048078 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um documento em que o dono da obra afirma concordar com uma proposta do empreiteiro no sentido de a revisão de preços ser efectuada através de "garantia de custos, a justificar pelo empreiteiro", acrescentando que o empreiteiro deveria apresentar as facturas relativas à aquisição de material a que se reporta a revisão, deve ser interpretada como de aceitação da proposta com modificação, enquadrável no artº 233º do Código Civil.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., S.A., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acção ordinária contra o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA em que, com fundamento num contrato de empreitada, pediu a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 22.246.282$00, acrescida de juros à taxa de 9,5% sobre a quantia de 20.038.779$00.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a acção procedente, condenando o Réu a pagar-lhe a quantia de 20.038.779$00, acrescida de juros de mora vencidos no montante de 2.107.503$00 e dos vincendos à taxa de 9,5% até integral pagamento.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

l. O objecto da acção radica em dissídio relativo à fórmula da revisão de preços a aplicar em sede de contrato de empreitada de obra pública celebrado, em 4 de Julho de 1993, entre a autora, ora recorrida, como empreiteira, e o réu, ora recorrente, como dono da obra;

II. No caso, o litígio centra-se em tubagem PEAD aplicada na obra (“Construção da Conduta Adutora dos Novos Furos de Pademe”),

III, Sendo esse o material exclusivamente relevante para efeitos de fixação da aludida revisão de preços da empreitada.

IV. À data dos factos, não existiam índices oficialmente aprovados para materiais daquele tipo, e

V. A empreiteira havia apresentado proposta variante contendo o dito tubo PEAD, mas sem qualquer fórmula de revisão de preços.

Vl. O Caderno de Encargos do concurso estipulava que as revisões de preços seriam feitas mediante a aplicação do coeficiente de actualização CT, calculado de acordo com a fórmula proposta pelo empreiteiro e aprovada pela Câmara Municipal de Albufeira;

VII. A Câmara Municipal de Albufeira (CMA), para efeitos de fixação da fórmula de revisão de preços, decidiu que as dúvidas assim suscitadas fossem objecto de parecer jurídico obtido por cada uma das partes, como forma de dirimir o diferendo;

VIII. A autora/recorrida apresentou um parecer no qual, no caso da tubagem PEAD, e porque não havia índices económicos oficialmente aprovados, apontava para o sistema de garantia de custos, a justificar por si, empreiteira;

IX. A CMA deliberou então, em simultâneo, aceitar esse critério, ordenar a técnico seu a elaboração imediata de cálculo da revisão de preços de acordo com o mesmo critério, e, para o efeito, solicitar à empreiteira que, no prazo de 48 horas, apresentasse as facturas relativas à aquisição da tubagem PEAD aplicada na obra.

X. A autora/recorrida, ao invés de apresentar tais facturas de aquisição, veio atravessar uma tabela de preços de tubos PE-HD, publicadas pelo fabricante “.....”.

XI. Toda a factualidade supra está vertida na especificação.

XII. O M. º Juiz a quo, todavia, entendeu que a CMA não podia aceitar o critério da garantia de custos proposto pelo empreiteiro e exigir a apresentação das facturas, uma vez que, segundo reza a douta sentença recorrida, para justificar os custos bastava àquele exibir tabelas de preços. Ora,

XIII. Na verdade, e como a sentença impugnada deu como provado, no mesmo instante em que aceitou que a revisão de preços se fizesse através do dito sistema de garantia de custos, a justificar pelo empreiteiro, a CMA condicionou tal justificação à apresentação dos comprovativos de aquisição do material – tubo PEAD – em causa,

XIV. O que lhe era permitido pelo art. 18º, n.º 4, do D.L. 348-A/86, de 16 de Outubro.

XV. Assim não sopesou a douta sentença recorrida, que introduz naquela manifestação de vontade da CMA dois momentos distintos: um, de mera, absoluta e incondicional adesão a qualquer justificação de preços de entre os métodos elencados pelo parecer da autora; outro, de restrição unilateral dos meios de prova a utilizar.

XVI. Essa dicotomia resulta apenas do iter empregue pelo aresto sub judice, uma vez que as duas questões são, tal como se lê na própria alínea “ ix) “ da fundamentação de facto, incindíveis – posto que sistemática, coerente e simultaneamente formuladas e reveladas. Ou seja,

XVII. A CMA não aceitou o proposto sistema de garantia de custos sem, no mesmo acto, manifestar qual o meio de justificação a apresentar pelo adjudicatário da obra para efeito de revisão.

