Quem foi o relator do acórdão 07P4850?

O relator foi Raul Eduardo do Vale Raposo Borges, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 07P4850?

O acórdão foi proferido em 02 de janeiro de 2008.

07P4850 - STJ

Sumário

I - O art. 4.º do CP consagra o princípio da territorialidade na aplicação da lei penal no espaço, segundo o qual a legislação penal do Estado pune todas as infracções cometidas no seu território (definido no art. 5.º da CRP), cometidas por qualquer cidadão, entendendo-se território nacional com a extensão conferida pelo princípio corolário daquele, o chamado princípio da bandeira ou do pavilhão, sendo recente o caso de alargamento da aplicação no espaço das leis penal e contra-ordenacional portuguesas a casos de ilícitos cometidos a bordo de aeronaves civis em voos comerciais, constante do DL 254/2003, de 18-10. II - Tal princípio é completado pelos da protecção dos interesses nacionais, da nacionalidade – da personalidade activa e da personalidade passiva – e da pluralidade da prática do crime, também designado por princípio da competência ou da aplicação universal ou princípio do direito mundial (sobre estas distinções cf. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 12.ª ed., anotação aos arts. 4.º e 5. º, e Lopes Rocha, A Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, pág. 118 e ss.). Estes princípios mostram-se consagrados no art. 5.º do CP, prevendo-se os casos em que ainda é aplicável a lei penal portuguesa a factos cometidos fora do território nacional, com as restrições previstas no art. 6.º. III - A aplicação do princípio da territorialidade pressupõe resolvida a questão da sede do crime. IV - O CP82, aprovado pelo DL 400/82, de 23-09, procurou resolver tal questão no art. 7.º, cujo texto inicial (sob a epígrafe “Lugar da prática do facto”) era o seguinte: «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico se tenha produzido», encontrando-se redacção praticamente simétrica no art. 6.º do DL 433/82, de 27-10 – Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas. V - O texto teve uma alteração (ligeira) em 1995, substituindo-se apenas o tempo verbal «tenha produzido» por «tiver produzido», sendo a seguinte a redacção actual, introduzida pela Lei 65/98, de 02-09 – 4.ª alteração do CP –, entrada em vigor em 07-09-1998, e intocada pela Lei 59/2007, de 04-09: «1 - O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiverem produzido. 2 - No caso de tentativa, o facto considera-se igualmente praticado no lugar em que, de acordo com a representação do agente, o resultado se deveria ter produzido». VI - Este n.º 2 corresponde à inovação introduzida pela citada reforma de 1998, alteração que foi justificada na exposição de motivos da proposta de lei nos seguintes termos: «Modifica-se a regra de determinação do lugar da prática do facto (artigo 7º), contemplando-se, por um lado, o lugar em que se produziu o resultado não compreendido no tipo de crime e, por outro, o lugar em que, no caso de tentativa, se deveria ter produzido o resultado típico. Na primeira hipótese, utiliza-se o conceito de consumação material de crime, através de uma linguagem de que o Código Penal se prevalece no artigo 24º. Assim, nos crimes formais (e, mais genericamente, nos crimes de perigo), será aplicável a lei penal portuguesa, apesar de o agente ter actuado no estrangeiro, desde que a lesão do bem jurídico ocorra em Portugal. Na segunda hipótese – e seguindo a mesma ideia de reforço da validade da lei penal portuguesa – consagra-se um critério que atende à representação do agente, para determinar o lugar em que o crime se teria consumado se a tentativa fosse bem sucedida». VII - Numa situação em que: - tudo começou com um procedimento cível de tentativa de cobrança de alegado crédito da procurada sobre as forças da herança de uma falecida familiar, desconhecendo-se onde residiria; - os títulos de crédito seriam documentos a titular mútuos, que teriam sido celebrados entre a procurada, na qualidade de mutuante, e a autora da herança como mutuária, desconhecendo-se a data da abertura da herança, sabendo-se que estariam em causa quatro títulos, datados de 17-07-1991, 01-07-1992, 21-10-1992 e 30-09-2003, desconhecendo-se os montantes constantes de cada título e se face à lei portuguesa, supondo-se ser a aplicável, tais mútuos seriam nulos por falta de forma ou não; - pelo que resulta dos elementos trazidos a este procedimento, a referida tentativa de cobrança de crédito sobre a herança ter-se-á processado em termos que, ao nível do processo nacional, estarão muito próximos do recurso ao procedimento de injunção, previsto no DL 269/98, de 01-09, e republicado pelo DL 107/05, de 01-07 (procedimento destinado a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato). Ao deduzir o pedido o autor não carece de juntar desde logo documento comprovativo do crédito, pois, a não haver oposição, é logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo. Tal acção terá muito provavelmente sido suspensa por prejudicialidade, até ser esclarecida no processo crime competente, de que emergiu este mandado, a questão da alegada viciação dos títulos de crédito apresentados; dúvidas não haverá de que, mesmo que alguns dos actos tenham sido praticados em Portugal, o resultado deveria produzir-se em território alemão, pois a cobrança da dívida efectivar-se-ia em Berlim, onde a injunção foi proposta. Após a propositura da acção, das duas uma: ou os herdeiros não deduziam oposição e era desde logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo, ou era deduzida oposição, e a acção prosseguiria para ser declarado o direito de crédito. Ou seja, sempre o reembolso dos alegados mútuos, ou o enriquecimento ilegítimo, teriam lugar em Berlim. VIII - Ora, se o resultado da acção deveria produzir-se na Alemanha, de acordo com o plano e a representação da procurada, o facto considera-se ali praticado, como resulta do n.º 2 do art. 7.º do CP, assim ficando afastada a possibilidade de recusa de execução do mandado de detenção europeu prevista no art. 12.º, n.º 1, al. h), da Lei 65/03, de 23-08.

