01280/09.1BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1 . “ADMINISTRAÇÃO REGIONAL de SAÚDE do NORTE - IP", inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 14 de Fevereiro de 2012, que, em sede de EXECUÇÃO de SENTENÇA , interposta pela recorrida "F. …, SA" , identif. nos autos , depois de se considerar existir causa legítima de inexecução da sentença exequenda, condenou o ora recorrente pela inexecução da sentença, numa indemnização que fixou no valor de € 10.000,00, acrescida de juros de mora, a contar do trânsito da sentença. Por discordar desta decisão --- mas apenas quanto ao seu concreto montante, que considera elevado e antes entende dever fixar-se no máximo de € 4.000,00 --- veio o recorrente, no seu recurso jurisdicional, formular alegações que terminou com as seguintes conclusões: “ 1ª A adequada ponderação das circunstâncias invocadas impõe uma redução equitativa do montante arbitrado, designadamente i) a repetição de processos judiciais, um por cada procedimento concursal, num total de treze processos, ii) a circunstância de a exequente ter ainda assim sido contratada por repetidos períodos de tempo, em simultâneo com a tramitação dos procedimento a cuja habilitação se candidatou; 2ª Para tal mostra-se imprescindível que a fixação respeite padrões de equidade, moderação e comedimento; 3ª Sob pena de a exequente alcançar com a soma dos valores ressarcitórios – em treze processos – um montante que excederia tudo o que razoavelmente pudesse estabelecer-se numa negociação; 4ª Em padrão que a Administração entende que não deveria exceder os 50 ou 60 mil euros para o conjunto dos processos envolvendo a exequente; 5ª A única questão a decidir é assim a de saber se é ou não justamente possível fixar o valor constante da decisão, que se afigura excessivo e inconsidera o contexto dos inúmeros processos, análogos e replicáveis instaurados pela exequente; 6ª Ao decidir como o fez, não obstante o seu mérito geral intrínseco, violou a douta sentença recorrida os princípios da equidade e da justiça". Notificada das alegações, apresentadas pelo recorrente, veio a recorrida " F. …, SA" apresentar contra alegações, mas sem que formule conclusões. O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não emitiu qualquer pronúncia. Com dispensa de vistos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações , acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º , n.º 2, 664.º , 684.º , ns. 3 e 4 e 685.º A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil , “ ex vi ” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. II FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO Com interesse para a decisão dos autos, mostra-se provada a seguinte factualidade : 1 - No âmbito da acção de contencioso pré contratual n.º 1280/09.1BEPRT - processo principal - este TCA-N, por acórdão de 27/4/2010, concedeu provimento ao recurso jurisdicional, revogou a sentença recorrida e, em procedência dessa acção, declarou a ilegalidade dos arts. 6.º al. b) e d) e 13.º do Programa do Concurso, em conjugação com as normas do Anexo I a que se referem estes artigos. 2 . No referido aresto deste TCA, foram julgados provados os seguintes factos: 1- Por anúncio nº1528/2009 [publicado no DR nº70, de 9 de Abril de 2009] a Administração Regional de Saúde do Norte, IP [ARS] deu conhecimento da abertura do procedimento pré-contratual de concurso limitado por prévia qualificação nº05/2009, segundo o Modelo Complexo de Qualificação, consistindo na “aquisição de prestação de serviços de segurança, vigilância e recepção […]” em 6 [seis] unidades de saúde distintas no concelho de Valongo, identificadas no artigo 1º do Programa de Concurso [PC], encontrando-se indicada como data de início da prestação de serviços o dia 01.06.2009; 2- O Caderno de Encargos exige, para a prestação de serviços em causa, a presença deste número de vigilantes nos seguintes serviços: Unidade de Saúde de Valongo - 1 vigilante das 8.00h às 20.30h TDU; Unidade de Saúde do Campo - 1 vigilante das 8.00h e 20.00h TDU; Unidade de Saúde de Ermesinde - 1 vigilante das 8.00h às 20.00h TDU; Serviço de Atendimento Permanente de Ermesinde - 1 vigilante das 20.00h às 24.00h TDU e 1 vigilante das 08.00h às 24.00h SDF; Unidade de Saúde Familiar de Alfena - 1 vigilante das 8.00h às 20.00h TDU; Unidade de Saúde Familiar de S. João do Sobrado - 1 vigilante das 8.00h às 20.00h TDU; 3- O Caderno de Encargos indica como preço base do procedimento o valor de 77.655,00€ [setenta e sete mil seiscentos e cinquenta e cinco euros] e que o contrato a celebrar tem a duração de sete meses, terminando a 31.12.2009; 4- O Modelo de Qualificação adoptado foi o de