370/2021 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 370/2021 Processo n.º 86/2021 2.ª Secção Relator: Conselheiro Fernando Ventura Acordam, em conferência, na 2.ª secção do Tribunal Constitucional I. Relatório Vêm os arguidos/recorrentes A. e B. reclamar, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, da decisão sumária n.º 289/2021, que decidiu não conhecer do recurso por eles interposto, ao abrigo das alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de dezembro de 2020. Releva para melhor compreensão da presente reclamação que o recurso de constitucionalidade encontra inscrição incidental em processo criminal, no âmbito do qual, através da decisão recorrida, foi julgado improcedente o recurso interposto pelos aqui recorrentes, mantendo a condenação de cada um dos arguidos pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alíneas b) e c) , e 104.º, n.º 3, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), na pena de três anos de prisão, suspensa por igual período, condicionada à entrega à Autoridade Tributária e Aduaneira, durante o período de suspensão, das quantias de € 100.000,00 (arguido A.), e de € 150.000,00 (arguido B.). Nessa sequência, vieram os arguidos interpor recurso para o Tribunal Constitucional, enunciando três questões de inconstitucionalidade, com o seguinte teor: «a) Artigos 38.º, n.º 2, da LGT e 63.º do CPTT, quando interpretados no sentido de o Tribunal poder aplicar materialmente um instituto - a cláusula geral anti-abuso - da competência da autoridade tributária, e, consequentemente, quando interpretados no sentido do Tribunal poder liquidar o imposto fixando cabalmente o valor do mesmo, por violação do princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2.º da Constituição.» «b) Artigo 7.º do C.P.P, quando interpretado no sentido do Tribunal poder aplicar materialmente um instituto - a cláusula geral anti-abuso (Artigos 38.º, n.º 2, da LGT e 63.º do CPTT) - da competência da autoridade tributária administrativa, não judicial, e, consequentemente, quando interpretado no sentido do Tribunal poder liquidar o imposto fixando cabalmente o valor do mesmo, por violação do princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2.º da Constituição.» «c) Artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do CPP, na interpretação normativa segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária ("LGT") por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo, por violação do princípio do nemo tenetur se ivsum accusare ínsito no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.» As questões enunciadas sob as alíneas a) e b) foram colocadas ao abrigo da via de recurso prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e a terceira, sob a alínea c) , ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. 4. Admitido o recurso , remetidos os autos a este Tribunal e feita a sua distribuição, o relator proferiu a decisão sumária reclamada. Nos termos da mesma, entendeu-se, quanto à terceira questão enunciada, que inexiste identidade entre a interpretação normativa efetivamente aplicada na decisão recorrida e aquela julgada inconstitucional pelo acórdão-fundamento, afastando, por inverificação do pressuposto específico da via de recurso prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o conhecimento do recurso nessa parte. Relativamente às duas outras questões, entendeu-se que comportam o mesmo conteúdo, para além da invocação do mesmo parâmetro, divergindo apenas nas fontes normativas que se diz serem interpretadas: enquanto a primeira indica a conjugação do disposto no n.º 2 do artigo 38.º da LGT e no artigo 63.º do CPTT, a segunda questão, voltando a fazer referência aos mesmos preceitos, enuncia um outro: o artigo 7.º do CPP. Sendo que ambas consubstanciam a colocação de um problema de legalidade, discutindo o que os recorrentes entendem constituir a aplicação material de um « instituto » em invasão da esfera de competência de outro órgão: a “ autoridade tributária administrativa ”, objeto inidóneo a ser conhecido, razão por que afastou igualmente o prosseguimento do recurso A título subsidiário, quanto à primeira questão enunciada, entendeu a decisão reclamada que o conhecimento do recurso sempre se encontra vedado, por inutilidade, em virtude de desconformidade com a efetiva ratio decidendi em que assenta o acórdão recorrido. E, quanto à segunda questão, que os recorrentes não asseguraram a sua legitimidade formal para o recurso, porquanto não respeitaram o ónus de suscitação prévia e processualmente adequada, imposto pelo n.