Texto

A cidadã AA, viúva, nascida em 29-12-1946, filha de H...A...e de J...G...A..., natural de Dachau, Alemanha, com dupla nacionalidade - alemã e portuguesa – esta desde que casou, em 1965, portadora do BI nº ..., emitido em Lisboa, em 02-06-1999, residente na Rua da Galiza, nº ..., Vivenda ...., Galiza, S. João do Estoril, Cascais, foi detida em 13-10-2006, por contra ela existir um Mandado de Detenção Europeu, inserido no Sistema Schengen, com o nº DP061880016115, proveniente das autoridades judiciais alemãs (Tribunal Local de Berlim - processo nº 349 GS 1798/06), por cometimento de fraude, na forma tentada, no valor de 304.218, 68 euros. Procedeu-se à audição da detida no mesmo dia, na presença de Mandatário e de Intérprete, tendo-se a mesma oposto à execução do mandado e declarado não renunciar ao princípio da especialidade, invocando como fundamento de oposição o motivo de recusa facultativa previsto no artigo 12º, nº 1, alínea h) da Lei 65/03, alegando que parte dos factos poderiam ter sido praticados em território português, que a dívida remontaria a 1992, estando em causa uma declaração que poderia ter sido emitida e assinada em Portugal, requerendo a concessão de um prazo de 10 dias para dedução de oposição e apresentação de provas. Foi proferido despacho a deferir o pedido de apresentação de provas até dia 20 seguinte. No que respeita a medida de coacção foi determinado que a procurada aguardasse a decisão sobre a execução do MDE em liberdade provisória, com sujeição à obrigação de apresentação diária à entidade policial na área da sua residência e à proibição de se ausentar sem autorização do Tribunal para fora da área do distrito de residência e do local de trabalho, bem como da proibição de se ausentar para o estrangeiro, devendo prestar TIR nos termos do artigo 196º do CPP. Mais se determinou a requisição ao Tribunal Alemão, com muita urgência, de informação mais pormenorizada sobre o tipo de factos imputados, o território da sua prática, se havia indicação provável da sua comissão no todo ou em parte no território português e qual a medida de coacção efectivamente determinada para a arguida segundo a lei alemã. Sendo possível deveria também esclarecer se a fraude englobava ou não a prática de falsificação de documentos. Sendo o pedido formulado em 17 a resposta foi junta em 20 seguinte - fls. 22 a 24 - dela se retirando no essencial que o Exmo. Procurador de Berlim respondia que os crimes foram cometidos em território alemão, existindo fortes indícios no que respeitava ao crime de burla, mas não no que dizia respeito ao crime de falsificação. E que de acordo com a lei germânica uma prisão preventiva devia ser ordenada e que a pena prevista era de dois anos de prisão. Na audiência de 24-11-2006, destinada a alegações orais, a arguida apresentou prova testemunhal, indicando os nomes de quatro cidadãos e requereu a junção de três tipos de documentos. Sobre o impetrado foi deliberado considerar desnecessária a junção de cópia de certidão de registo comercial da sociedade da arguida por se mostrar já assente a sua situação profissional, com base nas declarações iniciais. Relativamente à prova testemunhal e aos dois outros tipos de documentos – cópia dos 4 documentos do reconhecimento de dívida em causa nos autos e cópia da injunção proposta no Tribunal de Berlim contra as 3 queixosas no processo crime alemão que deu origem ao MDE, o qual vinha acompanhado de cópia de carta de advogado alemão que propôs a injunção – foi deliberada a sua não admissão. Para tanto foi considerado que atenta a causa de recusa invocada, pressupondo a ocorrência, ainda que parcial, dos factos em território português, relacionados com falsificação de documentos, face à resposta do Mº Pº alemão no sentido de que a investigação corria apenas por factos ocorridos na Alemanha e tão somente por crime de burla, era irrelevante a produção de prova para a formação da decisão do Colectivo, podendo os documentos ser relevantes apenas para a questão de mérito no processo alemão. Por acórdão de 31-10-2006 foi determinada a execução definitiva do MDE contra a procurada, com entrega após o trânsito às autoridades alemãs para prossecução do procedimento criminal com referência aos §§ 263 (1, 2), 22, 23 do C.P. Alemão, ficando a decisão de entrega sujeita na sua execução à condição de a autoridade requerente garantir que a arguida será devolvida a Portugal para aqui cumprir pena ou medida de segurança privativas de liberdade em que venha a ser condenada na Alemanha. Foi ainda ordenado, desde logo e independentemente do trânsito em julgado, se oficiasse à autoridade emitente para informar se prestava a garantia exigida. “Sendo prestada, a execução, mesmo que tenha transitado em julgado a decisão, só se cumprirá depois de considerada válida tal garantia. Se a garantia não for prestada, a execução não terá lugar e o processo será arquivado”. Foi ainda mantida a medida de coacção fixada. A arguida interpôs recurso da decisão – fls. 79 - apresentando a motivação de fls. 80 a 106. Em 15-11-2006 foi dada informação de que as autoridades alemãs se comprometiam a que a procurada cumprisse pena em Portugal desde que o requeresse. Por acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30-11-2006 - fls.132 a 163 - foi anulado o acórdão da Relação, por não enumerar a base factual imputada à arguida, exigida pelo artigo 3º, alínea e), da Lei 65/03, considerando tratar-se “de matéria absolutamente essencial à decisão da causa e ao exercício dos direitos de defesa da arguida”, devendo ser solicitado o MDE, e “na nova decisão, a Relação de Lisboa enumerar a matéria de facto imputada à arguida, e, eventualmente, outros elementos complementares que entenda necessários, nomeadamente quanto à situação processual e incriminação jurídico-penal, a colher junto da Entidade competente”. Na Relação é proferido despacho a fls. 167, no sentido de serem satisfeitas as pretensões expostas no acórdão do STJ. O Mº Pº de Berlim, em 02-02-2007, responde ao pedido formulado, acrescentando informações com referência aos factos imputados à “prescrutada”, conforme fls. 177/8. Por não se mostrarem satisfeitos cabalmente os pedidos, nova insistência é feita por despacho de fls. 180, pedindo-se ainda outros esclarecimentos, insistindo-se a fls. 182 e 197. Por despacho de fls. 234 foi ordenada a notificação à arguida da junção dos documentos. A arguida exerceu o contraditório conforme fls. 243 a 249, aproveitando o ensejo para invocar condições pessoais, como adiantada idade e estado de saúde debilitado, requerendo a final a sua audição relativamente a matérias constantes do MDE e de esclarecimentos prestados pela Promotora Pública de Berlim. Por despacho de fls. 253 v º foi considerado não se afigurar útil e necessária a audição requerida. O Tribunal da Relação de Lisboa, em 06-11-2007, procedeu à elaboração de novo acórdão, de fls. 255 a 293, em cumprimento do decidido pelo STJ, em que em substância é repetida a decisão, acrescendo a inserção da matéria de facto assacada à arguida, referindo que a questão de saúde da arguida será apenas, se verdadeira for, motivo de suspensão temporária da entrega. Irresignada, a procurada interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 304 a 329, que remata com as seguintes CONCLUSÕES: 1. Os presentes autos tiveram início com a detenção da arguida na sequência da emissão pelas autoridades alemãs de um Mandado de Detenção Europeu para prossecução de procedimento criminal contra a Recorrente. 2. De acordo com o MDE finalmente junto aos autos a Recorrente intentou uma intimação para pagamento num Tribunal Alemão contra os herdeiros de BB com base em declarações de dívida assinadas pela falecida BB. 3. Afirma-se ainda que a requerida, quando foi intentada a intimação para pagamento, sabia que as assinaturas constantes das declarações de dívida não tinham sido efectuadas pela BB. 4. A requerida confirmou a propositura da acção mas esclareceu que estava (e está) convencida de que as assinaturas apostas nos documentos efectivamente pertenciam a BB, convicção que saía reforçada pelo facto de das aludidas declarações constar igualmente a assinatura de uma testemunha, sendo que a própria requerida não havia presenciado a assinatura do documento. 5.De acordo com informação de uma Promotora Pública (fls. 177 e 178 dos autos) "as investigações revelaram que os títulos de dívida com quase certeza absoluta não foram assinados pela emitente BB". 6. Esclareceu-se que não se sabe se há ou não falsificação da assinatura ao contrário do que consta do MDE. 7. Acresce ainda que, tal como a Recorrente sempre afirmou e aceitando-se por mera cautela de patrocínio que os factos descritos no MDE são verdadeiros, os factos integrantes do tipo de burla na forma tentada sempre teriam sido praticados pela requerida em território nacional. 8.A requerida contactou, em Portugal, o seu advogado alemão (Dr. A...W...) pedindo-lhe que este tomasse as providências necessárias para reclamar o pagamento da dívida a que se achava ter direito. 9. A requerida nunca se deslocou para esse efeito ao território alemão tendo dado todas as instruções ao seu advogado a partir de Portugal, onde reside há mais de 40 anos. 10. A requerida não instruiu expressamente o advogado acerca de qual o concreto procedimento a adoptar pois além de não possuir formação em Direito desconhece por completo a lei alemã por residir no nosso país há mais de quarenta anos. 11. Foi o seu advogado que decidiu qual o melhor meio de obter o pagamento da dívida e apresentou o requerimento no Tribunal competente para obter uma intimação de pagamento. 12. A responsabilidade criminal é pessoal pelo que há que averiguar onde é que a requerida terá praticado os factos típicos que determinam a sua eventual responsabilidade nesta questão. 13. Hipótese que é até aceite pela Promotora Pública de Berlim: "não sabemos se a ré, cujo endereço em Portugal encontra-se (sic) no requerimento de remissão de intimação de pagamento, deu ao seu advogado as instruções referentes ao requerimento a partir de Portugal, ou pessoalmente no escritório do advogado." 14. Indubitavelmente o facto típico do ilícito in casu, e no concerne à requerida, consiste em ter dado instruções ao Advogado alemão para reclamar o pagamento de uma dívida que, segundo a "acusação", a requerida bem sabia não existir por se fundar em título falso. 15. E isto porque não existiu consumação do crime que a existir teria sido, esta sim, em território alemão. 16. O Tribunal "a quo" aceitou até que os factos ocorreram como ora se descrevem mas, ainda assim, concluiu que "o facto de a arguida dar ordem ao seu advogado a partir de Portugal não preenche senão um dos vários e subsequentes actos preparatórios e de execução da infracção, concretizar praticamente, na sua grande maioria, em território alemão. " 17. Porém, não é a emissão da ordem de propositura da acção no Tribunal alemão, ao contrário do que sustenta o Tribunal "a quo", um mero acto preparatório ou de execução mas sim o único acto praticado pela requerida e o acto eventualmente gerador da sua responsabilidade criminal. 18. No caso em apreço, tendo a Recorrente transmitido as instruções ao seu advogado a partir de sua casa, em Portugal, impõe-se concluir que a totalidade dos factos foi praticada em território nacional, no que à intervenção da requerida concerne. 19. Pelo que se encontra preenchida a causa de recusa prevista na alínea h) do n.º 1 do art.12° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto, devendo ter sido, em conformidade, recusada a execução do mandado de detenção europeu. 20. E tal modo é forte a ligação dos factos em apreço ao território nacional que se impõe a recusa da entrega da Recorrente às autoridades alemãs. 21. Em poucos casos se verificará uma ligação tão forte ao território nacional como no caso em apreço, em que a totalidade dos factos praticados pela Requerida ocorreu em território nacional. 22. Sopesando os conflituantes interesses em apreço, deveria ter sido dada clara prevalência aos interesses do Estado português e não aos do Estado Requisitante por ser a ligação dos factos ao território nacional demasiado forte para poder ser relegada para plano secundário. 23. Pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que declare verificar-se a causa de recusa facultativa prevista na alínea h) do art.12° da lei 65/2003, de 23 de Agosto, e, em consequência, recuse o pedido de entrega da Requerida às autoridades alemãs nos termos melhor supra expostos. 24. Acresce ainda que requerida tem 76 anos e viveu em Portugal a esmagadora maioria da sua vida, tendo adquirido a nacionalidade portuguesa há mais de 40 anos, em 1965. 25. Desde há mais de 40 anos que a requerida vive em Portugal, onde actualmente gere um Hotel, e onde residem igualmente todos os seus filhos e netos. 26. O estado de saúde da requerida é debilitado e reclama cuidados médicos permanentes. 27. A requerida padece de reumatismo extenso e particularmente doloroso estando ainda a ser seguida e submetida a tratamentos relativos a doença do foro ginecológico. 28. A requerida requereu que fosse admitida prova de que todos os factos penalmente relevantes teriam ocorrido em Portugal. 29. Tendo apresentado não só a cópia dos reconhecimentos de dívida que se alegam ter aposta assinatura falsificada como ainda a cópia da acção judicial cuja propositura motiva a acusação de burla que impende sobre requerida e cópia de correspondência trocada com o advogado alemão que intentou a referida acção, da qual decorre indubitavelmente que a requerida deu instruções ao mesmo em Portugal e não na Alemanha. 30. Estranhamente o Tribunal recorrido, ao arrepio da sua posição inicial, nos termos da qual reconheceu a pertinência de tal prova, negou a produção de prova por parte da requerida, por a considerar irrelevante. 31. Apresentou ainda a arguida perante o Tribunal recorrido quatro testemunhas cuja audição requereu. 32. Três dessas testemunhas (L...S..., V...S... e F...C...do V...) intervieram na elaboração dos documentos de reconhecimento de dívida que cuja junção aos autos se requereu e que fundam não só a imputação da alegada falsificação mas também a da alegada burla. 33. A quarta testemunha, F...M..., que se deslocou expressamente da Alemanha para perante o Tribunal recorrido atestar que a arguida deu no nosso país as instruções que consubstanciam, no entender das autoridades alemãs, a prática de um crime de burla. 34. Toda a prova apresentada (documental e testemunhal) foi considerada irrelevante para a decisão de mérito a proferir. 35. Por via da decisão recorrida negou-se ainda o direito de a Recorrente prestar declarações acerca dos novos e decisivos elementos juntos aos autos concretamente, pasme-se, os factos constantes do original do MDE que finalmente fôra junto aos autos. 36. A Recorrente, quando foi ouvida, foi confrontada com os factos constantes da inserção do SIS que, como já sobejamente se encontra demonstrado, são imprecisos, insuficientes e até não coincidentes com a informação constante do MDE, estando, portanto, errados. 37. Por isso mesmo requereu, após a junção aos autos do original do MDE, que lhe fossem colhidas declarações quanto aos novos factos trazidos aos autos, concretamente os constantes do original do MDE, estes sim delimitadores do âmbito dos presentes autos. 38. A decisão recorrida considerou não se afigurar necessário ouvir a Recorrente pois tal audição "seria repisar do mesmo e pura perda de tempo." 39. Ao decidir deste modo a decisão recorrida violou as normas constantes dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º 21° da lei 65/2003, de 23 de Agosto, conjugadas com a alínea h) do n.º1 do art.º12° da mesma lei na medida em que estas estabelecem o direito do arguido a apresentar prova da verificação da causa de recusa de execução do MDE que invocou. 40. Recusando o Tribunal recorrido a exercer aquela que é a sua única função, enquanto entidade requisitada, em sede de execução de mandado de detenção europeu: averiguar se se verifica, em concreto, a causa de recusa de execução que a requerida invocou em sua defesa. 41. E ao ter negado à arguida o exercício desse direito, resultante das disposições conjugadas dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.o21° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto, o Tribunal recorrido coarctou intoleravelmente o seu direito à defesa constitucionalmente consagrado no n.º1 do art.º32° da CRP. 42. Procedendo a uma interpretação inconstitucional das normas conjugadas dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º21° e da alínea h) do n.º1 do art.º12° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto segundo a qual, apesar de a arguida ter invocado a causa de recusa constante da alínea h) do n.º1 do art.º12, "qualquer declaração da arguida nesta matéria no âmbito deste processo de mde seria repisar do mesmo e pura perda de tempo" é inconstitucional por violação da norma constante do n.º1 do art.º32° da CRP, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os efeitos legais. Termos em que: a) Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência deve a decisão recorrida ser revogada, por violação do disposto nos artigos 12°, n.º1, alínea h) e 21°, n.ºs 1, 2 e 3 ambos da Lei 65/2003, substituindo-se por outra que decida ser procedente a causa de recusa facultativa invocada pela recorrente; b) Caso assim não se considere deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que conheça da causa de recusa invocada e determine a realização da prova cuja produção foi ilegalmente indeferida; c) Em todo o caso deve ser declarada a inconstitucionalidade da interpretação efectuada pelo Tribunal recorrido por violação do disposto no n.º1 do art.º 32° da CRP. O Mº Pº junto do Tribunal da Relação de Lisboa respondeu, conforme fls. 336 a 340, rematando com as seguintes conclusões (em transcrição): 1- As provas oferecidas pela recorrente, assim como a sua não audição são irrelevantes para a formação da decisão do Tribunal sobre a execução do MDE e os documentos que pretendia juntar poderão ser apenas relevantes, como tais, para a questão do mérito no próprio processo Alemão não tendo relevância para efeitos do MDE, pelo que decidiu bem o Tribunal ao indeferir a sua pretensão, não tendo sido afectadas as garantias de defesa da requerida. Não foram pois, violados os N° 1, 2 e 3, do art°. 21° conjugados com a alínea h) do art°, 21° da Lei 65/2003 de 23/08, nem o art°. 32°, nº. 1 da CRP . 2 - Atento o princípio do conhecimento mútuo pelo qual se rege o MDE e o facto do crime ter sido praticado em Território Alemão a oposição deduzida é manifestamente irrelevante pelo que o Tribunal decidiu bem ao ordenar a execução do Mandado de Detenção Europeu e determinar a entrega da requerida às autoridades alemãs. 