Modelo Complexo, com a selecção de cinco candidatos, segundo os Factores e eventuais Subfactores mencionados no ponto 13 do Anúncio de Abertura do Procedimento, correspondentes aos requisitos de capacidade técnica, de capacidade financeira, de liquidez geral, de autonomia financeira e de volume de negócios; 5- Em termos de capacidade técnica mínima, o PC no artigo 6º exige que os candidatos preencham requisitos mínimos para admissão, nos seguintes termos: a) Experiência curricular dos candidatos na prestação de serviços Apenas serão admitidos os candidatos que possuam, entre 1 de Janeiro de 2005 e 31 de Dezembro de 2007, experiência de 3 anos na prestação de serviços de Vigilância e Segurança, a comprovar através dos documentos identificados em e) e f) do nº3 do artigo 10º do PC; b) Experiência curricular dos candidatos na prestação de serviços Apenas serão admitidos os candidatos que possuam no mínimo 4 clientes, nos últimos três anos, em serviços de idêntica natureza ao caderno de encargos, com uma facturação igual ou superior ao valor do contrato a comprovar através dos documentos identificados em f) do n°3 do artigo 10º do PC; c) Recursos humanos detidos pelos candidatos, número médio anual de empregados efectivos inscritos no Ministério da Administração Interna Apenas serão admitidos candidatos que possuam, um número mínimo de vigilantes inscritos no MAI [600 Vigilantes], em cada um dos últimos três anos, dos quais 75% pertençam aos quadros efectivos da empresa a comprovar através dos documentos identificados em g) h) e i) do n°3 do artigo 10° do PC; d) Modelo e capacidade organizacionais dos candidatos através de sistemas de controlo da qualidade. Apenas serão admitidos os candidatos que possuam certificação no âmbito da norma NP EN ISSO 9001 que corresponda a actividade objecto do presente procedimento, a comprovar, através dos documentos identificados em j) do n°3 do artigo 10º do PC; 6- Em termos de capacidade financeira mínima, o PC exige que os candidatos preencham cumulativamente quatro requisitos mínimos para admissão, a saber: Requisito mínimo da capacidade financeira a que se refere o nº2 do artigo 165º do CCP; Demonstrar possuir Autonomia Financeira [AF], igual ou superior a 0,15, apurada através da média dos últimos três anos. Este indicador traduz a capacidade de financiar o activo sem recorrer a capital alheio, sendo calculado segundo a fórmula estabelecida na alínea b) do artigo 7º do PC; Demonstrar possuir Liquidez Geral [LG], igual ou superior a 1,5, apurada através da média dos últimos três anos. A liquidez geral traduz a capacidade da empresa fazer face às suas obrigações de curto prazo através das disponibilidades de curto prazo, sendo calculado segundo a fórmula estabelecida na alínea c) do artigo 7º do PC; Demonstrar possuir Volume de Negócios [VN], apurado através da média dos últimos três anos de igual ou superior a 7.500.000,00€. O valor de VN será obtido através do campo A104 do anexo A da Declaração Anual para o ano de 2005 e os correspondentes da declaração da 2006 e 2007; 7- O Anexo I ao PC estabelece o Modelo de Avaliação dos Candidatos, atendendo aos factores de capacidade técnica e financeira da seguinte forma: A classificação final de cada candidato é apurada da seguinte forma: Classificação Final de cada candidato = [CT X 0,50] + [CF X 0,50] Em que: CT = Classificação da capacidade técnica de cada candidato CF = Classificação da capacidade financeira de cada candidato A capacidade técnica de cada candidato é apurada da seguinte forma, e atendendo aos seguintes sub-factores: CT da = [A*0,25] + [6*0,25] + [C*0,25] + [D*0,25] Em que: CT = Classificação Final da capacidade técnica de cada candidato A = Experiência curricular dos candidatos na prestação de serviços aferida pela data da constituição da empresa com o Objecto social na prestação de serviços da actividade do contrato a celebrar a comprovar através dos documentos identificados em e) e f) do nº3 do artigo 10 do PC; B = Experiência curricular dos candidatos na prestação de serviços é aferida pela quantidade de clientes, nos últimos três anos, em serviços de idêntica natureza ao caderno da encargos, com uma facturação igualou superior ao do valor do contrato a comprovar através dos documentos identificados em f) do nº3 do artigo 10º do PC; C = Recursos humanos detidos pelos candidatos, aferidos pelo número médio anual de empregados efectivos inscritos no Ministério da Administração Interna dos quais 75% pertençam aos quadros efectivos da empresa a comprovar através dos documentos identificados em g) h) e i) do nº3 do artigo 10º do PC; D = Modelo e capacidade organizacionais dos candidatos através de