Quem foi o relator do acórdão 59/07.0PEBRG.S2?

O relator foi Armindo Monteiro, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 59/07.0PEBRG.S2?

O acórdão foi proferido em 09 de dezembro de 2010.

59/07.0PEBRG.S2

Sumário

I - Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes são a protecção da saúde individual e a liberdade individual do consumidor, no plano do interesse particular da sua prática. Já no aspecto público, o tráfico de estupefacientes repercute-se na economia do Estado, na medida em que propicia economias paralelas, representando um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, e com particular afectação das camadas mais jovens do tecido social e na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral, contracção de doenças transmissíveis e destruição progressiva da pessoa humana. II - A punição do narcotráfico, mais do que uma luta localizada é um combate que se dirige a um flagelo à escala universal, conhecendo o consumo entre nós de heroína estabilização, o de cocaína um aumento ligeiro, tendo ao nível de consumo de haxixe, registado um acréscimo mais significativo sobretudo a nível das classes estudantis. III - Uma evidente sucessão de crimes, praticados por um arguido, denota dificuldade em manter uma conduta lícita, o que releva por via da culpa e da ilicitude, dificuldade agravada pela circunstância de os crimes por que foi condenado terem sido cometidos apenas 5 meses após a sua libertação condicional, frustando o juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro em liberdade. IV - Os aerossóis de defesa com gás, cujo princípio activo seja a capsaicina e oleoresina de capsaicina, são armas englobadas na classe E, podendo por isso ser autorizadas, nos termos dos arts. 9.º, n.º 2, e 12.º da Lei 5/06, de 23-02, incorrendo o seu portador não licenciado em pena de prisão até 4 anos ou multa até 400 dias – art. 86.º, n.º 1, al. d), daquela lei. V - A pena substitutiva da prisão por trabalho a favor da comunidade, aplicada a toxicodependentes mostra-se aquém das desejáveis expectativas comunitárias na defesa da legalidade e da sua tranquilidade, impondo-se, nessa medida, a manutenção da pena de prisão efectiva.

