IIIFundamentação
a) Omissão da audição da menor
1 – Em primeiro lugar cumpre ponderar se se impunha a audição da criança antes de ter sido proferida a decisão, sob pena de violação do disposto no art.º 5.º do RGPTC, e se esta omissão implica a revogação da decisão.
No caso dos autos a resposta é negativa pelas seguintes razões:
(a) Vejamos em primeiro lugar os textos legais aplicáveis.
A al. c) do n.º 1 do artigo 4.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) – Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro –, dispõe que «1. Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes: (…); c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.»
Referindo o n.º 2 do mesmo artigo que «Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.»
Diz ainda o n.º 1 do artigo 5.º do mesmo diploma que «A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.»
Verifica-se, pois, que a lei pretende que o tribunal ouça a criança sempre que esta tenha capacidade de compreensão relativamente aos assuntos em discussão, pois na al. c) do n.º 1 do artigo 4.º do RGPTC refere-se que a criança é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, desde que tenha capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade.
No caso dos autos a menor tem cerca de 10 anos e já tem entendimento para compreender o que está em questão no processo.
(b) Muito embora a norma da al. c) do n.º 1 do artigo 4.º do RGPTC diga que a criança é sempre ouvida «sobre as decisões que lhe digam respeito», este dispositivo deve ser entendido com alguma elasticidade.
Com efeito, se, por exemplo, no espaço de um ano forem tomadas três ou quatro decisões sobre questões que digam respeito à criança, não é necessário ouvir a criança outras tantas vezes se os assuntos a tratar versarem sobre o mesmo tipo de questões e a criança já tiver sido ouvida anteriormente sobre essa matéria.
Tal pode ocorrer porque por vezes os progenitores repetem as questões alegando algumas alterações da situação factual para justificarem a necessidade de alterar o status quo existente.
Ora, se a criança já foi ouvida e já se manifestou sobre o assunto, por exemplo, sobre com qual dos pais preferia viver e porquê, seria até inadequado, passado pouco tempo, voltar a chamar a criança ao tribunal para lhe fazer as mesmas perguntas.
Por isso, quando a lei diz que a criança é sempre ouvida «sobre as decisões que lhe digam respeito», está a referir-se aos casos em que vai ser tomada uma decisão sobre um aspeto da sua vida e ainda não foi ouvida sobre essa matéria, ou então foi ouvida, mas já decorreu um lapso de tempo durante o qual a informação existente ficou desatualizada.
O caso dos autos também não demanda uma nova inquirição da criança porque esta já foi ouvida relativamente ao regime de convívio entre si e o pai ora Recorrido, estando em vigor um regime que disciplina esta matéria.
Como a criança já foi ouvida nos autos sobre esta matéria, não há necessidade de a ouvir de novo porque nada se alterou ao nível dos factos da vida corrente da menor ou dos seus pais.
O presente pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais não se baseia em novos factos da vida diária da menor ou dos seus pais, ocorridos em data posterior à regulação das responsabilidades parentais em vigor.
A alteração baseia-se apenas na prolação do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra e respetivo conteúdo, não, como se acabou de dizer, em novos factos da vida quotidiana da menor e seus pais.
Não se mostra, por isso, necessária uma nova audição da menor, improcedendo, por isso, a nulidade arguida.
b) 1. Matéria factual relevante
- (I)- A matéria a apreciar é a que resulta do relatório que antecede bem como a factualidade declarada provada no acórdão proferido em 7 de abril de 2021 pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no processo comum coletivo n.º ..., em que é arguido o pai da menor B...
- (II)- Foram declarados provados os seguintes factos:
c) Apreciação da outra questão objeto do recurso
Vejamos se devem suspender-se os encontros entre a menor B... e o seu pai face aos factos declarados provados no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, nos termos do qual o pai da menor foi declarado autor de 8 crimes de abusos sexuais sobre a menor.
A resposta é afirmativa, pelas seguintes razões:
(I) O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra ainda não transitou em julgado e a interposição do respetivo recurso tem efeito suspensivo – n.º 1 do artigo 408.º do CPP.
No entanto, este circunstancialismo não constitui obstáculo a que estes factos declarados provados no acórdão não sejam levados em consideração no presente processo.
Com efeito, a decisão constante do acórdão tem existência; é um facto; só deixará de existir se porventura vier a ser revogada.
Porém, neste momento, como se disse, a decisão existe e como existe não pode ser ignorada e deve ser tomada em consideração pelo tribunal.
(II) Presunção de inocência do arguido.
O princípio de presunção de inocência está consagrado no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, nestes termos: «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação…».
Os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira consideram que «…em todo o seu rigor verbal, o princípio poderia levar (…) à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade (o que equivaleria à impossibilidade de valorização das provas e aplicação e interpretação das normas criminais pelo juiz). Como conteúdo adequando ao princípio apontar-se-á: (a) proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; (b) preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo; (c) exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento; (d) não incidência de custas sobre o arguido não condenado; (e) a proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares (cfr. AcTC n.º 198/90; (f) proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal» - Constituição da República Portuguesa, 3.ª edição. Coimbra Editora/1993, pág. 203.
