de sobre eles exercerem contraditório nos termos do nº 8 do art 638º CPC, e não o fizeram.
Ter-se-ão, pois, em consideração, na decisão de facto, os (factos) referidos pelas apeladas e que se mostram adquiridos em função dos meios de prova que as mesmas indicam, aliás, muitos deles decorrendo da natureza e funções especificas dos “hedge funds”, como mais adiante se constatará.
Note-se que também a 1ª instância atendeu ao objetivos e estratégias de investimentos das autoras e ao perfil profissional da testemunha (Simon ......) como resulta da fundamentação a que procede da matéria de facto quanto aos Factos Não Provados C), D), E), F) e G), que correspondem aos Temas da Prova G), H), I), J) e K), referindo ter atendido «ainda, ao “Confidential Private Placement Memorandum” apresentado por cada uma das autoras (cf. fls. 1849 / 1905; tradução: 3905 / 3933; fls. 1906 / 1959; tradução: fls. 3963 / 3989; fls. 1960 / 1991; tradução: 4018 / 4033), que faz expressa referência aos objetivos e estratégias de investimentos das autoras e ao perfil profissional da testemunha (Simon ......) por si mesmo descrito e referido por consulta na internet do link referido nos artigos 38.° a 41.°da petição inicial
(http://www.prnewswire.com/news-releases/......-advisors -announces opening-of-london-office-155737715.html).
Os factos em causa, essencialmente tal como as apeladas para o efeito acima referido os evidenciaram, são os seguintes:
–“As AA. , geridas pela “W ...... LLC” e domiciliadas nas Ilhas Virgens Britânicas, são Hedge Funds, cujo capital se encontra aberto a subscrição apenas por investidores profissionais, com montantes de subscrição mínimos de 5 milhões de dólares no caso da ...... e da W…………… e 10 milhões de dólares no caso da P ...... Select Partners” (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 1 a 3 e documentos de fls. 3722 a 3730, juntamente com as declarações da testemunha Simon ...... em audiência;
–De acordo com os regulamentos de subscrição de cada um dos Fundos AA., a subscrição de participações nos mesmos é descrito com um investimento especulativo e envolvendo um elevado grau de risco, incluindo o de perda de parte ou da totalidade dos montantes investidos (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 1 a 3);
–Os Fundos AA. são geridos de forma profissional, por gestores altamente experimentados e qualificados, conhecidos por empregar estratégias criativas, inovadoras e agressivas, com elevada exposição ao risco, com o objetivo de explorar ineficiências ou oportunidade de realização de lucros num curto espaço de tempo (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 a 22 e ss, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
–Uma das principais estratégias de investimento utilizadas pelos Fundos Autores consiste na realização de “investimentos condicionados por eventos” (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 e 21, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......;
–Tal estratégia de investimento contempla, entre outros, investimentos designados por “situações especiais”, as quais “consistem na compra e venda de ações de empresas envolvidas em spin-offs, reorganização da estrutura de capital, liquidação e outros eventos de reestruturação semelhantes, com vista à obtenção de lucros através de posições assumidas em instrumentos financeiros com desvios de preço decorrentes de tais situações especiais” (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 e 21, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
De acordo com a análise efetuada à época pelo gestor responsável pelos investimentos dos Fundos Autores na Europa, Simon ......, a C ...... passava por aquilo que os Fundos Autores designam por “situação especial”, em virtude da OPA e da projetada permuta de ativos (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 e 21, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
–Simon ......, responsável pelos investimentos dos Fundos Autores no mercado europeu, é descrito pela W ...... como um veterano dos mercados de capitais, especializado em “investimentos condicionados por eventos” e em “situações especiais”, integrando a sua equipa de especialista nestas áreas (documentos de fls. 2793, página 2, 2802, página 6 e nota de imprensa
disponível emhttp://www.prnewswire.com/news-releases/......-advisors-announces-opening-of-london-office‑155737715.html, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
- Antes de realizar o investimento na aquisição das ações da C ...... Simon ...... teve acesso e leu os Relatórios do Conselho de Administração da C ...... de 14 de Abril e 11 de Maio de 2012 em versão inglesa – depoimento do mesmo.
Não se deixa, no entanto, aqui, de se reproduzirem as passagens mais significativas do depoimento da referida testemunha no que se reporta aos factos evidenciados.
Depois de referir que, «após a crise financeira global, esta foi seguida da crise financeira europeia, muitas empresas que nós identificámos das quais o preço das suas ações não refletia integralmente o valor da empresa e por isso nessa altura nós então criámos uma sub-estratégia que nos permitisse investir no capital destas situações que estavam subavaliadas», mais tendo referido, «trata-se de empresas a cujos preços de ação são bastantes baixos e nós esperamos que eles reflitam um valor, um justo valor, por vezes nós temos eventos identificados em que quando os mercados identificam esses eventos outros acionistas poderão pensar que a empresa é mais atrativa, por exemplo quando vêem a empresa vender ativos ou a fazer algo que leve outros acionistas a concentrarem-se no valor e no preço, portanto, outros acionistas vão constatar que esta empresa está a fazer algo de positivo, o preço é muito baixo e isso poderá conduzir a uma subida do preço», foi perguntado se, «no caso da C ......, esse evento que poderia levar a uma correção da prestação, não era ou não podia ser a alienação ou aquisição potestativa, ou até uma saída de bolsa», tendo o mesmo respondido, «Sim, esse poderia ser o exemplo». Mais adiante, perguntado «se poderia explicar-nos o que é que significa a expressão inglesa que consta destes Prospetos, event driven strategy, estratégia baseada baseada em eventos ou aconteF......», acabou por referir - quando lhe foi pedido que “concretizasse”, e depois de evidenciar que, «na verdade, eu sou a única pessoa na Europa que sou realmente responsável por todos os investimentos que acontecem na Europa, incluindo situações especiais», e de admitir «estar de facto familiarizado com situações especiais» - que, «uma permuta de ativos será um evento».
Mas provaram-se ainda outros factos instrumentais que se mostram relevantes para a decisão da matéria de facto no que se reporta aos temas de Prova em apreciação.
Em primeiro lugar, naturalmente, o teor das cartas - a segunda delas assinada mesmo por Simon ...... – datadas, a primeira de 14/8/2012 (cfr fls 985) e a segunda de 11/9/2012 (fls 990), uma e noutra endereçadas à I ......, destinando-se ambas ao exercício – que julgavam possível na concreta situação – do direito de alienação potestativa das acções adquiridas até um e outro desses momentos, invocando para o efeito, o art 196º CVM, e em que interpelavam a I ...... para que lhes «apresentasse uma proposta para a compra das acções pelo preço de € 5,50 por acção».
A respeito destas cartas referiu Bruno ......: «Eu me recordo que a ...... entendia que havia, a condição havia sido implementada a condição da aquisição potestativa, e então, de acordo com a correspondência enviada em 14 de Agosto, exercia o seu direito de alienar a participação que eles detinham naquele momento. E a minha resposta, depois de consultar os advogados locais, foi de que, os requerimentos do art.° 194 do Código Português de Valores Mobiliários, não havia sido atendido, e que portanto, nãohavia a obrigação da I ...... de adquirir aquela participação.» (…) «Não era um pedido, era uma demanda».
Mas também, como as apeladas o destacam, por um lado, o texto referente à entrevista que Simon ...... deu ao jornalista Diogo ……, publicada na edição de 17/7/2012 do Jornal ……, jornalista este que foi ouvido a esse respeito em audiência, e que confirmou que Simon ...... nada pôs em causa referentemente ao conteúdo da mesma; e, por outro lado, ainda o depoimento de Bruno ......, quando o mesmo relatou o teor da reunião que teve com Simon ...... em 27 de Março de 2013.
Do texto daquela entrevista consta - cfr doc de fls 992 – que «...... estava convencido de que poderia obter mais-valias. Conseguiria comprar um pouco abaixo do preço da OPA (5,50 euros) e, depois, poderia vender aos 5,50 euros, acreditando que a Camargo tinha garantido os requisitos para lançar uma aquisição potestativa – tal como fizeram outros fundos. Não foram cumpridas essas condições. A W…. acabou a perder dinheiro. Não vendeu a 5,50 euros. As acções estão a cotar nos 3,64 euros. (…) Simon ...... não está disposto a vender a este preço, até porque seria difícil conseguir aumentar a cotação numa venda em bolsa, dado o «número muito limitado de compradores». Contudo, ...... pensa que há espaço para ganhos. Por isso vai continuar a adquirir títulos da empresa detida pela E ...... – o gestor prefere não dizer publicamente qual a dimensão actual da posição. A sua ideia é a de que vai acabar por ser um auditor independente a definir a contrapartida que a brasileira terá de pagar para comprar as acções que tem em carteira. O gestor da W…. está disposto a esperar os seis meses que José ……, presidente da I ......, apontou como certos para a permanência da C ...... em bolsa. Os próximos passos possíveis para a oferente e para os pequenos accionistas estão indicados num esclarecimento que a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) já lançou».