Texto

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça : Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º59/07.0PEBRG, da Vara Mista de Braga , foi submetido a julgamento AA, vindo , a final , a decidir –se : - Absolver o arguido AA da prática de um crime de receptação, previsto e punido pelo art. 231º, nº1, do Código Penal; - Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº1, do D.L. nº 15/93, de 22.01, na pena de seis anos de prisão; - Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos arts. 3º, nº7, al.a), e 86º, nº1, al.d), da Lei nº 5/2006, de 23.02, na pena de seis meses de prisão; - Em cúmulo jurídico condenar o arguido AA na pena unitária de seis anos e quatro meses de prisão , que aquelas penas parcelares engloba . I. Inconformado com a condenação imposta interpõs o arguido recurso , apresentando na motivação as seguintes conclusões : A pena ajustada era a de 4 anos e 8 meses de prisão , porque a acção criminosa durou 3 meses ; a actividade delituosa está relacionada com um problema grave de saúde de uma filha e as despesas de saúde acrescidas que teve de suportar , atenuando a culpa do arguido, cessando aquele comportamento no dia da busca . A actividade de traficante cinge-se à de traficante de “ rua “ , que procede directamente à venda do produto , já preparado e doseado , sem recurso a esquemas organizados , conducente à obtenção de elevados proventos . Por outro lado está familiarmente integrado , é feirante , irregularmente , sendo a família apoiada pela Segurança Social . Tem a seu cargo uma filha e neta menores. Decorreram quase 2 anos sobre o crime e mantém conduta lícita . É analfabeto e confessou parcialmente os factos . Também se constata a inverificação de factos objectivos passíveis de integrar um crime de detenção ilegal de arma , dado não se ter provado que era o possuidor da arma , pois se achava no interior da sua residência, estando na disponibilidade de todos . Deve , pois , ser absolvido de tal crime , por existir insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito . Por não ter antecedentes criminais pela detenção de arma , a pena de multa devia ser a de 200 dias de multa à taxa diária de 5 € , pena que devia ser substituída por trabalho a favor da comunidade , que realizaria de forma adequada os fins das penas , devendo , se possível , ser prestada em instituição de apoio à toxicodependência . II . O M.º P.º em 1.ª instância contrariou a sua pretensão , suscitando a Exm.ª Procuradora Geral -.Adjunta a remessa dos autos à Relação , o tribunal competente, face à invocação do vício do art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP , para conhecer do recurso , sendo que o arguido o fez dirigir a este STJ , que teve por competente . III . Os factos provados em audiência de julgamento foram os seguintes : 1. O Complexo Habitacional do Picoto, em Braga, é um aglomerado habitacional composto por 50 habitações, edificado a meio da encosta do monte do Picoto, no interior de uma antiga pedreira, sendo habitado por famílias de etnia cigana. 2. A família de AA, conhecido por “Zé Rato”, saído da cadeia a 21.5.2007, é conhecida por família dos “Ratos”. 3. Naquele complexo residem: - na casa 7, e até ao seu falecimento, BB e CC, esta até ao início do ano de 2009; - na casa 8, o DD; - na casa 9, o AA e a EE; - na casa 10, o FF; - na casa 25, o GG; - na casa 47, o HH e a II. 4. O arguido AA, por não ter actividade profissional que lhe permitisse obter rendimentos suficientes para suportar as suas despesas e do seu agregado familiar, decidiu adquirir heroína e cocaína para depois vender, por montante superior ao da aquisição, aos toxicodependentes que o abordassem para o efeito. 4. Em execução desse plano e pelo menos nos meses de Outubro a Dezembro de 2007, tinha na sua posse heroína e cocaína, que vendia aos tóxico-dependentes (em número diário não apurado) sempre que estes se dirigiam à sua residência com o intuito de adquirirem esses produtos para seu consumo. 5. No dia 29 de Outubro de 2007, no período compreendido entre as 14.15 e as 16.00 horas, foi efectuada uma vigilância às casas 8, 9 e10 do Complexo habitacional do Picoto, sob a coordenação do chefe JJ 4. Pelas 15.00 horas dirigiu-se à casa 9 LL, onde se encontrava à porta o AA, que lhe vendeu estupefaciente. 5. Aquele foi interceptado pela PSP, tendo na sua posse uma embalagem de cocaína, com o peso de 0,22 gramas. 6. Nesse período de vigilância foram ainda reconhecidos no local os toxicodependentes MM e NN . 7. No dia 31 de Outubro de 2007, no período compreendido entre as 15.00 e as 17.00 horas, foi efectuada uma nova vigilância à casa 9 do Complexo habitacional do Picoto, onde se encontravam o arguido AA e EE. 8. Pela 15.15 horas foi identificado e interceptado QQ, que tinha na sua posse uma embalagem de cocaína com o peso de 0,18 gramas, que comprou ao AA. 9. Nesse período de tempo dirigiram-se à casa 9 entre 20 a 30 indivíduos não identificados. 10. No dia 28 de Novembro de 2007, no período compreendido entre as 15.45 e as 17.06 horas, foi efectuada uma vigilância com registo de imagem, visando o bloco habitacional onde fica situada a residência do arguido. 11. Durante esse período, alguns toxicodependentes dirigiam-se ao AA, no pátio em frente à residência e após curto diálogo, seguiam para a casa deste (9), onde era efectuada a transacção. 12. Nesse dia foram interceptados pela PSP OO, às 16.03 horas, com uma embalagem de heroína, com o peso de 0,18 gramas, que lhe foi vendida pelo AA, e RR, cerca das 17.06 horas, sem estupefaciente. 13. No dia 30 de Novembro de 2007, no período compreendido entre as 14.30 e as 15.25 horas, foi efectuada uma vigilância com registo de imagem, verificando-se que os toxicodependentes que afluíam ao local, se dirigiam à casa 9. 14. Pelas 14.37 horas dirigiu-se à casa 9 SS, o qual foi interceptado pela PSP junto à estrada nacional, já sem produto estupefaciente. 15. Pelas 14.56 horas dirigiu-se à casa 9 o TT, o qual interceptado junto à sede do Arsenal Clube da Devesa, tinha na sua posse duas embalagens de heroína, com o peso de 0,30 gramas, que lhe foram vendidas pelo AA. 16. No dia 23 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 21.27 e as 22.47 horas, foi efectuada uma vigilância com registo de imagem, verificando-se que vários toxicodependentes afluíam ao local, sem se conseguir vislumbrar a quem ou a que casa se dirigiam. 17. Dos diversos toxicodependentes que se dirigiam ao bairro foram identificados UU, VV e XX. 18. A 26 de Dezembro de 2007 foi efectuada uma vigilância com registo de imagem. 19. Pelas 21.10 horas YY, acompanhado de outro indivíduo, adquiriu produto estupefaciente na casa 9, ao arguido AA. 20. No dia 27 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 15.30 e as 16.50 horas, foi efectuada uma nova vigilância com registo de imagem. 21. Dos diversos toxicodependentes que ali se dirigiam foram identificados ZZ, às 16.32 horas, NN e AAA, às 16.37 horas, que adquiriram estupefaciente ao arguido AA. 22. No dia 28 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 13.45 e as 16.35 horas, foi efectuada uma nova vigilância à casa 9, com registo de imagem. 23. Dos muito toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos: - às 15.00 horas BBB; - às 15.46 horas CCC; - às 15.55 horas DDD; - às 16.11 horas NN ; - às 16.33 horas EEE. 24. Neste dia o arguido AA vendeu estupefaciente a mais do que um toxicodependente. 25. Após ser chamado por FFF, sua filha, o arguido AA dirige-se ao interior da casa 9, regressando pouco tempo depois, entregando a EEE, na rua, estupefaciente, recebendo da mesma uma nota. 26. A EEE foi interceptada pela PSP nas imediações do Clube de Caçadores, na companhia de GGG, tendo aquela na sua posse uma embalagem de heroína, com o peso de 0.14 gramas, e uma embalagem de cocaína, com o peso de 0.09 gramas, e este uma embalagem de heroína, com o peso de 0,17 gramas. 27. No dia 9 de Janeiro de 2008, no período compreendido entre as 10.28 e as 15.57 horas, foi efectuada a última vigilância com registo de imagem. 28. Nesse dia, hora e período de tempo o arguido AA sempre que é avisado da presença da PSP, através do uso da palavra “água”, lança o saco/recorte de plástico que acondiciona o produto estupefaciente para o monte. 29. Dos vários toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos às 11.06 horas o HHH e III e às 11.40 horas o JJJ. 30. O HHH dirigiu-se à casa 9, tendo depois sido interceptado na companhia do III no Bairro Nogueira da Silva, tendo o primeiro na sua posse uma embalagem de heroína com o peso de 0,15 gramas, que lhe foi vendida pelo AA. 31. No dia 30 de Janeiro de 2008, às 23.55 horas, o AA saiu da casa 9, dirigiu-se ao monte em frente ao bloco habitacional onde reside e após descer cerca de 4 metros, levantou um monte de ervas secas, onde ocultou um embrulho de prata, voltando em seguida para casa. 32. Às 1.30 horas agentes da PSP dirigiram-se àquele local e localizaram o dito embrulho, que continha dois recortes plásticos de cor branca, contendo no seu interior 80 (oitenta) embalagens de heroína, com o peso bruto de 11,616 gramas (peso líquido estimado de 14,491), e 118 (cento e dezoito) embalagens de cocaína, com o peso bruto de 20,880 gramas (peso líquido estimado de 7,419). 33. Em Fevereiro de 2008 o AA tira o luto, alterando o visual. 34. No dia 5 de Março de 2008, pelas 17.45 horas, foram feitas buscas em várias habitações do Complexo Habitacional do Picoto, na sequência das quais foi apreendido, Na casa 9, residência do arguido AA e EE: No pátio - uma bicicleta de marca Speed, cor preta; - uma bicicleta de marca Target KX de cor preta; - Uma rebarbadora de marca AEG modelo WS 1900; - Uma rebarbadora de cor vermelha; - Um berbequim de marca Black & Decker. Na cozinha - um auto-rádio de marca Sony com o nº.1507973; - uma botija de gás pimenta de marca KO de 50 ml; - um papagaio de cor verde, amarela e vermelha. 35. A bicicleta marca Target KX, de cor preta, e o papagaio de cor verde, amarela e vermelha foram furtados aos respectivos donos por pessoa não concretamente identificada e foram entregues ao arguido (em circunstâncias não concretamente apuradas) em troca de heroína ou cocaína, sendo que os demais objectos apreendidos igualmente advieram à sua posse por troca de heroína ou cocaína. 36. Depois de recuperados, o objecto e animal referidos em 35 foram entregues aos seus proprietários LLL e MMM, a 17.3.2008 e a 5.3.2008. 37. A botija de gás pimenta de marca KO 50 ml, encontrada na casa de AA, encontrava-se em perfeito estado de funcionamento. 38. O arguido AA agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de adquirir, deter, manipular e vender heroína e cocaína. 39. Conhecia, este arguido, as características psicotrópicas das substâncias referidas, tendo plena consciência de que não estava autorizado a adquiri-las, detê-las, vendê-las ou cedê-las, estando ainda ciente de que as suas descritas condutas eram proibidas por lei, e não obstante, quis levá-las a cabo. 40. Sabia ainda que tinha na sua posse uma arma proibida, e que tal conduta era também proibida e punida por lei. 41. O arguido AA é vendedor ambulante de toalhas (actividade que exerce sem carácter de regularidade), auferindo a quantia de, pelo menos, €150 (cento e cinquenta euros) por mês. 42. Não sabe ler nem escrever. 