043173 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O coito vestibular ou vulvar verifica-se quando o acto sexual, consubstanciado no contacto exterior dos órgãos sexuais masculinos e femininos atinge a consumação pela "emissio seminis".

II- O conceito de "acto análogo" da cópula a que alude o n. 2 do artigo 201 do Código Penal abrange o coito vestibular ou vulvar.

III- Nos crimes de violação ou de atentado ao pudor, os pais da menor ofendida não são titulares do interesse especialmente protegido pela lei, para fins indemnizatórios, uma vez que, relativamente a danos de natureza não patrimonial a nova lei pressupõe que o direito à sua reparação pertence a quem seja directamente ofendido pelo acto ilícito.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na comarca de Loures, em processo comum e perante o tribunal colectivo, foi submetido a julgamento:

A, nascido em 6 de Maio de 1923, com os demais sinais dos autos, o qual era acusado pelo Ministério Público autor material de um crime de violação, na forma continuada, previsto e punido pela conjugação dos artigos 201, n. 2 e 30 ambos do Código Penal.

A mãe da ofendida B nascida a 19 de Outubro de 1982, de nome C, constituiu-se assistente e, por danos morais consistentes no sofrimento que teve pelos factos de que a sua filha foi vítima, e ainda pelas despesas que teve em consequência dos mesmos factos, deduziu pedido cível contra o arguido, pedido esse que, deixado ao prudente arbítrio dos julgadores, não deverá ser inferior a mil contos, pedido este feito em representação daquela B.

No final do julgamento, o colectivo proferiu o acórdão de folhas 105 a 109, no qual, considerando que os factos apurados integravam tão somente o crime do artigo 205 do Código Penal, condenou o arguido na pena de dois (2) anos de prisão, desde logo declarando perdoado um (1) ano, nos termos do artigo 14 da Lei n. 23/91, de 4 de Julho.

Relativamente ao remanescente de tal pena - 1 ano - o mesmo tribunal decidiu suspender-lhe a execução de tal pelo período de dois anos, na condição de, em 6 meses, o arguido pagar à menor lesada a indemnização de 400000 escudos, montante este fixado em função dos danos morais causados, ficando o arguido obrigado a depositar na Caixa Geral de Depósitos, à ordem da menor, a referida importância no aludido prazo de seis meses, disso fazendo prova nos autos, sendo que só então é que seria considerada definitivamente a mencionada suspensão.

Mais foi o arguido condenado nas custas e ordenou-se a remessa de boletim ao registo.

Inconformados com tal decisão, dela vieram interpor recurso o arguido A, o Ministério Publico e a assistente C em representação da filha B.

Na sua motivação e em sede conclusiva, o arguido, não pondo em causa a convolação feita para o artigo 205 do Código Penal, aduz que a pena imposta de dois anos de prisão é excessivamente pesada, desproporcionada às exigências de prevenção geral e demais circunstâncias atenuantes. Não devia ela ultrapassar nunca os 18 meses de prisão, e decretar-se a suspensão da sua execução, mas nunca tal condicionado ao pagamento da quantia de 400000 escudos no prazo de 6 meses, por não ter possibilidades reais de a pagar - é reformado, de idade avançada e tem apenas a pensão de reforma, que é de 70000 escudos, com a qual faz face à sua sobrevivência e de sua mulher, doméstica, doente e idade também avançada.

Em resumo, pede o arguido que, no provimento do recurso, a pena seja substancialmente reduzida, ficando a mesma suspensa na sua execução, eliminando-se, contudo, a condição do pagamento pelo arguido da indemnização arbitrada à ofendida, indemnização essa que deverá também ser substancialmente reduzida.

O Digno Agente do Ministério Público, como recorrente, na sua motivação, e também em sede conclusiva, discorda da qualificação jurídica feita pelo colectivo, atenta a matéria fáctica provada em audiência. Atendendo à matéria de facto emergente, a conduta do arguido constitui à luz do Código Penal vigente, como aliás já constituía face ao Código Penal de 1886, a pratica de um crime de violação e não o de um simples atentado ao pudor.