Por sua vez, Bruno ...... referiu que teve com Simon ...... uma reunião nos escritórios de Londres da W ...... London LLP, em 27/3/2013 - consequentemente já depois do envio para a C ...... da carta de 8/2/2013 (cfr fls 1755), em que a W ...... refere que, se tivessem claro o perfil de risco da C ......, não teriam adquirido as acções que nesse momento detinham, nem teriam permanecido como investidoras – tendo Bruno ...... referido ter tido conhecimento dessa carta por a mesma ter sido «dirigida ao presidente do concelho da C ...... e nesse momento eu era representante da acionista de controlo e como esse tema relacionava-se à participação do minoritário que tinha solicitado a aquisição potestativa e agora apresentava outros argumentos para questionar a alteração, essa carta veio ao meu conhecimento». Referiu também que «depois de ter falado pelo telefone com o Simon teve com ele a referida reunião no escritório da ...... em Londres, (…) em virtude do contínuo interesse da I ...... de resolver questões relacionadas com acionistas minoritários da C ......», reunião essa «a convite do mesmo». Mencionou também: « (…) e o Simon explicou-me que na verdade eles não eram acionistas, eles viam aquilo como uma boa oportunidade de investimento, era um fundo de hedge fund e que portanto pretendiam que a I ...... ou o grupo E ...... comprasse a sua participação ( …)E daí o que foi interessante foi que quando falei com o Simon ele explicou-me que a situação dele era distinta porque na verdade tinha comprado a participação já por um valor depreciado, mas tinha expectativa que a I ...... ou a E ...... fizessem ou fossem obrigadas a fazer a aquisição potestativa dessas ações ou de outra forma tivessem interesse em comprar a 100% das ações do mercado, lançando uma nova oferta pública. Eu esclareci-lhe que não, que não havia interesse da companhia de maneira nenhuma fazer uma nova oferta pública, esclareci que de acordo com as informações que recebemos dos nossos advogados não tínhamos atingido o limite mínimo para a oferta potestativa, de forma que a Camargo e a I ...... estariam até dispostas a comprar uma participação dele pelo valor de mercado da época, ou seja, conferindo a ...... liquidez. A resposta que nos foi dada é que aquilo não era a intenção da ......, não era intenção nenhuma vender a participação por aquele valor, que a questão da liquidez não era uma questão que preocupava que de facto eles gostavam de vender a participação por um valor de 5,50, logo, muito próximo da oferta pública (…)Não, por aquele preço (3, qualquer coisa) ele disse-me que compraria mais participação, não sei se de facto comprou.(…) Para mim ficou muito claro, das interações que tive com o Simon de que o objectivo era comprar pelo preço pós OPA e vender por um preço superior, que era um preço da OPA, ou seja, numa alienação potestativa, como não houve o atingimento daquele percentual mínimo, a ...... decidiu então de outra forma criar na E ...... e criar na I ...... o interesse de adquirir essa participação nem que isso fosse através de um processo judicial de questionamentos que foram feitos (…)». E perguntado se «nessa conversa o Sr. ...... não falou, não se queixou de estar a perder dinheiro ou de ter podido fazer investimentos alternativos», respondeu «Não, não. De maneira alguma, como eu disse, eu até mencionei para ele que podia levar para I ......, para a E ......, a ideia de que se ele quisesse vender a participação pelo mesmo valor que ele comprou, ainda que naquele sentido não nos fizesse muito sentido, mas aquilo era um limite que se podia ter feito com o valor da cotação do mercado, como de facto a I ...... pontualmente comprou ações após a OPA pelo valor da cotação do mercado. Mas de qualquer valor superior a esse não, e a resposta foi que por aquele valor, não havia o menor interesse em venda».
De todos este elementos, conjugados entre si, ficou este Tribunal convencido, tal como o de 1ª instância, que a intenção das AA. ao investirem na C ......, em 26/6/2012 e depois, subsequentemente, até 17/1/2013, bem como a sua intenção ao manter neste período o investimento até então feito – sem que em lado algum da petição tivessem referido terem querido e tentado desfazerem-se, mais ou menos rapidamente, do mesmo – foi tão somente a de fazerem lucros e de forma rápida, em função de Simon ...... ter pensado ter encontrado na situação da C ...... pós OPA uma oportunidade de realização no curto prazo de uma relevante mais valia, através da alienação potestativa ao preço da OPA das acções que havia adquirido a preço mais baixo, ou até de uma saída da bolsa (cfr facto 36 «Após OPA os títulos da C ...... tinham fraca liquidez, cuja valorização a curto prazo dependia fundamentalmente de uma eventual aquisição ou alienação potestativa ou de uma saída de bolsa»).
Quer dizer, mesmo que as AA. tivessem entrevisto – como se entende que entreviram e melhor será reflectido em sede de direito - que a C ......, após as perspectivadas permutas, incrementaria possivelmente, e de forma significativa, o seu nível de dívida - nem por isso deixaram de ter como atractivo o investimento nela, por terem pressuposto, pelo menos até meados de Setembro de 2012, que iriam dela obter ganhos e rápidos, em função de um perspectivado direito de alienação potestativa das acções da C ......, como o demonstraram pelas cartas de 14/8 e 11/9/2012.
Repare-se, neste contexto, que a última das aquisições de acções por parte de cada de cada uma das três AA. antecedente a 17/1/2013 é precisamente o dia – conjunto para as três – de 27/9/2012, em que, porventura, na sequência da carta enviada em 11/9/2012, ainda arriscaram teimar numa interpretação dos arts 194º e 196º do CVM português diferente da que a I ......, por carta de 29/8/2012, já lhes dera. Afinal, após a referida data de 27/9/2012, e antes da propositura da presente acção – em 18/7/2013 – apenas a A M……. veio a adquirir acções, mas apenas em 7/3/2013, consequentemente, cerca de dois meses depois do Comunicado de 17/1/2013, e decerto que em função de motivações diferentes das que aqui estão em causa.
Repare-se, por outro lado, que são as próprias AA. quem nos arts 222/ 223 da petição referem que «o facto de o oferente ter logrado alcançar na OPA um montante expressivo de direitos de voto superior a 90%, em conjunto com as peripécias que rodearam o apuramento dos resultados da OPA … permitiam uma leitura não estritamente jurídica de que a saída de mercado da C ...... seria possível a breve trecho, sendo nesse caso plausível que a Oferente partilhasse com os accionistas uma contrapartida financeira por esse facto».
Com efeito, a circunstância de na sequência da OPA, o capital social da C ...... resultar concentrado e o free float ser muito baixo, para além de tornar expectável a aplicação do mecanismo de alienação potestativa, permitia especulações ao nível de uma nova OPA, ou até de uma saída de bolsa com uma agradável fixação do preço das acções minoritárias, sendo, afinal a estes possíveis resultados que Simon ...... se referiu na reunião que manteve com Bruno
Por assim ser, não pode dar-se como provado que a decisão de investimento das AA. (na C ......) tivesse tido por base a informação contida no Prospeto; (tema M); que, se as AA. tivessem tido conhecimento da assunção pela C ...... da dívida adicional de mais de 1 milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, não teriam investido na C ...... (tema G); que as AA. decidiram investir na C ...... por as acções desta terem um desempenho superior em relação às empresas do sector em virtude da sua diversificação geográfica, da exposição aos mercados emergentes, da reduzida alavancagem e, ainda, da remuneração dos accionistas e por aquela se revelar com aversão ao endividamento (tema H); que, as AA. decidiram investir na C ...... por esta, com a permuta de activos nos termos definidos no Prospecto, aumentar a sua exposição à América Latina, ou seja a mercados emergentes e reduzir a sua exposição aos países europeus que enfrentavam uma crise (tema I); tão pouco, que, se as AA. não tivessem investido na C ...... teriam investido o mesmo montante em acções da H ......Cement que apresentava um perfil conservador quanto ao endividamento e uma exposição geográfica diversificada (tema N).
A respeito deste último ponto de facto, sempre se dirá que Simon ...... se limitou a referir que, «depois do fim desta oferta da C ......, eu referi que analisava algumas empresas cíclicas, especialmente no setor do cimento e que também tinha feito muita investigação ao nível do investimento sobre a H ......Cement», sendo que, perguntado, «se não tivesse investido na C ...... teria investido na H ......?» apenas referiu – de facto, sem grande convicção, como o apontou a 1ª instância - «Sim, eu penso que sim, que teria investido na H ......».
2- 4-Pretendem também as AA/apelantes que o Tema de Prova O (correspondente ao Ponto K dos Factos Não Provados), o Tema R (correspondente ao Ponto L dos Factos Não Provados) e ainda o Tema de Prova P (correspondente ao Ponto M dos Factos Não Provados) tivessem sido julgados provados.
Consequentemente:
Tema O - se as autoras tivessem investido o montante que investiram na C ...... em ações da H ......, isto é € 5.268.494, teriam auferido na data de referência ganhos nos seguintes montantes: a) Multi-Strategy Partners: € 1.232.451; b) Concentrated Convertible Arbitrage Partners: € 401.817; c) P ......: € 410.817;
Tema P - se em 29.06.2012 as ações da H ...... estavam a transacionar a € 36,96;
Tema R - se as AA. tivessem investido o montante que investiram na C ...... em ações da H ......, isto é, € 5.268.494, teriam recebido dividendos nos seguintes montantes: a) Multi-Strategy Partners: € 112.897; b) Concentrated Convertible Arbitrage Partners: € 37.632; c) P ......: € 37.632;
Os temas P e O, correspondentes à matéria alegada na petição nos arts 242 a 245º, não deviam ter sido autonomizados um do outro, pois se trata, afinal, de uma mesma questão factual – a de saber se, porque em 29/6/2012, as ações da H ...... estavam a transacionar a € 36,96, e porque as AA. tinham investido na C ...... € 5.268.494, teriam auferido nessa data (a que as AA. chamam de “data em referência”) ganhos, a Multi-Strategy Partners € 1.232.451, a Concentrated Convertible Arbitrage Partners, € 401.817 e a P ......: € 410.817;
Como as RR. o referem na contestação, a data que as AA. têm como “de referência” parece ser, a qualquer luz, arbitrária – 29/6/2012, porquê?
Se, como atrás se referiu, as três AA. adquiriram acções da C ...... de uma forma continuada até 27/9/2012 – apenas a M….. tendo adquirido mais acções antes da propositura da acção, fazendo-o em 7/3/2013- a data em referência para o valor de € 5.268.494, deveria ser esta data de 7/3/2013, ou a de 27/9/2012, mas aí em função do valor de acções até aí adquirido pelas três.
Por outro lado, quanto à cotação das acções da H ......, as AA. remetem para o doc 25, no referente à escolhida data de 29/6/2012, e para o documento de 26 junto com a contestação, referente à cotação de 51,37 no dia 11/7/2013… outra data perfeitamente arbitrária…
Acresce que, como é salientado na fundamentação da decisão da 1ª instância, os documentos em causa não parecem ser os adequados a permitir a conclusão das referidas cotações desses títulos, não constituindo prova documental «convincente e inequívoca» para esse efeito.
Como não convincente e equívoca é a prova documental oferecida pelas AA. no tocante aos dividendos que as AA. teriam recebido da H ...... se nela tivessem investido os tais € 5.268.494.