43. Reside com a EE, com quem é casado pela tradição cigana, e uma filha de 12 anos de idade, que frequenta a escola. 44. Têm mais três filhos já autónomos, sendo uma FFF e outra NNN, que perdeu parcialmente a visão do olho esquerdo, tendo-lhe sido diagnosticada corioretinite por toxoplasma, em Setembro de 2007. 45. O arguido socorreu-se do rendimento da venda de heroína e cocaína também para suportar as despesas com consultas e tratamentos médicos. 47. Em face da incapacidade da filha o AA e a EE ajudam-na a criar uma filha, sua neta, com 2 anos de idade, que reside com eles a maioria do tempo. 48. Este agregado aufere RSI, desde 17.11.2006, à data no valor mensal de 231,15 Eur. (duzentos e trinta e um euros e quinze cêntimos), e actualmente de 64,95 Eur. (sessenta e quatro euros e noventa e cinco cêntimos). 49. O arguido AA já foi condenado: - por sentença proferida a 9.2.2004, transitada em julgado a 25.2.2004, no âmbito do P.C.Singular n.º 253/04.5PBBRG, do 4.º Juízo criminal de Braga, pela prática a 24 de Janeiro de 2004 de um crime de condução ilegal, na pena de 120 dias (cento e vinte dias) de multa, à taxa diária de 3,00 Eur. (três euros), pena declarada extinta, pelo pagamento, por decisão proferida a 24.4.2008; - por acórdão proferido a 20.4.2005, transitado em julgado a 9.5.2005, no âmbito do P.C.Colectivo n.º 46/03.7PEBRG, desta vara de competência mista, pela prática a 17 de Novembro de 2003 de um crime de tráfico de estupefacientes, pela prática a 3 de Fevereiro de 2004 de um crime de detenção ilegal de arma, e pela prática a 5 de Janeiro de 2004 de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, na pena única de 6 (seis) anos de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional a 21 de Maio de 2007. IV. Suscita-se em sede de questão prévia a competência deste STJ para apreciar o recurso com o fundamento na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito , anomalia prevista na alínea a) , do n.º 2 , do art.º 410.º , do CPP . O arguido, dirigindo embora o recurso ao STJ, a fundamentar a insuficiência para a matéria de facto para a decisão de direito, sustenta que ela se funda na circunstância de se não terem provado factos objectivos autorizando o tribunal a ter dado como assente que o arguido detinha na sua residência uma botija de gás pimenta de marca KO de 50 ml, pois viviam na casa onde foi encontrada outras pessoas , que dela dispunham . Significa tal vício que o tribunal se quedou por uma indagação lacunar dos factos relevantes vertidos na acusação ou defesa, ou resultantes da discussão da causa , carecendo a resolução , segura, da questão de direito, segundo as várias hipóteses plausíveis , da sua fixação, além de que essa omissão há-de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência , que são guias orientadoras da missão de julgar , porque fornecem fortes probabilidades de um evento ter acontecido como aconteceu . Diferente dessa impugnação é a sobreposição da convicção do arguido , a contraposição da sua convicção probatória à do tribunal , adquirida livremente , nos termos do art.º 127.º , do CPP , irrelevante em termos de funcionamento do arquétipo previsto no art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP , confundindo-se, então , tal insuficiência com a insuficiência da prova para a decisão de direito –cfr. Acs. do STJ , de 21.6.98 , BMJ 482e de 21.6.95 , BMJ 448 , 278 . E assim quando o arguido alega que se não provou a detenção da arma proibida, sem alegação de que o tribunal omitiu investigação de factos que lhe respeitavam e que essa omissão resulta do contexto da decisão recorrida por si só ou conjugadamente com as regras das experiência e da vida, posicionando-se em contrário da convicção alcançada pelo tribunal, não ocorre impugnação da matéria de facto, de relegar à reponderação da Relação , antes , atribuindo-a , como o entendeu ao dirigir-lhe o recurso , a este STJ , do qual se conhecerá , nos termos dos art.ºs 434.º e 432.º n.º n.º 1 c) , do CPP , restritamente , como tribunal de revista , à matéria de direito . V. A controvérsia trazida ao recurso é endereçada à medida concreta da pena , havida por excessiva , operação de fixação em que o juiz, escreve Iesheck , in Derecho Penal , pág. 1192 , Vol. II , goza na sua determinação de uma certa margem de liberdade individual , ela é, e nem podia deixar de o ser , estruturalmente aplicação do direito . Essa margem de discricionaridade , escreve aquele penalista , op . e loc. citados, no que não se mostra positivado na lei , e por isso , não plenamente controlável de um modo racional, colhe justificação já que se trata de converter a amplitude de culpabilidade e demais múltiplas vertentes da formação da pena num seu exacto “ quantum “,porém fora disso o direito penal moderno fornece parâmetros centrais para a determinação da pena , funcionando a culpa , entre nós , como seu limite inultrapassável , devendo tomar-se em conta os seus efeitos sobre a pessoa do delinquente( prevenção especial ) e sobre a sociedade em geral ( prevenção geral) –art.ºs 40.º n.ºs 1 e 2 e 71.º , do CP. A individualização das consequências do facto punível resulta da ponderação das exigências de prevenção de novos crimes , fim público da pena , e de prevenção da reincidência , seu fim particular , funcionando a culpa , num sistema pragmático da pena , como o vertido no art.º 40.º , do CP, não como fundamento da pena , mas como um limite , um “ antagonista “ aos fins de prevenção geral e especial , que a não podem exceder . Tal visão utilitarista da pena é reflectida , desde logo , na moldura penal abstracta típica tomando o legislador como padrão, na definição dos seus limites, a importância e a gravidade da ofensa que àqueles é feita, de forma a que concreta medida da pena exprima a medida proporcionada da necessidade da tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência da norma infringida. A medida concreta da pena combina e procura realizar a transcendência do interesse afectado com o princípio constitucional vertido no art.º 18.º n.º 2 , da CRP, da menor compressão dos direitos fundamentais dos cidadãos . O processo da medida concreta da pena é , e só pode ser, um puro derivado da posição tomada pelo ordenamento jurídico jurídico-penal em matéria de sentido , limites e finalidade da aplicação das penas –cfr. Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas das Penas , Prof. Figueiredo Dias , pág. 215. O art.º 71.º , do CP , em articulação com aquele art.º 40.º, desce aos critérios para a determinação da medida em concreto da pena ,a efectuar em função da culpa e prevenção , bem como das circunstâncias que não fazendo parte do tipo depõem contra ou a favor do arguido , contexto este inabdicável , porque o crime é , salvo raras circunstâncias , fruto de circunstâncias concomitantes ou préxistentes à sua prática, auxiliando à sua compreensão, mas não justificação , como regra . Se o agente do crime carece de socialização , por atenção a considerações de prevenção especial , de emenda cívica , em vista da sua transformação em homem de bem , a pena não pode situar-se próximo do limite mínimo da moldura ou coincidir mesmo com ele titulando uma mera advertência, pelo que a necessidade da pena é mais sentida . Igualmente o é em função da importância dos bens jurídicos a proteger , com a incriminação . VI. Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes em que o arguido incorreu , p. e p . pelo art.º21.º n.º 1 , do Dec.º-lei n.º15/93 , de 22/1 , são a protecção da saúde individual , da liberdade individual do consumidor, no plano do interesse particular da sua prática , já no aspecto público ele repercute na economia do Estado , porque o tráfico propicia economias paralelas , subterrâneas , de complexa sindicância , fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante , fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor , geralmente as camadas mais jovens do tecido social , instabilidade e , na maior parte dos casos , a desgraça total do seu agregado familiar , censurável em alto grau no plano ético-jurídico , até pelos custos sociais a que conduz , relacionados com o absentismo laboral e a contracção de doenças transmissíveis , ao fim e ao cabo com a destruição progressiva da pessoa humana . Ainda neste âmbito o tráfico de droga é altamente criminógeno , apenas comparável aos crimes mais graves contra as pessoas ; as drogas são uma grave ameaça para a saúde e o bem estar de toda a humanidade –havendo mesmo quem o configure como crime contra a humanidade -, para a independência dos Estados , para a democracia, estabilidade dos países , estrutura de todas sociedades e um atentado para a esperança de milhões de jovens e suas famílias num mundo mais digno e mais livre, é assim que se lhes referiu a 20.ª Sessão Especial da Assembleia Geral das Nações Unidas –cfr. Rui Pereira e Luís Bonina , in Problemas Jurídicos da Droga e da Toxicodependência , RFDUL , págs.154 e 191. Traficar , é fazer conscientemente mal a outrém , acto dotado de ressonância ética, punível dentro de uma moldura penal de 4 a 12 anos de prisão , por aplicação do art.º 21.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1. O crime em causa está, essencialmente , associado aos de roubo , porte ilegal de armas , violação , desobediência e condução ilegal de viaturas , etc, donde, como se reconhece , o seu carácter altamente criminógeno A punição do narcotráfico, mais do que uma luta localizada , é um combate que se dirige a um flagelo à escala universal , conhecendo o consumo entre nós de heroína estabilização , o de cocaína um aumento ligeiro , tendo a nível do consumo de haxixe , como aliás a nível europeu , registado um acréscimo mais significativo sobretudo a nível das classes estudantis . Por isso importa pela via da medida concreta da pena actuar sobre o comum dos cidadãos , dissuadindo-os do cometimento de futuros crimes , que , pela sua reiteração , criam alarme , insegurança e descrença nos órgãos aplicadores da lei caso estes não atinjam um ponto óptimo capaz de assegurar uma tutela efectiva e consistente dos bens jurídicos , não descendo abaixo de um limiar mínimo abaixo do qual , comunitariamente , a punição – cfr. Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 306.-não se conforma com as suas finalidades , o que vale por dizer que as necessidades de prevenção geral são muito sensíveis reclamando uma intervenção vigorosa ao nível punitivo . E no plano da intervenção sobre o próprio arguido , de sensibilização da sua personalidade , no futuro , ao direito, posicionam-se argumentos apontando para uma intervenção vigorosa do direito penal de forma a evitar a sua reincidência, justificando-se a asserção de que as necessidades de emenda cívica são prementes , mesmo que se invoque e comprove que NNN, sua filha, perdeu parcialmente a visão do olho esquerdo, tendo-lhe sido diagnosticada corioretinite por toxoplasma, em Setembro de 2007, socorrendo-se do rendimento da venda de heroína e cocaína também para suportar as despesas com consultas e tratamentos médicos, porque esse quadro de dificuldades se não resolve pela prática de tão grave crime, esquecendo a miséria , a desgraça e o sofrimento alheios, fazendo avultar apenas , o da sua família , bem demonstrativo dos sentimentos volvidos , apenas , sobre os seus , de que é portador ( art.