A qualificação jurídica efectuada no acórdão impugnado não é mais do que o reflexo de uma incorrecta interpretação do conceito de "acto análogo", previsto no n. 2 do artigo 201 do Código Penal e punido nos termos do n. 1 do mesmo preceito, o qual foi pois violado. Impetra o Excelentíssimo Magistrado a alteração da qualificação jurídica feita na decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra em que o arguido seja condenado pela prática de um crime de violação previsto no artigo 201, n. 2, e punido nos termos do n. 1 do mesmo preceito, com a alteração subsequente da pena que lhe foi imposta.

Por sua vez, a recorrente C, em representação da filha B, na sua motivação e em sede conclusiva, pugna que o arguido praticou o coito vulvar com aquela B, o que é equiparado à cópula, já que foi acompanhado de "emissio seminis" no órgão sexual da menor; actuou com veemente intimidação, ameaçando a B que lhe cortava o pescoço, fazendo a menor crer na sua verificação iminente; actuou o arguido com vontade efectiva de praticar a cópula ilícita, agindo com dolo intenso, sendo que causou lesão infecciosa no sangue da menor; o ilícito sexual repetiu-se pelo menos três vezes; o circunstancialismo descrito integra o crime previsto e punido pelos artigos 201, n. 2, e 30 do Código Penal, devendo a pena ser agravada; o arguido aufere 70000 escudos/mês e o mal causado à menor, com infecção do sangue, é muito grave, pelo que a indemnização no mínimo deve ser fixada em 1000000 escudos.

Em suma, impetra a recorrente a revogação de decisão recorrida, qualificando-se a conduta do arguido nos termos mencionados e fixando-se a indemnização , pelo menos, em 1000000 escudos, decorrendo daquela qualificação o consequente agravamento da pena.

Foram os recursos admitidos, os quais não obtiveram resposta por banda dos interessados.

Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, tendo tido vista o Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto que se pronunciou no sentido da não ocorrência aparente de circunstância que obste ao conhecimento dos recursos, cujo efeito atribuído deve ser mantido e que oportunamente, se designasse dia para a audiência.

Proferido despacho liminar, seguiram-se os vistos legais, após o que teve lugar a audiência, com observância do legal formalismo. O que tudo visto, cumpre agora decidir.

Do acórdão recorrido, decorre como provada a seguinte factualidade:

- No decurso do mês de Novembro de 1990, a menor B (identificada a folhas 19), à data de oito anos de idade, residia na moradia da sua ama D, identificada a folhas. 8, sita no Zambujal, Loures, área da comarca de Loures, aonde o arguido ia frequentemente por ter relações de amizade com a referida ama e o respectivo marido;

- Aproveitando-se de tal circunstância, o arguido, ao longo do mês de Novembro de 1990 e, pelo menos três vezes, dirigiu-se àquela vivenda onde se encontrava a menor sózinha;

- Nessas ocasiões e uma vez no interior da mencionada vivenda, o arguido pedia à menor que despisse as cuecas e, de seguida, já com o pénis erecto, friccionava-o na zona exterior da vagina e nas coxas da mesma menor, onde se ejaculava;

- Com a sua conduta não provocou o arguido na pessoa da menor qualquer lesão traumática na região genital nem lhe provocou desfloramento e não se apurou se o arguido provocou ou não qualquer lesão infecciosa na zona genital daquela;

- O arguido agiu de modo livre e voluntário, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e as suas paixões lascivas, sabendo que, com o seu comportamento, atingia o sentimento de pudor moral, vergonha e sexual da própria menor, de tenra idade, circunstância essa que bem conhecia, como conhecia o carácter reprovável da sua conduta;

- O arguido tem 69 anos de idade (tinha 68 ao tempo do julgamento), tem tido bom comportamento e não tem antecedentes criminais;

- Reformado por invalidez, vive de uma reforma de 70000 escudos mensais.