Nem digam as apelantes que que «a Bloomberg é o sítio na internet de referência para a obtenção desta informação e considerado pelo mercado — e mormente pelos operadores financeiros — como absolutamente fidedigno para este efeito», e tão pouco que do doc de fls 286 «resulta claramente que a H ...... pagou, no ano de 2013, € 0,47 por ação a título de dividendos após o fecho das contas de 2012 (páginas 3 e 4), e que no ano de 2012 pagou € 0,35 por ação após o fecho das contas de 2011»
É que o tribunal só poderia, eventualmente, assim vir a entender, se, para tanto, tivesse sido esclarecido nesse sentido por testemunha idónea, o que não foi o caso.
Por isso, mantêm-se como não provados os referidos Temas de Prova O), P) e R).
3- Pretendem subsequentemente as AA/apelantes que este tribunal amplie a matéria de facto com dois factos que referem serem (também) relevantes para a decisão.
Um primeiro, o de que “a OPA foi lançada com o objetivo de resolver um problema do âmbito do direito da concorrência que existia entre a V ...... e o Grupo E ......”; e um segundo, o de que, “o Comunicado do Conselho de Administração da C ...... de 16/07/2012 enferma de erro grave, violador dos deveres de informação que impendiam sobre a C ......, na medida em que comunicava ao mercado um alegado conteúdo da proposta recebida que é distinto desta”.
Poderá estranhar-se a conveniência das apelantes terem destacado o primeiro dos factos em causa, visto que as circunstâncias anteriores à OPA que aí se referem - a concorrência que existia entre a V ...... e o Grupo E ...... no Brasil antes da OPA e que se pretendeu com a OPA ver superada - e relativamente às quais toda a prova testemunhal converge, constitui um mero facto instrumental que esteve subjacente na resposta a muita da matéria de facto na acção.
A sua importância para as apelantes, ainda como facto instrumental, decorre, no entanto, e tanto quanto se crê, da circunstância do mesmo concorrer para a prova do dito segundo facto que seria, em última análise, o que verdadeiramente as apelantes pretendiam ver aditado: o de que “o Comunicado do Conselho de Administração da C ...... de 16/07/2012 enferma de erro grave, violador dos deveres de informação que impendiam sobre a C ......, na medida em que comunicava ao mercado um alegado conteúdo da proposta recebida que é distinto desta”.
Sucede que não está aqui em causa qualquer facto, mas uma série de conclusões, algumas de claro carácter jurídico.
O que as apelantes pretenderão é que este tribunal pondere a respeito da procedência do pedido formulado contra a C ...... em função do seu Comunicado de 16/7/2012, não apenas porque ela aí omitiu qualquer referência à dívida que iria assumir no âmbito da permuta de activos, mas também porque escamoteou esse facto ao não ter incluído nesse Comunicado o que pretendem constituir um segundo conteúdo da “Proposta” recebida da I ...... diferente daquele que comunicaram, conteúdo esse que permitiria ao mercado que se apercebesse da existência daquela dívida.
É que no comunicado em causa o Conselho de Administração informa ter recebido da I ...... Áustria uma proposta «nos termos da qual a I ...... propõe a permuta da íntegralidade dos seus ativos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola (activos da Intercemnet”)», quando – entendem as AA. nas alegações de recurso- deveria ter comunicado também que a a I ...... propunha que fossem transmitidas para a C ...... «as ações representativas de 100% do capital social de I ......», pois, se o tivesse feito, elas AA. teriam imediatamente apreendido a prevista transferência da dívida, referindo ainda que, «anunciar a transmissão de ativos é distinto de anunciar a transmissão de participações sociais representativas de 100% de uma sociedade (desde logo porque estas se reportavam a uma sociedade comercial que tinha a dívida avultada mencionada nos Autos e referida no Prospeto9».
Compreende-se a importância da questão que as apelantes colocam, mas, como é evidente, em termos de facto, o mais que se pode aqui aditar, é que:
«Constando da Proposta de Permuta de activos, cujo recebimento a R. C ...... pretendeu dar a conhecer ao mercado no seu Comunicado de 16/7/2012, não apenas que a I ...... propõe “a permuta da íntegralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola, por troca com activos detidos pela C ...... na China, Espanha, Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da Dívida Líquida Consolidada da C ......”, mas também que, “A I ...... propõe que sejam transmitidas para a C ...... as acções representativas de 100% do capital social da I……………. , que é uma sociedade holding com sede em Viena, Áustria, e que, indirectamente, detém os Activos I ......”, o Conselho de Administração não fez referência neste comunicado a este segundo conteúdo».
Já atrás se fez referência, embora noutro contexto, a esta circunstância, e a seu tempo se ponderará a mesma no contexto agora pretendido pelas apelantes.
4- 5-6-7–Terminada a apreciação das questões atinentes à matéria de facto, impõe-se a apreciação de direito.
Tem-se, no entanto, como útil elencar aqui as alterações que este tribunal introduziu na matéria de facto e que foram as seguintes :
23- «A C ...... ao assumir dívida de 1.711 milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, tornou-se uma empresa com maior grau de alavancagem, aumentando riscos que podem resultar da desvalorização de ativos e aumentando a possibilidade de restrição da sua capacidade de investimento e de distribuição de dividendos».
Tema D - A R. I ...... tinha, à data do Prospecto, conhecimento de que a permuta de activos podia vir a determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ......».
Tema E) - À data do comunicado de 20/12/2012, descrito em 15 ), a C ...... tinha conhecimento que as avaliações dos bancos M...... ...... e R...... elaboradas com data de referência de 30 de junho de 2012 assumiam como dívida associada aos Ativos I ...... transmitidos para a C ...... a de 2.034 milhões de euros.
«Constando da Proposta de Permuta de activos, cujo recebimento a R. C ...... pretendeu dar a conhecer ao mercado no seu Comunicado de 16/7/2012, não apenas que a I ...... propõe “a permuta da íntegralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola, por troca com activos detidos pela C ...... na China, Espanha, Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da Dívida Líquida Consolidada da C ......”, mas também que, “A I ...... propõe que sejam transmitidas para a C ...... as acções representativas de 100% do capital social da I………… , que é uma sociedade holding com sede em Viena, Áustria, e que, indirectamente, detém os Activos I ......”, o Conselho de Administração não fez referência neste comunicado a este segundo conteúdo».
–“As AA. , geridas pela “W ...... LLC” e domiciliadas nas Ilhas Virgens Britânicas, são Hedge Funds, cujo capital se encontra aberto a subscrição apenas por investidores profissionais, com montantes de subscrição mínimos de 5 milhões de dólares no caso da ...... e da ...... C…………. e 10 milhões de dólares no caso da P ...... Select Partners” (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 1 a 3 e documentos de fls. 3722 a 3730, juntamente com as declarações da testemunha Simon ...... em audiência;
–De acordo com os regulamentos de subscrição de cada um dos Fundos AA., a subscrição de participações nos mesmos é descrito com um investimento especulativo e envolvendo um elevado grau de risco, incluindo o de perda de parte ou da totalidade dos montantes investidos (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 1 a 3);
–Os Fundos AA. são geridos de forma profissional, por gestores altamente experimentados e qualificados, conhecidos por empregar estratégias criativas, inovadoras e agressivas, com elevada exposição ao risco, com o objetivo de explorar ineficiências ou oportunidade de realização de lucros num curto espaço de tempo (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 a 22 e ss, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
–Uma das principais estratégias de investimento utilizadas pelos Fundos Autores consiste na realização de “investimentos condicionados por eventos” (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 e 21, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......;
–Tal estratégia de investimento contempla, entre outros, investimentos designados por “situações especiais”, as quais “consistem na compra e venda de ações de empresas envolvidas em spin-offs, reorganização da estrutura de capital, liquidação e outros eventos de reestruturação semelhantes, com vista à obtenção de lucros através de posições assumidas em instrumentos financeiros com desvios de preço decorrentes de tais situações especiais” (documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 e 21, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
–De acordo com a análise efetuada à época pelo gestor responsável pelos investimentos dos Fundos Autores na Europa, Simon ......, a C ...... passava por aquilo que os Fundos Autores designam por “situação especial”, em virtude da OPA e da projetada permuta de ativos - documentos de fls. 3905 a 4033, em particular as suas páginas 20 e 21, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
–Simon ......, responsável pelos investimentos dos Fundos Autores no mercado europeu, é descrito pela W ...... como um veterano dos mercados de capitais, especializado em “investimentos condicionados por eventos” e em “situações especiais”, integrando a sua equipa de especialista nestas áreas (documentos de fls. 2793, página 2, 2802, página 6 e nota de imprensa disponível em http://www.prnewswire.com/news-releases/......-advisors-announces-opening-of-london-office -155737715.html, juntamente com as declarações da testemunha Simon ......);
–Antes de realizar o investimento na aquisição das ações da C ...... Simon ...... teve acesso e leu os Relatórios do Conselho de Administração da C ...... de 14 de Abril e 11 de Maio de 2012 em versão inglesa – depoimento do mesmo.
Já se aludiu supra a que as AA., em termos de causa de pedir, não responsabilizam a C ...... (Sociedade Visada), pelo conteúdo do Prospecto mas apenas, no que a este respeita, a I……….. (Oferente), fazendo-o em função do disposto no arts 149º, 135º (para que aquele remete) e 138º al g) do CVM.
A responsabilidade da C ......, por sua vez, obtêm-na em função do conteúdo dos respectivos Comunicados de 16/7/2012 e 20/12/2012 e por intermédio do disposto no art 248, 251º e 243º do CVM.
E num caso e noutro, tendo sempre presente a norma genérica relativa à qualidade de informação constante do art 7º do mesmo diploma.