3 - O Tribunal não interpretou as normas indicadas pela recorrente no sentido que esta pretende ter sido aquele em que o foram, não se verificando qualquer interpretação inconstitucional de tais normas. Deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o Acórdão recorrido. Colhido o visto legal, há que apreciar e decidir. Sendo pelas conclusões que a recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o âmbito do recurso, são as seguintes as Questões a apreciar e decidir 1 – Mostra-se preenchida a causa de recusa (não execução) facultativa de execução do presente MDE prevista na alínea h) do nº1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003? 2 – Violação das normas do artigo 21º, nºs 1, 2 e 3, da mesma Lei. 3 – Inconstitucionalidade da interpretação feita no acórdão recorrido destas normas em conexão com aquele artigo 12º, nº.1, alínea h), com violação do artigo 32º, nº 1 da CRP. Do mandado de detenção europeu Como é sabido, com o advento do Mandado de Detenção Europeu criado pela Decisão Quadro nº 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, introduzido no direito interno pela Lei 65/2003, de 23 de Agosto, mudou-se por completo o panorama da extradição, enquanto instrumento de cooperação entre os Estados Membros. O mandado de detenção europeu corresponde a uma forma de entrega de cidadãos condenados ou sujeitos a procedimento criminal, mais eficaz, mais rápida e flexível, com um processo simplificado, na tentativa, por um lado, de responder à nova realidade criminológica, internacionalizada e globalizada, e por outro, como projecção no plano da cooperação judiciária dos avanços no processo de integração europeia, procurando implementar-se um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, com o reconhecimento de que uma decisão tomada por uma autoridade judiciária competente de um Estado Membro deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União. Esta nova forma de cooperação internacional e de entrega entre Estados da Comunidade entronca na Convenção Europeia de Extradição, feita em Paris, em 13 de Dezembro de 1957, a que se seguiu o Primeiro Protocolo Adicional, feito em Estrasburgo em 15 de Outubro de 1975 e o Segundo Protocolo Adicional, feito em Estrasburgo em 17 de Março de 1978, os quais vieram a ser aprovados, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 23/89, sendo a Convenção assinada em 27-04-1977 e os dois Protocolos assinados, igualmente em Estrasburgo, em 27-04-1977 e em 27-04-1978, tendo sido ratificada a Convenção pelo Decreto do Presidente da República nº 57/89, ambos publicados no DR-I Série, de 21-08-1989. O procedimento extradicional veio a ter outros desenvolvimentos ao nível do direito convencional comunitário. Assim acontece, desde logo, com um instrumento relevante para este novo processo -cfr. artigo 4º da Lei 65/2003 - o Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen a 14 de Junho de 1985 e a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985, assinada em Schengen em 19 de Junho de 1990, cujos Protocolo e Acordo de Adesão foram aprovados em 2 de Abril de 2002 pela Resolução da Assembleia da República, publicada sob o nº 53/93 no DR, nº 276, Série I-A, de 25-11-1993 e ratificados pelo Decreto do Presidente da República nº 55/93, publicado no mesmo Diário da República - cfr. Capítulo IV - artigos 55º a 66º. Os Estados-Membros da Comunidade com o Tratado da União Europeia (TUE), assinado em 07-02-1992 e entrado em vigor em 01-11-1993 (Tratado de Maastricht), afirmaram a existência de um domínio de cooperação comum relacionados com a justiça e assuntos internos, impulsionando a cooperação judicial em matéria penal, como expressamente foi inscrito no Título VI - “Disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal”, criando-se então o terceiro pilar da União Europeia. Na sequência são firmadas e estabelecidas, com base no então artigo K.3 do referido TUE, a Convenção relativa ao Processo Simplificado de Extradição entre os Estados Membros da União Europeia, assinada em Bruxelas em 10-03-1995, aprovada em 27-02-1997 para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada por Decreto do Presidente da República, de 22-05-1997, ambos publicados sob o nº 41/97, in DR, I Série - A, nº 138, de 18-06-1997 e a Convenção relativa à Extradição entre os Estados –Membros da União Europeia, assinada em Dublin, em 27-09-1996, aprovada em 28-05 -1998 para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada em 18-08-1998 por Decreto do Presidente da República, ambos publicados sob o nº 40/98, in DR, I Série - A, nº 205, de 05-09-1998, modificando esta Convenção o regime da Convenção de 1957, sendo que tais convenções não chegaram a entrar em vigor na totalidade dos Estados-Membros, uma vez que não foram ratificadas por todos eles. A construção de um espaço judiciário comum e a cooperação judiciária em matéria penal ganha nova dimensão a partir do Tratado de Amesterdão, assinado em 02-10-1997, que entrou em vigor em 01-05-1999, ratificado por Decreto do Presidente da República nº 65/99, in DR, I Série –A, de 19-02-1999, que teve por ambição suprimir os entraves jurídicos à circulação das decisões judiciais, com a introdução de novos instrumentos normativos, passando os Estados Membros a dispor em matéria penal de “decisões” e “decisões-quadro”, com natureza vinculativa para os Estados Membros, quanto aos fins a alcançar. Com o Plano de Acção de Viena, aprovado em 03-12-1998, estabeleceu-se a adopção de medidas tendentes a facilitar os procedimentos de extradição entre os Estados-Membros, assegurando que as duas convenções de extradição existentes adoptadas ao abrigo do TUE fossem efectivamente implementadas na prática. Com o Conselho Europeu de Tampere, realizado em 15 e 16 de Outubro de 1999, operou-se avanço significativo. Concluiu-se então que o procedimento formal de extradição deveria ser abolido entre os Estados-Membros no que dizia respeito às pessoas julgadas à revelia cuja sentença já tivesse transitado em julgado e substituído por uma simples transferência de pessoas. No sentido da construção do tal espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça propugnado em Amesterdão, concluiu-se deverem as sentenças e decisões serem respeitadas e aplicadas em toda a União, para o que se mostrava necessário alcançar um mais elevado grau de compatibilidade e de convergência entre os diferentes sistemas jurídicos. Lançam-se as bases do princípio da confiança mútua, com a verificação de que os Estados-Membros “atingiram um tal grau de integração económica e de solidariedade política que não é insensato partir do postulado de que devem confiar uns nos outros no domínio judiciário”, devendo os Estados prescindir de uma parcela da sua soberania penal para reconhecer, também, as pretensões punitivas estrangeiras, abrindo as fronteiras nacionais às decisões judiciais estrangeiras, consagrando-se, como pedra angular da cooperação judiciária, o princípio do reconhecimento mútuo. O objectivo geral deste princípio é conferir à decisão judicial eficácia total e directa, em todo o território da União Europeia, criando operacionalidade ao exercício das acções por parte de cada um dos seus Estados Membros. O Conselho em Novembro de 2000 adoptou um programa de medidas destinado a dar execução ao princípio, afirmando-se que “o reconhecimento mútuo assume (…) formas diversas, devendo ser procurado em todas as fases do processo penal, antes e depois da sentença”. Os acontecimentos verificados nos EUA em 11 de Setembro de 2001 precipitaram esta evolução, sendo o impulso dado no Conselho Europeu extraordinário que se realizou dez dias depois, assinalando-se o acordo obtido quanto à introdução do mandado de detenção europeu que permite a entrega de pessoas procuradas directamente entre autoridades judiciárias, conferindo-se carácter prioritário à sua implementação O Conselho da União Europeia adoptou a Decisão Quadro nº 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre Estados-Membros. Este regime inovador substituiu as Convenções até então vigentes sobre extradição nas relações entre os Estados Membros da União. Portugal adaptou o seu direito interno à Decisão Quadro através da publicação da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto. Previamente, através de revisão constitucional - a 5ª - que aditou o § 5 ao artigo 33º da CRP, viabilizou a extradição ou a entrega de cidadãos nacionais em consequência dos compromissos assumidos no domínio da cooperação judiciária penal no âmbito da União Europeia - Lei Constitucional nº 1/2001, de 12-12. O MDE constitui a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo e por força da sua aplicação, a decisão quadro acaba com o processo de extradição entre os Estados Membros da União. Como refere Anabela Miranda Rodrigues, O Mandado de Detenção Europeu - na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto? na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, nº 1, p. 23 e ss., a decisão quadro “substitui as convenções aplicáveis em matéria de extradição nas relações entre os Estados-Membros, sem prejuízo da sua aplicação nas relações entre Estados–Membros e Estados terceiros (art. 31º, nº1) …” Nas relações entre os Estados da Comunidade, por força do MDE, o elemento chave do processo de “entrega” passou a ser o próprio “mandado” de detenção emitido pela autoridade judiciária competente, diversamente do que ocorre nas relações com o exterior do «território único», em que o elemento chave continua a ser o ”pedido”, o que se justificará por nesses casos não se estar perante os pressupostos (confiança recíproca entre os Estados Membros, o reconhecimento mútuo e o postulado do respeito efectivo pelos direitos fundamentais em toda a União Europeia) que justificam a judiciarização do processo de detenção e de entrega. A propósito desta evolução vejam-se, para além do trabalho referido, O princípio do reconhecimento mútuo e o mandado de detenção europeu, por Ricardo Jorge Bragança de Matos, na mesma Revista, ano 14, nº 3, p. 325 a 367, A importância da cooperação judiciária internacional no combate ao branqueamento de capitais, por Euclides Dâmaso Simões, na Revista citada, ano 16, nº 3, p. 423 a 473 e O controlo da dupla incriminação e o mandado de detenção europeu, por Mário Elias Soltoski Júnior, no mesmo número, p. 475 a 494. Factos a considerar O Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência do decidido por este Supremo Tribunal, de acordo com os elementos disponíveis, quer na inserção SIS, quer no original do MDE, quer de acordo com os esclarecimentos prestados pela autoridade de emissão, enunciou a seguinte facticidade que está na base da emissão do mandado de detenção europeu proveniente dos citados Tribunal e processo alemães: “Em Dezembro de 2003, a arguida (AA) apresentou ao Tribunal da Comarca de Weeding/Schöneberg - tribunal central para intimações de pagamento – um requerimento, que deu entrada no Tribunal em 23 de Dezembro de 2003, para obter uma intimação de pagamento contra a comunidade de herdeiros formada por CC, DD e EE. Como fundamento, encarregou o Advogado no processo (Dr. A...W...) de referir no pedido uma reclamação baseada na existência de 4 títulos de dívida assinados pela testadora BB para reembolso de uma dívida face à comunidade de herdeiros no valor total de 304.218,68 euros. Quando apresentou o pedido, a arguida sabia que as assinaturas que figuravam nos títulos de dívida não tinham sido efectuadas pela testadora BB. A arguida actuou com a intenção prévia de obter um pedido de reembolso de um empréstimo que não lhe cabia imputar à herança comum. No entanto, não chegou a concretizar a emissão da relação de pagamento. Grau de participação: autora da infracção”. A emissão do MDE foi accionado pelo Ministério Público de Berlim, junto do Tribunal de Tiergarten, referindo-se a infracção punível com pena até 5 anos de prisão, a arguida estar referenciada como autora de crime tentado de burla, punível segundo os §§ 263, nºs 1 e 2, 22 e 23 do Código Penal Alemão, os factos reportarem-se a 23 de Dezembro de 2003, tendo ocorrido em Berlim. Para além daquela matéria de facto o mandado continha as seguintes indicações: Natureza e qualificação jurídica da (s) infracção/infracções e disposição legal/código aplicável: Qualificação jurídica da (s) infracção (ões): tentativa de burla. Disposições legais aplicáveis: §§ 263 nºs 1 e 2, 22 e 23 do Código penal alemão (…)” O prazo de prescrição do procedimento criminal foi interrompido com a emissão do mandado de captura do Tribunal de Tiergarten de 22 de Maio de 2006. Segundo informação prestada pelo Mº Pº Alemão a fls. 231, datada de 28-03-2007, “a Srª AA é suspeita de ter dado instruções ao seu advogado de Bad Aibling (Baviera) ou pessoalmente ou por telecomunicações, para apresentar uma queixa cível no Amtsgericht Tiergarten (tribunal local) em Berlim, a 23 de Dezembro de 2003, com base em falsas informações quanto à justificação dada por ela para cobrar dívidas contraídas pela sua familiar falecida, BB a fim de forçar os herdeiros/sucessores de BB a pagarem cerca de 300.000 euros à interessada. Não temos nenhuma indicação sobre a questão de saber se a ordem foi dada a partir de Portugal ou de outro país, mas o formulário (da queixa?/ do requerimento?) foi assinado na Alemanha e enviado para um tribunal alemão. Assim, seria aconselhável que o tribunal apresentasse quaisquer outras questões de um modo mais específico. A acusação ainda não foi apresentada ao Landgericht (Tribunal Regional) de Berlim porque, nos termos do código de processo penal alemão, a acusação e o julgamento terão lugar regularmente quando for assegurada a presença da interessada” Esclarece-se que “se a Srª AA for entregue, será formalmente acusada e terá de ir a julgamento no Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim) se a acusação for aceite pelo Tribunal. A decisão sobre se a mesma terá de ficar detida até ao final do julgamento cabe igualmente ao tribunal. Dado que a Srª AA foi notificada pela polícia da Baviera sobre a queixa apresentada contra ela, entende-se não ser necessária carta rogatória”. E relativamente a explicações sobre o Código de Processo Penal Alemão, o Mº Pº, em 02-07-2007, a fls. 236 a 238, informava: “1. A Sr.ª AA ainda não foi acusada. Como na Alemanha não existe julgamento na ausência o arguido deve estar fisicamente presente para ser acusado em tribunal. 2. O mandado de detenção europeu emitido contra a Sr.ª AA baseia-se essencialmente no mandado de detenção a nível interno, emitido pelo juiz de instrução em 22 de Maio de 2006. Por conseguinte, logo que a Sr.ª AA chegue à Alemanha será detida.” * O crime assacado à procurada é uma burla na forma tentada. No início do processo foi colocada a questão de se estar eventualmente perante também um crime de falsificação de documento. A questão seria de colocar por estar em causa uma tentativa de cobrança de alegado crédito titulado por documentos de assunção de dívida por parte da autora da herança e atendendo-se a que então estaria em causa eventual falsificação de assinatura da falecida ou “falsas informações quanto à justificação dada por ela (procurada) para cobrar dívidas contraídas pela sua familiar falecida”. A este propósito as dúvidas foram desfeitas e esclarecidas com a informação prestada em 02-02-2007 pela Promotora Pública de Berlim, a fls. 177/8, traduzida em fax de 13-02-07, onde se esclarece: “A ré não é acusada de falsificação de documento. Segundo o direito penal alemão uma falsificação de documento é caracterizada por elaboração de documento falso, falsificação de um documento verdadeiro ou emprego de um documento falso ou falsificado. A apresentação de uma fotocópia reconhecível como tal somente é considerada falsificação de documento, quando se trata da cópia de um documento, em contraposição à cópia de partes soltas dispostas umas sobre as outras. As investigações revelaram que os títulos de dívida com quase certeza absoluta não foram assinados pela emitente BB. Contudo, não foi possível encontrar os originais nos quais as cópias se baseiam. Não podemos excluir a possibilidade de que trata-se tão somente de partes soltas dispostas umas sobre as outras. Além disso, as fotocópias não chegaram a ser apresentadas ao tribunal.” 