º 71.º n.º 2 c) , do CP . Mas não menos importante, e , agora , não alegadamente justificado por essa razão de acorrer a questões de saúde , está um passado com antecedentes criminais homótropos , pois que por acórdão proferido a 20.4.2005, transitado em julgado a 9.5.2005, no âmbito do P.º comum colectivo n.º 46/03.7PEBRG, da Vara de Competência Mista de Braga , pela prática em 17 de Novembro de 2003 de um crime de tráfico de estupefacientes e pela prática a 3 de Fevereiro de 2004 de um crime de detenção ilegal de arma, e pela prática a 5 de Janeiro de 2004 de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, foi condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional a 21 de Maio de 2007. Acresce mais que , é certo sem a gravidade dos precedentes crimes, por sentença proferida a 9.2.2004, transitada em julgado a 25.2.2004, no âmbito do P.C.Singular n.º 253/04.5PBBRG, do 4.º Juízo criminal de Braga, pela prática a 24 de Janeiro de 2004 de um crime de condução ilegal, foi condenado na pena de 120 dias (cento e vinte dias) de multa, à taxa diária de 3,00 € pena declarada extinta, pelo pagamento, por decisão proferida a 24.4.2008. Esta evidente sucessão de crimes denota dificuldade do arguido em manter conduta lícita ( art.º 71.º n.º 2 f) , do CP ) o que releva pela via da culpa e da ilicitude, dificuldade , ainda , agravada pela circunstância de os crimes por que foi condenado terem sido cometidos apenas cinco meses após a sua libertação condicional( em 21 de Maio de 2007 ) , frustrando o juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro em liberdade, representando essas condenações anteriores um puro desperdício em nada contribuindo para a sua preparação gradual para o reingresso na vida livre , para a sua reinserção , sem o ostracizar , no tecido social , que não pode ficar à mercê de quem tanto malefício lhe traz . Parte dos factos provados respeitam à venda de heroína e cocaína, dos mais perigosos à saúde individual e colectiva , pela dependência a que conduzem , processavam-se na casa n.º 9 , do Complexo Habitacional do Picoto, em Braga, que funcionava como local fixo desse criminoso negócio, onde acorriam compradores Como ressalta da matéria de facto assente em execução de um plano de venda de heroína e cocaína , com vista à obtenção lucrativa, pelo menos nos meses de Outubro a Dezembro de 2007, tinha na sua posse heroína e cocaína, que vendia aos tóxico-dependentes (em número diário não apurado) sempre que estes se dirigiam à sua residência com o intuito de adquirirem esses produtos para seu consumo. No dia 31 de Outubro de 2007, no período compreendido entre as 15.00 e as 17.00 horas, teve uma afluência entre 20 a 30 indivíduos não identificados, o que confere uma dimensão do tráfico , evidentemente inconciliável com a figura do “ traficante de rua “, que vende para sustentar o seu vício , em pequenas quantidades e garantir uma subsistência miserável , um trânsfuga à perseguição da autoridade , arquétipo a que se não ajusta o arguido , como sustenta . No dia 28 de Novembro de 2007, foram interceptados pela PSP OO, com uma embalagem de heroína, com o peso de 0,18 gramas, que lhe foi vendida pelo AA, e RR, cerca das 17.06 horas, sem estupefaciente. No dia 30 de Novembro de 2007, no período compreendido entre as 14.30 e as 15.25 horas, verificou-se que toxicodependentes afluíam ao local, dirigindo-se à casa 9 , entre eles SS, o qual foi interceptado pela PSP junto à estrada nacional, já sem produto estupefaciente , TT, tendo na sua posse duas embalagens de heroína, com o peso de 0,30 gramas, que lhe foram vendidas pelo arguido. Pelas 21.10 horas daquele dia YY, acompanhado de outro indivíduo, adquiriu produto estupefaciente na casa 9, ao arguido AA. No dia 27 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 15.30 e as 16.50 horas, foram identificados ZZ, às 16.32 horas, NN e AAA, às 16.37 horas, que adquiriram estupefaciente ao arguido AA. No dia 28 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 13.45 e as 16.35 horas, dos muito toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos, BBB, CCC, DDD, NN e EEE e a mais um outro toxicodependente. Após ser chamado por FFF, sua filha, o arguido AA dirige-se ao interior da casa 9, regressando pouco tempo depois, entregando a EEE, na rua, estupefaciente, recebendo da mesma uma nota. A EEE foi interceptada na companhia de GGG, tendo aquela na sua posse uma embalagem de heroína, com o peso de 0.14 gramas e uma embalagem de cocaína, com o peso de 0.09 gramas e a este uma embalagem de heroína, com o peso de 0,17 gramas. No dia 9 de Janeiro de 2008, no período compreendido entre as 10.28 e as 15.57 horas, o arguido AA sempre que é avisado da presença da PSP, através do uso da palavra “água”, lança o saco/recorte de plástico que acondiciona o produto estupefaciente para o monte. Dos vários toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos nesse dia HHH e III e às 11.40 horas o JJJ. O HHH dirigiu-se à casa 9, tendo depois sido interceptado na companhia do III no Bairro Nogueira da Silva, tendo o primeiro na sua posse uma embalagem de heroína com o peso de 0,15 gramas, que lhe foi vendida pelo AA. No dia 30 de Janeiro de 2008, às 23.55 horas, o AA saiu da casa 9, dirigiu-se ao monte em frente ao bloco habitacional onde reside e após descer cerca de 4 metros, levantou um monte de ervas secas, onde ocultou um embrulho de prata, voltando em seguida para casa. A PSP localizou o dito embrulho, que continha dois recortes plásticos de cor branca, contendo no seu interior 80 (oitenta) embalagens de heroína, com o peso bruto de 11,616 gramas (peso líquido estimado de 14,491) e 118 (cento e dezoito) embalagens de cocaína, com o peso bruto de 20,880 gramas (peso líquido estimado de 7,419). No dia 5 de Março de 2008, pelas 17.45 horas, foram feitas buscas em várias habitações do Complexo Habitacional do Picoto, na sequência das quais foi apreendido na casa 9, residência do arguido AA e EE: No pátio : - uma bicicleta de marca Speed, cor preta; - uma bicicleta de marca Target KX de cor preta; - Uma rebarbadora de marca AEG modelo WS 1900; - Uma rebarbadora de cor vermelha; - Um berbequim de marca Black & Decker. Na cozinha: - um auto-rádio de marca Sony com o nº.1507973; - uma botija de gás pimenta de marca KO de 50 ml; - um papagaio de cor verde, amarela e vermelha. A bicicleta marca Target KX, de cor preta, e o papagaio de cor verde, amarela e vermelha foram furtados aos respectivos donos por pessoa não concretamente identificada e foram entregues ao arguido (em circunstâncias não concretamente apuradas) em troca de heroína ou cocaína, sendo que os demais objectos apreendidos igualmente advieram à sua posse por troca de heroína ou cocaína. A botija de gás pimenta de marca KO 50 ml, encontrada na casa de AA, encontrava-se em perfeito estado de funcionamento. VII . Por aqui se vê que o arguido desenvolveu um significativo “ comércio “ de estupefacientes, actuando uma firme vontade criminosa, prolongado por algum tempo, o que vale dizer um dolo muito intenso , digno de elevado grau de censura , revelador de uma personalidade indiferente a bens ou valores jurídicos fundamentais , indispensáveis à uma sã convivência social , indo ao ponto de , para pagamento de estupefacientes, receber objectos e até um animal –exótico-furtado e para dificultar o seu reconhecimento e a acção policial, em Fevereiro de 2008, tirar o luto, alterar o seu visual, agudizando a dimensão da contrariedade à lei , ou seja ilicitude . Sendo detentor de uma garrafa de gás pimenta para neutralizar a acção de terceiros mostra que não é um inocente traficante de estupefacientes , como aliás o demonstra a anterior condenação por detenção de arma proibida . O gás pimenta é um derivado da pimenta natural e tem como princípio activo a capsaicina extraida da pele da semente, que actua como um óleo sintético e agente inflamatório ao nível das mucosa dos olhos , como lacrimejante , nariz e boca , só em casos muitos raros ocasionando a morte ( ao contrário do gás mostarda) , associando-o a Amnistia Internacional a um instrumento de tortura . Em muitos países o aerossol de pimenta é reputado como arma proibida , noutros é legalizável a sua detenção para defesa pessoal e a sua utilização, sobretudo pelas autoridades policiais, remonta à década de 80, sobretudo nos EUA, como instrumento de dispersão de multidões . Entre nós , no art.º 3.º , n.º 7 a) , da Lei n.º 5/2006 , de 23/2 , alterada pela Lei n.º 17/2009 , de 6/5 , os aerossóis de defesa com gás cujo princípio activo seja a capsaicina ou óleoresina de capsaicina, são armas englobadas na Classe E, podem ser autorizadas -art.º s 9.º n.º 2 e 12.º -, incorrendo o seu portador não licenciado, como é o caso , em pena de prisão até 4 anos ou multa até 480 dias –art.º 86.º nº 1 d) , daquela Lei . Intenta o arguido a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade, nos termos do art.º 58.º n.º 1 , do CP , pressupondo a condenação em prisão inferior a 2 anos, sem dispensar a conclusão de que tal pena substitutiva realiza , de forma adequada e suficiente os fins das penas. Esse trabalho é gratuito e prestado a qualquer pessoa colectiva ou entidade equiparada ( n.º 2 ) -, mas é evidente que tendo sido o arguido já anteriormente condenado por crime de detenção ilegal de arma, criando perigo à ordem e tranquilidade públicas , reiterando nessa prática e apetência, é imperioso aplicar-lhe pena de prisão , em nome de sentidas necessidades de prevenção geral , pela prática frequente de tal crime , e não menos de emenda cívica como forma de tranquilizar a comunidade, que não tolera a posse e uso de tais instrumentos de agressão , pondo em crise a sua segurança, valor que lhe é indiferente . O arguido intenta convencer que sendo a sua casa habitada por outras pessoas o tribunal errou ao dar como provado que ele detivesse o spray de pimenta , simplesmente não leva em conta que essa arma lhe foi dada em pagamento por venda de estupefaciente –pontos de facto n.º s 34, 35 e 36 -, sendo por isso ele o seu detentor , por não constar que haja transmitido a posse obtida por esse título a outra pessoa e dela se demitido, ao provar-se que detinha aquela garrafa de gás. VIII. A pena substitutiva da prisão por multa , com a duração de 200 dias , a favor da comunidade , estranhamente a favor de toxicodependentes , a quem prejudicou , ficaria aquém das desejáveis expectativas comunitárias na defesa da legalidade e da sua tranquilidade, valores que o arguido persiste em não interiorizar , preferindo o marginalismo , por isso a pena de prisão efectiva cominada não merece alteração . IX . As penas impostas são proporcionadas, justas e equitativas , como a de cúmulo , não merecendo, ambas, qualquer reparo , confirmando-se o acórdão recorrido . X. Nega-se provimento ao recurso . Taxa de justiça : 7 Uc,s . Supremo Tribunal de Justiça, 9 de Dezembro de 2010 Armindo Monteiro (Relator) Santos Cabral