Consta dos autos ser o arguido casado (folhas 7 e 100 verso) e, em 12 de Junho de 1991, nada constava a seu respeito nos serviços do registo criminal.

Descrita a facticidade apurada pelo colectivo, temos que não ocorrem vícios que, a coberto do estatuído no artigo 410, ns. 2 e 3, do Código de Processo Penal, sejam obstativos do conhecimento de mérito, tendo-se por definitivamente assente a matéria fáctica narrada.

Apreciemos de direito, na demanda do seu correcto enquadramento jurídico-penal.

Estatui-se no n. 1 do artigo 201 do Código Penal que "Quem tiver cópula com mulher, por meio de violência, grave ameaça ou, depois de, para realizar a cópula, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir ou ainda, pelos mesmos meios, a constranger a ter cópula com terceiro, será punido com prisão de 2 a 8 anos". E acrescenta o n. 2: "Na mesma pena incorre quem, independentemente dos meios empregados, tiver cópula ou acto análogo com menor de 12 anos ou favorecer estes actos com terceiro".

Como se pode ler em Código Penal Português - 5 edição, de Maia Gonçalves, a páginas 626, "A noção de cópula, para efeito de incriminação, tem evoluído, um tanto ao sabor das necessidades práticas de punição e dos conceitos ético-sociais dominantes. Luís Osório (Notas,

III, página 236) expendia que para haver estupro era necessário que o membro viril penetrasse na vagina.

Esta posição rígida era dominante na doutrina e na jurisprudência. Pouco depois, sob o impulso daquelas premências e das considerações de Beleza dos Santos... começou a cimentar-se um conceito ético-social de cópula, considerando-se como tal simples actos de conjunção carnal, como o contacto do pénis com os lábios da vulva...". O mesmo autor, Ilustre Magistrado escreveu, a propósito, em parecer emitido no processo n. 31968, in Boletim do Ministério da Justiça 154,215:

"...os casos de chamada cópula vulvar, que este Alto Tribunal tem considerado suficientes para integrar o conceito de estupro (no tocante à cópula), têm sido daqueles em que o acto sexual atinge a consumação, pela emissio seminis. Esta emissio seminis não exigida nem exigível na cópula vaginal. Mas na vulvar deve-o ser, de outro modo ficará fora de questão a existência de qualquer coisa que possa ser considerada cópula. A emissio ou emissio seminis, pela potencialidade para a concepção da mulher, merecem debruçada atenção do interprete e do julgador".

Em suma, num caminho de evolução considerava-se cópula não só a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino na vagina da mulher como a chamada cópula vulvar ou vestibular acompanhada de "emissio seminis".

Este conceito de cópula surgiu somente após as considerações do Professor Beleza dos Santos. Já o referimos. Razões de ordem ético-social consubstanciadas no facto da virgindade ser elemento fundamental no crime de estupro (v. artigo 392 do Código Penal de 1886), impunham tal conceito mais lato de modo a abranger os casos de cópula vulvar de mulher que engravida e cuja ruptura do himen viria a ser provocada pelo próprio filho.

Já então, o Professor Eduardo Correia, era contrário a tal orientação, considerando que, em seu entender, a cópula exigia a introdução total ou parcial do membro viril na vagina da mulher, integrando os meros contactos externos o crime de atentado ao pudor.

Hoje, o Código Penal, já não exige para a verificação do crime de estupro o requisito da virgindade da mulher, nem, em nenhuma disposição, o refere.

Utiliza-se hoje apenas o conceito de cópula e, apenas no n. 2 do artigo 201, se refere, em alternativa, o "acto análogo".

Qual então o conceito hoje a adoptar para a "cópula" e "acto análogo".