Sistemas de controlo da qualidade, aferidos em função do número de efectivos, que tenha frequentado curso formação de sistema de gestão da qualidade, com a carga mínima de 40 horas de formação, que o habilite a realizar auditorias, no âmbito da certificação do candidato da norma NP EN ISSO 9001, que corresponda a actividade objecto do presente procedimento a comprovar através dos documentos identificados em j) e k) do nº3 do artigo 10º do PC; Cada factor deve ser apurado através das seguintes escalas de pontuação: A pontuação de cada concorrente é apurada em função da experiência curricular dos candidatos na prestação de serviços aferida pela data da constituição da empresa, com o objecto social na prestação da serviços da actividade do contrato a celebrar Data da constituição da empresa, com objecto social na prestação de serviços da actividade do contrato a celebrar - Pontuação : Mais de 20 anos 20; Menos e 20 anos e mais de 15 anos 15; Menos de 15 anos e mais de 8 anos 10; Menos de 8 anos e mais de 3 anos 5; 3 anos 1; A pontuação de cada concorrente é apurada em função da experiência curricular dos candidatos na prestação de serviços aferida pela quantidade de clientes, nos últimos três anos, em serviços de idêntica natureza ao caderno de encargos, com uma facturação igualou superior ao do valor do contrato Desde a data da constituição da empresa, com objecto social na prestação de serviços da actividade do contrato a celebrar – Pontuação: Mais de 10 clientes 20; Menos e 10 clientes e mais de 8 clientes 15; Menos de 8 clientes e mais de 6 clientes 10; Menos de 6 clientes e mais de 4 clientes 5; 4 clientes 1; A pontuação de cada concorrente é apurada em função dos recursos humanos detidos pelos candidatos, aferidos pelo número médio anual de empregados efectivos, inscritos no Ministério da Administração Interna, dos quais 75% pertençam aos quadros electivos da empresa Desde a data da constituição da empresa, com objecto social na prestação de serviços da actividade do contrato a celebrar – Pontuação: Mais de 2.000 vigilantes 20; Igual ou menos de 2.000 vigilantes e mais de 1.500 vigilantes 15; Igual ou menos de 1.500 vigilantes e mais de 1.000 vigilantes 10; Igual ou menos de 1.000 vigilantes e mais de 600 vigilantes 5; 600 vigilantes 1; A pontuação de cada concorrente é apurada em função do número de efectivos, que tenha frequentado curso de formação de sistema de gestão da qualidade, com a carga mínima de 40 horas de formação, que habilite a realizar auditorias, no âmbito da certificação da norma NP EN ISSO 9001, que corresponda a actividade do presente procedimento Número de efectivos com curso de formação em auditoria – Pontuação: Superior a 8 colaboradores efectivos com curso de auditoria 20; Menos de 8 colaboradores efectivos e mais de 5 colaboradores efectivos com curso de auditoria 15; Menos de 5 colaboradores efectivos e mais de 1 colaborador efectivo com curso de auditoria 10; 1 colaborador efectivo com curso de auditoria 5; A capacidade financeira de cada candidato é apurada, da seguinte forma, e atendendo aos seguintes sub-factores: CF = [(A X O,30) + (8 X 0,40) + (CXO,30)] Em que: CF = Classificação Final da capacidade financeira de cada candidato A = Liquidez Geral [LG] B = Autonomia Financeira [AF] C = Volume de Negócios [VN] Cada factor deve ser apurado através das seguintes escalas de pontuação: A pontuação de cada concorrente para determinar o subfactor Liquidez Geral é apurada através da seguinte equação: A = [(LGi - LGmin) / (LGmax- LG min)]* 20, sendo LGi: - Rácio de Liquidez Geral do concorrente [média dos últimos 3 anos] LGmax - Rácio de Liquidez Geral considerado óptimo, neste caso será o valor 5 [média dos últimos 3 anos]. LGmin - 1,5 [Rácio de Liquidez Geral Mínimo (média dos últimos 3 anos), requerido para participação em concurso, segundo alínea c) do Artigo 7 do Programa de Concurso] A pontuação de cada concorrente para determinar o subfactor Autonomia Financeira é apurada através da seguinte equação: B = [( AFi –Afmin) / (1 -AF min)] 20, sendo AFi - Rácio de Autonomia Financeira do concorrente [média dos últimos 3 anos] AFmax - Rácio de Autonomia Financeira Máximo possível, neste caso será sempre o valor 1 [média dos últimos 3 anos]. AFmin - 0,15 - Rácio de Autonomia Financeira Mínimo [média dos últimos 3 anos] requerido para participação em concurso, segundo alínea b) do Artigo 7 do Programa de Concurso; A pontuação de cada concorrente para determinar o subfactor Volume de Negócios é apurada através da seguinte equação: A = [(VNi - VNmin) / (VNmax - VN mim)] * 20, sendo VNi - Valor do Volume de Negócios do concorrente [média dos últimos 3 anos] VNmax - Valor