º 2 do artigo 72.º da LTC, existindo, também quanto a esta questão, desconformidade substantiva entre o sentido normativo efetivamente aplicado como critério de decisão e o sentido normativo complexo avançado pelos recorrentes. 5. Na peça de reclamação, relativamente à terceira questão de inconstitucionalidade, dizem os recorrentes/reclamantes que « assumindo o sentido normativo enunciado pelos Reclamantes identidade com aquele julgado inconstitucional no acórdão fundamento deverá sempre ser conhecida, sem prejuízo de melhor opinião» . Sobre as duas outras questões, dizem o que segue: «No que diz respeito às duas primeiras questões colocadas (cfr. alíneas a) e b) supra), o que os Reclamantes questionam é, sem dúvida, o sentido normativo extraído dos preceitos supra indicados pelo Tribunal de Primeira Instância, corroborado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, ao contrário do defendido na Douta Decisão Sumária, liquidou, de facto, o imposto alegadamente devido pelos Reclamantes. Sendo que, No que diz respeito à "decisão surpresa" que aplicou e interpretou o princípio da suficiência do processo penal (art.º 7.º, n.º 1, do C.P.P.), não era exigível aos Reclamantes que suscitassem previamente o problema da constitucionalidade. É que, O Acórdão 321/2006 proferido pelo Tribunal Constitucional, mencionada na Douta Decisão Sumária, que teve a oportunidade de apreciar a conformidade constitucional da norma de suspensão do processo penal tributário constante do n.º 1 do artigo 47.º do RGIT no caso de ocorrer impugnação judicial ou oposição à execução, nos termos do CPPT, não tem qualquer identidade ou aplicação no processo aqui em causa. Uma vez que, Os Reclamantes sempre estiveram absolutamente privados de exercer o seu direito de impugnação judicial ou oposição à execução, uma vez que a Administração Tributária sempre se recusou a liquidar qualquer imposto, apesar de expressamente notificada pelo Tribunal Penal para o efeito! Ou seja, Os Reclamantes sempre estiveram impedidos de fazer uso e invocar o disposto no artigo 47.º, n.º 1, do R.G.I.T. Acresce que, O que resulta inequivocamente da matéria provada pelo Tribunal de Primeira Instância, mantida intacta pelo Tribunal da Relação, é que o Tribunal Penal, face à recusa da Administração Tributária em liquidar o imposto, permitindo aos Reclamantes fazer uso do direito de impugnação ou oposição e requerer a suspensão do Processo penal, liquidou, de facto, o imposto, extraindo das normas "sub judice" uma interpretação claramente violadora dos artigos da C.R.P. supra descritos. Senão vejamos, O Tribunal de Primeira Instância deu como provado, o que foi corroborado pelo Tribunal da Relação de Lisboa que: 23) Fruto da alienação das referidas ações, os arguidos obtiveram as seguintes mais-valias: Acionista N.º de Ações Valor de realização Mais-valias A. 405.000 3.927.272,73 3.686.727,28 C. 2.000 19.393,94 18.206,06 B. 418.000 4.53.33,33 euros 3.805.066,66 24) Pelo exposto, encontra-se em falta o seguinte montante a título de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares: Acionista Imposto em falta A. 1.032.286,64 C. 5.134,36 B. 1.065.418,66 Face ao exposto, Perante a factualidade dada como provada pelo Tribunal Penal, que estribou a condenação dos aqui Reclamantes, será possível afirmar-se que o Tribunal Penal não fixou qual o imposto a liquidar pelos Reclamantes?!!! Imposto esse que a Autoridade Tributária se recusou a liquidar não permitindo aos Reclamantes discutir o mérito de tal liquidação no Tribunal Fiscal???!! Impedindo os Reclamantes de alegarem inúmeros argumentos em sede fiscal e que não são viáveis em processo penal???! Claro que não é possível! A matéria de facto dada como provada é incompatível com a afirmação de que o Tribunal de primeira instância não se substituiu à Autoridade Tributária e Aduaneira que é a única entidade que tem competência para liquidar o imposto. A Douta Decisão recorrida fixou ao cêntimo o imposto a liquidar pelos Reclamantes, inserindo o mesmo valor nos factos dados como provados, interpretando de forma errada a Lei, violando o disposto na C.R.P. A matéria factual dada como assente pelo Tribunal de Primeira Instância, corroborada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, infirma, em absoluto, as afirmações que constam da fundamentação da Douta Sentença de Primeira Instância e do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que sustentam que nenhum imposto foi fixado ou encontrado pelo Tribunal Penal. Na verdade, Embora sustentado em relatórios não vinculativos por parte da Autoridade Tributária, relatórios esse não suscetíveis de impugnação judicial por parte dos aqui Reclamantes, que ficaram impedidos de arguir o disposto no artigo 47.