Em Código Penal - Notas de Trabalho, da Porto Editora, a páginas 222, em anotação ao artigo 201, opina-se que o conceito de "copula" para efeitos penais se restringirá ao conceito médico-legal defendido pelo Professor Eduardo Correia, pois foi essa a posição defendida, em relação à questão, pelo mesmo Mestre, autor do Projecto do actual Código Penal; o facto de deixar de ter relevância para o direito penal o conceito de virgindade da mulher afasta a necessidade de se ter de recorrer ao conceito do Professor Beleza dos Santos e Jurisprudência que vinham sendo seguidos; e, finalmente, como argumento a favor da posição defendida pelo Professor Eduardo Correia e a ser seguida, traz-se à colação o facto de se ter introduzido no artigo 201, n. 2, e só nesse, a expressão "cópula ou acto análogo".

Durante a discussão do anterior projecto do Código, o Professor Figueiredo Dias defendeu que tal referência a "acto análogo" "deveria ser retirada do texto do então artigo 243 ou então que se mantivesse não só nesse artigo como nos seguintes, ao que o Autor do Anteprojecto respondeu que se justificava tal referência apenas e só no n. 2 do artigo porque, segundo alguns, não é possível a cópula com menor de 12 anos mas, tão só, actos análogos. E mais: esclareceu que o coito anal e bucal devem ser incluídos no atentado ao pudor.

Do exposto, a conclusão de que o conceito de acto análogo não abrange a cópula, nem o coito anal ou bucal.

Aquele argumento do Autor do Anteprojecto de que, segundo alguns, não é possível a cópula com menor de 12 anos, mas, tão só actos análogos, conduz à conclusão de que se não é possível tal cópula, tal impossibilidade traduzir-se-á ou residirá na circunstância do facto da vagina da mulher de idade inferior àquela (12 anos) não permitir fisicamente a introdução completa ou incompleta do pénis. Daí, a necessidade de se consagrar expressamente, em alternativa à cópula, o "acto análogo", que abarcará o simples contacto dos órgãos sexuais masculinos e femininos, acompanhados de emissio seminis.

No mesmo código - Notas de Trabalho, conclui-se pois, em anotação (8) ao artigo 201 que:

"A- O conceito de cópula utilizado nos artigos 201 e seguintes do Código Penal, é o conceito médico-legal.

Exige-se a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino na vagina da mulher.

B- O acto análogo, abrange, apenas os contactos externos dos órgãos masculinos e femininos com "emissio seminis", e foi introduzido tal conceito, devido apenas a razões ético-sociais de protecção jurídico-penal de menores de 12 anos, as quais, face ao conceito de cópula, em alguns casos ficariam excluídas de serem sujeitos passivos do crime de violação".

Posto isto, e reportando-nos aos factos dados como provados, cumpre registar, desde já, que toda a conduta do arguido se processou ou ocorreu no decurso do mês de Novembro de 1990, sendo que a ofendida B, nascida em 19 de Outubro de 1982 (folhas 19, 11 e 33), tinha ao tempo 8 anos de idade.

Salvo o devido respeito, a factualidade emergente da prova produzida no que respeita à actuação do arguido, não permite tão somente dizer ou concluir que tal actuação ou actividade se reconduziu a uma simples masturbação, como se escreveu a dado passo na decisão aqui sindicada.

O arguido, tenhamos na devida atenção, serviu-se do órgão sexual da menor, mais precisamente da parte exterior da vagina para aí friccionar o seu órgão viril, ou seja o "pénis erecto, onde se ejaculava, bem como nas coxas da B. Encostou directamente, pelas provadas três vezes, o seu pénis erecto à vulva da menor e, aí, o esfregou ou friccionou, o que mais não foi do que fazer movimentos semelhantes aos que qualquer homem faz quando introduz o pénis na vagina de uma mulher e aí o fricciona até atingir a ejaculação espermática.