1ª Questão Estar-se-á perante a verificação de uma causa de não execução ou de recusa facultativa de execução do mandado, mais concretamente, a prevista na alínea h) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003? A recorrente defende a afirmativa ao longo do que expõe nas conclusões 1ª a 23ª. Dispõe o citado artigo: 1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: h) O mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que: i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou de aeronaves portugueses; ou ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional. Sobre aplicação da lei penal no espaço dispõe o artigo 4º do Código Penal, com a epígrafe “Aplicação no espaço: princípio geral”: «Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados: Em território português, seja qual for a nacionalidade do agente; ou A bordo de navios ou aeronaves portugueses». Estas disposições consagram o princípio da territorialidade na aplicação da lei penal no espaço, o qual já estava consagrado no artigo 53º, nºs 1 e 2, do Código Penal de 1886. Segundo este princípio-regra e basilar, que continua a dominar a aplicação da lei penal no espaço, a legislação penal do Estado pune todas as infracções cometidas no seu território (definido no artigo 5º da CRP), cometidas por qualquer cidadão, entendendo-se território nacional com a extensão conferida pelo princípio corolário daquele, o chamado princípio da bandeira ou do pavilhão, sendo recente o caso de alargamento da aplicação no espaço das leis penal e contra-ordenacional portuguesas a casos de ilícitos cometidos a bordo de aeronaves civis em voos comerciais, constante do Decreto-Lei nº 254/2003, de 18-10. O princípio é completado pelos princípios da protecção dos interesses nacionais, da nacionalidade - da personalidade activa e da personalidade passiva - e da pluralidade da prática do crime, também designado de princípio da competência ou da aplicação universal ou princípio do direito mundial - sobre estas distinções, cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 12ª edição, em anotação aos artigos 4º e 5º e Manuel António Lopes Rocha, A Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, in Jornadas de Direito Criminal, edição do CEJ, 1983, 118 e ss. Estes princípios mostram-se consagrados no artigo 5º, prevendo-se os casos em que ainda é aplicável a lei penal portuguesa a factos cometidos fora do território nacional, com as restrições previstas no artigo 6º. A aplicação do princípio da territorialidade pressupõe resolvida a questão da sede do crime. A propósito da determinação do lugar da prática da infracção debatem-se as doutrinas da actividade ou execução e do evento. A aceitação cumulativa das duas doutrinas, resultante de premências da vida moderna e da facilidade e frequência de prática de crimes à distância, deu origem à chamada solução plurilateral, já defendida anteriormente pela doutrina, como Eduardo Correia, Direito Criminal, 1, p. 179 (defendendo ser a solução exigida pelo interesse de que, em virtude de diferentes critérios usados pelas leis de diferentes países, os criminosos não fiquem impunes) e a que Hans-Heinrich Jescheck chama teoria da ubiquidade. No Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, tradução espanhola, edições Bosch, 1981, de Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde, no capítulo IV da 1ª Parte, fls. 239 a 241, a propósito do lugar de comissão, expende este autor, a propósito do artigo 9º do Código Penal da então República Federal da Alemanha: “O lugar de comissão de um facto é decisivo para a questão de saber se o poder punitivo de determinado Estado se deve basear no princípio da territorialidade ou deve buscar-se outro ponto de conexão. A questão de saber quais são os elementos que servem para determinar o lugar de comissão foi durante muito tempo objecto de discussão técnica. A teoria da actividade atende ao lugar em que o autor actuou, ou em caso de omissão, devia ter actuado. A teoria do resultado atende, pelo contrário, ao lugar onde se produziu o resultado típico. Actualmente é dominante a teoria da ubiquidade. Esta teoria considera como lugar de comissão tanto o lugar da acção como o do resultado típico. Invoca-se para tanto a equivalência da acção e resultado para o conteúdo criminal do facto e a necessidade de colmatar as lacunas que surgem com a aplicação do princípio da territorialidade. No que se refere à acção como ponto de conexão, o lugar da comissão nos crimes de simples actividade determina-se unicamente pela acção típica, da qual é necessário que se cometa só uma parte em território nacional e, nos crimes de resultado, pela acção e pelo resultado. Os actos preparatórios podem servir de base ao lugar da comissão do facto quando se apresentam como contributo ao facto de um co-autor”. E a propósito de tentativa esclarece: “A tentativa entende-se cometida em território nacional quando o autor tiver actuado no estrangeiro mas o resultado deveria produzir-se em território nacional e inversamente”. A teoria da ubiquidade foi defendida entre nós pelo Professor Figueiredo Dias no estudo La compétence des jurisdictions pénales portugaises pour les infractions commises à l´ étranger, separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1966, p. 10 e segs. Cavaleiro Ferreira, segundo Apontamentos das Lições de Direito Penal proferidas ao 5º ano jurídico, edição da FDL, ano de 1972-1973, Fasc. 15 e 16, p. 180/2, expendia: “As posições que têm sido sustentadas acerca da determinação do lugar do delito são as mesmas que foram apresentadas quanto ao tempo do delito. Segundo a doutrina da actividade, todo o delito é cometido no lugar em que se exerce a acção criminosa do delinquente. Segundo a teoria do evento, o delito deve considerar-se cometido no lugar onde se verificou o resultado danoso. Finalmente, a doutrina da ubiquidade afirma que o delito se poderá considerar cometido tanto num como no outro lugar”. Adiantava que, no que respeitava à competência internacional da lei portuguesa, havia sido seguida a doutrina da ubiquidade no artigo 46º e §§ do Código de Processo Penal. Desde que qualquer elemento do crime fosse praticado em Portugal, toda a infracção se devia considerar cometida em território português. E finalizava: “Com a adopção da doutrina da ubiquidade, o direito penal português é aplicável aos factos que se realizem só parcialmente em território nacional. Ainda que só a actividade, ou só o evento, ou só uma parte do evento, se tenha realizado em território nacional, a lei penal será sempre aplicável porque todo o crime se considera cometido em território nacional”. O mesmo Professor retoma o tema nas Lições de Direito Penal, Editorial Verbo, 1987, I, p. 26 a 31, dizendo: «O C. Penal de1886 era omisso sobre a determinação do lugar do delito; a doutrina portuguesa então ponderou largamente a questão; intervieram no seu estudo e discussão com especial relevo os professores Henriques da Silva, Pedro Martins e Caeiro da Mata. A questão foi resolvida pelo Cód. de Proc. Penal com base na opinião dominante e que foi a dos dois últimos autores citados, ou seja a chamada doutrina da “ubiquidade”». E que “a solução legislativa do art. 46º do CPP (de 1929) está fundamentalmente recolhida pelo art. 7º do (então) novo Cód. Penal”. Na jurisprudência, no acórdão do STJ, de 21-12-1983, in BMJ 332, 341, dizia-se: O actual Código Penal no seu artigo 7º consagra a teoria da ubiquidade quanto ao lugar do delito, em clara consonância com a ideia da plenitude da soberania portuguesa sobre o território nacional, anotando-se aí que a teoria da ubiquidade é a mais ampla concepção da sede do delito já que tem em conta o lugar, o processo de execução, o resultado e o efeito intermédio. Em anotação a este acórdão do STJ, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118º, p.17, escrevia o Professor Figueiredo Dias: «O art. 7.º do CP consagra a chamada solução plurilateral ou da ubiquidade, em termos particularmente amplos e consonantes com a ideia da plenitude da soberania portuguesa sobre o território nacional. Basta, por isso, que a infracção tenha com o território português qualquer dos elementos de conexão mencionados com aquele preceito - acção, nos crimes respectivos; a acção esperada nos casos de omissão; ou o resultado típico - para que deva concluir-se ter sido o crime praticado em Portugal…» O Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23-09, procurou resolver a questão no artigo 7º, cujo texto inicial era sob a epígrafe “Lugar da prática do facto” o seguinte: «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico se tenha produzido». Redacção praticamente simétrica encontra-se na definição do lugar da prática do facto no artigo 6º do DL 433/82, de 27/10 - regime geral das contra-ordenações. O texto teve uma alteração (ligeira) em 1995, substituindo-se apenas o tempo verbal “tenha produzido” por “tiver produzido”, sendo a seguinte a redacção actual, introduzida pela Lei nº 65/98, de 2 de Setembro – 4.ª alteração do Código Penal - entrada em vigor em 07-09-1998 e intocada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro: 1 – O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiverem produzido. 2 – No caso de tentativa, o facto considera-se igualmente praticado no lugar em que, de acordo com a representação do agente, o resultado se deveria ter produzido. Este nº 2 corresponde a inovação introduzida pela citada reforma de 1998, não tendo correspondente, quer na versão original de 1982, quer na 3ª alteração operada em 1995 pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15-03. Estas alterações foram justificadas na exposição de motivos da proposta de lei nos seguintes termos: “… Modifica-se a regra de determinação do lugar da prática do facto (artigo 7º), contemplando-se, por um lado, o lugar em que se produziu o resultado não compreendido no tipo de crime e, por outro, o lugar em que, no caso de tentativa, se deveria ter produzido o resultado típico. Na primeira hipótese, utiliza-se o conceito de consumação material de crime, através de uma linguagem de que o Código Penal se prevalece no artigo 24º. Assim, nos crimes formais (e, mais genericamente, nos crimes de perigo), será aplicável a lei penal portuguesa, apesar de o agente ter actuado no estrangeiro, desde que a lesão do bem jurídico ocorra em Portugal. Na segunda hipótese – e seguindo a mesma ideia de reforço da validade da lei penal portuguesa – consagra-se um critério que atende à representação do agente, para determinar o lugar o lugar em que o crime se teria consumado se a tentativa fosse bem sucedida”. Esta inovação respeitante à tentativa corresponde, segundo nos parece, à recepção dos ensinamentos de Jescheck, não só face ao já referido trecho, mas também quando, a fls. 706, ao encarar o problema da delimitação entre tentativa e preparação, discorre que há que partir da «representação do autor do facto», isto é, do plano do agente, acolhendo-se um critério subjectivo. Volvendo ao nosso caso. È inquestionável que a burla perfectibilizar-se-ia em Berlim. Tudo começa com um procedimento cível de tentativa de cobrança de alegado crédito da procurada sobre as forças da herança de uma falecida familiar, BB, desconhecendo-se onde residiria…os títulos de crédito seriam documentos a titular mútuos, que teriam sido celebrados entre a procurada, na qualidade de mutuante e a autora da herança demandada, como mutuária, desconhecendo-se a data da abertura da herança, sabendo-se que estariam em causa 4 títulos, datados de 17-07-1991, 01-07-1992, 21-10-1992 e 30-09-2003, desconhecendo-se os montantes constantes de cada título e se face à lei portuguesa, supondo-se ser a aplicável, tais mútuos seriam nulos por falta de forma ou não. Pelo que resulta dos elementos trazidos a este procedimento, a adjectivação desta tentativa de cobrança de crédito sobre a referida herança, ter-se-á processado em termos que, a nível de processo nacional, estará muito próximo do recurso ao procedimento de injunção, previsto no Decreto-Lei nº 269/98, de 01-09, republicado pelo DL 107/05, de 01-07 (procedimento destinado a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato), que era inicialmente de aplicar à cobrança de créditos provenientes de contratos de baixo valor e que a partir do Decreto-Lei nº 32/03, de 17-02, passou a abranger a cobrança de créditos de valor muito superior, de tal forma que a adjectivação deste modo de cobrança passou a ser transversal, abrangendo dívidas de montantes mais elevados e a poderem ser processadas, caso não funcione a injunção, com a dedução de oposição ou no caso de frustração de notificação, nas formas de processo comum - sumária e ordinária. Ao deduzir o pedido o autor não carece de juntar desde logo documento comprovativo do crédito, pois, a não haver oposição, é logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo. Daí, não terem sido juntos os títulos de dívida ao requerimento, como se informa a fls.177. Tal acção terá sido muito provavelmente suspensa por prejudicialidade, até ser esclarecida no processo crime competente e de que emergiu este mandado, a questão da alegada viciação dos títulos de crédito apresentados. Atendendo a todo este quadro, dúvidas não haverá de que, mesmo que alguns dos actos tenham sido praticados em Portugal, o resultado deveria produzir-se em território alemão, pois evidente é que a cobrança da dívida efectivar-se-ia em Berlim, onde a injunção foi proposta. Após a propositura da acção das duas uma: ou os herdeiros não deduziam oposição e era desde logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo, ou era deduzida oposição, e a acção prosseguiria para ser declarado o direito de crédito. O que significa que sempre o reembolso dos alegados mútuos, ou o enriquecimento ilegítimo, teriam lugar em Berlim. O resultado da acção deveria, pois, produzir-se na Alemanha. Se o resultado se deveria ter produzido em Berlim, de acordo com o plano e a representação da procurada, o facto considera-se praticado …em Berlim. É o que resulta do nº 2 do artigo 7º do Código Penal. Sendo assim, afastada fica a possibilidade de recusa prevista no artigo 12º, nº 1, alínea h) da Lei nº 65/03. Ainda relacionada com a recusa, invoca a recorrente, nas conclusões 24ª e 25ª, a sua idade e vivência em Portugal, alegando ter 76 anos de idade, repetindo o que dissera no requerimento de fls. 243 a 249, o que só pode ser entendido como manifesto, e certamente lamentável, lapsus calami, já que não pretenderia a recorrente alcandorar-se a patamar etário, que só será atingido passados que sejam três lustres. Na verdade, tendo nascido em 29-12-1946, conta actualmente (e muito recentemente, há escassos 4 dias), apenas com 61 anos de idade. Alega ainda viver no País há 40 anos, ter nacionalidade portuguesa desde 1965, ano em que casou, tendo aqui 2 filhos e netos, gerindo um hotel em Lisboa, de que é proprietária, como afirmou nas primeiras declarações e repetira no mesmo local. Pese embora toda esta vivência, consta do auto de audiência que “Atento o facto de a detida não falar e entender a Língua Portuguesa e, por conseguinte, não prescindir de intérprete, foi, nos termos do disposto no art. 92º do C. P. Penal, nomeada intérprete a Sra. ...”, a quem no final foram fixados os competentes honorários. No que respeita à questão do estado de saúde, invocada nas conclusões 26ª e 27ª, remete-se para o que consta do acórdão recorrido. Resolvida a questão da causa de não execução facultativa suscitada pela procurada, de acordo com a clara solução legal dada pelo nº 2 do artigo 7º do Código Penal, no sentido já exposto, parece despiciendo tecer outras considerações relativamente às duas outras questões colocadas em recurso. Não obstante, não se deixará de abordar as mesmas. 2ª Questão Nas conclusões 28ª a 39ª a recorrente invoca a violação do disposto no artigo 21º, n.º s 1, 2 e 3 da Lei nº 65/03, insurgindo-se contra o decidido na parte em que considerou irrelevante a produção de prova por si apresentada. Em causa está a pretensão da recorrente de que fosse admitida prova de que todos os factos penalmente relevantes teriam ocorrido em Portugal e o facto de ter sido considerada irrelevante para a decisão essa prova, bem como a própria audição, como requerera. A tese do acórdão recorrido é esta: afastada a análise da questão na perspectiva da falsificação (o que de resto já havia sido explicitado logo no início do processo, aquando da audiência de 24-11-2006, como se vê de forma clara de fls. 27), haveria que analisar se face à burla a causa de exclusão seria relevante, atendendo a que a autoridade emitente considerava o crime como cometido na Alemanha. É sobre esta consideração e contra o indeferimento da sua audição que a recorrente se insurge. Diz o acórdão recorrido, a fls. 289, que não se verifica a invocada causa facultativa de exclusão, mesmo em relação à subsistente burla, face à problemática da territorialidade. E justifica essa sua posição nestes termos: “ Na verdade, todo o iter criminis se terá desenrolado, quase na totalidade, excepto no respeitante à eventual ordem da arguida ao seu advogado, eventualmente a partir de Portugal, em território alemão. Qualquer declaração da arguida sobre esta matéria no âmbito deste processo de mde seria repisar do mesmo e pura perda de tempo. Por isso foi que se entendeu desnecessário ouvi-la de novo, já que, mesmo aceitando que tal pudesse ser verdade, não alteraria uma vírgula o sentido da solução”. (sublinhados nossos) “Acresce que não há processo criminal pelos mesmos factos em Portugal, nem tão pouco se manifestou nos autos que tal pudesse vir a acontecer, sequer por iniciativa do Mº Pº. A posição da defesa nesta matéria é manifestamente insuficiente para preenchimento da causa relevante (territorialidade) de exclusão do mde. O facto de a arguida dar ordem ao seu advogado a partir de Portugal não preenche senão um dos vários e subsequentes actos preparatórios e de execução da infracção, a concretizar praticamente, na sua grande maioria, em território alemão. Não encontramos pois, por aqui, razão de relevância daquela ordem, mesmo a ter surgido em território nacional, para afastar aquele pedido de execução de entrega para procedimento criminal”. A este respeito há que dizer desde já que o presente procedimento vai longo, encontrando-se a procurada em liberdade, verificando-se o exercício do contraditório e o manifesto propósito por parte do tribunal, desde o início, de esclarecer a situação, como desde logo decorre do pedido inicial de informações complementares, dos pedidos de esclarecimentos à autoridade emitente e à notificação de documentos juntos, de modo a que a arguida pudesse apreciá-los, o que não deixou de fazer. Na verdade, o original do MDE não trouxe nada de substancialmente diverso do que já constava dos autos, para mais subsistindo apenas o crime de tentativa de burla, sendo certo que em boa verdade nunca o emitente colocou a questão do crime de falsificação de documento, que só aqui foi colocada. 3ª Questão Directamente conexionada com esta questão, nas conclusões 40ª a 42ª, argui-se a inconstitucionalidade da interpretação das normas constantes das disposições conjugadas dos nºs 1, 2 e 3 do art. 21º e da alínea h) do nº 1 do art. 12º da lei 65/03, por a decisão recorrida ter negado à arguida o exercício do direito de ver averiguado se se verifica em concreto, a causa de recusa invocada, coarctando o seu direito à defesa constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, estando em causa o seguinte segmento: “qualquer declaração da arguida nesta matéria no âmbito deste processo de mde seria repisar do mesmo e pura perda de tempo”. Estabelece este preceito que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. A interpretação feita na decisão recorrida mostra-se fundamentada, tendo-se socorrido de todos os elementos que ao longo do processo foram sendo juntos, os quais foram apreciados e examinados, sendo correcta a análise efectuada à luz dos elementos fornecidos pelo Estado emitente, e o que é mais, embora não fundamentada dessa forma, de harmonia com a clara solução legal apontada para o caso de tentativa pela consagração da teoria da ubiquidade e do seu último desenvolvimento com a inovação introduzida em 1998. A prova pretendida (dos factos integradores da causa de recusa facultativa invocada), como se viu, era de todo inoperante e irrelevante, atendendo à solução do artigo 7º, nº 2 do Código Penal. Efectivamente, segundo a lei portuguesa a infracção, no todo ou em parte, não é de considerar como tendo sido cometida em território nacional, não se preenchendo, pois, o pressuposto da causa de recusa invocada. Conclui-se assim não terem sido preteridas as garantias de defesa da procurada. Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido. Custas pela recorrente, nos termos dos artigos 513º, nº1, do CPP e 74º, 87º, nº 1, a) e 89º do CCJ, com taxa de justiça de 10 UC. Lisboa, 02 de Janeiro de 2008 Raúl Borges (relator) Simas Santos Carmona da Mota