de Volume de Negócios considerado óptimo, neste caso será o valor 100.000.000,00€ [média dos últimos 3 anos] VNmin - 7.500.000.00€ - Volume de Negócios Mínimo [média dos últimos 3 anos] requerido para participação em concurso, segundo alínea d) do Artigo 7 do Programa de Concurso; 8- A autora é uma sociedade comercial que tem por objecto o exercício da actividade de segurança e vigilância, com o capital social de 1.425.000€ [um milhão quatrocentos e vinte e cinco mil euros], integralmente realizado, sendo titular do necessário Alvará nº76C, emitido em 22 de Janeiro de 2002, pelo Ministério da Administração Interna em nome da sociedade «C.... - Empresa Nacional de Segurança, Lda.», transformada em sociedade anónima [em 10.03.2006] com a designação de «F..... I... Security, S.A.», a qual alterou a sua denominação social em 28.08.2007 para «F. …., S.A.», averbada ao Alvará em 6 de Novembro de 2007; 9- A autora realizou uma operação de fusão com a «F. Intersegur - Serviços de Prevenção e Segurança, Lda.», titular dos Alvarás nº68 A, de 24 de Setembro de 2002 e nº68 C, de 12 de Junho de 2001, ambos emitidos pelo Ministério da Administração Interna; 10- A autora teve ao seu serviço no ano de 2006, 1247 vigilantes; no ano de 2007, 1315 vigilantes e no ano de 2008, 1309 vigilantes, pertencendo aos seus quadros 1157 vigilantes no ano de 2006, 1270 no ano de 2007 e 1214 no ano de 2008; 11- A autora no ano de 2006 teve 284 clientes, no ano de 2007 teve 326 clientes e no ano de 2008 teve 306 clientes; 12- A autora, em termos de volume de negócios médio, levando em consideração a operação de fusão e os resultados agregados das duas entidades, registou os seguintes valores: 2005 - 10.328.411,83€ globalmente e de 491.858,26€ na parte referente à F. … antes da operação de fusão; 2006 - 12.760.350,78€ globalmente e de 195.262,65€ na parte referente à F. … antes da operação de fusão; 2007 - 16.603.405,49€ globalmente e de 429.995,51€ na parte referente à F. … antes da operação de fusão; 13- As Existências da autora correspondem a 0,00€ para o ano de 2005, a 0,00€ para o ano de 2006 e a 0,00€ para o ano de 2007; As Dívidas de terceiros a curto-prazo, por parte da autora correspondem a 586.142,99€ para o ano de 2005, a 1.074.570,56€, para o ano de 2006 e a 1.047.462,81€, para o ano de 2007; As Disponibilidades da autora correspondem a 6.090,52€ para o ano de 2005, de 22.616€ para o ano de 2006 e de 5.421,58€ para o ano de 2007; 14- Relativamente ao ano de 2005 a autora detinha 297.548,30€ de capital próprio e 617.775,04€ de activo líquido; relativamente ao ano de 2006 a autora detinha 254.805,16€ de capital próprio e 1.111.623,68€ de activo líquido; relativamente ao ano de 2007 a autora detinha 274.200,04€ de capital próprio e 1.063.901,39€ de activo líquido; 15- A Autora apresentou no ano de 2005 resultados operacionais iguais a 17.734,24€ e amortizações iguais a 20.118,86€; no ano de 2006 apresentou resultados operacionais iguais a 49.828,98€ e amortizações iguais a 6.451,81€; e no ano de 2007 apresentou resultados operacionais iguais a 63.698,17€ e amortizações iguais a 3.509,74€; 16- A Autora é titular de certificado de cumprimento da Norma ISSO 9001; 17- Mediante ofício datado de 05.05.2009 [nº23491], a autora foi notificada do Relatório Preliminar, nos termos do artigo 185º do CCP, o qual continha os seguintes dizeres [folha 44 do PA]: «[…] 3. No que diz respeito à candidatura da empresa F. … , não cumpre o requisito mínimo do Volume de Negócios constante do Programa de Procedimento, apresenta 372.372,14€ de média para o triénio 2005 a 2007, sendo o mínimo exigido de 7.500.000,00€. A alínea g) do nº2 do artigo 10º do Programa de procedimento exige a apresentação do Balanço Social referente aos anos de 2005, 2006 e 2007. Na candidatura da F. … só consta o Balanço Social referente ao ano de 2007, pelo que, a candidatura não está instruída por todos os documentos exigidos. Por estas razões o Júri propõe a exclusão da empresa F. … nos termos das alíneas e) e l) do nº2 do artigo 184º do Código dos Contratos Públicos». 