Se a diferente responsabilização de uma e outra das RR. não transparece dos termos em que são formulados os pedidos – tendo as AA. optado por os unificar relativamente às duas RR. - a verdade é que não poderá ser dado outro conteúdo à sistematização da própria petição inicial e ao referido nos arts 173 e 174º desse articulado, onde se refere, respectivamente: «Pelo exposto, é forçoso concluir que a I ...... responde pelos danos causados pela desconformidade do Prospecto com as imposições legais constantes dos arts 135º, 138º e 7º do CMV, salvo se provar que agiu sem culpa, a qual, não poderá, no entanto, ser afastada face aos factos acima descritos» (art 173º). «Por outro lado, conforme se demonstrará infra, a C ...... deve igualmente responder civilmente nos termos do art 251º e 243º do CVM pelos danos causados pela divulgação de informação em violação do disposto nos arts 7º e 248º do CVM» (art 174º).
E bem se compreende que a C ...... não deva ser responsabilizada pelos danos causados pela desconformidade do conteúdo do Prospecto, já que em relação à informação que nele foi colocada não apresenta qualquer relação relevante: não o elaborou, ou colaborou na respectiva elaboração, não desempenhou funções de controle em relação a essa informação, não assumiu especificamente a responsabilidade por essa informação (e por isso não vem nomeada no Prospecto como responsável por ela, nos termos da al h) do art 135º), além de que a OPA não se destinava ao seu beneficio, mas ao da Oferente.
Assim sendo, haverá que analisar em separado uma e outra das diferentes e pretendidas responsabilizações.
Sem esquecer, no entanto, que ambas pressupõem os requisitos tradicionalmente tidos como alicerçantes da responsabilidade civil, dentro do pressuposto de que «o edifício civilístico se aplica na sua totalidade ao Direito dos Valores Mobiliários. Com as devidas e necessárias adaptações, sem dúvida, mas apenas na medida em que sejam efectivamente necessárias».[11]
Menezes Leitão [12] enquadra a responsabilidade pelo conteúdo do prospecto no tema mais geral da responsabilidade por informações imposta por dever jurídico a que faz referência o art 485º/2 do CC, não sem alertar que tal enquadramento não é isento de dúvidas: «Há que ponderar, perante a análise dos seus pressupostos, se se deve efectuar o enquadramento da responsabilidade por prospecto no âmbito da responsabilidade delitual, por violação de direitos absolutos ou disposições legais de protecção (arts 483º e ss),ou obrigacional, pelo incumprimento das obrigações (arts 798º ss,) ou se se deve ainda inseri-la no âmbito das categorias de responsabilidade que têm contribuído para abalar a rigidez da repartição entre estas duas categorias, como a responsabilidade pré-contratual, a responsabilidade por informações e a responsabilidade civil do gestor de negócios… »
Já A. Barreto Menezes Cordeiro [13], afirmando que a maioria da doutrina e jurisprudência atribui à responsabilidade civil por prospecto uma natureza aquiliana, «concedendo às obrigações relativas ao conteúdo do prospecto uma dimensão de norma de protecção», interpretação que diz assentar no pressuposto de que tal responsabilidade visa acautelar os interesses difusos dos mercados e não os interesses concretos de cada um dos investidores que tenha acesso ao prospecto, rejeita frontalmente esse entendimento, referindo: «As exigências quanto ao conteúdo do prospecto consubstanciam obrigações pré-contratuais específicas, idênticas às que se encontram, por exemplo, no art 6º da LCCG ou no art 8º da Lei de Defesa do Consumidor. O facto de as especificidades do universo mobiliário exigirem a publicação de um extenso documento, bem como a aprovação do supervisor sectorial não afecta a sua natureza».
O enquadramento deste tipo de responsabilidade na responsabilidade por informações imposta por dever jurídico – que será, segundo cremos, o enquadramento preferível - justificar-se-á, tal como o evidencia Menezes Leitão, em virtude «da assimetria de informação que existe entre o comum dos investidores e as entidades oferentes ou os intermediários financeiros e que leva a que o funcionamento do mercado exija a correcção dessa assimetria para efeitos de estimular a confiança dos investidores», e não obsta a que se atribua ao prospecto uma natureza contratual (ainda que também informativa e publicitária), como o refere o autor em causa, na medida em que «vincula as entidades acima referidas ao seu conteúdo».
Na situação dos autos, estando em causa uma oferta pública de aquisição - que se deverá enquadrar na prevista no nº 3 do art 109º como dirigida à generalidade dos accionistas de sociedade aberta - configurou-se a mesma como geral, porque o seu objecto abrangeu a totalidade das acções da sociedade visada.
Resulta do art 134º/1 CVM, estar a oferta pública de aquisição obrigada à precedência da divulgação de um prospecto, cuja regulamentação específica se obtém em função do disposto no art 138º, mas também do diposto no art 135º, norma que contém os princípios gerais sobre o conteúdo da informação a constar do prospecto, e que, no fundo, remete para os critérios de “qualidade de informação” constantes do art 7º/1, preceito que, como nele se explicita, se mostra aplicável a quaisquer ofertas públicas.
Assim, diz-se no art 135º/1: «O prospecto deve conter informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, que permita aos destinatários formar juízos fundados sobre a oferta, os valores mobiliários que dela são objecto e os direitos que lhe são inerentes, sobre as características específicas, a situação patrimonial, económica e financeira e as previsões relativas à evolução da actividade e dos resultados do emitente e de um eventual garante».
Por sua vez, o art 138º (sob a epígrafe, conteúdo de oferta pública de aquisição), refere na sua al g): «Além da prevista no nº 1 do art 183º-A, o prospecto de oferta pública de aquisição deve incluir informação sobre as intenções do oferente quanto à continuidade ou modificação da actividade empresarial da sociedade visada, do oferente, na medida em que seja afectado pela oferta, e, nos mesmos termos, por sociedades que com estes estejam em relação de domínio ou de grupo, quanto à manutenção e condições do emprego dos trabalhadores e dirigentes das entidades referidas, designadamente eventuais repercussões sobre os locais em que são exercidas as actividades, quanto à manutenção da negociação em mercado regulamentado dos valores mobiliários que são objeto da oferta».
Menezes Leitão faz corresponder a ilicitude na responsabilidade pelo prospecto à não obediência pelo mesmo dos requisitos impostos pelos arts 7º, 135º e 138º do CVM, designadamente quando não contenha informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, que permita aos destinatários formar juízos fundados sobre a oferta, os valores mobiliários que dela são objecto e os direitos que lhe são inerentes e sobre a situação patrimonial, económica e financeira do emitente.
A dificuldade está, naturalmente, nos conceitos indeterminados a que a norma recorre, isto é, em saber, antes do mais, o que é informação completa, verdadeira, actual, clara e objectiva.
Vejamos o que referem a respeito destas qualidades da informação, por um lado, Menezes Leitão [14], por outro, Costa Pina[15], este ainda em função do CVM anterior ao vigente.
Menezes Leitão faz sobressair a propósito da completude da informação: «Quanto ao carácter completo da informação é manifesto que apenas se exigirá a informação necessária para a decisão do investidor e não tudo o que o oferente saiba sobre a sociedade, por mais irrelevante que seja, sob pena de o excesso de informação redundar afinal em menos informação». Costa Pina, em função particularmente do art 161º/2 al a) do anterior Código, acentuava quanto à “suficiência” da informação: «A qualificação de uma informação como insuficiente tem lugar não perante qualquer omissão, mas apenas no caso de omissão “de informação essencial”», parecendo fazer corresponder a suficiência da informação àquela que haja de se transmitir «em função da necessidade do investidor».
Quanto à veracidade, refere Menezes Leitão: «Exige-se que a informação corresponda à situação que efectivamente se verifique e não seja susceptível de induzir em erro os destinatários», falando Costa Pina, a este propósito, de «reflexo fiel da realidade dos factos».
Quanto à actualidade, pondera Menezes Leitão: «Exige-se que no prospecto seja imediatamente incorporado qualquer facto novo ou não previamente divulgado cujo conhecimento seja necessário à avaliação da operação», acrescentando: «Uma vez que nas OPA o prazo da oferta pode estender-se até ás 10 semanas (art 183º/1) e ser inclusivamente sujeito a prorrogação (art 183º/2) sempre que surjam factos novos ou não divulgados relevantes para a decisão a tomar pelos destinatários da oferta, o art 142º exige que seja imediatamente requerida à CMVM uma adenda ou rectificação ao prospecto, sendo suspensa a oferta durante esse período (art 133º)». E Costa Pina, distinguindo actualidade da, também necessária, oportunidade, pondera: «Assim, enquanto a oportunidade diz respeito ao momento da divulgação da informação aos seus destinatários, de forma a poder ser utilizada na base das decisões de investimento, a actualidade diz respeito aos momentos da aquisição/elaboração da informação a divulgar e da localização no tempo dos factos relevantes a que a informação se reporta, pretendendo-se que haja a maior aproximação possível entre estes momentos e o momento da utilização da informação pelo investidor» .
Com a clareza, observa Menezes Leitão, «exige-se que a forma como a informação é apresentada não suscite deficiências de interpretação pelos destinatários», e a seu respeito comenta Costa Pina que, «o princípio da clareza impõe simplicidade na transmissão da informação, ainda que complexos sejam os factos que ela veicula».
Quanto à objectividade, opina Menezes Leitão, que se «exige que as previsões se baseiem em pressupostos empiricamente demonstráveis, que suscitem aceitação generalizada e não em especulações puramente objectivas». E Costa Pina explicita tal conceito em função das seguintes ideias: «O princípio da objectividade tem o seu campo de aplicação, por excelência, no domínio das informações que pressuponham juízos de valor, de natureza técnica ou científica, ou opiniões com base em factos, relevando, por isso, como elemento de aferição da consistência do raciocínio e da sua idoneidade enquanto suporte da conclusão (…) Uma informação objectiva é, pois, aquela que respeitando aqueles critérios, e não assentando em aspectos de natureza eminentemente pessoal, se apresenta como universalmente correcta. Não depende tanto de quem a realize - desde que habilitado com os necessários conheF...... técnicos ou científicos - mas dos critérios de aceitação geral que são utilizados na sua elaboração».
Costa Pina, concentra, de algum modo, todas as atrás referidas exigências, e tomando como perspectiva a do fim da norma que consagra o dever de informação, referindo, sob esse prisma que, «exigível será a informação que se mostre necessária ao esclarecimento dos investidores de forma a prevenir que os mesmos sejam induzidos em erro aquando da tomada de decisão relativa ao investimento».