Como alega o Excelentíssimo Magistrado-recorrente, tendo na devida consideração de que a descrita actuação do arguido se desenvolveu entre ele, como é óbvio, e uma criança de oito anos de idade, estamos perante uma situação ou quadro factual de "cópula vulvar".

A expressão utilizada na acusação - "zona exterior da vagina"-, leva-nos a tal conclusão. Na verdade, os órgãos genitais externos da mulher que rodeiam ou circundam a abertura vaginal ou a "abertura da vagina", entendida esta como canal que recebe o colo do útero e se abre na vulva (ver Dicionário Enciclopédico - Koogan Larousse - Selecções, 1 volume), designam-se precisamente por vulva - vide Enciclopédia Médica, página 825, sendo que a chamada cópula vulvar se verifica quando o acto sexual, consubstanciado no contacto externo dos órgãos sexuais masculinos e femininos atinge a consumação pela "emissio seminis", sem que se tenha verificado penetração do órgão sexual masculino, isto é do pénis na vagina da mulher.

No caso concreto dos autos, não se provou a introdução sequer parcial do pénis do arguido na vagina da B, "introdução provavelmente impossível, ponderando o incipiente desenvolvimento da menor, atendendo aos seus oito anos de idade", como muito bem refere o Excelentíssimo Magistrado-recorrente.

No entanto o quadro fáctico emergente da prova e fixado, permite-nos concluir que a conduta do arguido, feita a respectiva subsunção jurídico-penal nos quadros da lei vigente, preenche o conceito de "acto análogo" à cópula referida no n. 2 do artigo 201 do Código Penal.

As manobras que o arguido levou a cabo com respeito á ofendida, que entendemos como verdadeiro coito vulvar ou vestibular, são, sem dúvida, semelhantes, ou mais correctamente, as que mais se assemelham às relações sexuais completas. Que faltou afinal? A introdução vaginal pelo pénis! Será que tal seria possível face ao desenvolvimento físico da B com os seus oito anos, completados, note-se, no mês imediatamente anterior, ou seja, em 19 de Outubro de 1990?

Nesta linha de pensamento, temos por correcto que a matéria de facto provada é de si bastante para que possamos concluir, contrariamente ao contido na decisão recorrida, que o arguido se constituiu autor do crime de violação, previsto e punido no n. 2 com referência ao n. 1, ambos do Código Penal, crime esse em forma continuada, sendo de chamar aqui à colação o artigo 30 n. 2, e artigo 78, n. 5, ambos do Código Penal também, sendo que o último normativo apenas respeita à punição do crime continuado, pois aí se estatui: "O crime continuado é punível com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação".

O arguido ia frequentemente à moradia da ama da B, de nome D, onde a menor também residia, idas essas frequentes decorrentes do facto de ele, arguido, ter relações de amizade com a referida ama e o respectivo marido. Aproveitou-se de tal circunstância e, assim, ao longo do mês de Novembro de 1990 e, pelo menos três vezes, dirigiu-se à mesma vivenda, encontrando-se, aí, e na oportunidade, a B sózinha, a quem pediu que despisse as cuecas para, de seguida, já com o pénis erecto, friccioná-lo, como efectivamente fez, na zona exterior da vagina e nas coxas da mesma menor, onde se ejaculava.

Nos termos do artigo 30, n. 1, do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

Porém, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

O que caracteriza essencialmente a figura do crime continuado é a considerável diminuição da culpa do agente em face do concurso real de infracção. E essa considerável diminuição da culpa está ligada ao momento exógeno das condutas, deriva da disposição exterior das coisas para o facto.

Como diz o Professor Eduardo Correia em Direito Criminal II - 209, "pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito".