Sumário

II- A punição do narcotráfico, mais do que uma luta localizada é um combate que se dirige a um flagelo à escala universal, conhecendo o consumo entre nós de heroína estabilização, o de cocaína um aumento ligeiro, tendo ao nível de consumo de haxixe, registado um acréscimo mais significativo sobretudo a nível das classes estudantis.

III- Uma evidente sucessão de crimes, praticados por um arguido, denota dificuldade em manter uma conduta lícita, o que releva por via da culpa e da ilicitude, dificuldade agravada pela circunstância de os crimes por que foi condenado terem sido cometidos apenas 5 meses após a sua libertação condicional, frustando o juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro em liberdade.

IV- Os aerossóis de defesa com gás, cujo princípio activo seja a capsaicina e oleoresina de capsaicina, são armas englobadas na classe E, podendo por isso ser autorizadas, nos termos dos arts. 9.º, n.º 2, e 12.º da Lei 5/06, de 23-02, incorrendo o seu portador não licenciado em pena de prisão até 4 anos ou multa até 400 dias – art. 86.º, n.º 1, al. d), daquela lei.

V- A pena substitutiva da prisão por trabalho a favor da comunidade, aplicada a toxicodependentes mostra-se aquém das desejáveis expectativas comunitárias na defesa da legalidade e da sua tranquilidade, impondo-se, nessa medida, a manutenção da pena de prisão efectiva.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º59/07.0PEBRG, da Vara Mista de Braga , foi submetido a julgamento AA, vindo , a final , a decidir –se :

- Absolver o arguido AA da prática de um crime de receptação, previsto e punido pelo art. 231º, nº1, do Código Penal;

- Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº1, do D.L. nº 15/93, de 22.01, na pena de seis anos de prisão;

- Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos arts. 3º, nº7, al.a), e 86º, nº1, al.d), da Lei nº 5/2006, de 23.02, na pena de seis meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico condenar o arguido AA na pena unitária de seis anos e quatro meses de prisão , que aquelas penas parcelares engloba .

I. Inconformado com a condenação imposta interpõs o arguido recurso , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

A pena ajustada era a de 4 anos e 8 meses de prisão , porque a acção criminosa durou 3 meses ; a actividade delituosa está relacionada com um problema grave de saúde de uma filha e as despesas de saúde acrescidas que teve de suportar , atenuando a culpa do arguido, cessando aquele comportamento no dia da busca .

A actividade de traficante cinge-se à de traficante de “ rua “ , que procede directamente à venda do produto , já preparado e doseado , sem recurso a esquemas organizados , conducente à obtenção de elevados proventos .

Por outro lado está familiarmente integrado , é feirante , irregularmente , sendo a família apoiada pela Segurança Social .

Tem a seu cargo uma filha e neta menores.

Decorreram quase 2 anos sobre o crime e mantém conduta lícita .

É analfabeto e confessou parcialmente os factos .

Também se constata a inverificação de factos objectivos passíveis de integrar um crime de detenção ilegal de arma , dado não se ter provado que era o possuidor da arma , pois se achava no interior da sua residência, estando na disponibilidade de todos .

Deve , pois , ser absolvido de tal crime , por existir insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito .

Por não ter antecedentes criminais pela detenção de arma , a pena de multa devia ser a de 200 dias de multa à taxa diária de 5 € , pena que devia ser substituída por trabalho a favor da comunidade , que realizaria de forma adequada os fins das penas , devendo , se possível , ser prestada em instituição de apoio à toxicodependência .

II. O M.º P.º em 1.ª instância contrariou a sua pretensão , suscitando a Exm.ª Procuradora Geral -.Adjunta a remessa dos autos à Relação , o tribunal competente, face à invocação do vício do art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP , para conhecer do recurso , sendo que o arguido o fez dirigir a este STJ , que teve por competente .

III. Os factos provados em audiência de julgamento foram os seguintes :

1. O Complexo Habitacional do Picoto, em Braga, é um aglomerado habitacional composto por 50 habitações, edificado a meio da encosta do monte do Picoto, no interior de uma antiga pedreira, sendo habitado por famílias de etnia cigana.

2. A família de AA, conhecido por “Zé Rato”, saído da cadeia a 21.5.2007, é conhecida por família dos “Ratos”.

3. Naquele complexo residem:

- na casa 7, e até ao seu falecimento, BB e CC, esta até ao início do ano de 2009;

- na casa 8, o DD;

- na casa 9, o AA e a EE;

- na casa 10, o FF;

- na casa 25, o GG;

- na casa 47, o HH e a II.

4. O arguido AA, por não ter actividade profissional que lhe permitisse obter rendimentos suficientes para suportar as suas despesas e do seu agregado familiar, decidiu adquirir heroína e cocaína para depois vender, por montante superior ao da aquisição, aos toxicodependentes que o abordassem para o efeito.

4. Em execução desse plano e pelo menos nos meses de Outubro a Dezembro de 2007, tinha na sua posse heroína e cocaína, que vendia aos tóxico-dependentes (em número diário não apurado) sempre que estes se dirigiam à sua residência com o intuito de adquirirem esses produtos para seu consumo.

5. No dia 29 de Outubro de 2007, no período compreendido entre as 14.15 e as 16.00 horas, foi efectuada uma vigilância às casas 8, 9 e10 do Complexo habitacional do Picoto, sob a coordenação do chefe JJ

4. Pelas 15.00 horas dirigiu-se à casa 9 LL, onde se encontrava à porta o AA, que lhe vendeu estupefaciente.

5. Aquele foi interceptado pela PSP, tendo na sua posse uma embalagem de cocaína, com o peso de 0,22 gramas.

6. Nesse período de vigilância foram ainda reconhecidos no local os toxicodependentes MM e NN .

7. No dia 31 de Outubro de 2007, no período compreendido entre as 15.00 e as 17.00 horas, foi efectuada uma nova vigilância à casa 9 do Complexo habitacional do Picoto, onde se encontravam o arguido AA e EE.

8. Pela 15.15 horas foi identificado e interceptado QQ, que tinha na sua posse uma embalagem de cocaína com o peso de 0,18 gramas, que comprou ao AA.

9. Nesse período de tempo dirigiram-se à casa 9 entre 20 a 30 indivíduos não identificados.

10. No dia 28 de Novembro de 2007, no período compreendido entre as 15.45 e as 17.06 horas, foi efectuada uma vigilância com registo de imagem, visando o bloco habitacional onde fica situada a residência do arguido.

11. Durante esse período, alguns toxicodependentes dirigiam-se ao AA, no pátio em frente à residência e após curto diálogo, seguiam para a casa deste (9), onde era efectuada a transacção.

12. Nesse dia foram interceptados pela PSP OO, às 16.03 horas, com uma embalagem de heroína, com o peso de 0,18 gramas, que lhe foi vendida pelo AA, e RR, cerca das 17.06 horas, sem estupefaciente.

13. No dia 30 de Novembro de 2007, no período compreendido entre as 14.30 e as 15.25 horas, foi efectuada uma vigilância com registo de imagem, verificando-se que os toxicodependentes que afluíam ao local, se dirigiam à casa 9.

14. Pelas 14.37 horas dirigiu-se à casa 9 SS, o qual foi interceptado pela PSP junto à estrada nacional, já sem produto estupefaciente.

15. Pelas 14.56 horas dirigiu-se à casa 9 o TT, o qual interceptado junto à sede do Arsenal Clube da Devesa, tinha na sua posse duas embalagens de heroína, com o peso de 0,30 gramas, que lhe foram vendidas pelo AA.

16. No dia 23 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 21.27 e as 22.47 horas, foi efectuada uma vigilância com registo de imagem, verificando-se que vários toxicodependentes afluíam ao local, sem se conseguir vislumbrar a quem ou a que casa se dirigiam.

17. Dos diversos toxicodependentes que se dirigiam ao bairro foram identificados UU, VV e XX.

18. A 26 de Dezembro de 2007 foi efectuada uma vigilância com registo de imagem.

19. Pelas 21.10 horas YY, acompanhado de outro indivíduo, adquiriu produto estupefaciente na casa 9, ao arguido AA.

20. No dia 27 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 15.30 e as 16.50 horas, foi efectuada uma nova vigilância com registo de imagem.

21. Dos diversos toxicodependentes que ali se dirigiam foram identificados ZZ, às 16.32 horas, NN e AAA, às 16.37 horas, que adquiriram estupefaciente ao arguido AA.

22. No dia 28 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 13.45 e as 16.35 horas, foi efectuada uma nova vigilância à casa 9, com registo de imagem.

23. Dos muito toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos:

- às 15.00 horas BBB;

- às 15.46 horas CCC;

- às 15.55 horas DDD;

- às 16.11 horas NN ;

- às 16.33 horas EEE.