Sumário

II- Tal princípio é completado pelos da protecção dos interesses nacionais, da nacionalidade – da personalidade activa e da personalidade passiva – e da pluralidade da prática do crime, também designado por princípio da competência ou da aplicação universal ou princípio do direito mundial (sobre estas distinções cf. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 12.ª ed., anotação aos arts. 4.º e 5. º, e Lopes Rocha, A Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, pág. 118 e ss.). Estes princípios mostram-se consagrados no art. 5.º do CP, prevendo-se os casos em que ainda é aplicável a lei penal portuguesa a factos cometidos fora do território nacional, com as restrições previstas no art. 6.º.

III- A aplicação do princípio da territorialidade pressupõe resolvida a questão da sede do crime.

IV- O CP82, aprovado pelo DL 400/82, de 23-09, procurou resolver tal questão no art. 7.º, cujo texto inicial (sob a epígrafe “Lugar da prática do facto”) era o seguinte: «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico se tenha produzido», encontrando-se redacção praticamente simétrica no art. 6.º do DL 433/82, de 27-10 – Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas.

V- O texto teve uma alteração (ligeira) em 1995, substituindo-se apenas o tempo verbal «tenha produzido» por «tiver produzido», sendo a seguinte a redacção actual, introduzida pela Lei 65/98, de 02-09 – 4.ª alteração do CP –, entrada em vigor em 07-09-1998, e intocada pela Lei 59/2007, de 04-09:

«1- O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiverem produzido.

2- No caso de tentativa, o facto considera-se igualmente praticado no lugar em que, de acordo com a representação do agente, o resultado se deveria ter produzido».

VI- Este n.º 2 corresponde à inovação introduzida pela citada reforma de 1998, alteração que foi justificada na exposição de motivos da proposta de lei nos seguintes termos:

«Modifica-se a regra de determinação do lugar da prática do facto (artigo 7º), contemplando-se, por um lado, o lugar em que se produziu o resultado não compreendido no tipo de crime e, por outro, o lugar em que, no caso de tentativa, se deveria ter produzido o resultado típico. Na primeira hipótese, utiliza-se o conceito de consumação material de crime, através de uma linguagem de que o Código Penal se prevalece no artigo 24º. Assim, nos crimes formais (e, mais genericamente, nos crimes de perigo), será aplicável a lei penal portuguesa, apesar de o agente ter actuado no estrangeiro, desde que a lesão do bem jurídico ocorra em Portugal. Na segunda hipótese – e seguindo a mesma ideia de reforço da validade da lei penal portuguesa – consagra-se um critério que atende à representação do agente, para determinar o lugar em que o crime se teria consumado se a tentativa fosse bem sucedida».

VII- Numa situação em que:

- tudo começou com um procedimento cível de tentativa de cobrança de alegado crédito da procurada sobre as forças da herança de uma falecida familiar, desconhecendo-se onde residiria;

- os títulos de crédito seriam documentos a titular mútuos, que teriam sido celebrados entre a procurada, na qualidade de mutuante, e a autora da herança como mutuária, desconhecendo-se a data da abertura da herança, sabendo-se que estariam em causa quatro títulos, datados de 17-07-1991, 01-07-1992, 21-10-1992 e 30-09-2003, desconhecendo-se os montantes constantes de cada título e se face à lei portuguesa, supondo-se ser a aplicável, tais mútuos seriam nulos por falta de forma ou não;

- pelo que resulta dos elementos trazidos a este procedimento, a referida tentativa de cobrança de crédito sobre a herança ter-se-á processado em termos que, ao nível do processo nacional, estarão muito próximos do recurso ao procedimento de injunção, previsto no DL 269/98, de 01-09, e republicado pelo DL 107/05, de 01-07 (procedimento destinado a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato). Ao deduzir o pedido o autor não carece de juntar desde logo documento comprovativo do crédito, pois, a não haver oposição, é logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo. Tal acção terá muito provavelmente sido suspensa por prejudicialidade, até ser esclarecida no processo crime competente, de que emergiu este mandado, a questão da alegada viciação dos títulos de crédito apresentados; dúvidas não haverá de que, mesmo que alguns dos actos tenham sido praticados em Portugal, o resultado deveria produzir-se em território alemão, pois a cobrança da dívida efectivar-se-ia em Berlim, onde a injunção foi proposta. Após a propositura da acção, das duas uma: ou os herdeiros não deduziam oposição e era desde logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo, ou era deduzida oposição, e a acção prosseguiria para ser declarado o direito de crédito. Ou seja, sempre o reembolso dos alegados mútuos, ou o enriquecimento ilegítimo, teriam lugar em Berlim.

VIII- Ora, se o resultado da acção deveria produzir-se na Alemanha, de acordo com o plano e a representação da procurada, o facto considera-se ali praticado, como resulta do n.º 2 do art. 7.º do CP, assim ficando afastada a possibilidade de recusa de execução do mandado de detenção europeu prevista no art. 12.º, n.º 1, al. h), da Lei 65/03, de 23-08.

Texto Integral

Procedeu-se à audição da detida no mesmo dia, na presença de Mandatário e de Intérprete, tendo-se a mesma oposto à execução do mandado e declarado não renunciar ao princípio da especialidade, invocando como fundamento de oposição o motivo de recusa facultativa previsto no artigo 12º, nº 1, alínea h) da Lei 65/03, alegando que parte dos factos poderiam ter sido praticados em território português, que a dívida remontaria a 1992, estando em causa uma declaração que poderia ter sido emitida e assinada em Portugal, requerendo a concessão de um prazo de 10 dias para dedução de oposição e apresentação de provas.

Foi proferido despacho a deferir o pedido de apresentação de provas até dia 20 seguinte.

No que respeita a medida de coacção foi determinado que a procurada aguardasse a decisão sobre a execução do MDE em liberdade provisória, com sujeição à obrigação de apresentação diária à entidade policial na área da sua residência e à proibição de se ausentar sem autorização do Tribunal para fora da área do distrito de residência e do local de trabalho, bem como da proibição de se ausentar para o estrangeiro, devendo prestar TIR nos termos do artigo 196º do CPP.

Mais se determinou a requisição ao Tribunal Alemão, com muita urgência, de informação mais pormenorizada sobre o tipo de factos imputados, o território da sua prática, se havia indicação provável da sua comissão no todo ou em parte no território português e qual a medida de coacção efectivamente determinada para a arguida segundo a lei alemã. Sendo possível deveria também esclarecer se a fraude englobava ou não a prática de falsificação de documentos.

Sendo o pedido formulado em 17 a resposta foi junta em 20 seguinte - fls. 22 a 24 - dela se retirando no essencial que o Exmo. Procurador de Berlim respondia que os crimes foram cometidos em território alemão, existindo fortes indícios no que respeitava ao crime de burla, mas não no que dizia respeito ao crime de falsificação. E que de acordo com a lei germânica uma prisão preventiva devia ser ordenada e que a pena prevista era de dois anos de prisão.

Na audiência de 24-11-2006, destinada a alegações orais, a arguida apresentou prova testemunhal, indicando os nomes de quatro cidadãos e requereu a junção de três tipos de documentos.

Sobre o impetrado foi deliberado considerar desnecessária a junção de cópia de certidão de registo comercial da sociedade da arguida por se mostrar já assente a sua situação profissional, com base nas declarações iniciais.

Relativamente à prova testemunhal e aos dois outros tipos de documentos – cópia dos 4 documentos do reconhecimento de dívida em causa nos autos e cópia da injunção proposta no Tribunal de Berlim contra as 3 queixosas no processo crime alemão que deu origem ao MDE, o qual vinha acompanhado de cópia de carta de advogado alemão que propôs a injunção – foi deliberada a sua não admissão.

Para tanto foi considerado que atenta a causa de recusa invocada, pressupondo a ocorrência, ainda que parcial, dos factos em território português, relacionados com falsificação de documentos, face à resposta do Mº Pº alemão no sentido de que a investigação corria apenas por factos ocorridos na Alemanha e tão somente por crime de burla, era irrelevante a produção de prova para a formação da decisão do Colectivo, podendo os documentos ser relevantes apenas para a questão de mérito no processo alemão.

Por acórdão de 31-10-2006 foi determinada a execução definitiva do MDE contra a procurada, com entrega após o trânsito às autoridades alemãs para prossecução do procedimento criminal com referência aos §§ 263 (1, 2), 22, 23 do C.P. Alemão, ficando a decisão de entrega sujeita na sua execução à condição de a autoridade requerente garantir que a arguida será devolvida a Portugal para aqui cumprir pena ou medida de segurança privativas de liberdade em que venha a ser condenada na Alemanha.

Foi ainda ordenado, desde logo e independentemente do trânsito em julgado, se oficiasse à autoridade emitente para informar se prestava a garantia exigida.

“Sendo prestada, a execução, mesmo que tenha transitado em julgado a decisão, só se cumprirá depois de considerada válida tal garantia.

Se a garantia não for prestada, a execução não terá lugar e o processo será arquivado”.

Foi ainda mantida a medida de coacção fixada.

A arguida interpôs recurso da decisão – fls. 79 - apresentando a motivação de fls. 80 a 106.

Em 15-11-2006 foi dada informação de que as autoridades alemãs se comprometiam a que a procurada cumprisse pena em Portugal desde que o requeresse.

Por acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30-11-2006 - fls.132 a 163 - foi anulado o acórdão da Relação, por não enumerar a base factual imputada à arguida, exigida pelo artigo 3º, alínea e), da Lei 65/03, considerando tratar-se “de matéria absolutamente essencial à decisão da causa e ao exercício dos direitos de defesa da arguida”, devendo ser solicitado o MDE, e “na nova decisão, a Relação de Lisboa enumerar a matéria de facto imputada à arguida, e, eventualmente, outros elementos complementares que entenda necessários, nomeadamente quanto à situação processual e incriminação jurídico-penal, a colher junto da Entidade competente”.

Na Relação é proferido despacho a fls. 167, no sentido de serem satisfeitas as pretensões expostas no acórdão do STJ.

O Mº Pº de Berlim, em 02-02-2007, responde ao pedido formulado, acrescentando informações com referência aos factos imputados à “prescrutada”, conforme fls. 177/8.

Por não se mostrarem satisfeitos cabalmente os pedidos, nova insistência é feita por despacho de fls. 180, pedindo-se ainda outros esclarecimentos, insistindo-se a fls. 182 e 197.

Por despacho de fls. 234 foi ordenada a notificação à arguida da junção dos documentos.

A arguida exerceu o contraditório conforme fls. 243 a 249, aproveitando o ensejo para invocar condições pessoais, como adiantada idade e estado de saúde debilitado, requerendo a final a sua audição relativamente a matérias constantes do MDE e de esclarecimentos prestados pela Promotora Pública de Berlim.

Por despacho de fls. 253 v º foi considerado não se afigurar útil e necessária a audição requerida.

O Tribunal da Relação de Lisboa, em 06-11-2007, procedeu à elaboração de novo acórdão, de fls. 255 a 293, em cumprimento do decidido pelo STJ, em que em substância é repetida a decisão, acrescendo a inserção da matéria de facto assacada à arguida, referindo que a questão de saúde da arguida será apenas, se verdadeira for, motivo de suspensão temporária da entrega.

Irresignada, a procurada interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 304 a 329, que remata com as seguintes CONCLUSÕES:

1. Os presentes autos tiveram início com a detenção da arguida na sequência da emissão pelas autoridades alemãs de um Mandado de Detenção Europeu para prossecução de procedimento criminal contra a Recorrente.

2. De acordo com o MDE finalmente junto aos autos a Recorrente intentou uma intimação para pagamento num Tribunal Alemão contra os herdeiros de BB com base em declarações de dívida assinadas pela falecida BB.

3. Afirma-se ainda que a requerida, quando foi intentada a intimação para pagamento, sabia que as assinaturas constantes das declarações de dívida não tinham sido efectuadas pela BB.

4. A requerida confirmou a propositura da acção mas esclareceu que estava (e está) convencida de que as assinaturas apostas nos documentos efectivamente pertenciam a BB, convicção que saía reforçada pelo facto de das aludidas declarações constar igualmente a assinatura de uma testemunha, sendo que a própria requerida não havia presenciado a assinatura do documento.

5. De acordo com informação de uma Promotora Pública (fls. 177 e 178 dos autos) "as investigações revelaram que os títulos de dívida com quase certeza absoluta não foram assinados pela emitente BB".

6. Esclareceu-se que não se sabe se há ou não falsificação da assinatura ao contrário do que consta do MDE.

7. Acresce ainda que, tal como a Recorrente sempre afirmou e aceitando-se por mera cautela de patrocínio que os factos descritos no MDE são verdadeiros, os factos integrantes do tipo de burla na forma tentada sempre teriam sido praticados pela requerida em território nacional.

8. A requerida contactou, em Portugal, o seu advogado alemão (Dr. A...W...) pedindo-lhe que este tomasse as providências necessárias para reclamar o pagamento da dívida a que se achava ter direito.

9. A requerida nunca se deslocou para esse efeito ao território alemão tendo dado todas as instruções ao seu advogado a partir de Portugal, onde reside há mais de 40 anos.

10. A requerida não instruiu expressamente o advogado acerca de qual o concreto procedimento a adoptar pois além de não possuir formação em Direito desconhece por completo a lei alemã por residir no nosso país há mais de quarenta anos.

11. Foi o seu advogado que decidiu qual o melhor meio de obter o pagamento da dívida e apresentou o requerimento no Tribunal competente para obter uma intimação de pagamento. 12. A responsabilidade criminal é pessoal pelo que há que averiguar onde é que a requerida terá praticado os factos típicos que determinam a sua eventual responsabilidade nesta questão.

13. Hipótese que é até aceite pela Promotora Pública de Berlim: "não sabemos se a ré, cujo endereço em Portugal encontra-se (sic) no requerimento de remissão de intimação de pagamento, deu ao seu advogado as instruções referentes ao requerimento a partir de Portugal, ou pessoalmente no escritório do advogado."