º, n.º 1 do R.G.I.T, e, portanto, que não constituem qualquer liquidação de imposto, o Tribunal Penal interpretou as normas "sub judice" em causa como suscetíveis de conferir ao Tribunal Penal legitimidade para transformar tais meros relatórios em fixação efetiva e concreta de um montante certo de imposto devido pelos Reclamantes, imposto esse não liquidado pela Autoridade Tributária, entidade administrativa com competência exclusiva para o efeito. Tudo isto após o Tribunal Penal ter formalmente notificado a Autoridade Tributária para liquidar o imposto devidos pelos Reclamantes, conforme Douto Despacho de fls... dos autos que se transcreve: "O Ministério Público promoveu a conclusão da liquidação do imposto. Ora, em face da coincidência entre o facto tributário, cuia liquidação se suspendeu em fase administrativa na Administração Tributária e os factos constitutivos do crime em apreciação nos presentes autos, oficie a Administração Tributária a conclusão da respetiva liquidação já que tal elemento se reputa essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa (cfr. artigo 340.º n.º 1 do Código de Processo Penal). Tendo a Autoridade Tributária se recusado a cumprir a Decisão do Tribunal, como se prova pelo teor da informação de fls. 224 - anteriores fls. 1347 - do Vol. II do Apenso "Documentação Finanças" da Autoridade Tributária aos autos que se passa a citar: "Será de toda a relevância e utilidade aguardar-se o desfecho da ação penal de forma a se obter elementos probatórios que permitam fundamentar, com maior grau de segurança, a eventual liquidação do imposto, que seja legalmente devido". "Atendendo aos motivos supra expostos, entendemos que deverá ser suspenso o procedimento tributário em curso e aguardado o trânsito em julgado do processo criminal, que recaia na esfera dos acionistas e que tenham sido pronunciados pelo crime de fraude fiscal". Temos, assim, que, Tendo sido notificada de que a liquidação do imposto era um elemento essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, cabendo à mesma tal liquidação, a Autoridade Tributária competente - no caso Direção Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira - teve dúvidas sobre a "(i)licitude dos negócios" e em segundo lugar, optou por suspender o processo, não aplicando a cláusula geral anti-abuso e consequentemente recusando a liquidação do imposto. Face ao exposto, Ao arrepio da notificação dirigida à Autoridade Tributária, em que defende que a mesma tem que obrigatoriamente liquidar o imposto, o Tribunal Penal, face à recusa da Autoridade Tributária em dar cumprimento a tal notificação, deu como provado e liquidou um imposto, ao cêntimo, plasmando o mesmo nos factos provados, matéria da competência exclusiva da Autoridade Tributária, suscetível de sindicância pelo Tribunal Fiscal (o que ficou prejudicado), interpretação normativa essa violadora das normas constitucionais supra invocadas e do princípio constitucional da separação de poderes.» Concluem, a final, pelo prosseguimento do recurso. 6. Em resposta, o Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação, manifestando concordância com o sumariamente decidido. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação Conforme relatado, os recorrentes/reclamantes pugnam pelo conhecimento do recurso na sua integralidade, ou seja, relativamente às três questões de inconstitucionalidade que enunciaram. Verifica-se, porém, que nem todos os fundamentos da decisão reclamada merecem o mesmo grau de argumentação ou de oposição. Na verdade, tomando a terceira questão, os recorrentes limitam-se a dizer que a questão por eles enunciada tem correspondência com o acórdão-fundamento. Porém, essa asserção em nada contraria a decisão reclamada, que não assenta na ausência de identidade entre a questão que se pretende ver apreciada e aquele sobre que incidiu juízo positivo de inconstitucionalidade na decisão identificada como acórdão-fundamento. O que se diz, e não é infirmado na reclamação, prende-se com a