Nas palavras de Chaïn Perelman, «…estabelecendo-se uma presunção legal assim em favor de uma das partes, concede-se-lhe uma vantagem, por vezes decisiva, em nome de outras considerações e outros valores que não a verdade objectiva ou a segurança jurídica. Assim é que a presunção de inocência protege as pessoas contra a calúnia e os abusos de poder…» - Lógica Jurídica. Livraria Martins Fontes Editora, S. Paulo/2004, pág. 44.
Verifica-se, por conseguinte, que a presunção de inocência se traduz numa posição jurídica vantajosa concedida ao arguido com o fim de o defender de possíveis abusos, em especial dos abusos das autoridades públicas: trata-se da fonte de onde brotam todas as garantias processuais do arguido.
Assim, o arguido não tem de provar a sua inocência. A acusação é que tem de provar o contrário da inocência, na medida em que uma presunção só se vence através da prova do seu contrário e nunca através de um mero estado de dúvida.
Como o mero estado de dúvida acerca da realidade dos factos não chega para superar a realidade estabelecida ficticiamente pela presunção, o estado de dúvida, como não é suficiente para provar o contrário da inocência, tem de ser valorado a favor do arguido (in dubio pro reo).
Gozando o acusado da presunção de inocência, quem acusa tem de provar a sua culpabilidade, caso contrário o acusado será absolvido.
Vê-se, pois, que a presunção de inocência do arguido está estabelecida para o processo penal e visa-se com ela reforçar a ideia, e garanti-la na prática processual, de que o arguido não tem de provar a sua inocência, ao invés, é a acusação que tem de provar a culpabilidade do acusado.
Porém, fora do processo penal, esta presunção perde, em regra, este seu valor jurídico e permanece apenas como valor moral.
Por conseguinte, esta presunção não pode exercer nos presentes autos, cuja natureza é tutelar cível, a influência que exerce no processo penal.
Esta posição não implica que nos presentes autos se desconsidere que ainda não existe uma decisão com trânsito em julgado (aliás, até estas podem ser revistas sob determinados pressupostos).
Porém, na sequência do já dito atrás, há que ter em consideração que existe uma decisão do Tribunal da Relação que fixa certos factos como tendo sido praticados pelo arguido e também que os recursos dos acórdãos do Tribunal da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça só em casos limitados versam sobre a matéria de facto e, por fim, que as hipóteses de alteração ou revogação da factualidade declarada provada ou não provada pelo Tribunal da Relação são escassas.
Com efeito, o artigo 434.º do CPP determina que «Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito.»
E nos n.º 2 e 3 do artigo 410.º do mesmo Código, diz-se que «2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- c)Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.»
Face ao exposto, neste momento, surge como fortemente provável a hipótese dos factos declarados provados pelo Tribunal da Relação se manterem para futuro.
Aliás, dada a limitação das hipóteses em que o Supremo Tribunal de Justiça pode alterar a matéria de facto fixada pelo Tribunal da Relação, é mais provável esta hipótese que a inversa, isto é, que tal factualidade venha a ser objeto de revogação.
É com base nesta situação de forte prognóstico quanto ao futuro, no sentido de que os factos declarados provados no acórdão se manterão que tem de ser ponderado se os encontros para convívio entre a menor e o seu pai devem manter-se ou suspender-se.
Passa-se, pois, analisar esta problemática partindo da ideia de que é altamente provável a hipótese do pai da menor ter praticado os factos em questão.
(III) Partindo pois desta hipótese, verifica-se que os factos imputados ao arguido, como cometidos por ele, impõem a cessação dos encontros entre si e a menor.
Com efeito, as ações atribuídas ao pai da menor no acórdão implicam que se conclua que o convívio entre ambos não é salutar para a menor, pelas seguintes razões:
É sabido que as condutas humanas, as ações exteriores, são o reflexo de decisões do foro interno, isto é, o que fazemos é expressão externa daquilo que vai na nossa mente.
Como referiu John Searle «A força motriz que está por detrás da maior parte das acções humanas (e animais) é o desejo» - Mente, Cérebro e Ciência (1984). Lisboa: Edições 70, 2000, pág. 81.
Os nossos desejos encontram-se ligados, naturalmente, à satisfação das nossas necessidades, interesses, instintos que preenchem o dia a dia de cada ser humano.