14. Indubitavelmente o facto típico do ilícito in casu, e no concerne à requerida, consiste em ter dado instruções ao Advogado alemão para reclamar o pagamento de uma dívida que, segundo a "acusação", a requerida bem sabia não existir por se fundar em título falso.

15. E isto porque não existiu consumação do crime que a existir teria sido, esta sim, em território alemão.

16. O Tribunal "a quo" aceitou até que os factos ocorreram como ora se descrevem mas, ainda assim, concluiu que "o facto de a arguida dar ordem ao seu advogado a partir de Portugal não preenche senão um dos vários e subsequentes actos preparatórios e de execução da infracção, concretizar praticamente, na sua grande maioria, em território alemão. "

17. Porém, não é a emissão da ordem de propositura da acção no Tribunal alemão, ao contrário do que sustenta o Tribunal "a quo", um mero acto preparatório ou de execução mas sim o único acto praticado pela requerida e o acto eventualmente gerador da sua responsabilidade criminal.

18. No caso em apreço, tendo a Recorrente transmitido as instruções ao seu advogado a partir de sua casa, em Portugal, impõe-se concluir que a totalidade dos factos foi praticada em território nacional, no que à intervenção da requerida concerne.

19. Pelo que se encontra preenchida a causa de recusa prevista na alínea h) do n.º 1 do art.12° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto, devendo ter sido, em conformidade, recusada a execução do mandado de detenção europeu.

20. E tal modo é forte a ligação dos factos em apreço ao território nacional que se impõe a recusa da entrega da Recorrente às autoridades alemãs.

21. Em poucos casos se verificará uma ligação tão forte ao território nacional como no caso em apreço, em que a totalidade dos factos praticados pela Requerida ocorreu em território nacional.

22. Sopesando os conflituantes interesses em apreço, deveria ter sido dada clara prevalência aos interesses do Estado português e não aos do Estado Requisitante por ser a ligação dos factos ao território nacional demasiado forte para poder ser relegada para plano secundário.

23. Pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que declare verificar-se a causa de recusa facultativa prevista na alínea h) do art.12° da lei 65/2003, de 23 de Agosto, e, em consequência, recuse o pedido de entrega da Requerida às autoridades alemãs nos termos melhor supra expostos.

24. Acresce ainda que requerida tem 76 anos e viveu em Portugal a esmagadora maioria da sua vida, tendo adquirido a nacionalidade portuguesa há mais de 40 anos, em 1965.

25. Desde há mais de 40 anos que a requerida vive em Portugal, onde actualmente gere um Hotel, e onde residem igualmente todos os seus filhos e netos.

26. O estado de saúde da requerida é debilitado e reclama cuidados médicos permanentes.

27. A requerida padece de reumatismo extenso e particularmente doloroso estando ainda a ser seguida e submetida a tratamentos relativos a doença do foro ginecológico.

28. A requerida requereu que fosse admitida prova de que todos os factos penalmente relevantes teriam ocorrido em Portugal.

29. Tendo apresentado não só a cópia dos reconhecimentos de dívida que se alegam ter aposta assinatura falsificada como ainda a cópia da acção judicial cuja propositura motiva a acusação de burla que impende sobre requerida e cópia de correspondência trocada com o advogado alemão que intentou a referida acção, da qual decorre indubitavelmente que a requerida deu instruções ao mesmo em Portugal e não na Alemanha.

30. Estranhamente o Tribunal recorrido, ao arrepio da sua posição inicial, nos termos da qual reconheceu a pertinência de tal prova, negou a produção de prova por parte da requerida, por a considerar irrelevante.

31. Apresentou ainda a arguida perante o Tribunal recorrido quatro testemunhas cuja audição requereu.

32. Três dessas testemunhas (L...S..., V...S... e F...C...do V...) intervieram na elaboração dos documentos de reconhecimento de dívida que cuja junção aos autos se requereu e que fundam não só a imputação da alegada falsificação mas também a da alegada burla.

33. A quarta testemunha, F...M..., que se deslocou expressamente da Alemanha para perante o Tribunal recorrido atestar que a arguida deu no nosso país as instruções que consubstanciam, no entender das autoridades alemãs, a prática de um crime de burla.

34. Toda a prova apresentada (documental e testemunhal) foi considerada irrelevante para a decisão de mérito a proferir.

35. Por via da decisão recorrida negou-se ainda o direito de a Recorrente prestar declarações acerca dos novos e decisivos elementos juntos aos autos concretamente, pasme-se, os factos constantes do original do MDE que finalmente fôra junto aos autos.

36. A Recorrente, quando foi ouvida, foi confrontada com os factos constantes da inserção do SIS que, como já sobejamente se encontra demonstrado, são imprecisos, insuficientes e até não coincidentes com a informação constante do MDE, estando, portanto, errados.

37. Por isso mesmo requereu, após a junção aos autos do original do MDE, que lhe fossem colhidas declarações quanto aos novos factos trazidos aos autos, concretamente os constantes do original do MDE, estes sim delimitadores do âmbito dos presentes autos.

38. A decisão recorrida considerou não se afigurar necessário ouvir a Recorrente pois tal audição "seria repisar do mesmo e pura perda de tempo."

39. Ao decidir deste modo a decisão recorrida violou as normas constantes dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º 21° da lei 65/2003, de 23 de Agosto, conjugadas com a alínea h) do n.º1 do art.º12° da mesma lei na medida em que estas estabelecem o direito do arguido a apresentar prova da verificação da causa de recusa de execução do MDE que invocou.

40. Recusando o Tribunal recorrido a exercer aquela que é a sua única função, enquanto entidade requisitada, em sede de execução de mandado de detenção europeu: averiguar se se verifica, em concreto, a causa de recusa de execução que a requerida invocou em sua defesa.

41. E ao ter negado à arguida o exercício desse direito, resultante das disposições conjugadas dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.o21° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto, o Tribunal recorrido coarctou intoleravelmente o seu direito à defesa constitucionalmente consagrado no n.º1 do art.º32° da CRP.

42. Procedendo a uma interpretação inconstitucional das normas conjugadas dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º21° e da alínea h) do n.º1 do art.º12° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto segundo a qual, apesar de a arguida ter invocado a causa de recusa constante da alínea h) do n.º1 do art.º12, "qualquer declaração da arguida nesta matéria no âmbito deste processo de mde seria repisar do mesmo e pura perda de tempo" é inconstitucional por violação da norma constante do n.º1 do art.º32° da CRP, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os efeitos legais.

Termos em que:

a) Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência deve a decisão recorrida ser revogada, por violação do disposto nos artigos 12°, n.º1, alínea h) e 21°, n.ºs 1, 2 e 3 ambos da Lei 65/2003, substituindo-se por outra que decida ser procedente a causa de recusa facultativa invocada pela recorrente;

b) Caso assim não se considere deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que conheça da causa de recusa invocada e determine a realização da prova cuja produção foi ilegalmente indeferida;

c) Em todo o caso deve ser declarada a inconstitucionalidade da interpretação efectuada pelo Tribunal recorrido por violação do disposto no n.º1 do art.º 32° da CRP.

O Mº Pº junto do Tribunal da Relação de Lisboa respondeu, conforme fls. 336 a 340, rematando com as seguintes conclusões (em transcrição):

1- As provas oferecidas pela recorrente, assim como a sua não audição são irrelevantes para a formação da decisão do Tribunal sobre a execução do MDE e os documentos que pretendia juntar poderão ser apenas relevantes, como tais, para a questão do mérito no próprio processo Alemão não tendo relevância para efeitos do MDE, pelo que decidiu bem o Tribunal ao indeferir a sua pretensão, não tendo sido afectadas as garantias de defesa da requerida. Não foram pois, violados os N° 1, 2 e 3, do art°. 21° conjugados com a alínea h) do art°, 21° da Lei 65/2003 de 23/08, nem o art°. 32°, nº. 1 da CRP .

2- Atento o princípio do conhecimento mútuo pelo qual se rege o MDE e o facto do crime ter sido praticado em Território Alemão a oposição deduzida é manifestamente irrelevante pelo que o Tribunal decidiu bem ao ordenar a execução do Mandado de Detenção Europeu e determinar a entrega da requerida às autoridades alemãs.

3- O Tribunal não interpretou as normas indicadas pela recorrente no sentido que esta pretende ter sido aquele em que o foram, não se verificando qualquer interpretação inconstitucional de tais normas.

Deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o Acórdão recorrido.

Colhido o visto legal, há que apreciar e decidir.

Sendo pelas conclusões que a recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o âmbito do recurso, são as seguintes as

Questões a apreciar e decidir

1- Mostra-se preenchida a causa de recusa (não execução) facultativa de execução do presente MDE prevista na alínea h) do nº1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003?

2- Violação das normas do artigo 21º, nºs 1, 2 e 3, da mesma Lei.

3- Inconstitucionalidade da interpretação feita no acórdão recorrido destas normas em conexão com aquele artigo 12º, nº.1, alínea h), com violação do artigo 32º, nº 1 da CRP.

Do mandado de detenção europeu

Como é sabido, com o advento do Mandado de Detenção Europeu criado pela Decisão Quadro nº 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, introduzido no direito interno pela Lei 65/2003, de 23 de Agosto, mudou-se por completo o panorama da extradição, enquanto instrumento de cooperação entre os Estados Membros.

O mandado de detenção europeu corresponde a uma forma de entrega de cidadãos condenados ou sujeitos a procedimento criminal, mais eficaz, mais rápida e flexível, com um processo simplificado, na tentativa, por um lado, de responder à nova realidade criminológica, internacionalizada e globalizada, e por outro, como projecção no plano da cooperação judiciária dos avanços no processo de integração europeia, procurando implementar-se um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, com o reconhecimento de que uma decisão tomada por uma autoridade judiciária competente de um Estado Membro deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União.

Esta nova forma de cooperação internacional e de entrega entre Estados da Comunidade entronca na Convenção Europeia de Extradição, feita em Paris, em 13 de Dezembro de 1957, a que se seguiu o Primeiro Protocolo Adicional, feito em Estrasburgo em 15 de Outubro de 1975 e o Segundo Protocolo Adicional, feito em Estrasburgo em 17 de Março de 1978, os quais vieram a ser aprovados, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 23/89, sendo a Convenção assinada em 27-04-1977 e os dois Protocolos assinados, igualmente em Estrasburgo, em 27-04-1977 e em 27-04-1978, tendo sido ratificada a Convenção pelo Decreto do Presidente da República nº 57/89, ambos publicados no DR-I Série, de 21-08-1989.

O procedimento extradicional veio a ter outros desenvolvimentos ao nível do direito convencional comunitário.

Assim acontece, desde logo, com um instrumento relevante para este novo processo -cfr. artigo 4º da Lei 65/2003 - o Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen a 14 de Junho de 1985 e a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985, assinada em Schengen em 19 de Junho de 1990, cujos Protocolo e Acordo de Adesão foram aprovados em 2 de Abril de 2002 pela Resolução da Assembleia da República, publicada sob o nº 53/93 no DR, nº 276, Série I-A, de 25-11-1993 e ratificados pelo Decreto do Presidente da República nº 55/93, publicado no mesmo Diário da República - cfr. Capítulo IV - artigos 55º a 66º.

Os Estados-Membros da Comunidade com o Tratado da União Europeia (TUE), assinado em 07-02-1992 e entrado em vigor em 01-11-1993 (Tratado de Maastricht), afirmaram a existência de um domínio de cooperação comum relacionados com a justiça e assuntos internos, impulsionando a cooperação judicial em matéria penal, como expressamente foi inscrito no Título VI - “Disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal”, criando-se então o terceiro pilar da União Europeia.

Na sequência são firmadas e estabelecidas, com base no então artigo K.3 do referido TUE, a Convenção relativa ao Processo Simplificado de Extradição entre os Estados Membros da União Europeia, assinada em Bruxelas em 10-03-1995, aprovada em 27-02-1997 para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada por Decreto do Presidente da República, de 22-05-1997, ambos publicados sob o nº 41/97, in DR, I Série - A, nº 138, de 18-06-1997 e a Convenção relativa à Extradição entre os Estados –Membros da União Europeia, assinada em Dublin, em 27-09-1996, aprovada em 28-05 -1998 para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada em 18-08-1998 por Decreto do Presidente da República, ambos publicados sob o nº 40/98, in DR, I Série - A, nº 205, de 05-09-1998, modificando esta Convenção o regime da Convenção de 1957, sendo que tais convenções não chegaram a entrar em vigor na totalidade dos Estados-Membros, uma vez que não foram ratificadas por todos eles.

A construção de um espaço judiciário comum e a cooperação judiciária em matéria penal ganha nova dimensão a partir do Tratado de Amesterdão, assinado em 02-10-1997, que entrou em vigor em 01-05-1999, ratificado por Decreto do Presidente da República nº 65/99, in DR, I Série –A, de 19-02-1999, que teve por ambição suprimir os entraves jurídicos à circulação das decisões judiciais, com a introdução de novos instrumentos normativos, passando os Estados Membros a dispor em matéria penal de “decisões” e “decisões-quadro”, com natureza vinculativa para os Estados Membros, quanto aos fins a alcançar.

Com o Plano de Acção de Viena, aprovado em 03-12-1998, estabeleceu-se a adopção de medidas tendentes a facilitar os procedimentos de extradição entre os Estados-Membros, assegurando que as duas convenções de extradição existentes adoptadas ao abrigo do TUE fossem efectivamente implementadas na prática.

Com o Conselho Europeu de Tampere, realizado em 15 e 16 de Outubro de 1999, operou-se avanço significativo.

Concluiu-se então que o procedimento formal de extradição deveria ser abolido entre os Estados-Membros no que dizia respeito às pessoas julgadas à revelia cuja sentença já tivesse transitado em julgado e substituído por uma simples transferência de pessoas.

No sentido da construção do tal espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça propugnado em Amesterdão, concluiu-se deverem as sentenças e decisões serem respeitadas e aplicadas em toda a União, para o que se mostrava necessário alcançar um mais elevado grau de compatibilidade e de convergência entre os diferentes sistemas jurídicos.

Lançam-se as bases do princípio da confiança mútua, com a verificação de que os Estados-Membros “atingiram um tal grau de integração económica e de solidariedade política que não é insensato partir do postulado de que devem confiar uns nos outros no domínio judiciário”, devendo os Estados prescindir de uma parcela da sua soberania penal para reconhecer, também, as pretensões punitivas estrangeiras, abrindo as fronteiras nacionais às decisões judiciais estrangeiras, consagrando-se, como pedra angular da cooperação judiciária, o princípio do reconhecimento mútuo.