Porque em todas as considerações que antecederam se teve em vista sempre os “destinatários” do dever de informar, não pode aqui deixar de se observar que é de rejeitar o ponto de vista das apeladas, abundantemente expresso na contestação, no sentido de que a informação constante do prospecto, estando em causa uma OPA, apenas se destinava aos accionistas, e porque as AA. só vieram a adquirir tal qualidade após esta, não eram destinatárias daquela informação, não podendo por isso sustentar, como o fazem na acção, que foram induzidos em erro.
Salvo o devido respeito, as RR. confundem no aspecto em apreço os destinatários da oferta – que são efectivamente apenas os já accionistas, aqueles que eram os titulares das 308.147.707 acções abrangidas pela oferta - com os destinatários do dever de informar: que correspondem aos referidos accionistas na vigência da oferta, mas são também e ainda, a todos os possíveis investidores, mesmo depois de finalizada a OPA. Se aqueles são os primeiros destinatários da informação constante do prospecto, e se para eles será, em teoria, mais fácil fazer a demonstração da responsabilidade da oferente pelos danos que hajam sofrido em função do conteúdo da informação que dele conste, a maior dificuldade dos demais investidores nessa demonstração, em especial no que toca à existência e valoração dos danos e ao nexo de causalidade, não os priva de poderem invocar o regime da responsabilidade do oferente consagrado no art 149º, não obstando a este entendimento a circunstância de no nº 3 desta norma falar em “destinatário” e na sua “declaração contratual”, pois que a compra de acções após OPA implica, também ela, uma declaração contratual.
A informação constante do prospecto de uma OPA é relevante para todos os investidores na pendência da OPA e no após OPA, e não apenas para os accionistas a quem a OPA se dirige.
Esta visão é naturalmente a única compatível com a protecção dos investidores, enquanto função primordial do Direito dos Valores Mobiliários – A. Barreto Menezes Cordeiro coloca mesmo a protecção dos investidores num patamar superior à da eficiência do mercado, pois esta obter-se-á em função daquela.
À pergunta a respeito de que sujeitos são abrangidos pelo conceito de investidor, responde o mesmo, explicativamente[16]: «Numa perspectiva ampla, por investidor entende-se todos os potenciais investidores, incluindo os sujeitos que nunca demonstraram qualquer intenção em investir em instrumentos financeiros ou em recorrer aos préstimos dos prestadores de serviços financeiros: nestes termos, a expressão assume um preenchimento indeterminado e difuso e que se confunde com a locução coloquial de público em geral».
Relacionada com o conceito de investidor, está a questão do conceito da ilicitude na responsabilidade civil pelo propecto.
É que a qualidade da informação, cuja não observância está no cerne da ilicitude como requisito da responsabilidade civil pelo conteúdo do prospecto, não se deve entender como destinada a prosseguir a correcta formação da vontade individual dos investidores, mas antes o interesse público do regular funcionamento do mercado.
O bem jurídico protegido na responsabilidade civil por prospecto - e por isso, o bem jurídico violado pela deficiência deste - não se reporta aos interesses individuais dos investidores, mas à protecção de um interesse supra-individual, que é o interesse do público investidor, ou do mercado, sendo deste modo que se atinge a pretendida eficiência deste.
Será já ao nível do dano e do nexo de causalidade que aparece a tutela dos interesses patrimoniais individualmente sofridos por cada investidor, como adiante melhor se verá[17].
Ao nível da ilicitude, em que por ora nos movemos, dever-se-ão entender os deveres de informação como destinados a possibilitarem uma adequada avaliação da relação risco/rendimento inerente aos valores mobiliários por parte do público investidor. Assim, a informação exigível é a que se mostre necessária ao esclarecimento destes investidores, de forma a prevenir que sejam induzido em erro aquando da tomada de decisão relativa ao investimento.
Nesta perspectiva, não pode deixar de se entender que se verifica ilicitude no Prospecto referente à OPA da C ......, por nele a Oferente ter omitido que a permuta de activos, que propunha e perspectivava após a realização da OPA, podia vir a determinar um incremento significativo do nível de endividamento da C ......, circunstância de que, como se viu, tinha conhecimento.
Essa omissão não se situa na não referência a um valor, ainda que estimativo, para essa dívida, mas na não referência à possibilidade daquele incremento significativo da dívida da C
Se a referência a um valor, ainda que estimativo, para essa dívida, se poderia considerar especulação, e por isso, informação sem a qualidade desejável, já assim não é relativamente à advertência que se entende que deveria ter ficado a constar do Prospecto - impunha-se referir nele que a permuta de activos, atenta a evidente diferença no valor dos mesmos a permutar, implicaria a possibilidade de um incremento significativo da dívida da C
A omissão da I ...... neste particular, traduz-se numa informação incompleta e não exacta, porque não espelha com exactidão, ao tempo do prospecto, a real situação, tal como era então já conhecida, da sociedade visada.
É que, como o evidência A. Barreto Menezes Cordeiro [18], «ocasionalmente, o sistema não se basta com uma divulgação da situação actual, exigindo a disponibilização de elementos passados ou futuros. As exigências impõem-se também ao nível da informação provisória e futura: os dados utilizados na sua compilação devem ser os mais actualizados possível».
O que implica que informação completa, exija, em determinados contextos, a referência a situações futuras, desde que plausíveis, sem que a informação assim divulgada seja necessariamente equivoca ou menos objectiva. É que, a objectividade relativamente a previsões, assegura-se com a utilização de «pressupostos empiricamente demonstráveis, que suscitem aceitação generalizada».
Ora, na situação dos autos, a diferença de valores entre os activos a permutar, constituía, à data do prospecto, e pese embora a impossibilidade então da sua valoração, um pressuposto que nessa data era já empiricamente demonstrável, gerador de aceitação generalizada, como resultou dos depoimentos das testemunhas atrás referidas, e que só por si impunha a possibilidade do incremento significativo da dívida da C
A referência a esta possibilidade, enquanto elemento sobre que incidiu a omissão no Prospecto, é inquestionavelmente passível de interferir num juízo fundado pelos destinatários relativamente à oferta, o mesmo é dizer, num juízo a respeito da adequada avaliação da relação risco/rendimento inerente aos valores mobiliários por parte do público investidor, mostrando-se necessária ao esclarecimento deste de forma a prevenir a sua indução em erro aquando da tomada de decisão relativa ao investimento, além de que, inexoravelmente se reportava à situação patrimonial, económica e financeira do emitente.
Conclui-se, assim, no sentido de a actuação da I ......, enquanto responsável pelo conteúdo do Prospecto, se mostra ilícita.
Sendo ilícita, configura-se igualmente como culposa, em função da presunção de culpa contida na parte final do proémio do nº 1 do art 149º , não havendo elementos de facto que permitam concluir pela inversão do ónus da prova – não se vê que a forma menos linear como ocorreu a fase preliminar da oferta, possa intervir para afastar aquela presunção, sobretudo quando se tenha presente que o legislador pretendeu que relativamente ao conteúdo do prospecto os seus responsáveis agissem de acordo com «elevados padrões de diligência profissional»[19].
Sucede que - como acontece civilisticamente noutras situações de culpa presumida, cfr art 570º/2 CC, que determina a exclusão de dever de indemnizar em caso de culpa do lesado, se a responsabilidade do lesante se fundar numa presunção de culpa - o legislador, também na matéria aqui em apreço, em atenção à culpa do lesado, entendeu ser ela caso de exclusão da responsabilidade do lesante, consagrando, para o efeito, além de uma causa de exclusão de responsabilidade global (nº 4 do art 149º CVM), isto é, «extensível a todos os investidores» [20],«quando os danos resultarem apenas do sumário do prospecto, ou de qualquer das suas traduções (salvo se, o mesmo, quando lido em conjunto com os outros documentos que compõem o prospecto, contiver menções enganosas, inexactas ou incoerentes ou não prestar as informações fundamentais)», uma exclusão individual de responsabilidade (nº 3 do referido art 149º) - se o lesante provar que «o destinatário tinha ou devia ter conhecimento da deficiência do conteúdo do prospecto à data da emissão da declaração contratual», resulta excluída a sua responsabilidade.
A respeito do art 163º do anterior CVM, Costa Pina comentava a propósito desta causa de exlusão de responsabilidade [21] (que aquele preceito fazia advir da circunstância de que «o investidor tinha, ou deveria ter, usando de uma diligência normal, conhecimento da deficiência da informação constante do propecto»): «Trata-se, então, de conferir uma relevância exculpatória do causador do dano à culpa do investidor lesado, em concretização da regra de direito civil contida no art 570º/1 CC». E em nota de pé de pagina: «Tratar-se-á, então, de uma culpa que se desculpa em virtude da concorrência da culpa do investidor lesado».
Costa Pina não deixava porém de evidenciar, em termos perfeitamente aplicáveis relativamente ao nº 3 do art 149º do Código actual, estar aqui pressuposta uma culpa do lesado «em termos amplos», como aliás sucede no plano do direito civil em que a culpa do lesado abrange as meras acções que simplesmente produzem ou agravem os danos, ainda que não censuráveis, esclarecendo a razão de ser da exclusão de responsabiliddae em apreço, nos seguintes termos: «Do que se trata é tão somente de pressupor que a conduta de um investidor responsável é pautada por padrões de diligência que, a não se verificarem, devem inibir o próprio investidor de obter o ressarcimento de danos a que ele próprio, e nessa medida, também deu causa».
Não deixa também o autor em causa de alertar para o que, se crê, continuará a ser aplicável relativamente ao disposto no nº 3 do art 149º em apreço - que deve ser feita «uma interpretação algo restritiva deste nº 1 do art 163º, enquanto norma de verdadeira exclusão de responsabilidade, a reservar apenas para os casos em que a culpa do lesado explica por si a verificação do dano», e que, «fora dessas situações, a solução (…) mais adequada consiste em fazer uma leitura à luz da solução plasmada no art 570º/1 CC, permitindo analisar “com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”».