XVIII. Ao decidir como fez, a douta sentença impugnada violou o disposto no n.º 4 do art. 18º do DL 348-A/86, citado.

XIX. Mas foi mais longe, ao entender, com base nesse já de si errado pressuposto, que a autora/recorrida cumpriu com ele, ao carrear para o instrutor tabelas de preços relevantes. Com efeito,

XX. E como consta da fundamentação de facto (alínea “xvi)” ), as tabelas de preços que a autora apresentou, pretendendo justificar custos de tubagem “PEAD”, aplicados na obra, eram, na verdade, referentes a tubos “PE-HD” – o que não é o mesmo.

XXI. Tal circunstância constitui contradição insanável entre a decisão e a sua fundamentação, o que faz aquela incursa na causa de nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, alínea c), do C.P.C.

A Autora apresentou contra-alegações em que defende o acerto da decisão recorrida.

O Meritíssimo Juiz proferiu despacho em que afirma não existir a nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão, invocada pelo Recorrente.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

1. Visto. (fls. 147 e ss.)

2.1. Não se verifica, pelas razões apontadas no despacho de sustentação a fls. 143, a invocada nulidade da sentença (conclusão XXI, a fls. 114).

Falece, na verdade, a distinção pretendida – e, de algum modo, temerariamente sustentada – entre a denominação de material “PEAD” e “PE-HD” (conclusões XIX e XX).

2.2. Já no que respeita à interpretação dos termos do acordo alcançado entre a autora e ré, e salvo o devido respeito pela posição expressa na sentença recorrida, manifestada a fls. 97 e ss., e na ausência de mais elementos interpretativos, toma-se a comunicação de fls. 12 (veja-se, ainda, cópia da decisão, a fls. 35 v) como aceitação com modificação – precisamento – contida no seu ponto n.º 3, para os efeitos previstos na 2ª parte do art. 233º do Cód. Civil, atento o quadro alternativo que se fizera constar na proposta originária – parte final do n.º 7, a fls. 44 – e não concretizado na sua parte conclusiva – alínea B), a fls. 48.

A aceitação da nova proposta, assim entendida, verificar-se-ia com o envio, por parte da autora, da sua comunicação de 14.X.96 (fls.19).

2.3. Concluir-se-ia, deste modo, no sentido de dever ser concedido provimento ao recurso.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

i) Datado 04.07.1993, consta celebrado entre a C. M. Albufeira e a autora um contrato de empreitada, tendo por objecto a Construção da Conduta Adutora dos Novos Furos de Pademe.

ii) Tal ocorreu na sequência de concurso público onde tal empreitada foi adjudicada à autora;

iii) O prazo contratual de execução da obra era de 5 meses, e a consignação teve lugar a 30.08.1994;

iv) No Caderno de Encargos, além do mais, estabelecia-se que “...as revisões de preços incidirão sobre as situações de pagamento mediante a aplicação do coeficiente de actualização CT calculado de acordo com a fórmula proposta pelo empreiteiro e aprovada pela Câmara Municipal de Albufeira”;

v) Quando da celebração do contrato, a autora não apresentou qualquer fórmula de revisão de preços;

vi) Não existem, para esse efeito, oficialmente aprovados índices para materiais de tubagem PEAD, aplicável na obra de harmonia com variante proposta pela autora;

vii) Tendo surgido dúvidas quanto à fórmula de revisão de preços aplicável emitiu a CMA parecer técnico segundo o qual tal assunto deveria ser objecto de parecer jurídico obtido por cada um das partes, como forma de ultrapassar o diferendo;

viii) A autora apresentou à CMA um parecer do qual constava: “A) Na empreitada de Construção da Conduta Adutora dos Novos Furos de Pademe, relativamente aos materiais para que haja índices económicos oficialmente aprovados, a revisão de preços é efectuada pela aplicação da fórmula polinomial prevista para obras da mesma espécie. /// B) No caso de tubagem PEAD, porque não há índices económicos oficialmente aprovados, a revisão de preços é feita através do sistema da garantia de custos, a justificar pelo empreiteiro”.