18- A F. … presta à ARS, desde data anterior a 2006, sem qualquer interrupção, e sem manifestação de reparo, com condições de estrutura, número de vigilantes, autonomia financeira e demais indicadores idênticos aos que hoje apresenta, e sem lhe terem sido exigidos os requisitos que são previstos no procedimento aqui em causa, os serviços de vigilância e recepção em diversas unidades de saúde de natureza idêntica às que são objecto deste procedimento; 19- Tais serviços representam facturação anual de 168.212,40€; 20- Para a prestação de serviços a contratar pela ARS na sequência do concurso limitado por prévia qualificação nº5/2009 são necessários 12 vigilantes; 21- Por ofício de 30.03.2009, a ARS adjudicou à F. … a prestação de serviços de vigilância idênticos aos que aqui estão em causa, por dois meses, e no valor mensal de 8.782€ e não exigiu as condições financeiras e técnicas que foram exigidas nas normas objecto de impugnação; 22- Por ofício de 30.03.2009, a ARS adjudicou à F. … a prestação de serviços de vigilância idênticos aos que aqui estão em causa, por dois meses, e no valor mensal de 8.980€ e não exigiu as condições financeiras e técnicas que foram exigidas nas normas objecto de impugnação; 23- Por ofício de 30.03.2009, a ARS adjudicou à F. … a prestação de serviços de vigilância idênticos aos que aqui estão em causa, por dois meses, e no valor mensal de 11.170€, e não exigiu as condições financeiras e técnicas que foram exigidas nas normas objecto de impugnação; 24- Por ofício de 30.03.2009, a ARS adjudicou à F. … a prestação de serviços de vigilância idênticos aos que aqui estão em causa, por dois meses, e no valor mensal de 15.990€, e não exigiu as condições financeiras e técnicas que foram exigidas nas normas objecto de impugnação; 25- Para a prestação de serviços contratados pela ARS, nos termos das alíneas anteriores, são necessários 36 vigilantes" . 3 . Por despacho exarado a fls. 114/115 dos autos, foi julgado existir causa legítima de inexecução do acórdão, dito em 1 - no que ambas as partes concordavam - e, notificadas as partes para chegarem a acordo quanto ao montante da indemnização a atribuir à A./recorrida - art.º 166.º n.º1 do CPTA. 4 . Inexistindo acordo das partes, quanto ao montante indemnizatório, foi proferida a seguinte decisão: " «F. …, SA» , intentou a presente execução contra a Administração Regional de Saúde, IP com vista à execução da sentença proferida no âmbito do processo pré-contratual a que os presentes autos se encontram apensos nos termos da qual se declarou a ilegalidade do artigo 6º, alínea c), artigo 7º, alínea b) e d) e 13.º do Programa do Concurso em apreço e dos correspondentes artigos da metodologia constante do Anexo I, determinando-se que a Ré procedesse à correcção das mesmas, face às ilegalidades de que os mesmos padeciam. Por decisão de 18/10/2011 foi declarada verificada causa legítima de inexecução, para os efeitos do vertido no artigo 166.º, n.º 1, 1.ª parte do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e concedido o prazo de cinte dias para as partes chegarem a acordo. A Exequente informou que não foi alcançado qualquer acordo, requerendo o prosseguimento dos autos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do art.º 166º e no n.º 3 do art.º 177º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. No seguimento do já decidido por este Tribunal, cuja jurisprudência de acolhe por inteiro, designadamente no processo n.º 1328/09.0BEPRT , entre outros, decide-se a presente causa, com os fundamentos constantes daqueloutro processo, por se tratar de questão exactamente idêntica, ainda que haja referência numeral a concurso diferente o âmbito de tais concursos era o mesmo. Na sentença proferida no âmbito dos autos a que os presentes se encontram apensos foi declarada a ilegalidade de determinadas normas do Programa do Procedimento de concurso limitado por prévia qualificação n.º 10/2009. Foi aí considerado que o art.º 6º do Programa – que fixava os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher – concretamente, a sua alínea c) era ilegal porque reflectia uma “desproporção entre a exigência de um numero mínimo de vigilantes a afectar à execução do contrato posto a concurso” sendo que “a cabal satisfação do superior interesse público não reclama tal exigência” e violava o princípio da concorrência. Foi ainda considerado que o art.º 7º do Programa do Concurso - referente aos requisitos mínimos de capacidade financeira que os candidatos devem preencher - era ilegal porque violava os princípios da concorrência e da proporcionalidade e o art.º 165º, n.º 3 do CCP e que o art.º 13º do mesmo Programa violava o DL n.º 282/86 de 5 de Setembro e o DL n.º 35/2004 de 21 de Fevereiro. Nos termos do n.º 1 do art.º 166º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “quando o tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução, ordena a notificação da Administração e do exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado se for previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próximo”. Não tendo as partes alcançado qualquer acordo quanto ao valor desta indemnização, cabe ao Tribunal fixá-la, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal. Este preceito não se dirige à convolação do processo executivo numa acção de responsabilidade civil extracontratual destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da actuação ilegítima da Administração. Do que se trata é de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma “compensação pelo facto da inexecução” (M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3.