Já acima, aquando da impugnação da decisão da matéria de facto no que respeitou à decisão das AA. de investirem na C ......, se manteve a decisão da 1ª instância referentemente, entre outros, aos Temas M e E[22], na medida em que se entendeu, em função de vários factos instrumentais, entre eles o perfil de investidor das AA., enquanto “hedge funds” que são, que não tinha sido feita prova pelas mesmas no sentido de ter sido relevante para a sua decisão de investimento que a C ...... pudesse ver ou não significativamente incrementado o seu endividamento em função da projectada 1ª permuta, tendo-se chegado aí a referir que mesmo que tivessem entrevisto que esta, após tal permuta, incrementaria possivelmente e de forma significativa o seu nível de dívida, nem por isso teriam deixado de ter tido como atractivo o investimento nela.
Cumpre agora fazer valer os factos aí referidos concernentes ao perfil das AA. como investidoras, já não como instrumentais em função da sua idoneidade para concorrerem para a resposta àqueles Temas de Prova, mas como instrumentais para a prova pretendida pela R. I ......, de que as AA. tinham, ou deviam ter conhecimento, à data das suas decisões de investimento na C ......, de que o prospecto da OPA se mostrava omisso relativamente à possibilidade daquela poder ver significativamente incrementado o seu passivo após a realização da primeira permuta, e que por isso houve culpa das mesmas nessas decisões de investimento, em função da qual se deve ter como excluída a sua responsabilidade pela referida omissão.
Quer dizer, está agora em causa a ampliação do objecto do recurso requerida pelas apeladas nas respectivas contra alegações, nos termos e para o efeito do art 636º/2, conjugado com o art 665º/2 CPC, de modo a permitir a este tribunal que, em função daqueles factos, se possa pronunciar pela referida causa de exclusão de culpa com que as mesmas se defenderam na contestação e cuja apreciação ficou prejudicada na 1ª instância.
Tendo tais factos resultado provados nos termos já acima expostos, deverão eles ser aqui convocados para o efeito em causa.
Relembrem-se, pois.
–“As AA. , geridas pela “W ...... LLC” e domiciliadas nas Ilhas Virgens Britânicas, são Hedge Funds, cujo capital se encontra aberto a subscrição apenas por investidores profissionais, com montantes de subscrição mínimos de 5 milhões de dólares no caso da ...... e da ...... C……… e 10 milhões de dólares no caso da P ...... Select Partners”;
–De acordo com os regulamentos de subscrição de cada um dos Fundos AA., a subscrição de participações nos mesmos é descrito com um investimento especulativo e envolvendo um elevado grau de risco, incluindo o de perda de parte ou da totalidade dos montantes investidos;
–Os Fundos AA. são geridos de forma profissional, por gestores altamente experimentados e qualificados, conhecidos por empregar estratégias criativas, inovadoras e agressivas, com elevada exposição ao risco, com o objetivo de explorar ineficiências ou oportunidade de realização de lucros num curto espaço de tempo;
–Uma das principais estratégias de investimento utilizadas pelos Fundos Autores consiste na realização de “investimentos condicionados por eventos”;
–Tal estratégia de investimento contempla, entre outros, investimentos designados por “situações especiais”, as quais “consistem na compra e venda de ações de empresas envolvidas em spin-offs, reorganização da estrutura de capital, liquidação e outros eventos de reestruturação semelhantes, com vista à obtenção de lucros através de posições assumidas em instrumentos financeiros com desvios de preço decorrentes de tais situações especiais”;
–De acordo com a análise efetuada à época pelo gestor responsável pelos investimentos dos Fundos Autores na Europa, Simon ......, a C ...... passava por aquilo que os Fundos Autores designam por “situação especial”, em virtude da OPA e da projetada permuta de ativos;
–Simon ......, responsável pelos investimentos dos Fundos Autores no mercado europeu, é descrito pela W ...... como um veterano dos mercados de capitais, especializado em “investimentos condicionados por eventos” e em “situações especiais”, integrando a sua equipa de especialista nestas áreas;
A conjugação destes factos, com o de que, Simon ......, responsável pelos investimentos das AA. na C ......, teve acesso antes da decisão de investimento (entre o mais) ao relatório da C ...... de 11/5/2012 - que, lembre-se, referia na respectiva pág 10, que «o Conselho de Administração considera que poderão existir diferenças significativas entre o valor dos Activos a Transferir e os activos da I ......, decorrendo das diferenças operacionais substanciais entre os dois negócios em termos de capacidade de produção de cimento, vendas e EBITDA, entre outras. Adicionalmente, a Oferente também não presta qualquer informação detalhada sobre a dívida liquida que será transmitida no âmbito da I ....... Os Documentos da Oferta não explicam como o mecanismo de equilíbrio entre os Activos a Transferir e os activos da I ...... será tratado (Pagamentos compensatórios? Mais alavancagem de activos? Manutenção de participações minoritárias) pelo que consideramos que a ...... deverá clarificar os mecanismos compensatórios previstos para equilibrar divergências potenciais nas avaliações dos respectivos negócios» - não pode senão levar à conclusão, em função de regras e raciocínios da experiência corrente, que as AA. identificaram no Prospecto a omissão acima referida - isto é, perceberam que em função da assimetria dos activos a entrar e a sair e como resultado da primeira permuta perspectivada, resultaria possível o incremento substancial da dívida da C ...... - e ainda assim decidiram avançar com o investimento.
Note-se, em apoio do que se sustenta, a muito maior carga e importância informativa que decorre das apontadas perplexidades no referido Relatório de 11/5/2012, relativamente à importância informativa que poderia decorrer da remissão no Prospecto para o acima referido documento “Strategy on track”.
Com efeito, aquele documento de 11/5/2012, não implica no processo da OPA um simples comunicado – antes, a sua emanação constitui uma fase destacável do processo da OPA, pois que está em causa o relatório da sociedade visada a que se refere o art 181º do CVM.
Com efeito, assim que a sociedade visada recebe o projecto de prospecto e de anúncio preliminar enviados pelo oferente - art 179º/a) – deve o respectivo orgão de administração, no prazo de 8 dias, «enviar ao oferente e à CMVM, e divulgar ao público, um relatório completo, verdadeiro, actual, claro, objectivo e licito nos termos do art 7º sobre a oportunidade das condições da oferta», que deve conter, entre o mais, «os planos estratégicos do oferente para a sociedade visada» e «as repercussões da oferta nos interesses da sociedade visada, em geral (…)», como o referem as als b) e c) do art 182º.
A conclusão acima referida – de que as AA. perceberam que em função da assimetria dos activos a entrar e a sair e que, como resultado da primeira permuta perspectivada, resultaria possível o incremento substancial da dívida da C ...... – resulta de uma presunção judicial.
Para tornar mais evidente a ligação entre os factos base e a referida conclusão, bem como para que se compreenda que a culpa das AA., pressuposta na causa de exclusão de responsabilidade em apreço, se deve entender, in casu, como explicativa por si da ocorrência dos danos que poderiam advir da referida ilicitude, e por isso justificativa da total exclusão da responsabilidade que poderia advir para a R. I ...... da mesma, entende-se pertinente transcreverem-se algumas considerações de José Engrácia Antunes a respeito dos “hedge funds” [23].
Com elas pretende-se acentuar o grau necessariamente especializado e sofisticado dos conheF...... e análises do mercado desse tipo de fundos, que não seriam nunca compatíveis com o desconhecimento pelos mesmos da probabilidade de incremento substancial da dívida da C ...... em resultado da primeira permuta, ou, por outras palavras, com a ingenuidade de Simon ...... ao fazer crer em tribunal que, em última análise, se decidira pela C ......, porque estava convencido – com o que teria contribuído a tal passagem do “Strategy on track” - que a C ......, após as perspectivadas operações de troca de activos, manteria a pouca alavancagem que a vinha caracterizando.
Engrácia Antunes define “hedge funds” em função de três dos traços distintivos que neles detecta: quanto à sua natureza, são «estruturas organizativas de investimento colectivo legalmente atípicas»; quanto à sua função, «contradistinguem-se por um conjunto muito diversificado de estratégias, activos e instrumentos de investimento com que gravitam em torno de um objectivo central de retorno absoluto»; quanto à sua disciplina, «caracterizam-se por usufruir tradicionalmente de uma grande liberdade regulatória de actuação»[24].
Tratando-se de «veículos de investimento privados e não públicos (…) resultam da subscrição privada ou particular de um número limitado de investidores qualificados ou profissionais», embora sejam, por vezes, também admitidos investidores individuais titulares de um património elevado. Organizam-se em função de «estruturas diversificadas e fluídas, assumindo modalidades jusorganizativas, tais como sociedades em comandita simples (“limited partnerships), sociedades em paraísos fiscais (offshores companies”), ou “trusts”, entre outras».
Mas é a sua função que as contradistingue - «o seu objectivo crucial de obtenção do mais alto rendimento possível independentemente das circunstâncias de mercado. É esta estrela polar da sua actividade – rendimento absoluto (“absolute return”) que justamente permite distinguir os “hedge funds” dos demais veículos de investimento colectivo».
Sublinha Engrácia Antunes esta ideia, salientando estar «no código genético de um “hedge fund” a circunstância dos respectivos gestores almejarem sempre um rendimento positivo e máximo para os investidores, qualquer que seja a conjuntura económica vigente (positiva ou negativa) ou a direcção do mercado de capitais (“bull” ou “bear”).
A respeito das estratégias que, para tanto, adoptam, pronuncia-se o referido autor: «A natureza do objectivo central destes fundos (retorno absoluto) e a ampla liberdade regulatória de que usufruem, têm sido responsáveis pela criação e desenvolvimento de uma enorme gama de estratégias ou modelos de investimento por parte das respectivas entidades gestoras, de que aqui se destaca, «a chamada “event driven”, caracterizada por procurar identificar oportunidades de investimento decorrentes de um determinado acontecimento económico empresarial concreto (vg fusões, cisões, ofertas de aquisição, reorganizações, falências, etc)». Fazendo referência a outra estratégia «muito comum»: «A chamada “global strategy” ou “macro strategy”, consitente num modelo baseado na identificação de oportunidades de investimento à escala mundial. Tal modelo combina a busca de situações de ineficiência (“mispricing”) em qualquer mercado financeiro e para qualquer tipo de activo (desde acções, taxas de juro, taxas de câmbio, até mercadorias de outro tipo de activos), com a antecipação de cenários macro económicos, sociais ou políticos que possam influenciar esse tipo de mercados e os preços desses activos».