ix) Perante tal parecer a CMA informou a autora pelo of. 4103/OBS de 24.09.96, de que nesta data havia a CMA deliberado: “1. Concordar com o critério sugerido nas conclusões do parecer do Dr. ...” // 2. Solicitar ao Sr. ... que de imediato elabore o cálculo da revisão de preços de acordo com tal critério. // 3. Para o efeito solicitar à A... que no prazo de 48 horas apresente as facturas relativas à aquisição da tubagem PEAD aplicada na obra, devendo em simultâneo a mesma Empresa apresentar facturação relativa à revisão de preços já aprovada por esta Câmara em Reunião de 02/04/96, no valor de 9.924.835$00. /// 4. Informar a Fundágua de que o não cumprimento do referido no ponto anterior desta deliberação implicará a responsabilização da mesma pelos prejuízos advenientes para o Município uma vez que está em causa uma obra financiada pelo PROA, a qual só tem financiamento garantido até 30/09/96, implicando a falta de apresentação da documentação em causa até àquela data, a perda do referido financiamento” – doc. 1 fls. 15/16;

x) Por carta datada de 25.09.96, a autora enviou à CMA a factura n. 0935 de 25.09.96, no valor de esc.: 10.421.077$00, referente à revisão de preços da empreitada em causa – docs. 2 e 3 de fls. 17/18;

xi) Nessa factura vem indicado como valor da “revisão de preços da empreitada de: 9.924.835$00, e IVA (taxa de 5%): de 496.242$00, no total de 10.421.077$00.

xii) E por carta datada de 04.10.96, a autora enviou à CMA a nota de crédito n.º 156, de 30.09.96, no valor de Esc.: 32.531.598$00, que se diz referente à anulação das facturas n.s 0901, 0902, 0903, 0904, 0905 e 0906, datadas de 27.10.95, no valor total de Esc.: 32.531.598$00:

xiii) E enviou-lhe a factura n. 0938, de 30.09.96, no valor de esc. : 20.038.779$00, que se dizia referente à parte final da revisão de preços dos trabalhos normais desta empreitada – docs. 4, 5 e 6, de fls. 19 a 21;

xiv) Por ofício n. 158 de 18.04.98, a CMA comunicou à autora que em reunião camarária de 15.04.97 fora deliberado informar a autora de que conforme parecer, a Câmara já havia satisfeito o pagamento da revisão de preços devida, não havendo lugar a qualquer outro pagamento, transcrevendo a informação técnica do seguinte teor “Em cumprimento do solicitado pela deliberação camarária datada de 25.03.97, cabe-me informar que por aplicação da fórmula expressa no referido parecer, resulta o valor correspondente à verba que já foi paga (9.924.835$00) – doc. 7 a fls. 22;

xv) Por carta datada de 14.02.96 dirigida pela autora à C. M. Albufeira, dizia-se, inter alia, e referindo-se a parecer dos serviços Técnicos da CMA de 24.01.96, que quanto ao “ponto 2” do referido parecer já foi cumprido por nós e, pela presente, voltamos a enviar as tabelas de ..., que como sabem foi o fornecedor de tudo de PEAD. Os restantes índices aplicados são os ponderados e oficialmente publicados. A par disto poderá haver divergências sobre os valores da intervenção de cada um dos componentes da fórmula polinomeal e, pensamos, que é sobre esta matéria que, pelos vistos assentará a discussão”, e ainda que a este respeito estavam à disposição para discussão e esclarecimento para encontrar solução razoável e de consenso – doc. 3 a fls. 52;

xvi) Com tal carta eram enviadas tabelas de preços de tubos de PE-HD, com a indicação “...” – fls. 53/54.

3- O Recorrente imputa à sentença recorrida uma nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, que está prevista na alínea c) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C

Tal nulidade ocorre quando os fundamentos invocados na decisão deveriam conduzir, num processo lógico, à solução oposta da que foi adoptada naquela.

No caso em apreço, o Recorrente entende que ocorre tal nulidade por na sentença se ter entendido que a Autora cumpriu o pressuposto da revisão de preços, que era a apresentação dos comprovativos de aquisição de material – tubo PEAD –, quando na fundamentação de facto se refere que ela apresentou, para justificar os custos da tubagem, tabelas de preços referentes a tubos «PE-HD».

Na verdade, constata-se que as tabelas de preços apresentadas pela Recorrente se referem a tubos de «PE-HD» (ponto xvi da matéria de facto fixada), enquanto se refere na sentença recorrida se refere que revisão de preços se reportava a tubagem «PEAD».

No entanto, como se refere no douto despacho de sustentação, na sentença recorrida partiu-se do pressuposto de que aquelas designações «PEAD» e «PE-HD» se referem à mesma tubagem, o que não foi sequer questionado pelo Município recorrente durante a pendência do processo na 1.ª instância.

Sendo assim, não haverá qualquer contradição lógica entre os fundamentos e a decisão, podendo ocorrer um erro de julgamento se, eventualmente, aquelas designações não se reportarem ao mesmo produto.