ª edição revista, pág. 1079). São as seguintes as circunstâncias que se consideram relevantes para a fixação equitativa da indemnização devida pela inexecução da sentença proferida nos autos principais (e que resultam do conteúdo da própria sentença): No âmbito dos procedimentos de ajuste directo n.ºs 07/2009, 11/2009, 16/2009 e 28/2009 (procedimentos em que não eram exigidos os condicionalismos que foram declarados ilegais), a ARS convidou a Fénix a apresentar proposta para a prestação de serviços idênticos aos que estavam em causa no procedimento em causa (vigilância em algumas unidades de saúde) e as propostas apresentadas pela Exequente foram objecto de adjudicação; A Exequente tem vindo a executar idênticas prestações de serviço à Executada desde antes de 2006, sem que tenha sido alvo de quaisquer reparos formais; O preço base do procedimento em causa era de €90.640,00 e o contrato a celebrar teria a duração de sete meses, até 31.12.2009, sendo renovável até um máximo de 3 (três) anos; Com o procedimento em causa pretendia-se seleccionar cinco candidatos sendo que apenas concorreram seis candidatos, entre os quais a A. que veio a ser excluída. A ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda de todas as possibilidades que poderiam conduzir à adjudicação da proposta da Exequente. Com efeito, é inequívoco que não foram aproveitadas as reais e sólidas possibilidades (chances) que a Exequente apresentava de alcançar a satisfação do resultado – a adjudicação da sua proposta. Como foi já decidido em acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.11.2005 (processo 041321A, publicado em www.dgsi.pt), “afigura-se que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo ( artigo 566.º , n.º 3, do Código Civil ). Na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo”. Ora, considerando as circunstâncias que supra se evidenciaram julga-se equitativa a fixação da indemnização no valor de € 10.000,00 (dez mil euros). Decisão Em face do exposto, condena-se a Administração Regional de Saúde do Norte a pagar à «F. …, SA», uma indemnização pela inexecução da sentença proferida nos autos principais no valor de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora, a contar da data do trânsito em julgado desta Sentença ". 2 . MATÉRIA de DIREITO Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, sendo que a sua essência tem a ver apenas e só com a fixação do montante indemnizatório, decorrente da inexistência de acordo das partes quanto a esse valor e assim em virtude da existência de causa legítima de inexecução da decisão exequenda, pois que a contratação do serviço de vigilância concursada foi entretanto efectivada pela Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, através de concurso limitado, por prévia qualificação, para prestação de serviços de vigilância e segurança, que foi objecto de diversas adjudicações e contratos, mas nenhum atribuído à recorrida F. …. A sentença recorrida fixou o montante indemnizatório no valor de € 10.000,00; o recorrente - ARSNorte-IP - entende que esse valor deve ser fixado no máximo de € 4.000,00 e a recorrida F... concorda com o montante fixado na 1.ª instância. Vejamos! Dispõe o n.º 1 do art.º 166º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “quando o tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução, ordena a notificação da Administração e do exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado se for previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próximo”- sublinhado nosso . E, não tendo as partes alcançado qualquer acordo quanto ao valor desta indemnização, cabe ao Tribunal fixá-la, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal . Existindo convergência entre as partes quanto à existência de causa legítima de inexecução e de, por isso, estar afastada a possibilidade da recorrida vir a ser colocada na situação que teria se a ilegalidade que determinou a anulação do acto impugnado não tivesse sido praticada, a questão que se nos coloca é a de saber quais as consequências a retirar da impossibilidade de reconstituição natural. Como resulta da conjugação dos arts. 173.º. n.º1 e 176.