segunda relação de identidade exigida para a admissão da espécie de recurso interposta, da qual depende a utilidade processual do mesmo, a saber, que a norma que o recorrente quer ver apreciada tenha sido efetivamente aplicada pela decisão recorrida, como sua ratio decidendi . Só assim mostra assegurada a funcionalidade a que se encontra votada esta espécie de recurso, enquanto « instrumento processual especialmente adequado para interpretar e fazer prevalecer as decisões de inconstitucionalidade normativa, de modo a fazer sindicar – e não deixar subsistir – decisões de outros tribunais que não acatassem, nos seus precisos termos, a declarações ou os juízos de inconstitucionalidade emitidos pelo Tribunal Constitucional » (Carlos Lopes do Rego , Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional , Almedina, 2010, p. 150). Ora, dúvidas não persistem, como se demonstra na decisão sumária, e os reclamantes aceitam implicitamente, que essa segunda relação de identidade não se verifica, porquanto o acórdão recorrido aplicou na espécie (forma de aquisição processual de documentos fiscalmente relevantes) sentido normativo distinto do questionado pelos recorrentes, idêntico àquele apreciado pelo Acórdão n.º 340/2013. O que impede, nessa parte, o conhecimento do recurso. 9. Constata-se, por outro lado, que a reclamação é muito parca na oposição ao fundamento principal da decisão reclamada, no qual assenta o afastamento das demais questões de inconstitucionalidade. Percorrendo a peça, para além de reiterar a formulação constante do requerimento de interposição de recurso, e indicar a respetiva sustentação prévia, ou as razões que, no seu entender, os dispensavam do cumprimento desse ónus, sobre a inidoneidade do objeto conferido ao recurso, os reclamantes limitam-se a proclamar « que [o que] questionam é, sem dúvida, o sentido normativo extraído dos preceitos supra indicados pelo Tribunal de Primeira Instância, corroborado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, ao contrário do defendido na Douta Decisão Sumária, liquidou, de facto, o imposto alegadamente devido pelos Reclamantes ». Todavia, assim não sucede. Como demonstrado na decisão reclamada, as duas questões – na realidade, desdobramento da mesma tese - consubstanciam a colocação de um problema de legalidade, discutindo o que os recorrentes entendem constituir a aplicação material pelo tribunal a quo de um « instituto » em invasão da esfera de competência de outro órgão: a Autoridade Tributária e Aduaneira. De modo claro, a pretendida lesão constitucional do princípio da separação de poderes decorre do próprio ato judicativo, que se tem por errado, porque contrário à repartição de poderes consagrada pelo legislador – incorrendo em vício de excesso de pronúncia, como se defende nas conclusões XIX e seguintes da motivação do recurso, referidas como sede da suscitação -, e não de um ato do poder normativo, que constitua critério efetivo de decisão. Mostrando-se a decisão reclamada inteiramente correta também neste ponto, cumpre afastar o prosseguimento do recurso relativamente às duas primeiras questões, por inidoneidade do objeto que foi conferido pelos recorrentes. Aqui chegados, adquirida a inverificação dos pressupostos (cumulativos) de admissibilidade do recurso relativamente a todas as questões, sempre haverá que indeferir a reclamação. 10. Ainda assim, como exaustão de fundamentação, cabe referir que também quanto aos fundamentos mobilizados a título subsidiário na decisão sumária reclamada não assiste razão aos recorrentes/reclamantes. Com efeito, não colhe a defesa de que o acórdão recorrido constitui « decisão surpresa », na aceção aqui relevante, de imprevisibilidade objetiva da sua prolação ou dos seus fundamentos, por inusitados. Perante os termos da questão competencial colocada na motivação do recurso para a relação, com discussão sobre a repartição de poderes na definição da vantagem patrimonial suscetível de causar diminuição das receitas tributárias, nenhuma surpresa objetiva pode causar a uma defesa medianamente diligente a articulação interpretativa do preceituado no artigo 7.º do CPP, que sedeia o princípio da suficiência do processo penal. Note-se que a invocação do Acórdão n.