E Engrácia Antunes destaca ainda como «importantes projecções do activismo dos “hedge funds” no seio dos orgãos deliberativos das sociedades participadas», a promoção de acções judiciais contra a sociedade ou os seus órgãos, em matérias como a impugnação de deliberações sociais ou a responsabilização civil dos seus administradores, ou até a «simples ameaça dessa intenção».
Do que se veio de dizer, há que concluir no sentido da não responsabilização da I ...... junto das AA. em função do conteúdo do Prospecto, visto que a sua responsabilidade resulta excluída pelo facto destas terem identificado a referida deficiência do prospecto antes da emissão das suas declarações negociais.
Com o que se transita para a responsabilização da C ...... perante as AA., que estas, como acima se referiu, delineam em função dos respectivos Comunicados de 16/7/2012 e 20/12/12 e do disposto nos arts nos art 248, 251º e 243º do CVM.
Está em causa o cumprimento por parte da C ......, enquanto emitente de valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa, do dever de informar sobre factos relevantes, a hoje chamada hoje «informação privilegiada relativa a emitentes», a que se reporta especificamente o art 248º, responsabilidade a que se aplica, por força do disposto no art 251º, o disposto no art 243º, que, por sua vez, remete, «com as devidas adaptações», para o disposto nos arts 149º a 154º.
O que significa, por outras palavras, que à responsabilidade pelo conteúdo da informação que os emitentes publiquem, se aplicam, afinal, as mesmas regras da responsabilidade pelo conteúdo do prospecto, mas, naturalmente, em função dos contributos que para essa responsabilidade pelo conteúdo da informação possam decorrer do especificamente previsto no art 248º.
Norma que dispõe que «os emitentes que tenham valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado divulgam imediatamente, al a): Toda a informação que lhes diga directamente respeito ou aos valores mobiliários por si emitidos, que tenha carácter preciso, que não tenha sido tornada pública e que, se lhe fosse dada publicidade, seria idónea para influenciar de maneira sensível o preço desses valores mobiliários ou dos instrumentos subjacentes ou derivados com estes relacionados; al b) Qualquer alteração à informação tornada pública nos termos da alínea anterior, utilizando para o efeito o mesmo meio de divulgação».
Esclarece o nº 2 dessa disposição que «para efeitos da presente lei, a informação privilegiada abrange os factos ocorridos, existentes ou razoavelmente previsíveis, independentemente do seu grau de formalização, que, por serem susceptíveis de influir na formação dos preços dos valores mobiliários ou dos instrumentos financeiros, qualquer investidor razoável poderia normalmente utilizar, se os conhecesse, para basear, no todo ou em parte, as suas decisões de investimento».
À luz desta norma, repleta de cláusulas indeterminadas (divulgação “imediata”, informação que “lhes diga directamente respeito ou aos valores mobiliários por si emitidos”, “carácter preciso”,“idoneidade para influenciar de maneira sensível o preço dos valores mobiliários”, “factos ocorridos”,“existentes ou razoavelmente previsíveis, independentemente do seu grau de formalização”…), percebe-se facilmente, apesar delas, que, em face do conteúdo do Comunicado da C ...... de 20/12/2012, a que alude o ponto 15 da matéria de facto, referente ao “Processo de Reorganização e Permuta de Activos”, a CMVM, consoante ponto 20 da matéria de facto, tenha emitido Parecer no sentido daquela Comunicado não incluir «toda a informação relevante para os investidores, por força do art.º 7º do Código dos Valores Mobiliários, pelo que se considera necessária a divulgação ao mercado de elementos adicionais», referindo estar em causa, «por um lado, a compreensão pelo mercado dos exatos contornos da referida operação e, por outro, a perceção dos investidores quanto ao valor justo da sociedade, após a reorganização ocorrida», destacando ainda que «a informação divulgada não permite aos investidores e ao mercado em geral, avaliar do cumprimento dos compromissos evidenciados no prospeto de OPA» e que, por assim ser, tenha proposto o envio de um ofício à C ......, «a solicitar a divulgação da seguinte informação: Data a que reportam as avaliações dos bancos; Valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos; Projeções e linhas de orientação quanto à performance futura dos ativos a integrar na C ......; Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela C ...... à I ...... (381,8 milhões de euros); Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela V ...... à I ...... (57 milhões de euros); Dados históricos operacionais e financeiros relativos aos ativos da I ...... a integrar na C ...... .
Na sequência do que, consoante ponto 16 da matéria de facto, com data de 17/1/2013, a C ...... emitiu e publicou o comunicado denominado “Novos Ativos no Perímetro da C ....... Processo de Reorganização e Permuta de Ativos”, de que fez constar, além do mais: «Na sequência da realização da reorganização societária da C ...... e permuta de ativos entre esta e a I...... (“I ......”), vem a C ...... apresentar os detalhes abaixo relativos ao processo de permuta e aos novos ativos integrados neste Grupo cimenteiro internacional. (…). 4. Os valores atribuídos aos ativos objeto da permuta foram fixados em harmonia com o estabelecido no Prospeto da Oferta Pública de Aquisição lançada pela I ...... sobre o capital social da C ...... no passado dia 29 de maio, ou seja por dois bancos independentes de reconhecida competência nacional e internacional, no caso o M...... ...... e o R....... As avaliações destes bancos foram elaboradas com data de referência de 30 de junho de 2012, assumindo como dívida associada aos Ativos da C ...... transmitidos para a I ...... 323 milhões de euros (correspondentes a 21,2% do valor da dívida liquida da C ......) e como dívida dos Ativos I ...... transmitidos para a C ...... 2.034 milhões de euros. (…)».
Recorde-se que no atrás referido comunicado de 20/12/2012, a C ...... se limitara a informar que «o Conselho de Administração deliberou hoje aprovar a operação de permuta entre os seguintes activos da C ...... e da I...... (“I ......”): Ativos da C ...... transmitidos para a I ......: activos da C ...... em Espanha (com excepção da C ...... Inversiones S.A., C ...... Trading S.A. e C ...... Eco SL), Marrocos, Tunísia, Turquia, Índia, China e Perú, em conjunto com uma parcela equivalente a 21,21% da dívida consolidada da C ....... Ativos I ...... transmitidos para a C ......: os activos e operações de cimento e betão da I ...... na América do Sul (Brasil, Argentina e Paraguai) e em Angola – ou seja, actualmente 17 fábricas em operação (incluindo a unidade de moagem em Cubatão, São Paulo, concluída em dezembro de 2012), uma em construção e quatro em projeto. (…). 3. De acordo com o resultado da média aritmética dessas avaliações, foram atribuídos aos Activos da C ...... o valor de 817,1 milhões de euros e aos Activos da I ...... o valor de 1.199,0 milhões de euros. (…)», sem fazer qualquer referência, entre o mais, aos «Valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos; e ao Pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela C ...... à I ...... (381,8 milhões de euros)».
Evidentemente que este Comunicado da C ...... de 20/12/2012 enfermava de ilicitude – desconformidade com a ordem jurídica - em função do conteúdo omissivo acima referido, pois que estando a C ...... obrigada, em função da al b) do nº 1 do referido art 248º, a divulgar, imediatamente, qualquer alteração à informação tornada pública referente à “Proposta de Permuta de Activos”, cujo recebimento pela I...... divulgara no seu comunicado de 16/7/2012, entendeu omitir nele informação - com carácter preciso, que ainda não tinha sido tornada pública, que lhe dizia directamente respeito, e que seria idónea para influenciar de maneira sensível o preço dos valores mobiliários por si emitidos [25]- omissão essa incidente, entre o mais, atrás referido, a respeito dos valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos, e do pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela C ...... à I ...... (381,8 milhões de euros) e do pagamento, a título de ajustamento, a efetuar pela V ...... à I ...... (57 milhões de euros).
Também aqui a culpa da C ...... (já dominada pela I ......) se impõe, desde logo porque presumida – art 149º/1, ex vi do referido art 243º - sendo que não se poderá entender que funcione aqui a causa de exculsão da culpa prevista no nº 3 dessa norma – com efeito, não se poderá dizer que as AA. tinham conhecimento ou deviam ter da mencionada deficiência do conteúdo do Comunicado de 20/12/2012.
Assim sendo, importa apreciar os danos sofridos pelas AA. em função daquela omissão, bem como o nexo de causalidade entre a mesma e esses danos, para se apurar pela efectivação ou não da pretendida responsabilidade da C ...... para com as AA.
Não sem que antes disso se ponha em evidência o que já anteriormente se concluiu – que as AA. já estavam cientes, antes de 20/12/2012, que, como resultado da primeira permuta perspectivada, era possível o incremento substancial da dívida da C
E por isso, sempre teria sido necessário alegar de que modo é que o não conhecimento específico das AA. desde 20/12/2012 até 17/1/2013 do montante do passivo da C ...... associado aos activos da I ...... – visto que nesta data ficaram indiscutivelmente esclarecidas relativamente a esse montante – teria intervindo na decisão das AA. de investimento ou de (des)investimento no concreto período em referência.
Investimento nesse período, não houve – nenhuma das três AA. comprou acções nesse período.
E des(investimento) referente a esse período (ou qualquer outro), não foi concretamente alegado – nem na petição, nem sequer ao longo do processo (se, de facto complementar se pudesse falar a esse respeito).
Sendo que esta conclusão torna, afinal, inútil outras considerações, ou indagações a respeito da responsabilidade da C ...... pelo conteúdo omissivo da informação constante do comunicado de 20/12/2012.
É que, sem dano não há responsabilidade, pelo que a R. C ......, apesar da manifesta ilicitude do conteúdo informativo do seu Comunicado de 20/12/2012, não pode ser responsabilizada face às AA. em função desse conteúdo.
Sem que se deixe aqui de salientar, a propósito do dano e do nexo de causalidade, que o actual CVM, tendo abandonado aquilo que a doutrina vinha qualificando de presunção de causalidade em função do disposto no art 161º/2 al e) do CVM de 1991, se orientou definitivamente para a reparação dos interesses patrimoniais individualmente sofridos por cada investidor [26].