O objectivo geral deste princípio é conferir à decisão judicial eficácia total e directa, em todo o território da União Europeia, criando operacionalidade ao exercício das acções por parte de cada um dos seus Estados Membros.

O Conselho em Novembro de 2000 adoptou um programa de medidas destinado a dar execução ao princípio, afirmando-se que “o reconhecimento mútuo assume (…) formas diversas, devendo ser procurado em todas as fases do processo penal, antes e depois da sentença”.

Os acontecimentos verificados nos EUA em 11 de Setembro de 2001 precipitaram esta evolução, sendo o impulso dado no Conselho Europeu extraordinário que se realizou dez dias depois, assinalando-se o acordo obtido quanto à introdução do mandado de detenção europeu que permite a entrega de pessoas procuradas directamente entre autoridades judiciárias, conferindo-se carácter prioritário à sua implementação

O Conselho da União Europeia adoptou a Decisão Quadro nº 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre Estados-Membros.

Este regime inovador substituiu as Convenções até então vigentes sobre extradição nas relações entre os Estados Membros da União.

Portugal adaptou o seu direito interno à Decisão Quadro através da publicação da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.

Previamente, através de revisão constitucional - a 5ª - que aditou o § 5 ao artigo 33º da CRP, viabilizou a extradição ou a entrega de cidadãos nacionais em consequência dos compromissos assumidos no domínio da cooperação judiciária penal no âmbito da União Europeia - Lei Constitucional nº 1/2001, de 12-12.

O MDE constitui a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo e por força da sua aplicação, a decisão quadro acaba com o processo de extradição entre os Estados Membros da União.

Como refere Anabela Miranda Rodrigues, O Mandado de Detenção Europeu - na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto? na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, nº 1, p. 23 e ss., a decisão quadro “substitui as convenções aplicáveis em matéria de extradição nas relações entre os Estados-Membros, sem prejuízo da sua aplicação nas relações entre Estados–Membros e Estados terceiros (art. 31º, nº1) …”

Nas relações entre os Estados da Comunidade, por força do MDE, o elemento chave do processo de “entrega” passou a ser o próprio “mandado” de detenção emitido pela autoridade judiciária competente, diversamente do que ocorre nas relações com o exterior do «território único», em que o elemento chave continua a ser o ”pedido”, o que se justificará por nesses casos não se estar perante os pressupostos (confiança recíproca entre os Estados Membros, o reconhecimento mútuo e o postulado do respeito efectivo pelos direitos fundamentais em toda a União Europeia) que justificam a judiciarização do processo de detenção e de entrega.

A propósito desta evolução vejam-se, para além do trabalho referido, O princípio do reconhecimento mútuo e o mandado de detenção europeu, por Ricardo Jorge Bragança de Matos, na mesma Revista, ano 14, nº 3, p. 325 a 367, A importância da cooperação judiciária internacional no combate ao branqueamento de capitais, por Euclides Dâmaso Simões, na Revista citada, ano 16, nº 3, p. 423 a 473 e O controlo da dupla incriminação e o mandado de detenção europeu, por Mário Elias Soltoski Júnior, no mesmo número, p. 475 a 494.

Factos a considerar

O Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência do decidido por este Supremo Tribunal, de acordo com os elementos disponíveis, quer na inserção SIS, quer no original do MDE, quer de acordo com os esclarecimentos prestados pela autoridade de emissão, enunciou a seguinte facticidade que está na base da emissão do mandado de detenção europeu proveniente dos citados Tribunal e processo alemães:

“Em Dezembro de 2003, a arguida (AA) apresentou ao Tribunal da Comarca de Weeding/Schöneberg - tribunal central para intimações de pagamento – um requerimento, que deu entrada no Tribunal em 23 de Dezembro de 2003, para obter uma intimação de pagamento contra a comunidade de herdeiros formada por CC, DD e EE. Como fundamento, encarregou o Advogado no processo (Dr. A...W...) de referir no pedido uma reclamação baseada na existência de 4 títulos de dívida assinados pela testadora BB para reembolso de uma dívida face à comunidade de herdeiros no valor total de 304.218,68 euros.

Quando apresentou o pedido, a arguida sabia que as assinaturas que figuravam nos títulos de dívida não tinham sido efectuadas pela testadora BB.

A arguida actuou com a intenção prévia de obter um pedido de reembolso de um empréstimo que não lhe cabia imputar à herança comum.

No entanto, não chegou a concretizar a emissão da relação de pagamento.

Grau de participação: autora da infracção”.

A emissão do MDE foi accionado pelo Ministério Público de Berlim, junto do Tribunal de Tiergarten, referindo-se a infracção punível com pena até 5 anos de prisão, a arguida estar referenciada como autora de crime tentado de burla, punível segundo os §§ 263, nºs 1 e 2, 22 e 23 do Código Penal Alemão, os factos reportarem-se a 23 de Dezembro de 2003, tendo ocorrido em Berlim.

Para além daquela matéria de facto o mandado continha as seguintes indicações:

Natureza e qualificação jurídica da (s) infracção/infracções e disposição legal/código aplicável: Qualificação jurídica da (s) infracção (ões): tentativa de burla.

Disposições legais aplicáveis: §§ 263 nºs 1 e 2, 22 e 23 do Código penal alemão (…)”

O prazo de prescrição do procedimento criminal foi interrompido com a emissão do mandado de captura do Tribunal de Tiergarten de 22 de Maio de 2006.

Segundo informação prestada pelo Mº Pº Alemão a fls. 231, datada de 28-03-2007, “a Srª AA é suspeita de ter dado instruções ao seu advogado de Bad Aibling (Baviera) ou pessoalmente ou por telecomunicações, para apresentar uma queixa cível no Amtsgericht Tiergarten (tribunal local) em Berlim, a 23 de Dezembro de 2003, com base em falsas informações quanto à justificação dada por ela para cobrar dívidas contraídas pela sua familiar falecida, BB a fim de forçar os herdeiros/sucessores de BB a pagarem cerca de 300.000 euros à interessada.

Não temos nenhuma indicação sobre a questão de saber se a ordem foi dada a partir de Portugal ou de outro país, mas o formulário (da queixa?/ do requerimento?) foi assinado na Alemanha e enviado para um tribunal alemão.

Assim, seria aconselhável que o tribunal apresentasse quaisquer outras questões de um modo mais específico.

A acusação ainda não foi apresentada ao Landgericht (Tribunal Regional) de Berlim porque, nos termos do código de processo penal alemão, a acusação e o julgamento terão lugar regularmente quando for assegurada a presença da interessada”

Esclarece-se que “se a Srª AA for entregue, será formalmente acusada e terá de ir a julgamento no Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim) se a acusação for aceite pelo Tribunal. A decisão sobre se a mesma terá de ficar detida até ao final do julgamento cabe igualmente ao tribunal.

Dado que a Srª AA foi notificada pela polícia da Baviera sobre a queixa apresentada contra ela, entende-se não ser necessária carta rogatória”.

E relativamente a explicações sobre o Código de Processo Penal Alemão, o Mº Pº, em 02-07-2007, a fls. 236 a 238, informava:

“1. A Sr.ª AA ainda não foi acusada. Como na Alemanha não existe julgamento na ausência o arguido deve estar fisicamente presente para ser acusado em tribunal.

2. O mandado de detenção europeu emitido contra a Sr.ª AA baseia-se essencialmente no mandado de detenção a nível interno, emitido pelo juiz de instrução em 22 de Maio de 2006. Por conseguinte, logo que a Sr.ª AA chegue à Alemanha será detida.”

O crime assacado à procurada é uma burla na forma tentada.

No início do processo foi colocada a questão de se estar eventualmente perante também um crime de falsificação de documento.

A questão seria de colocar por estar em causa uma tentativa de cobrança de alegado crédito titulado por documentos de assunção de dívida por parte da autora da herança e atendendo-se a que então estaria em causa eventual falsificação de assinatura da falecida ou “falsas informações quanto à justificação dada por ela (procurada) para cobrar dívidas contraídas pela sua familiar falecida”.

A este propósito as dúvidas foram desfeitas e esclarecidas com a informação prestada em 02-02-2007 pela Promotora Pública de Berlim, a fls. 177/8, traduzida em fax de 13-02-07, onde se esclarece:

“A ré não é acusada de falsificação de documento. Segundo o direito penal alemão uma falsificação de documento é caracterizada por elaboração de documento falso, falsificação de um documento verdadeiro ou emprego de um documento falso ou falsificado. A apresentação de uma fotocópia reconhecível como tal somente é considerada falsificação de documento, quando se trata da cópia de um documento, em contraposição à cópia de partes soltas dispostas umas sobre as outras. As investigações revelaram que os títulos de dívida com quase certeza absoluta não foram assinados pela emitente BB. Contudo, não foi possível encontrar os originais nos quais as cópias se baseiam. Não podemos excluir a possibilidade de que trata-se tão somente de partes soltas dispostas umas sobre as outras. Além disso, as fotocópias não chegaram a ser apresentadas ao tribunal.”

1ª Questão

Estar-se-á perante a verificação de uma causa de não execução ou de recusa facultativa de execução do mandado, mais concretamente, a prevista na alínea h) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003?

A recorrente defende a afirmativa ao longo do que expõe nas conclusões 1ª a 23ª.

Dispõe o citado artigo:

1- A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:

h) O mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que:

i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou de aeronaves portugueses; ou

ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.

Sobre aplicação da lei penal no espaço dispõe o artigo 4º do Código Penal, com a epígrafe “Aplicação no espaço: princípio geral”:

«Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados:

Em território português, seja qual for a nacionalidade do agente; ou

A bordo de navios ou aeronaves portugueses».

Estas disposições consagram o princípio da territorialidade na aplicação da lei penal no espaço, o qual já estava consagrado no artigo 53º, nºs 1 e 2, do Código Penal de 1886.

Segundo este princípio-regra e basilar, que continua a dominar a aplicação da lei penal no espaço, a legislação penal do Estado pune todas as infracções cometidas no seu território (definido no artigo 5º da CRP), cometidas por qualquer cidadão, entendendo-se território nacional com a extensão conferida pelo princípio corolário daquele, o chamado princípio da bandeira ou do pavilhão, sendo recente o caso de alargamento da aplicação no espaço das leis penal e contra-ordenacional portuguesas a casos de ilícitos cometidos a bordo de aeronaves civis em voos comerciais, constante do Decreto-Lei nº 254/2003, de 18-10.

O princípio é completado pelos princípios da protecção dos interesses nacionais, da nacionalidade - da personalidade activa e da personalidade passiva - e da pluralidade da prática do crime, também designado de princípio da competência ou da aplicação universal ou princípio do direito mundial - sobre estas distinções, cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 12ª edição, em anotação aos artigos 4º e 5º e Manuel António Lopes Rocha, A Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, in Jornadas de Direito Criminal, edição do CEJ, 1983, 118 e ss.

Estes princípios mostram-se consagrados no artigo 5º, prevendo-se os casos em que ainda é aplicável a lei penal portuguesa a factos cometidos fora do território nacional, com as restrições previstas no artigo 6º.

A aplicação do princípio da territorialidade pressupõe resolvida a questão da sede do crime.

A propósito da determinação do lugar da prática da infracção debatem-se as doutrinas da actividade ou execução e do evento. A aceitação cumulativa das duas doutrinas, resultante de premências da vida moderna e da facilidade e frequência de prática de crimes à distância, deu origem à chamada solução plurilateral, já defendida anteriormente pela doutrina, como Eduardo Correia, Direito Criminal, 1, p. 179 (defendendo ser a solução exigida pelo interesse de que, em virtude de diferentes critérios usados pelas leis de diferentes países, os criminosos não fiquem impunes) e a que Hans-Heinrich Jescheck chama teoria da ubiquidade.

No Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, tradução espanhola, edições Bosch, 1981, de Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde, no capítulo IV da 1ª Parte, fls. 239 a 241, a propósito do lugar de comissão, expende este autor, a propósito do artigo 9º do Código Penal da então República Federal da Alemanha:

“O lugar de comissão de um facto é decisivo para a questão de saber se o poder punitivo de determinado Estado se deve basear no princípio da territorialidade ou deve buscar-se outro ponto de conexão.

A questão de saber quais são os elementos que servem para determinar o lugar de comissão foi durante muito tempo objecto de discussão técnica. A teoria da actividade atende ao lugar em que o autor actuou, ou em caso de omissão, devia ter actuado. A teoria do resultado atende, pelo contrário, ao lugar onde se produziu o resultado típico. Actualmente é dominante a teoria da ubiquidade. Esta teoria considera como lugar de comissão tanto o lugar da acção como o do resultado típico. Invoca-se para tanto a equivalência da acção e resultado para o conteúdo criminal do facto e a necessidade de colmatar as lacunas que surgem com a aplicação do princípio da territorialidade.

No que se refere à acção como ponto de conexão, o lugar da comissão nos crimes de simples actividade determina-se unicamente pela acção típica, da qual é necessário que se cometa só uma parte em território nacional e, nos crimes de resultado, pela acção e pelo resultado.

Os actos preparatórios podem servir de base ao lugar da comissão do facto quando se apresentam como contributo ao facto de um co-autor”.

E a propósito de tentativa esclarece: “A tentativa entende-se cometida em território nacional quando o autor tiver actuado no estrangeiro mas o resultado deveria produzir-se em território nacional e inversamente”.

A teoria da ubiquidade foi defendida entre nós pelo Professor Figueiredo Dias no estudo La compétence des jurisdictions pénales portugaises pour les infractions commises à l´ étranger, separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1966, p. 10 e segs.

Cavaleiro Ferreira, segundo Apontamentos das Lições de Direito Penal proferidas ao 5º ano jurídico, edição da FDL, ano de 1972-1973, Fasc. 15 e 16, p. 180/2, expendia:

“As posições que têm sido sustentadas acerca da determinação do lugar do delito são as mesmas que foram apresentadas quanto ao tempo do delito.

Segundo a doutrina da actividade, todo o delito é cometido no lugar em que se exerce a acção criminosa do delinquente.

Segundo a teoria do evento, o delito deve considerar-se cometido no lugar onde se verificou o resultado danoso.

Finalmente, a doutrina da ubiquidade afirma que o delito se poderá considerar cometido tanto num como no outro lugar”.