º 321/2006, feita na decisão reclamada, não serve para demonstrar que o Tribunal já apreciara o mesmo problema que aqui se coloca, surgindo antes como exemplo do tratamento jurisprudencial do referido princípio, perante relações de conexão ou de interferência no âmbito de crimes fiscais entre a lide processual penal e a tramitação do procedimento tributário. Por outro lado, a mera referência aos fundamentos de facto da decisão condenatória proferida em primeira instância, acompanhada da leitura subjetiva dos recorrentes sobre o acerto do ato judicativo, não infirma minimamente a conclusão atingida na decisão reclamada quanto à não aplicação do entendimento avançado pelos recorrentes. Recorde-se o que aí se escreveu, a partir de excertos da fundamentação de direito (seja da questão de nulidade, seja do preenchimento dos elementos do ilícito penal imputado, na vertente do quantum da vantagem patrimonial), que nos merece inteira concordância: «[M]esmo que fosse de entender que os recorrentes interpelam na segunda questão um critério normativo de decisão extraído da conjugação do disposto nos artigos 7.º do CPP, 38.º, n.º 2, da LGT, e 63.º do CPP, e que não lhe era exigível que suscitassem previamente o problema de inconstitucionalidade, com esses precisos contornos, nas alegações do recurso dirigido ao tribunal da relação, sempre será de afastar o conhecimento do recurso nessa parte porquanto, em substância, o tribunal a quo não assumiu, nem aplicou, o sentido normativo complexo avançado pelos recorrentes. De facto, decorre inequivocamente do acórdão recorrido que o tribunal não liquidou o imposto a pagar em termos vinculativos para a Administração Tributária e Aduaneira, i.e. , na expressão usada pelos recorrentes « fixando cabalmente o valor do mesmo », para efeitos e por aplicação da disciplina contida nos artigos 38.º, n.º 2 da LGT, e 63.º do CPPT. Efetivamente, o tribunal a quo , em apreciação da questão de nulidade por excesso de pronúncia que lhe foi colocada, esclareceu que a alusão a esses preceitos, como a outros, se destinou a uma « melhor compreensão do que sejam as condutas de evasão fiscal e quais as várias formas que o Estado tem adotado» (cfr. fls. 2440 v.º), e que o julgamento incidia unicamente sobre os pressupostos da responsabilidade criminal dos factos apurados, sem prejuízo da liquidação definitiva a proceder futuramente pela Administração Tributária e Aduaneira (fls. 2442). Mais adiante, em resposta ao argumento dos recorrentes de que não fora ainda realizada a liquidação final do IRS a pagar, alegando divergências no seio da Administração sobre esse valor, disse o tribunal recorrido – repete-se, bem ou mal, não cabe a este Tribunal apreciar – que se atendera probatoriamente a uma quantificação provisória , entendida como valor mínimo devido pelos sujeitos passivos (cfr. fls. 2465 v.º a 2466 v.º; fls. 2467 v.º). E, em termos explícitos sobre a sede própria para a liquidação definitiva do imposto a pagar, aduziu-se: «Nessa medida, não foi violado qualquer princípio geral ou constitucional (Princípio da Igualdade, o princípio do acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efetiva e as garantias do processo criminal, já acima mencionados), até porque na sede própria, os arguidos serão oportunamente notificados do valor final do Imposto de IRS em dívida que vier a ser liquidado, pela autoridade Tributária e o conteúdo destes relatórios da autoridade tributária, permitiria caso os mesmos viessem a ser homologados pelo superior hierárquico o imediato ato de liquidação do imposto de IRS a pagar, pois a ação inspetiva estava concluída» (cfr. fls. 2467; sublinhado aditado). No mesmo sentido depõe a transcrição, a fls. 2468 de segmento da decisão condenatória proferida em 1.ª instância, onde se lê que « ao Tribunal não cabe substituir-se àquela entidade [a Autoridade Tributária e Aduaneira] que tem competência para proceder à liquidação do imposto ». Saber se a decisão tomada no acórdão recorrida é certa ou, ao invés, como se volta a defender na reclamação, significa que o julgador interpretou « de forma errada a Lei », constitui questão aplicativa do direito ordinário, a que não pode este Tribunal responder. 11. Improcede, pelo exposto, a reclamação. III. Decisão Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se indeferir a reclamação e condenar os reclamantes nas custas, fixando, de acordo com o impulso processual em apreço e a valoração seguida pelo Tribunal em casos similares, a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta. Notifique . Lisboa, 27 de maio de 2021 - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Pedro Machete