24. Neste dia o arguido AA vendeu estupefaciente a mais do que um toxicodependente.

25. Após ser chamado por FFF, sua filha, o arguido AA dirige-se ao interior da casa 9, regressando pouco tempo depois, entregando a EEE, na rua, estupefaciente, recebendo da mesma uma nota.

26. A EEE foi interceptada pela PSP nas imediações do Clube de Caçadores, na companhia de GGG, tendo aquela na sua posse uma embalagem de heroína, com o peso de 0.14 gramas, e uma embalagem de cocaína, com o peso de 0.09 gramas, e este uma embalagem de heroína, com o peso de 0,17 gramas.

27. No dia 9 de Janeiro de 2008, no período compreendido entre as 10.28 e as 15.57 horas, foi efectuada a última vigilância com registo de imagem.

28. Nesse dia, hora e período de tempo o arguido AA sempre que é avisado da presença da PSP, através do uso da palavra “água”, lança o saco/recorte de plástico que acondiciona o produto estupefaciente para o monte.

29. Dos vários toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos às 11.06 horas o HHH e III e às 11.40 horas o JJJ.

30. O HHH dirigiu-se à casa 9, tendo depois sido interceptado na companhia do III no Bairro Nogueira da Silva, tendo o primeiro na sua posse uma embalagem de heroína com o peso de 0,15 gramas, que lhe foi vendida pelo AA.

31. No dia 30 de Janeiro de 2008, às 23.55 horas, o AA saiu da casa 9, dirigiu-se ao monte em frente ao bloco habitacional onde reside e após descer cerca de 4 metros, levantou um monte de ervas secas, onde ocultou um embrulho de prata, voltando em seguida para casa.

32. Às 1.30 horas agentes da PSP dirigiram-se àquele local e localizaram o dito embrulho, que continha dois recortes plásticos de cor branca, contendo no seu interior 80 (oitenta) embalagens de heroína, com o peso bruto de 11,616 gramas (peso líquido estimado de 14,491), e 118 (cento e dezoito) embalagens de cocaína, com o peso bruto de 20,880 gramas (peso líquido estimado de 7,419).

33. Em Fevereiro de 2008 o AA tira o luto, alterando o visual.

34. No dia 5 de Março de 2008, pelas 17.45 horas, foram feitas buscas em várias habitações do Complexo Habitacional do Picoto, na sequência das quais foi apreendido, Na casa 9, residência do arguido AA e EE:

No pátio

- uma bicicleta de marca Speed, cor preta;

- uma bicicleta de marca Target KX de cor preta;

- Uma rebarbadora de marca AEG modelo WS 1900;

- Uma rebarbadora de cor vermelha;

- Um berbequim de marca Black & Decker.

Na cozinha

- um auto-rádio de marca Sony com o nº.1507973;

- uma botija de gás pimenta de marca KO de 50 ml;

- um papagaio de cor verde, amarela e vermelha.

35. A bicicleta marca Target KX, de cor preta, e o papagaio de cor verde, amarela e vermelha foram furtados aos respectivos donos por pessoa não concretamente identificada e foram entregues ao arguido (em circunstâncias não concretamente apuradas) em troca de heroína ou cocaína, sendo que os demais objectos apreendidos igualmente advieram à sua posse por troca de heroína ou cocaína.

36. Depois de recuperados, o objecto e animal referidos em 35 foram entregues aos seus proprietários LLL e MMM, a 17.3.2008 e a 5.3.2008.

37. A botija de gás pimenta de marca KO 50 ml, encontrada na casa de AA, encontrava-se em perfeito estado de funcionamento.

38. O arguido AA agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de adquirir, deter, manipular e vender heroína e cocaína.

39. Conhecia, este arguido, as características psicotrópicas das substâncias referidas, tendo plena consciência de que não estava autorizado a adquiri-las, detê-las, vendê-las ou cedê-las, estando ainda ciente de que as suas descritas condutas eram proibidas por lei, e não obstante, quis levá-las a cabo.

40. Sabia ainda que tinha na sua posse uma arma proibida, e que tal conduta era também proibida e punida por lei.

41. O arguido AA é vendedor ambulante de toalhas (actividade que exerce sem carácter de regularidade), auferindo a quantia de, pelo menos, €150 (cento e cinquenta euros) por mês.

42. Não sabe ler nem escrever.

43. Reside com a EE, com quem é casado pela tradição cigana, e uma filha de 12 anos de idade, que frequenta a escola.

44. Têm mais três filhos já autónomos, sendo uma FFF e outra NNN, que perdeu parcialmente a visão do olho esquerdo, tendo-lhe sido diagnosticada corioretinite por toxoplasma, em Setembro de 2007.

45. O arguido socorreu-se do rendimento da venda de heroína e cocaína também para suportar as despesas com consultas e tratamentos médicos.

47. Em face da incapacidade da filha o AA e a EE ajudam-na a criar uma filha, sua neta, com 2 anos de idade, que reside com eles a maioria do tempo.

48. Este agregado aufere RSI, desde 17.11.2006, à data no valor mensal de 231,15 Eur. (duzentos e trinta e um euros e quinze cêntimos), e actualmente de 64,95 Eur. (sessenta e quatro euros e noventa e cinco cêntimos).

49. O arguido AA já foi condenado:

- por sentença proferida a 9.2.2004, transitada em julgado a 25.2.2004, no âmbito do P.C.Singular n.º 253/04.5PBBRG, do 4.º Juízo criminal de Braga, pela prática a 24 de Janeiro de 2004 de um crime de condução ilegal, na pena de 120 dias (cento e vinte dias) de multa, à taxa diária de 3,00 Eur. (três euros), pena declarada extinta, pelo pagamento, por decisão proferida a 24.4.2008;

- por acórdão proferido a 20.4.2005, transitado em julgado a 9.5.2005, no âmbito do P.C.Colectivo n.º 46/03.7PEBRG, desta vara de competência mista, pela prática a 17 de Novembro de 2003 de um crime de tráfico de estupefacientes, pela prática a 3 de Fevereiro de 2004 de um crime de detenção ilegal de arma, e pela prática a 5 de Janeiro de 2004 de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, na pena única de 6 (seis) anos de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional a 21 de Maio de 2007.

IV. Suscita-se em sede de questão prévia a competência deste STJ para apreciar o recurso com o fundamento na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito , anomalia prevista na alínea a) , do n.º 2 , do art.º 410.º , do CPP .

O arguido, dirigindo embora o recurso ao STJ, a fundamentar a insuficiência para a matéria de facto para a decisão de direito, sustenta que ela se funda na circunstância de se não terem provado factos objectivos autorizando o tribunal a ter dado como assente que o arguido detinha na sua residência uma botija de gás pimenta de marca KO de 50 ml, pois viviam na casa onde foi encontrada outras pessoas , que dela dispunham .

Significa tal vício que o tribunal se quedou por uma indagação lacunar dos factos relevantes vertidos na acusação ou defesa, ou resultantes da discussão da causa , carecendo a resolução , segura, da questão de direito, segundo as várias hipóteses plausíveis , da sua fixação, além de que essa omissão há-de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência , que são guias orientadoras da missão de julgar , porque fornecem fortes probabilidades de um evento ter acontecido como aconteceu .

Diferente dessa impugnação é a sobreposição da convicção do arguido , a contraposição da sua convicção probatória à do tribunal , adquirida livremente , nos termos do art.º 127.º , do CPP , irrelevante em termos de funcionamento do arquétipo previsto no art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP , confundindo-se, então , tal insuficiência com a insuficiência da prova para a decisão de direito –cfr. Acs. do STJ , de 21.6.98 , BMJ 482e de 21.6.95 , BMJ 448 , 278 .

E assim quando o arguido alega que se não provou a detenção da arma proibida, sem alegação de que o tribunal omitiu investigação de factos que lhe respeitavam e que essa omissão resulta do contexto da decisão recorrida por si só ou conjugadamente com as regras das experiência e da vida, posicionando-se em contrário da convicção alcançada pelo tribunal, não ocorre impugnação da matéria de facto, de relegar à reponderação da Relação , antes , atribuindo-a , como o entendeu ao dirigir-lhe o recurso , a este STJ , do qual se conhecerá , nos termos dos art.ºs 434.º e 432.º n.º n.º 1 c) , do CPP , restritamente , como tribunal de revista , à matéria de direito .

V. A controvérsia trazida ao recurso é endereçada à medida concreta da pena , havida por excessiva , operação de fixação em que o juiz, escreve Iesheck , in Derecho Penal , pág. 1192 , Vol. II , goza na sua determinação de uma certa margem de liberdade individual , ela é, e nem podia deixar de o ser , estruturalmente aplicação do direito .