º, ns. 1 e 2, ambos 2 do CPTA, anulado o acto objecto de impugnação, a Administração tem o dever de executar essa decisão nos três meses imediatos à sua notificação e que, se tal não suceder, o interessado pode requerer essa execução nos seis meses seguintes, a qual, por via de regra, passa pela reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado. Só assim não será se aquela reconstituição for absolutamente impossível ou causar grave prejuízo ao interesse público pois, neste caso, declarar-se-á ocorrer causa legítima de inexecução e compensar-se-á o exequente pelos prejuízos sofridos pelo facto de não ser colocado na posição que teria não fosse a prática do acto ilegal, atribuindo-se-lhe uma indemnização que o compense de tais prejuízos - cfr. arts. 175.º , 163.º e 178.º , todos do CPTA e ainda o art.º 566.º , n.º 1 do Código Civil . Assim, o recurso à atribuição de uma indemnização como forma de compensar a inexecução do julgado é uma via alternativa e de último recurso à via normal da reconstituição natural, sendo que se considera que esta indemnização visa compensar o exequente pela impossibilidade da reconstituição natural, isto é, por já não ser possível colocá-lo na situação que por direito lhe pertencia e, correspondentemente, de libertar a Administração de cumprir essa obrigação. O que vale por dizer que tal indemnização se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade. Ou seja, tem-se entendido - cfr. a este propósito, entre outros, o Ac. do STA, de 2/12/2010, Proc. 47579A - que esta expropriação do direito à reconstituição da situação natural, independentemente de outros eventualmente existentes, constitui, por si só, um dano real que importa indemnizar. Por ser assim, isto é, por se considerar que a impossibilidade de reconstituição natural constitui em si mesma um dano indemnizável é que vem sendo dito que a reparação desse singular direito deve ser alcançada de forma rápida e expedita, preferencialmente, através do acordo das partes. Do que se trata, como referem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, é “ de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo sumário, uma compensação pelo facto da inexecução ”, a qual é objectiva e independente de culpa - cfr. anotação ao art.º 166.º, in Comentário ao CPTA, e ainda os Acórdãos do STA de 29/11/2005 (rec. 41321), de 01/10/2008 (rec. 42.003), de 25/2/2009 (rec. 47472) e de 20/01/2010 (rec. 47578-A). Deste modo, haverá que distinguir a indemnização devida pela inexecução – que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do acto anulado – da indemnização devida pelos danos causados pela prática desse acto - a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais – visto se tratar de indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que compensam, quer no tocante à forma do seu cálculo. No primeiro caso, esse cálculo far-se-á no próprio processo de execução através de meios sumários e expeditos e, no segundo, o mesmo será feito através da formulação de um pedido autónomo nos termos do art.º 45.º, n.º 5 do CPTA, isto é, através da instauração de um processo declarativo especial autónomo - Cfr. Comentário ao CPTA, supra referido, pág. 872. Como se refere no Ac. do STA, de 20/01/2010 in Rec. n.º 47578-A, "... O mecanismo indemnizatório previsto no artº 166º do CPTA visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado e, com ele, o dever de executar o acórdão anulatório por parte da Administração (cfr. art.º 173.º do CPTA) e o correspondente direito do exequente a essa execução. Sendo já impossível a execução do acórdão anulatório, torna-se também impossível a reapreciação da pretensão do exequente, daí a compensação prevista na lei para ressarci-los dos danos decorrentes dessa impossibilidade, ou seja, os danos decorrentes da perda do direito à execução do acórdão anulatório, que alguns também denominam de expropriação da execução. Essa perda constitui, em si, um dano para a esfera jurídica do exequente, pois consubstancia a perda de uma situação jurídica, que lhe poderia proporcionar proventos patrimoniais ". Em resumo, do que se trata aqui é de uma indemnização devida pelo facto resultante da inexecução do acórdão anulatório; com efeito, o mecanismo indemnizatório previsto no citado art.º 166.º do CPTA (ex vi, arts. 177.º, n.º 3 e 178.º, n.º 2 do mesmo diploma), visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado e, com ele, o dever de executar o acórdão anulatório, por parte da Administração e o correspondente direito do exequente a essa execução. No caso concreto dos autos , se a execução do julgado fosse viável esta consistiria apenas no retomar do procedimento com vista à prolação de nova decisão do Júri que inaplicasse as normas do Programa do Concurso, consideradas ilegais, assim reponderando a admissão da recorrida ao concurso, podendo ou não ser-lhe adjudicado o procedimento concursado. Saliente-se que, da sentença exequenda e dos presentes autos de execução, não decorre, de modo algum, que o procedimento concursal para aquisição de serviços de segurança, vigilância e recepção em 6 unidades de saúde no concelho de Valongo lhe seria adjudicado, mas apenas que o júri não poderia excluir a recorrida com base nas normas constantes do Programa do Concurso julgadas ilegais, a saber, ilegalidade dos arts. 6.