Resta apurar a responsabilidade da C ......, ainda à luz das acima referidas disposições do CVM, mas agora em função do conteúdo da informação que fez constar do seu comunicado de 16/7/2012.
Consequentemente, num outro contexto temporal e circunstancial.
Consoante consta do ponto 14 da matéria de facto, «em 16/07/2012 a C ...... emitiu e publicou o comunicado denominado “A Proposta de Permuta de Activos”, onde consta, para além do mais: “A C ...... informa ter recebido nesta data uma proposta de reorganização e permuta de activos, por parte da accionista I......, nos termos da qual a I ...... propõe a permuta da íntegralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola (Ativos I ......), por troca com activos detidos pela C ...... na China, Espanha, Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da Dívida Líquida Consolidada da C ...... (Ativos C ......). (…). O Conselho de Administração da C ...... analisará a proposta recebida e comunicará oportunamente ao mercado a informação relevante sobre esta matéria nos termos legais”».
Resultando da matéria de facto que nesta altura – 16/7/2012 – a C ...... ainda não conhecia os valores da dívida líquida considerados nas avaliações dos bancos, como sucedia em 20/12/2012, porque estes então nem sequer estavam escolhidos, e porque o objectivo do Comunicado era proceder - «de imediato», como o exige o mencionado al a) do nº 1 do art 248º - à divulgação do «facto ocorrido» referente ao recebimento nessa data da Proposta de reorganização e permuta de activos por parte da accionista I......, e não tanto ao seu conteúdo, o qual iria, entretanto, ser analisado pelo Conselho de Administração da C ......, não se vê, em função daquele art 248º, e do mencionado contexto, que a C ...... devesse aí aludir à possibilidade de, como resultado da 1ª permuta, poder vir a incrementar de maneira significativa a sua dívida.
Consequentemente, não se vê que a omissão acusada seja ilícita.
Mas, ainda que o fosse, aqui sempre se teria de concluir, novamente, pela irresponsabilização da C ...... por via do disposto no art 149º/3, aplicável subsidiariamente, como supra se mencionou, por força do diposto no art 242º, para que remete, por sua vez, o art 251º.
Pois já se concluiu que às AA., como “hedge funds” que são, não passou, de modo nenhum, despercebida a acima referida possibilidade.
Questão diferente, colocada pela ampliação da matéria de facto requerida pelas AA. e atrás referida, é a de saber se, constando da Proposta de Permuta de activos, cujo recebimento a R. C ...... pretendeu dar a conhecer ao mercado no seu Comunicado de 16/7/2012, não apenas que a I ...... propunha «a permuta da íntegralidade dos seus activos e operações de cimento, betão e agregados na América do Sul, nomeadamente no Brasil, Argentina e Paraguai, e em Angola , por troca com activos detidos pela C ...... na China, Espanha, Índia, Marrocos, Tunísia, Turquia e Perú, conjuntamente com uma parcela equivalente a 21,21% da Dívida Líquida Consolidada da C ......», mas também que fossem «transmitidas para a C ...... as acções representativas de 100% do capital social da I ...... … , que é uma sociedade holding com sede em Viena, Áustria, e que, indirectamente, detém os Activos I ......», o Conselho de Administração da C ......, ainda à luz do disposto no mencionado art 248º, deveria ter feito também referência a este propósito no aludido seu Comunicado de 16/6/2012.
Esta questão só poderia relevar nos autos, na medida em que omitir este segundo conteúdo da referida “Proposta” da I ...... pudesse implicar um subterfúgio para fazer passar despercebida a questão da transmissão da dívida da I ...... para a C ...... – e é nestes exclusivos termos que as apelantes a colocam no recurso.
A partir do momento em que atrás já se rejeitou a ilicitude deste Comunicado por nele se ter omitido a questão da possibilidade do incremento da dívida, esta última questão não tem qualquer autonomia, tanto mais que, tal como ali, sempre se teria que relevar, em termos de exclusão de responsabilidade da C ......, se a mesma fosse de se colocar, a circunstância de às AA. não ter passado despercebida a possibilidade da primeira permuta incluída na referida “Proposta” poder incrementar a dívida da C
Mas, se, porventura, se pudesse valorar para efeitos de ilicitude no Comunicado em apreço, por si só, a omissão nele, do aspecto também incluído na “Proposta” recebida da I ......, desta propor a transmissão para a C ...... das acções representativas de 100% do capital social da I ...... , sociedade holding que é quem indirectamente detém os Activos I ...... – o que se crê que processualmente não seria admissível por estar aí um novo facto principal não alegado- sempre se dirá que não se vê que essa informação fosse elegível para efeitos do disposto no art 248º.
Por um lado, não de vê que fosse idónea para influenciar de maneira sensível o preço das acções da C ......, por outro, não corresponderia a uma informação clara, podendo interferir no que respeita ao público investidor com a compreensão do conteúdo anterior que, esse sim, importava transmitir.
Importa, pois, concluir também, pela não responsabilização da R. C ...... para com as AA. pelo conteúdo dos respectivos Comunicados de 16/7/2012 e 20/12/2012, sem necessidade de apreciação das demais questões de irresponsabilização das RR. a que as mesmas aludem na ampliação do objecto do recurso.
Com o que a apelação, pese embora tenha procedido relativamente á impugnação de alguma matéria de facto, mostra-se, no demais, improcedente.
V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelas AA.
Lisboa, 28 de Setembro de 2017
Maria Teresa Albuquerque
Jorge Vilaça
Vaz Gomes
[1] -Como resultará do infra referido, neste ponto 22 da matéria provada, onde consta “descrito em 19”, passa a constar “descrito em 16”
[2] -Como resultará do infra referido, neste ponto 23 da matéria provada, onde consta “1.623 mil milhões, passará a constar “1.623 milhões”.
[3] -Como resultará do infra referido, este ponto 34 da matéria provada, passa a ter a seguinte redacção: «A C ...... ao assumir dívida de 1.711 milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, tornou-se uma empresa com maior grau de alavancagem, aumentando riscos que podem resultar da desvalorização de ativos e aumentando a possibilidade de restrição da sua capacidade de investimento e de distribuição de dividendos».
[4] -«Processo Civil Declarativo», ed 2014, p 281: No mesmo sentido, Lebre de Freitas, «A Acção Declarativa Comum à luz do CPC de 2013», 3ª ed, pag 198, onde refere: «Quanto à identificação do objecto do litígio, consiste na enunciação dos pedidos deduzidos (objecto do processo) sobre os quais haja controvérsia»
[5] -Obra e lugar citados
[6] -Cfr recente Ac STJ 4/5/2017, Lopes do Rego; Ponto II do sumário: «Na verdade – e como está perfeitamente sedimentado – a omissão de factos essenciais, oportunamente alegados pelas partes, nos despachos proferidos na fase de saneamento e condensação do processo (elaborando-se o questionário, a base instrutória e, na fisionomia actual do CPC, os temas de prova) não tem eficácia preclusiva, não apagando a relevância processual de tais factos essenciais, oportunamente alegados, apenas impondo, quando verificada, o alargamento da base factual do litigio, de modo a permitir a aquisição processual de tal matéria factual essencial e determinante para a sorte do litigio»
[7] -Paulo Pimenta, obra citada, p 281
[8] -Obra citada, p 287 e 322
[9] -Lebre de Freitas, obra citada, p 197: « (… )a decisão de facto continua a incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados ) quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais: o tribunal relata tudo o que, quanto ao tema controvertido, haja sido provado, ainda sem qualquer preocupação quanto à distribuição do ónus da prova»
[10] -Está-se aqui a utilizar o “glossário” constante do próprio Prospecto
[11] -A. Barreto Menezes Cordeiro, «Manual de Direito dos Valores Mobiliários», 2016 , p 42
[12] -«A responsabilidade Civil no âmbito da OPA», em Instituto dos Valores Mobiliários – Direito dos Valores Mobiliários,Vol IV, Coimbra Editora, 2003, p 111 e ss, situando-se a citação em causa a p 113/114.
Faz notar, a propósito, que «a natureza contratual do projecto é afirmada por Amadeu Ferreira, e rejeitada por Carlos Pina, que considera que o anúncio do lançamento da oferta é que constitui a verdadeira declaração negocial, sendo o prospecto uma mera declaração de ciência com função integrativa da anterior»– p 117.
[13] -Obra citada, p 364
[14] -Artigo acima referido
[15] -«Dever de Informação e Responsabilidade pelo Prospecto no Mercado Primário de Valores Mobiliários», Coimbra Editora, 1999, p 44 e ss
[16] -Obra citada, p 104
[17] -Neste sentido, Margarida Azevedo Almeida, «A Responsabilidade Civil por Prospecto no Direito dos Valores Mobiliários – o bem jurídico protegido» – Tese de Doutoramento UC, 2014
[18] -Obra citada, p 99
[19] -Menezes Leitão, artigo citado, p 119
[20] -Neste sentido, A. Barreto Menezes Cordeiro
[21] -Obra citada, p 233
[22] -Não se tendo dado como provado que a decisão de investimento das AA. tivesse tido por base a informação contida no Prospeto; e que, se estas tivessem tido conhecimento da assunção pela C ...... da dívida adicional de mais de 1 milhões de euros para poder ficar com ativos de 3,3 mil milhões de euros, não teriam investido na C
[23] -«Os “Hegge Funds” e o governo das sociedades», Instituto dos Valores Mobiliários, Direito dos Valores Mobiliários, Vol IX, Coimbra Editora, 2009, p 9 e ss
[24] -Artigo citado, p 14 e 17
[25] -Cfr a respeito destes conceitos, o artigo de Gonçalo Castilho dos Santos, «O Dever dos Emitentes de valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa de informar sobre factos relevantes» em Instituto dos Valores Mobiliários, Direito dos Valores Mobiliários, Vol V, Coimbra editora, p 273 e ss, pese embora o mesmo incida sobre o anterior CVM
[26] -Artigo referido de Menezes Leitão, p 121