Por isso, não ocorre a invocada nulidade.

4- A situação em apreço é, no essencial, a seguinte:

- a Autora e o Réu celebraram um contrato de empreitada de obras públicas, não tendo, então, a Autora apresentado qualquer fórmula de revisão de preços;

- relativamente a tubagem «PEAD», utilizada na obra, não existiam índices oficialmente aprovados;

- na sequência de parecer técnico do Réu, a Autora apresentou-lhe um parecer em que, relativamente à tubagem «PEAD» a revisão de preços fosse efectuada «através do sistema de garantia de custos, a justificar pelo empreiteiro»;

- perante este parecer, o Réu informou que concordava com o critério sugerido e solicitou a apresentação de facturas relativas à aquisição da tubagem PEAD aplicada na obra;

- a Autora não apresentou as facturas referidas, mas sim uma tabela de preços de tubo de PE-HD, o que não foi aceite pelo Réu;

- a controvérsia entre a Autora e o Réu gerou-se por este entender que aquela deveria apresentar as facturas de aquisição do tubo «PEAD» utilizado na obra, enquanto a Autora entende que bastava a apresentação da tabela de preços do fornecedor daquele material.

Na sentença recorrida, entendeu-se que o Réu afirmou aceitar o critério da garantia dos custos proposto pela Autora e, por isso, não podia exigir a apresentação das facturas de aquisição, bastando a apresentação das tabelas referidas para justificar os custos, por ser um meio probatório admissível e o Réu não questionar a natureza, qualidade e adequação do material empregue na obra, nem que o valor de mercado daquele produto não fosse o referido na tabela apresentada.

Por outro lado, entendeu-se na sentença recorrida que

«No caso o réu Município disse aceitar as conclusões do parecer apresentado pela autora, sem que tenha manifestado reservas, limitações ou modificações sobre o mesmo, não podendo ser entendido como tal o que consta dos pontos 2 e 3 da deliberação que consta do ponto ix) da matéria de facto supra.

Tais reservas, aditamentos ou limitações, teriam que constar de forma expressa, da declaração de vontade do Município, da mesma forma que consta expressa, sem qualquer reserva a sua concordância com o critério constante do dito parecer, e isso não resulta da interpretação da mencionada comunicação feita à autora.»

No presente recurso jurisdicional, o Réu refere

- que as tabelas de preços apresentadas se referem a tubo «PE-HD» e não tubo «PEAD»;

- que não aceitou o proposto sistema de garantia de custos sem, no mesmo acto, manifestar qual o meio de justificação a apresentar pelo adjudicatário da obra para efeito de revisão.

5- Relativamente à questão de as tabelas apresentadas pela Autora referirem preços de tubo «PE-HD» e não «PEAD», afirma a Autora, nas suas contra-alegações, que se trata de duas referências relativas ao mesmo produto, a primeira usada em língua inglesa e a segunda em língua portuguesa, referindo «polietileno high density» e «polietileno de alta densidade».

A equivalência das duas expressões é afirmada pela Autora, nas suas contra-alegações, e constata-se que a Recorrente nem na sua contestação nem em qualquer intervenção processual na 1.ª instância pôs em dúvida que as tabelas apresentadas se refiram a polietileno de alta densidade, vendo-se mesmo que, nos arts. 12.º e 13.º da contestação, pressupõe que elas a ele se referem ao dizer, reportando-se às tabelas referidas, que são «mera proposta do (presumível) fornecedor do material PEAD» e que «essa proposta foi entendida pela autarquia como factura pro-forma, aceite como valor de referência para integrar a fórmula de revisão de preços».

Por isso, deve ter-se por assente, como se teve na sentença recorrida, que as tabelas apresentadas se reportam a preços de tubos de «PEAD».

6- De harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 348-A/86, de 16 de Outubro, o preço das empreitadas de obras que corram, total ou parcialmente, por conta de autarquias locais está sujeito a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio, relativamente aos correspondentes valores no mês anterior ao da data limite fixada para entrega das propostas ou na data de referência da correcção de preços da proposta, quando a esta haja lugar.

O art. 11.º daquele Decreto-Lei estabelece que a revisão de preços poderá ser realizada por fórmula, por garantia de custos ou por fórmula e garantia de custos.

No caso em apreço, apresentando um parecer, a Autora propôs ao Réu que a revisão de preços fosse efectuada através de «garantia de custos, a justificar pelo empreiteiro».