Ora, para além de se não falar em qualquer acto de eventual resistência por parte da ofendida aos desejos concretizados do arguido, o qual agiu de modo livre e voluntário, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e as suas paixões lascivas, sabendo que, com o seu comportamento, atingia o sentimento de pudor moral, vergonha e sexual da menor B, de tenra idade, circunstância essa que bem conhecia, como conhecia o carácter reprovável da sua conduta, temos que o arguido, neste seu agir criminoso e reiterado, sempre encontrou um quadro exterior a favorecer essa mesma reiteração, materializado ou consubstanciado na sua deslocação fácil e frequente à moradia da ama da

B, encontrando-se esta aí sózinha, o que, sem dúvida, mais aguçava ou despertava os seus apetites sexuais na circunstância, quadro exterior esse motivado pois e que, ao longo do tempo, iria atenuando o próprio sentimento de culpa do agente, esbatendo ou ofuscando a própria consciência do carácter ilícito da conduta do arguido.

Cremos bem que o circunstancialismo descrito no n. 2 do artigo 30 do Código Penal ocorre no caso sub-judice, embora ainda de uma forma pouco acentuada, já que a conduta do agente teve lugar por três vezes e em curto espaço de tempo, isto é, por todo um mês. Em todo o caso a situação exterior a estimular a reiteração não deixou de existir no caso. Daí que entendamos, como o fizemos atrás, ter havido a pratica de um crime de violação, na forma continuada.

Entre um simples ferir do sentimento de pudor da menor e a prática de cópula, situa-se o "acto análogo" que continua a ser expressão de um sentimento generalizado de reprovação e de desvalor ético-social pela conduta em que se traduz.

Justifica-se que o Código Penal de 1982 tenha criado a figura de "acto análogo", a que corresponde, assim o entendemos, a cópula vulvar ou vestibular praticada com menores de 12 anos. Na esteira da tradição jurisprudencial na vigência do Código Penal de 1886, impõe-se reconhecer que não é possível, em regra, consumar-se a cópula (introdução total ou parcial do membro viril na vagina) com menores de 12 anos, isto devido ao seu próprio desenvolvimento físico e fisiológico.

Entendemos que a não seguir-se no caso a interpretação que demos à expressão "acto análogo" contida no n. 2 do artigo 201 do Código Penal, em termos de não abranger ela a cópula vulvar ou vestibular levada a efeito ou praticada com menores de 12 anos, tal "levaria a privar de protecção quem mais dela precisa e considerar diminuída a culpabilidade que a lógica e os bons costumes indicam deve ser maior" (ver Acórdão do

Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Dezembro de 1946, citado pelo Excelentíssimo Magistrado-recorrente).

Procede, pois, inteiramente, o recurso interposto pelo Ministério Público, impondo-se, por tal, a condenação do arguido não pela prática do crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205, n. 2, do Código Penal, mas pela prática, sim, de um crime de violação, em forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 201, ns. 1 e 2, 30, n. 2, e 78, n. 5, todos do Código Penal, nestes termos e neste domínio da qualificação jurídico-criminal, se alterando a decisão recorrida.

No que respeita à pena, temos que a moldura penal abstracta prevista para o crime agora havido por cometido é a de prisão de 2 a 8 anos.

Na determinação concreta da pena, teremos, como é sabido, de acatar os fins e parâmetros definidos no artigo 72 do Código Penal, isto é, nos seus ns. 1 e 2, e respectivas alíneas.

É princípio basilar do Código Penal vigente, sabemo-lo, que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo a culpa concreta, o que promana, desde logo do artigo 13 do Código Penal. Tal princípio da culpa - n. 1 do artigo 72 citado - encerra uma dupla ideia: não pena sem culpa, e esta decide da medida daquela, afirmando-se como seu limite máximo, o que é aceite mesmo pelos autores que põem a tónica na prevenção geral quanto aos fins das penas. Sem dúvida que o citado n. 1 do artigo 72 do Código Penal elege a culpa do agente como causa final da determinação da pena, assim se decidindo por um sistema ético retributivo, isto, é claro, como promana do próprio preceito, sem prejuízo da consideração dos fins de prevenção geral e especial.