Adiantava que, no que respeitava à competência internacional da lei portuguesa, havia sido seguida a doutrina da ubiquidade no artigo 46º e §§ do Código de Processo Penal. Desde que qualquer elemento do crime fosse praticado em Portugal, toda a infracção se devia considerar cometida em território português.

E finalizava: “Com a adopção da doutrina da ubiquidade, o direito penal português é aplicável aos factos que se realizem só parcialmente em território nacional. Ainda que só a actividade, ou só o evento, ou só uma parte do evento, se tenha realizado em território nacional, a lei penal será sempre aplicável porque todo o crime se considera cometido em território nacional”.

O mesmo Professor retoma o tema nas Lições de Direito Penal, Editorial Verbo, 1987, I, p. 26 a 31, dizendo: «O C. Penal de1886 era omisso sobre a determinação do lugar do delito; a doutrina portuguesa então ponderou largamente a questão; intervieram no seu estudo e discussão com especial relevo os professores Henriques da Silva, Pedro Martins e Caeiro da Mata.

A questão foi resolvida pelo Cód. de Proc. Penal com base na opinião dominante e que foi a dos dois últimos autores citados, ou seja a chamada doutrina da “ubiquidade”».

E que “a solução legislativa do art. 46º do CPP (de 1929) está fundamentalmente recolhida pelo art. 7º do (então) novo Cód. Penal”.

Na jurisprudência, no acórdão do STJ, de 21-12-1983, in BMJ 332, 341, dizia-se: O actual Código Penal no seu artigo 7º consagra a teoria da ubiquidade quanto ao lugar do delito, em clara consonância com a ideia da plenitude da soberania portuguesa sobre o território nacional, anotando-se aí que a teoria da ubiquidade é a mais ampla concepção da sede do delito já que tem em conta o lugar, o processo de execução, o resultado e o efeito intermédio.

Em anotação a este acórdão do STJ, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118º, p.17, escrevia o Professor Figueiredo Dias: «O art. 7.º do CP consagra a chamada solução plurilateral ou da ubiquidade, em termos particularmente amplos e consonantes com a ideia da plenitude da soberania portuguesa sobre o território nacional. Basta, por isso, que a infracção tenha com o território português qualquer dos elementos de conexão mencionados com aquele preceito - acção, nos crimes respectivos; a acção esperada nos casos de omissão; ou o resultado típico - para que deva concluir-se ter sido o crime praticado em Portugal…»

O Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23-09, procurou resolver a questão no artigo 7º, cujo texto inicial era sob a epígrafe “Lugar da prática do facto” o seguinte: «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico se tenha produzido».

Redacção praticamente simétrica encontra-se na definição do lugar da prática do facto no artigo 6º do DL 433/82, de 27/10 - regime geral das contra-ordenações.

O texto teve uma alteração (ligeira) em 1995, substituindo-se apenas o tempo verbal “tenha produzido” por “tiver produzido”, sendo a seguinte a redacção actual, introduzida pela Lei nº 65/98, de 2 de Setembro – 4.ª alteração do Código Penal - entrada em vigor em 07-09-1998 e intocada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro:

1- O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiverem produzido.

2- No caso de tentativa, o facto considera-se igualmente praticado no lugar em que, de acordo com a representação do agente, o resultado se deveria ter produzido.

Este nº 2 corresponde a inovação introduzida pela citada reforma de 1998, não tendo correspondente, quer na versão original de 1982, quer na 3ª alteração operada em 1995 pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15-03.

Estas alterações foram justificadas na exposição de motivos da proposta de lei nos seguintes termos:

“… Modifica-se a regra de determinação do lugar da prática do facto (artigo 7º), contemplando-se, por um lado, o lugar em que se produziu o resultado não compreendido no tipo de crime e, por outro, o lugar em que, no caso de tentativa, se deveria ter produzido o resultado típico. Na primeira hipótese, utiliza-se o conceito de consumação material de crime, através de uma linguagem de que o Código Penal se prevalece no artigo 24º. Assim, nos crimes formais (e, mais genericamente, nos crimes de perigo), será aplicável a lei penal portuguesa, apesar de o agente ter actuado no estrangeiro, desde que a lesão do bem jurídico ocorra em Portugal. Na segunda hipótese – e seguindo a mesma ideia de reforço da validade da lei penal portuguesa – consagra-se um critério que atende à representação do agente, para determinar o lugar o lugar em que o crime se teria consumado se a tentativa fosse bem sucedida”.

Esta inovação respeitante à tentativa corresponde, segundo nos parece, à recepção dos ensinamentos de Jescheck, não só face ao já referido trecho, mas também quando, a fls. 706, ao encarar o problema da delimitação entre tentativa e preparação, discorre que há que partir da «representação do autor do facto», isto é, do plano do agente, acolhendo-se um critério subjectivo.

Volvendo ao nosso caso.

È inquestionável que a burla perfectibilizar-se-ia em Berlim.

Tudo começa com um procedimento cível de tentativa de cobrança de alegado crédito da procurada sobre as forças da herança de uma falecida familiar, BB, desconhecendo-se onde residiria…os títulos de crédito seriam documentos a titular mútuos, que teriam sido celebrados entre a procurada, na qualidade de mutuante e a autora da herança demandada, como mutuária, desconhecendo-se a data da abertura da herança, sabendo-se que estariam em causa 4 títulos, datados de 17-07-1991, 01-07-1992, 21-10-1992 e 30-09-2003, desconhecendo-se os montantes constantes de cada título e se face à lei portuguesa, supondo-se ser a aplicável, tais mútuos seriam nulos por falta de forma ou não.

Pelo que resulta dos elementos trazidos a este procedimento, a adjectivação desta tentativa de cobrança de crédito sobre a referida herança, ter-se-á processado em termos que, a nível de processo nacional, estará muito próximo do recurso ao procedimento de injunção, previsto no Decreto-Lei nº 269/98, de 01-09, republicado pelo DL 107/05, de 01-07 (procedimento destinado a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato), que era inicialmente de aplicar à cobrança de créditos provenientes de contratos de baixo valor e que a partir do Decreto-Lei nº 32/03, de 17-02, passou a abranger a cobrança de créditos de valor muito superior, de tal forma que a adjectivação deste modo de cobrança passou a ser transversal, abrangendo dívidas de montantes mais elevados e a poderem ser processadas, caso não funcione a injunção, com a dedução de oposição ou no caso de frustração de notificação, nas formas de processo comum - sumária e ordinária.

Ao deduzir o pedido o autor não carece de juntar desde logo documento comprovativo do crédito, pois, a não haver oposição, é logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo. Daí, não terem sido juntos os títulos de dívida ao requerimento, como se informa a fls.177.

Tal acção terá sido muito provavelmente suspensa por prejudicialidade, até ser esclarecida no processo crime competente e de que emergiu este mandado, a questão da alegada viciação dos títulos de crédito apresentados.

Atendendo a todo este quadro, dúvidas não haverá de que, mesmo que alguns dos actos tenham sido praticados em Portugal, o resultado deveria produzir-se em território alemão, pois evidente é que a cobrança da dívida efectivar-se-ia em Berlim, onde a injunção foi proposta.

Após a propositura da acção das duas uma: ou os herdeiros não deduziam oposição e era desde logo conferida força executiva ao requerimento injuntivo, ou era deduzida oposição, e a acção prosseguiria para ser declarado o direito de crédito.

O que significa que sempre o reembolso dos alegados mútuos, ou o enriquecimento ilegítimo, teriam lugar em Berlim.

O resultado da acção deveria, pois, produzir-se na Alemanha.

Se o resultado se deveria ter produzido em Berlim, de acordo com o plano e a representação da procurada, o facto considera-se praticado …em Berlim.

É o que resulta do nº 2 do artigo 7º do Código Penal.

Sendo assim, afastada fica a possibilidade de recusa prevista no artigo 12º, nº 1, alínea h) da Lei nº 65/03.

Ainda relacionada com a recusa, invoca a recorrente, nas conclusões 24ª e 25ª, a sua idade e vivência em Portugal, alegando ter 76 anos de idade, repetindo o que dissera no requerimento de fls. 243 a 249, o que só pode ser entendido como manifesto, e certamente lamentável, lapsus calami, já que não pretenderia a recorrente alcandorar-se a patamar etário, que só será atingido passados que sejam três lustres.

Na verdade, tendo nascido em 29-12-1946, conta actualmente (e muito recentemente, há escassos 4 dias), apenas com 61 anos de idade.

Alega ainda viver no País há 40 anos, ter nacionalidade portuguesa desde 1965, ano em que casou, tendo aqui 2 filhos e netos, gerindo um hotel em Lisboa, de que é proprietária, como afirmou nas primeiras declarações e repetira no mesmo local.

Pese embora toda esta vivência, consta do auto de audiência que “Atento o facto de a detida não falar e entender a Língua Portuguesa e, por conseguinte, não prescindir de intérprete, foi, nos termos do disposto no art. 92º do C. P. Penal, nomeada intérprete a Sra. ...”, a quem no final foram fixados os competentes honorários.

No que respeita à questão do estado de saúde, invocada nas conclusões 26ª e 27ª, remete-se para o que consta do acórdão recorrido.

Resolvida a questão da causa de não execução facultativa suscitada pela procurada, de acordo com a clara solução legal dada pelo nº 2 do artigo 7º do Código Penal, no sentido já exposto, parece despiciendo tecer outras considerações relativamente às duas outras questões colocadas em recurso.

Não obstante, não se deixará de abordar as mesmas.

2ª Questão

Nas conclusões 28ª a 39ª a recorrente invoca a violação do disposto no artigo 21º, n.º s 1, 2 e 3 da Lei nº 65/03, insurgindo-se contra o decidido na parte em que considerou irrelevante a produção de prova por si apresentada.

Em causa está a pretensão da recorrente de que fosse admitida prova de que todos os factos penalmente relevantes teriam ocorrido em Portugal e o facto de ter sido considerada irrelevante para a decisão essa prova, bem como a própria audição, como requerera.

A tese do acórdão recorrido é esta: afastada a análise da questão na perspectiva da falsificação (o que de resto já havia sido explicitado logo no início do processo, aquando da audiência de 24-11-2006, como se vê de forma clara de fls. 27), haveria que analisar se face à burla a causa de exclusão seria relevante, atendendo a que a autoridade emitente considerava o crime como cometido na Alemanha.

É sobre esta consideração e contra o indeferimento da sua audição que a recorrente se insurge.

Diz o acórdão recorrido, a fls. 289, que não se verifica a invocada causa facultativa de exclusão, mesmo em relação à subsistente burla, face à problemática da territorialidade. E justifica essa sua posição nestes termos: “ Na verdade, todo o iter criminis se terá desenrolado, quase na totalidade, excepto no respeitante à eventual ordem da arguida ao seu advogado, eventualmente a partir de Portugal, em território alemão. Qualquer declaração da arguida sobre esta matéria no âmbito deste processo de mde seria repisar do mesmo e pura perda de tempo. Por isso foi que se entendeu desnecessário ouvi-la de novo, já que, mesmo aceitando que tal pudesse ser verdade, não alteraria uma vírgula o sentido da solução”. (sublinhados nossos)

“Acresce que não há processo criminal pelos mesmos factos em Portugal, nem tão pouco se manifestou nos autos que tal pudesse vir a acontecer, sequer por iniciativa do Mº Pº.

A posição da defesa nesta matéria é manifestamente insuficiente para preenchimento da causa relevante (territorialidade) de exclusão do mde.

O facto de a arguida dar ordem ao seu advogado a partir de Portugal não preenche senão um dos vários e subsequentes actos preparatórios e de execução da infracção, a concretizar praticamente, na sua grande maioria, em território alemão.

Não encontramos pois, por aqui, razão de relevância daquela ordem, mesmo a ter surgido em território nacional, para afastar aquele pedido de execução de entrega para procedimento criminal”.

A este respeito há que dizer desde já que o presente procedimento vai longo, encontrando-se a procurada em liberdade, verificando-se o exercício do contraditório e o manifesto propósito por parte do tribunal, desde o início, de esclarecer a situação, como desde logo decorre do pedido inicial de informações complementares, dos pedidos de esclarecimentos à autoridade emitente e à notificação de documentos juntos, de modo a que a arguida pudesse apreciá-los, o que não deixou de fazer.

Na verdade, o original do MDE não trouxe nada de substancialmente diverso do que já constava dos autos, para mais subsistindo apenas o crime de tentativa de burla, sendo certo que em boa verdade nunca o emitente colocou a questão do crime de falsificação de documento, que só aqui foi colocada.

3ª Questão

Directamente conexionada com esta questão, nas conclusões 40ª a 42ª, argui-se a inconstitucionalidade da interpretação das normas constantes das disposições conjugadas dos nºs 1, 2 e 3 do art. 21º e da alínea h) do nº 1 do art. 12º da lei 65/03, por a decisão recorrida ter negado à arguida o exercício do direito de ver averiguado se se verifica em concreto, a causa de recusa invocada, coarctando o seu direito à defesa constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, estando em causa o seguinte segmento: “qualquer declaração da arguida nesta matéria no âmbito deste processo de mde seria repisar do mesmo e pura perda de tempo”.

Estabelece este preceito que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

A interpretação feita na decisão recorrida mostra-se fundamentada, tendo-se socorrido de todos os elementos que ao longo do processo foram sendo juntos, os quais foram apreciados e examinados, sendo correcta a análise efectuada à luz dos elementos fornecidos pelo Estado emitente, e o que é mais, embora não fundamentada dessa forma, de harmonia com a clara solução legal apontada para o caso de tentativa pela consagração da teoria da ubiquidade e do seu último desenvolvimento com a inovação introduzida em 1998.

A prova pretendida (dos factos integradores da causa de recusa facultativa invocada), como se viu, era de todo inoperante e irrelevante, atendendo à solução do artigo 7º, nº 2 do Código Penal.

Efectivamente, segundo a lei portuguesa a infracção, no todo ou em parte, não é de considerar como tendo sido cometida em território nacional, não se preenchendo, pois, o pressuposto da causa de recusa invocada.

Conclui-se assim não terem sido preteridas as garantias de defesa da procurada.

Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, nos termos dos artigos 513º, nº1, do CPP e 74º, 87º, nº 1, a) e 89º do CCJ, com taxa de justiça de 10 UC.

Lisboa, 02 de Janeiro de 2008

Raúl Borges (relator)

Simas Santos

Carmona da Mota

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