Tendo-se declarado provado que o arguido «acariciou a filha B... manualmente nas nádegas, friccionou, com os dedos a sua zona vulvar, com movimentos para a frente e para trás, causando-lhe dor nessa região» (facto A); que quando «…a filha se encontrava a dormir na cama, o arguido Á..., pelo menos por duas vezes, retirou-lhe o pijama, até a mesma ficar nua, e friccionou a sua língua na boca dela, nos seios e na vagina da criança, tendo colocado o seu corpo em cima da criança, friccionando o seu pénis na zona vulvar da criança, com movimentos pélvicos para a frente e para trás» (facto B); que «…o arguido, pelo menos por uma vez, após despir-se, solicitou à filha, B..., que lhe acariciasse o pénis tendo esta obedecido» (facto C); que «…o Arguido Á..., pelo menos por uma vez, estando nu, colocou o seu pénis sobre os lábios da filha e disse para ela o beijar nessa zona, o que aquela acabou por fazer» (facto D); que «…o arguido, pelo menos por três vezes introduziu os dedos e um objecto com luz e outro idêntico a uma agulha na vagina da criança, causando-lhe dor, bem como colocou bolachas na vagina da criança, sua filha, comendo as mesmas» (facto E) e que «…o arguido Á..., pelo menos por uma vez, encontrando-se na zona da ..., trincou a zona vulvar da sua filha, B..., que se encontrava nua», tal factualidade é naturalmente o reflexo da postura mental do arguido em relação à sua filha, esta com 4 anos de idade à data dos factos.
Esta postura mental é a oposta àquela que é considerada adequada nas relações entre pai e filha e que consiste na inexistência de sentimentos com conteúdo sexual na mente do pai e correspondentes atos executivos de tais sentimentos pedem.
Tal factualidade mostra que o pai não é portador de um sentimento de amor filial pela sua filha, muito embora ele possa considerar que sim, porque a vê como um objeto sexual suscetível de satisfazer os seus desejos desta natureza, como se refere no citado acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra.
Neste quadro, partindo sempre da hipótese do Recorrido ser autor dos factos que lhe são atribuídos, o tribunal tem de partir do princípio de que o Recorrente continua a ter atualmente o mesmo tipo de sentimentos em relação à filha, porquanto não existem factos que indiciem qualquer mudança neste aspeto.
Assim, o interesse da menor aponta no sentido de não ter contatos com o pai porque a mencionada postura deste em relação à filha é o oposto daquela que deve existir.
Por sua vez a menor, sendo ainda pequena, poderia não ter suficiente capacidade crítica para compreender o desvalor da ação atribuída ao seu pai, podendo até supor que tais actos fossem adequados, digamos «bons», mas mostrou, no entanto, que a atuação do pai não lhe era agradável ao ponto de ter contado o que se passou à sua mãe e não querer estar na presença do pai.
Nestas circunstâncias, os contatos entre a menor e o pai devem ser suspensos porque não servem os interesses da menor, os quais consistem em viver uma infância livre de relações onde surjam ou estejam latentes elementos de cariz sexual que a tenham a si mesma como objeto, com ou sem contato físico.
Por outro lado, a atribuição de tais factos ao recorrido permite concluir, como já se disse, que o mesmo não desempenha adequadamente o papel de pai perante a filha e sendo assim não há razão para existir convívio entre ambos.
- (IV)O facto das visitas se efetuarem na presença de dois técnicos da segurança social não altera a conclusão a que se chegou, porque tal presença não apaga a recordação da menor em relação ao que se passou, nem suprime a postura mental do Recorrente em relação à filha.
- (V)Realça-se mais uma vez, para que não haja dúvidas, que aquilo que é dito se baseia no pressuposto de que os factos declarados provados no acórdão do Tribunal da Relação correspondem à realidade presente e que não sofrerão alteração no futuro, o que não está de todo garantido, existindo sempre o risco da presente decisão se basear em factos que podem vir a ser declarados insubsistentes.
Porém, dada a gravidade da situação, tem de ser tomada uma decisão e esta será sempre, por natureza, uma decisão de risco, tomada num ambiente de incerteza, por não ser possível saber o que vai ocorrer no futuro.
A decisão a tomar oscila, por isso, entre a hipótese dos factos não se manterem e a hipótese de se manterem.
Face a esta alternativa, cumpre tomar a decisão que preventivamente atenue ou cause presumivelmente menor dano.
Se forem suspensos os encontros e os factos não se mantiverem, quem sai prejudicado é o pai da menor e esta última também, na medida em que não se relaciona com o seu pai, mas esta carência pode ser recuperada mais tarde ao longo da vida;
Se não forem suspensos os encontros e os factos se mantiverem, quem sai prejudicada é a menor, eventualmente de um modo difícil de atenuar.
Nesta situação de incerteza deve optar-se pela decisão que menos prejudica (presumivelmente) a menor, ou seja, esta última, porque é a parte mais carecida de proteção, dado ser um ser humano cuja personalidade está em formação, ao invés do seu pai.
É esta, alias, a finalidade visada no presente processo que se orienta pelo interesse superior da criança/jovem, nos termos do qual «a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto» - al. a) do artigo 4.º da Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro (Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo), aplicável ao caso dos autos pela remissão feita no n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro (Regime Geral do Processo Tutelar Cível)
(VI) A suspensão durará enquanto não existirem factos que juridicamente imponham decisão diversa da agora tomada.