º al. b) e d) e 13.º do Programa do Concurso, em conjugação com as normas do Anexo I a que se referem estes artigos. Assim, se da anulação do acto de exclusão da recorrida do procedimento concursal e da declaração da existência de causa legítima de inexecução não resultou o nascimento de um direito subjectivo na esfera jurídica da recorrida F. … para além do falado direito a uma indemnização pela perda da oportunidade de reconstituição natural, temos que importa apenas quantificar os danos decorrentes da inexecução que aqui se podem compensar - os prejuízos correspondentes à frustração do Acórdão deste TCA que não poder ser executado e de, por causa disso, a recorrida F. … não mais poder ser colocada na situação que teria não fora a ilegalidade que determinou a anulação do acto --- analisada a sua proposta em conjugação com as demais que não foram excluídas --- pois só esses poderão ser ressarcidos nesta acção executiva. Assim, a recorrida terá direito a uma compensação pela perda do direito à execução do acórdão anulatório (dano negativo), face à existência de causa legítima de inexecução e da consequente frustração do direito de ver, em sede de execução do julgado anulatório, reapreciadas todas as candidaturas apresentadas a concurso e proferido novo acto, segundo as normas legais e regulamentares aplicáveis. Trata-se, como já referimos, de uma indemnização devida pela inexecução do acórdão anulatório, de natureza objectiva e, portanto, independente de culpa - cfr. Mário Aroso de Almeida, obra e local citado e jurisprudência citada. Inexistindo elementos que permitam determiná-la com exactidão, o tribunal fixá-la-á segundo juízos de equidade (cf. art.º 566.º , n. º 3 do Código Civil ). Em termos concretos , analisando a matéria de facto provada, tendo por pressuposto o valor do preço base do procedimento em causa - € 77.755,00 - com duração de sete meses, salientando-se, ainda, que os elementos constantes dos autos não nos permitem perspectivar que o procedimento fosse adjudicado à F. …, ainda que não seja despiciendo referir que a ARS adjudicou à F. … serviços de vigilância idênticos aos que estavam em causa nos autos -- cfr. pontos 18 a 24 dos factos dados como provados no Ac deste TCA de 27/4/2010 - ponto 2 dos factos aqui dados como provados --, atento o tempo entretanto decorrido, visto o disposto no art.º 566.º , n.º3 do Código Civil , temos por adequado, em termos de equidade, o valor de 5.000,00 euros. Salienta-se que não se pode ter por base a argumentação da recorrida, inserta nas suas alegações, no sentido de que obteria um lucro não inferior de 8%, num valor de € 6.212,40, o que, com a prorrogação do contrato pelo período de três anos, importaria uma margem de lucro de € 31.949,49, pois que - como se disse - a indemnização que aqui se fixa decorre apenas da impossibilidade da reconstituição natural, isto é, deriva do facto de já não ser possível recolocar a recorrida F. … na situação que por direito lhe pertencia e, correspondentemente, de libertar a Administração de cumprir essa obrigação; ou seja, esta indemnização apenas se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade. Acresce que inexistem nos autos elementos quanto à probabilidade da recorrida obter a adjudicação do procedimento concursal, pese embora, como se disse, alguns serviços idênticos já lhe terem sido adjudicados. Deste modo, assiste parcial razão ao recorrente, diminuindo-se a indemnização fixada na 1.ª instância de € 10.000,00 para € 5.000,00. III DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em: --- conceder parcial provimento ao recurso e assim, revogar a sentença recorrida; e, --- condenar o recorrente " Administração Regional de Saúde do Norte - IP" a pagar à recorrida " F. …, SA ", a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde o trânsito em julgado do presente Acórdão até integral pagamento. Custas pelas partes, na proporção do respectivo vencimento. Notifique-se. DN. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator ( cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ ex vi ” do art.º 1.º do CPTA ). Porto, 22 de Junho de 2012 Ass. Antero Pires Salvador Ass. Rogério Martins Ass. João Beato Oliveira de Sousa