Essa margem de discricionaridade , escreve aquele penalista , op . e loc. citados, no que não se mostra positivado na lei , e por isso , não plenamente controlável de um modo racional, colhe justificação já que se trata de converter a amplitude de culpabilidade e demais múltiplas vertentes da formação da pena num seu exacto “ quantum “,porém fora disso o direito penal moderno fornece parâmetros centrais para a determinação da pena , funcionando a culpa , entre nós , como seu limite inultrapassável , devendo tomar-se em conta os seus efeitos sobre a pessoa do delinquente( prevenção especial ) e sobre a sociedade em geral ( prevenção geral) –art.ºs 40.º n.ºs 1 e 2 e 71.º , do CP.

A individualização das consequências do facto punível resulta da ponderação das exigências de prevenção de novos crimes , fim público da pena , e de prevenção da reincidência , seu fim particular , funcionando a culpa , num sistema pragmático da pena , como o vertido no art.º 40.º , do CP, não como fundamento da pena , mas como um limite , um “ antagonista “ aos fins de prevenção geral e especial , que a não podem exceder .

Tal visão utilitarista da pena é reflectida , desde logo , na moldura penal abstracta típica tomando o legislador como padrão, na definição dos seus limites, a importância e a gravidade da ofensa que àqueles é feita, de forma a que concreta medida da pena exprima a medida proporcionada da necessidade da tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência da norma infringida.

A medida concreta da pena combina e procura realizar a transcendência do interesse afectado com o princípio constitucional vertido no art.º 18.º n.º 2 , da CRP, da menor compressão dos direitos fundamentais dos cidadãos .

O processo da medida concreta da pena é , e só pode ser, um puro derivado da posição tomada pelo ordenamento jurídico jurídico-penal em matéria de sentido , limites e finalidade da aplicação das penas –cfr. Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas das Penas , Prof. Figueiredo Dias , pág. 215.

O art.º 71.º , do CP , em articulação com aquele art.º 40.º, desce aos critérios para a determinação da medida em concreto da pena ,a efectuar em função da culpa e prevenção , bem como das circunstâncias que não fazendo parte do tipo depõem contra ou a favor do arguido , contexto este inabdicável , porque o crime é , salvo raras circunstâncias , fruto de circunstâncias concomitantes ou préxistentes à sua prática, auxiliando à sua compreensão, mas não justificação , como regra .

Se o agente do crime carece de socialização , por atenção a considerações de prevenção especial , de emenda cívica , em vista da sua transformação em homem de bem , a pena não pode situar-se próximo do limite mínimo da moldura ou coincidir mesmo com ele titulando uma mera advertência, pelo que a necessidade da pena é mais sentida .

Igualmente o é em função da importância dos bens jurídicos a proteger , com a incriminação .

VI. Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes em que o arguido incorreu , p. e p . pelo art.º21.º n.º 1 , do Dec.º-lei n.º15/93 , de 22/1 , são a protecção da saúde individual , da liberdade individual do consumidor, no plano do interesse particular da sua prática , já no aspecto público ele repercute na economia do Estado , porque o tráfico propicia economias paralelas , subterrâneas , de complexa sindicância , fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante , fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor , geralmente as camadas mais jovens do tecido social , instabilidade e , na maior parte dos casos , a desgraça total do seu agregado familiar , censurável em alto grau no plano ético-jurídico , até pelos custos sociais a que conduz , relacionados com o absentismo laboral e a contracção de doenças transmissíveis , ao fim e ao cabo com a destruição progressiva da pessoa humana .

Ainda neste âmbito o tráfico de droga é altamente criminógeno , apenas comparável aos crimes mais graves contra as pessoas ; as drogas são uma grave ameaça para a saúde e o bem estar de toda a humanidade –havendo mesmo quem o configure como crime contra a humanidade -, para a independência dos Estados , para a democracia, estabilidade dos países , estrutura de todas sociedades e um atentado para a esperança de milhões de jovens e suas famílias num mundo mais digno e mais livre, é assim que se lhes referiu a 20.ª Sessão Especial da Assembleia Geral das Nações Unidas –cfr. Rui Pereira e Luís Bonina , in Problemas Jurídicos da Droga e da Toxicodependência , RFDUL , págs.154 e 191.

Traficar , é fazer conscientemente mal a outrém , acto dotado de ressonância ética, punível dentro de uma moldura penal de 4 a 12 anos de prisão , por aplicação do art.º 21.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1.

O crime em causa está, essencialmente , associado aos de roubo , porte ilegal de armas , violação , desobediência e condução ilegal de viaturas , etc, donde, como se reconhece , o seu carácter altamente criminógeno

A punição do narcotráfico, mais do que uma luta localizada , é um combate que se dirige a um flagelo à escala universal , conhecendo o consumo entre nós de heroína estabilização , o de cocaína um aumento ligeiro , tendo a nível do consumo de haxixe , como aliás a nível europeu , registado um acréscimo mais significativo sobretudo a nível das classes estudantis .

Por isso importa pela via da medida concreta da pena actuar sobre o comum dos cidadãos , dissuadindo-os do cometimento de futuros crimes , que , pela sua reiteração , criam alarme , insegurança e descrença nos órgãos aplicadores da lei caso estes não atinjam um ponto óptimo capaz de assegurar uma tutela efectiva e consistente dos bens jurídicos , não descendo abaixo de um limiar mínimo abaixo do qual , comunitariamente , a punição – cfr. Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 306.-não se conforma com as suas finalidades , o que vale por dizer que as necessidades de prevenção geral são muito sensíveis reclamando uma intervenção vigorosa ao nível punitivo .

E no plano da intervenção sobre o próprio arguido , de sensibilização da sua personalidade , no futuro , ao direito, posicionam-se argumentos apontando para uma intervenção vigorosa do direito penal de forma a evitar a sua reincidência, justificando-se a asserção de que as necessidades de emenda cívica são prementes , mesmo que se invoque e comprove que NNN, sua filha, perdeu parcialmente a visão do olho esquerdo, tendo-lhe sido diagnosticada corioretinite por toxoplasma, em Setembro de 2007, socorrendo-se do rendimento da venda de heroína e cocaína também para suportar as despesas com consultas e tratamentos médicos, porque esse quadro de dificuldades se não resolve pela prática de tão grave crime, esquecendo a miséria , a desgraça e o sofrimento alheios, fazendo avultar apenas , o da sua família , bem demonstrativo dos sentimentos volvidos , apenas , sobre os seus , de que é portador ( art.º 71.º n.º 2 c) , do CP .

Mas não menos importante, e , agora , não alegadamente justificado por essa razão de acorrer a questões de saúde , está um passado com antecedentes criminais homótropos , pois que por acórdão proferido a 20.4.2005, transitado em julgado a 9.5.2005, no âmbito do P.º comum colectivo n.º 46/03.7PEBRG, da Vara de Competência Mista de Braga , pela prática em 17 de Novembro de 2003 de um crime de tráfico de estupefacientes e pela prática a 3 de Fevereiro de 2004 de um crime de detenção ilegal de arma, e pela prática a 5 de Janeiro de 2004 de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, foi condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional a 21 de Maio de 2007.

Acresce mais que , é certo sem a gravidade dos precedentes crimes, por sentença proferida a 9.2.2004, transitada em julgado a 25.2.2004, no âmbito do P.C.Singular n.º 253/04.5PBBRG, do 4.º Juízo criminal de Braga, pela prática a 24 de Janeiro de 2004 de um crime de condução ilegal, foi condenado na pena de 120 dias (cento e vinte dias) de multa, à taxa diária de 3,00 € pena declarada extinta, pelo pagamento, por decisão proferida a 24.4.2008.

Esta evidente sucessão de crimes denota dificuldade do arguido em manter conduta lícita ( art.º 71.º n.º 2 f) , do CP ) o que releva pela via da culpa e da ilicitude, dificuldade , ainda , agravada pela circunstância de os crimes por que foi condenado terem sido cometidos apenas cinco meses após a sua libertação condicional( em 21 de Maio de 2007 ) , frustrando o juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro em liberdade, representando essas condenações anteriores um puro desperdício em nada contribuindo para a sua preparação gradual para o reingresso na vida livre , para a sua reinserção , sem o ostracizar , no tecido social , que não pode ficar à mercê de quem tanto malefício lhe traz .

Parte dos factos provados respeitam à venda de heroína e cocaína, dos mais perigosos à saúde individual e colectiva , pela dependência a que conduzem , processavam-se na casa n.º 9 , do Complexo Habitacional do Picoto, em Braga, que funcionava como local fixo desse criminoso negócio, onde acorriam compradores

Como ressalta da matéria de facto assente em execução de um plano de venda de heroína e cocaína , com vista à obtenção lucrativa, pelo menos nos meses de Outubro a Dezembro de 2007, tinha na sua posse heroína e cocaína, que vendia aos tóxico-dependentes (em número diário não apurado) sempre que estes se dirigiam à sua residência com o intuito de adquirirem esses produtos para seu consumo.