O regime da revisão de preços por garantia de custos consta do art. 18.º do mesmo diploma que, no seu n.º 4, estabelece que «o dono da obra terá direito a exigir a justificação dos custos de mão-de-obra e dos materiais apresentados pelo adjudicatário para efeito de revisão».

No caso presente, no parecer apresentado pela Autora, elaborado pelo Senhor Advogado Dr. ... [a que se refere a alínea viii) da matéria de facto fixada], refere-se que «o dono da obra terá o direito a exigir a justificação dos custos de mão-de-obra e dos materiais apresentados pelo adjudicatário para efeito de revisão, o que aquele poderá fazer através de documentos credíveis dos fornecedores, tais como facturas e recibos, das tabelas de preços divulgadas pelas Associações de Armazenistas ou fabricantes, ou mediante recurso a preços estipulados por entidades oficiais ou oficialmente aceites, ou qualquer outro meio de prova admitido em direito que o dono da obra repute bastante».

O Réu, como se dá como provado na alínea ix) da matéria de facto fixada, afirmou «1. Concordar com o critério sugerido nas conclusões do parecer do Dr. ... // 2. Solicitar ao Sr. ... que de imediato elabore o cálculo da revisão de preços de acordo com tal critério. // 3. Para o efeito solicitar à A... que no prazo de 48 horas apresente as facturas relativas à aquisição da tubagem PEAD aplicada na obra, devendo em simultâneo a mesma Empresa apresentar facturação relativa à revisão de preços já aprovada por esta Câmara em Reunião de 02/04/96, no valor de 9.924.835$00. /// 4. Informar a A... de que o não cumprimento do referido no ponto anterior desta deliberação implicará a responsabilização da mesma pelos prejuízos advenientes para o Município uma vez que está em causa uma obra financiada pelo PROA, a qual só tem financiamento garantido até 30/09/96, implicando a falta de apresentação da documentação em causa até àquela data, a perda do referido financiamento»

Como se vê, desde logo, o Réu não manifestou concordância com a globalidade do parecer referido mas apenas com «o critério sugerido nas conclusões», conclusões estas em que não se faz qualquer referência aos meios através dos quais o empreiteiro poderia justificar a revisão de preços.

Por outro lado, como se vê pelo referido ponto 3., após esta manifestação de concordância com o critério sugerido nas conclusões do parecer, o Réu refere que a Autora deveria apresentar as facturas relativas à aquisição da tubagem PEAD aplicada na obra.

Esta exigência de apresentação de facturas é feita em simultâneo com a declaração de concordância com aquele critério, sendo comunicadas à Autora em simultâneo.

Por isso, não sendo as declarações negociais vinculativas para quem a emite antes de chegarem ao conhecimento do declaratário (art. 230.º, n.º 1, do Código Civil), não se pode entender, como se entendeu na sentença recorrida, que tendo-se o Município vinculado perante a Autora quanto ao critério de revisão de preços proposto por aquela, não podia unilateralmente desvincular-se de tal aceitação quanto à exigência de outro tipo de prova.

O que resulta da declaração a que se refere o ponto ix) do probatório, considerada na sua globalidade, é que o Município não concordou com a utilização de qualquer meio probatório para efeitos de revisão de preços que não fosse a apresentação de facturas.

Por isso, a aceitação da proposta da Autora foi uma aceitação com modificações, que, sendo a modificação precisada, equivale a uma nova proposta (art. 233.º do Código Civil).

Por outro lado, não há qualquer obstáculo legal a que o Réu fizesse tal exigência, pois o referido art. 18.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 348-A/86 não impõe ao dono da obra a aceitação de quaisquer meios probatórios e não havia qualquer acordo entre as partes sobre a matéria.

Para além disso, referindo este n.º 4 do art. 18.º o «direito a exigir a justificação dos custos», o Réu podia exigir a comprovação dos custos efectivamente suportados pela Autora, custos estes que não são demonstrados pela mera apresentação das tabelas de preços.

Assim, uma vez que a Autora não demonstrou ter suportado os custos que derivariam da aplicação das tabelas de preços apresentadas, a posição do Réu ao não aceitar tais tabelas para efeito de revisão de preços tem cobertura legal.

Por isso, a sentença recorrida, ao decidir em sentido contrário, não pode manter-se.

Termos em que acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida e em julgar improcedente a acção.

Custas pela Autora, sem prejuízo do apoio judiciário, neste Supremo Tribunal Administrativo e na 1.ª instância.

Lisboa, 24 de Abril de 2002

Jorge de Sousa - relator -

Costa Reis

Abel Atanásio