No dia 31 de Outubro de 2007, no período compreendido entre as 15.00 e as 17.00 horas, teve uma afluência entre 20 a 30 indivíduos não identificados, o que confere uma dimensão do tráfico , evidentemente inconciliável com a figura do “ traficante de rua “, que vende para sustentar o seu vício , em pequenas quantidades e garantir uma subsistência miserável , um trânsfuga à perseguição da autoridade , arquétipo a que se não ajusta o arguido , como sustenta .

No dia 28 de Novembro de 2007, foram interceptados pela PSP OO, com uma embalagem de heroína, com o peso de 0,18 gramas, que lhe foi vendida pelo AA, e RR, cerca das 17.06 horas, sem estupefaciente.

No dia 30 de Novembro de 2007, no período compreendido entre as 14.30 e as 15.25 horas, verificou-se que toxicodependentes afluíam ao local, dirigindo-se à casa 9 , entre eles SS, o qual foi interceptado pela PSP junto à estrada nacional, já sem produto estupefaciente , TT, tendo na sua posse duas embalagens de heroína, com o peso de 0,30 gramas, que lhe foram vendidas pelo arguido.

Pelas 21.10 horas daquele dia YY, acompanhado de outro indivíduo, adquiriu produto estupefaciente na casa 9, ao arguido AA.

No dia 27 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 15.30 e as 16.50 horas, foram identificados ZZ, às 16.32 horas, NN e AAA, às 16.37 horas, que adquiriram estupefaciente ao arguido AA.

No dia 28 de Dezembro de 2007, no período compreendido entre as 13.45 e as 16.35 horas, dos muito toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos, BBB, CCC, DDD, NN e EEE e a mais um outro toxicodependente.

Após ser chamado por FFF, sua filha, o arguido AA dirige-se ao interior da casa 9, regressando pouco tempo depois, entregando a EEE, na rua, estupefaciente, recebendo da mesma uma nota.

A EEE foi interceptada na companhia de GGG, tendo aquela na sua posse uma embalagem de heroína, com o peso de 0.14 gramas e uma embalagem de cocaína, com o peso de 0.09 gramas e a este uma embalagem de heroína, com o peso de 0,17 gramas.

No dia 9 de Janeiro de 2008, no período compreendido entre as 10.28 e as 15.57 horas, o arguido AA sempre que é avisado da presença da PSP, através do uso da palavra “água”, lança o saco/recorte de plástico que acondiciona o produto estupefaciente para o monte.

Dos vários toxicodependentes que ali foram vistos, foram reconhecidos nesse dia HHH e III e às 11.40 horas o JJJ.

O HHH dirigiu-se à casa 9, tendo depois sido interceptado na companhia do III no Bairro Nogueira da Silva, tendo o primeiro na sua posse uma embalagem de heroína com o peso de 0,15 gramas, que lhe foi vendida pelo AA.

No dia 30 de Janeiro de 2008, às 23.55 horas, o AA saiu da casa 9, dirigiu-se ao monte em frente ao bloco habitacional onde reside e após descer cerca de 4 metros, levantou um monte de ervas secas, onde ocultou um embrulho de prata, voltando em seguida para casa.

A PSP localizou o dito embrulho, que continha dois recortes plásticos de cor branca, contendo no seu interior 80 (oitenta) embalagens de heroína, com o peso bruto de 11,616 gramas (peso líquido estimado de 14,491) e 118 (cento e dezoito) embalagens de cocaína, com o peso bruto de 20,880 gramas (peso líquido estimado de 7,419).

No dia 5 de Março de 2008, pelas 17.45 horas, foram feitas buscas em várias habitações do Complexo Habitacional do Picoto, na sequência das quais foi apreendido na casa 9, residência do arguido AA e EE:

No pátio :

- uma bicicleta de marca Speed, cor preta;

- uma bicicleta de marca Target KX de cor preta;

- Uma rebarbadora de marca AEG modelo WS 1900;

- Uma rebarbadora de cor vermelha;

- Um berbequim de marca Black & Decker.

Na cozinha:

- um auto-rádio de marca Sony com o nº.1507973;

- uma botija de gás pimenta de marca KO de 50 ml;

- um papagaio de cor verde, amarela e vermelha.

A bicicleta marca Target KX, de cor preta, e o papagaio de cor verde, amarela e vermelha foram furtados aos respectivos donos por pessoa não concretamente identificada e foram entregues ao arguido (em circunstâncias não concretamente apuradas) em troca de heroína ou cocaína, sendo que os demais objectos apreendidos igualmente advieram à sua posse por troca de heroína ou cocaína.

A botija de gás pimenta de marca KO 50 ml, encontrada na casa de AA, encontrava-se em perfeito estado de funcionamento.

VII. Por aqui se vê que o arguido desenvolveu um significativo “ comércio “ de estupefacientes, actuando uma firme vontade criminosa, prolongado por algum tempo, o que vale dizer um dolo muito intenso , digno de elevado grau de censura , revelador de uma personalidade indiferente a bens ou valores jurídicos fundamentais , indispensáveis à uma sã convivência social , indo ao ponto de , para pagamento de estupefacientes, receber objectos e até um animal –exótico-furtado e para dificultar o seu reconhecimento e a acção policial, em Fevereiro de 2008, tirar o luto, alterar o seu visual, agudizando a dimensão da contrariedade à lei , ou seja ilicitude .

Sendo detentor de uma garrafa de gás pimenta para neutralizar a acção de terceiros mostra que não é um inocente traficante de estupefacientes , como aliás o demonstra a anterior condenação por detenção de arma proibida .

O gás pimenta é um derivado da pimenta natural e tem como princípio activo a capsaicina extraida da pele da semente, que actua como um óleo sintético e agente inflamatório ao nível das mucosa dos olhos , como lacrimejante , nariz e boca , só em casos muitos raros ocasionando a morte ( ao contrário do gás mostarda) , associando-o a Amnistia Internacional a um instrumento de tortura .

Em muitos países o aerossol de pimenta é reputado como arma proibida , noutros é legalizável a sua detenção para defesa pessoal e a sua utilização, sobretudo pelas autoridades policiais, remonta à década de 80, sobretudo nos EUA, como instrumento de dispersão de multidões .

Entre nós , no art.º 3.º , n.º 7 a) , da Lei n.º 5/2006 , de 23/2 , alterada pela Lei n.º 17/2009 , de 6/5 , os aerossóis de defesa com gás cujo princípio activo seja a capsaicina ou óleoresina de capsaicina, são armas englobadas na Classe E, podem ser autorizadas -art.º s 9.º n.º 2 e 12.º -, incorrendo o seu portador não licenciado, como é o caso , em pena de prisão até 4 anos ou multa até 480 dias –art.º 86.º nº 1 d) , daquela Lei .

Intenta o arguido a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade, nos termos do art.º 58.º n.º 1 , do CP , pressupondo a condenação em prisão inferior a 2 anos, sem dispensar a conclusão de que tal pena substitutiva realiza , de forma adequada e suficiente os fins das penas.

Esse trabalho é gratuito e prestado a qualquer pessoa colectiva ou entidade equiparada ( n.º 2 ) -, mas é evidente que tendo sido o arguido já anteriormente condenado por crime de detenção ilegal de arma, criando perigo à ordem e tranquilidade públicas , reiterando nessa prática e apetência, é imperioso aplicar-lhe pena de prisão , em nome de sentidas necessidades de prevenção geral , pela prática frequente de tal crime , e não menos de emenda cívica como forma de tranquilizar a comunidade, que não tolera a posse e uso de tais instrumentos de agressão , pondo em crise a sua segurança, valor que lhe é indiferente .

O arguido intenta convencer que sendo a sua casa habitada por outras pessoas o tribunal errou ao dar como provado que ele detivesse o spray de pimenta , simplesmente não leva em conta que essa arma lhe foi dada em pagamento por venda de estupefaciente –pontos de facto n.º s 34, 35 e 36 -, sendo por isso ele o seu detentor , por não constar que haja transmitido a posse obtida por esse título a outra pessoa e dela se demitido, ao provar-se que detinha aquela garrafa de gás.

VIII. A pena substitutiva da prisão por multa , com a duração de 200 dias , a favor da comunidade , estranhamente a favor de toxicodependentes , a quem prejudicou , ficaria aquém das desejáveis expectativas comunitárias na defesa da legalidade e da sua tranquilidade, valores que o arguido persiste em não interiorizar , preferindo o marginalismo , por isso a pena de prisão efectiva cominada não merece alteração .

IX. As penas impostas são proporcionadas, justas e equitativas , como a de cúmulo , não merecendo, ambas, qualquer reparo , confirmando-se o acórdão recorrido .

X. Nega-se provimento ao recurso .

Taxa de justiça : 7 Uc,s .

Supremo Tribunal de Justiça, 9 de Dezembro de 2010

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral

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