De acordo com o direito vigente, o tribunal deve partir da teoria da união, a qual exige se chegue a uma relação equilibrada dos diferentes fins da pena. A pena deve determinar-se de modo a que garanta a função retributiva, esta equacionada com o ilícito em si e a culpabilidade, sem pressuposto e limite último, e seja possível, pelo menos, o cumprimento também da missão ressocializadora da própria pena com respeito ao próprio arguido, acrescendo, deste modo, o fim da prevenção especial. Além disso, a defesa do Ordenamento jurídico exige, por último, que a pena se determine de tal modo que possa alcançar um efeito sócio-pedagógico na comunidade, que sirva ele de exemplo, de contra motivo à prática de idênticos ilícitos pelos demais indivíduos. Foi para fazer ou atingir a possível concordância dos fins das penas no caso concreto, que se desenvolveu na jurisprudência a teoria da margem da liberdade, teoria segundo a qual a pena adequada à culpabilidade não é uma medida exacta. A pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa) determinado em função da culpa, intervindo os outros fins das penas - prevenção geral e prevenção especial - dentro daqueles limites (cfr. Claus Rosin, in culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal, 94-113).

Finalmente, há que ter na devida consideração o n. 2 e suas alíneas do mencionado artigo 72 do Código Penal, no qual se fixam os factores do doseamento da pena, ou seja, os elementos com recurso aos quais a mesma se deverá graduar, fazendo-o o legislador de forma exemplificativa.

Neste domínio, sem dúvida que o arguido agiu com culpa.

Nada se apurou que a exclua ou atenue por forma especial. Profundamente censurável a sua conduta, a extrapolar de uma sexualidade normal (lícita ou ilícita), é ela em si repugnante, ferindo por forma intensa os valores ético-sociais dominantes na sociedade em que nos inserimos, no tocante à problemática do sexo, da sexualidade e da liberdade sexual. Até onde foi ela traumatizante para a menor ofendida? Que consequências funestas não terá ela causado na menor, a projectarem-se no seu comportamento futuro? Evidentemente, que não podemos nem devemos entrar em especulações e muito menos fazer futurologia.

Não o queremos de modo algum. Mas, infelizmente, o caso dos autos não é singular, no sentido de que é raro.

Pelo contrário, estas condutas ou tais situações vão surgindo com relativa frequência. Há que castigar e, ao mesmo tempo, sem postergar a função delimitadora de culpa do agente, fundamento e medida da pena, não podemos olvidar os fins de prevenção geral e especial.

Desnecessário quase o realçamos a gravidade do ilícito em si para além do que já se referiu. Sem dúvida, intenso, na conduta do arguido! Transcrevendo em parte o que se escreveu num acórdão deste tribunal "De acordo com o entendimento uniforme das nossas Jurisprudência, doutrina e população (com inclusão da prisional, que manifesta, como é sabido, uma especial aversão pelos condenados por crimes dessa natureza, de que são vítimas menores impúberes), e apenas sem a reprovação dos indivíduos que manifestam uma determinada deficiência de valoração e expressão dos seus impulsos sexuais, é objecto de elevada reprovação social todo o comportamento de prática de actividades sexuais, ou de preparação destas, dirigido contra menores de 14, 13, 12 ou menos anos de idade, reprovação essa que é tanto maior quanto mais baixa for tal idade".

No caso dos autos, a ofendida havia completado os 8 anos de idade cerca de um mês antes dos factos!

Resta referir, quanto às consequências danosas do ilícito em si, que da conduta criminosa do arguido não resultou o desfloramento da ofendida.

Quanto ao grau de culpa, é inquestionável o dolo directo, particularmente intenso, decorrente da reiteração, expressa nas três vezes.

O arguido tem agora 70 anos de idade, sendo que na altura do cometimento do crime, havia completado, meses antes, 67 anos. Não tem antecedentes criminais e tem tido bom comportamento. Apresenta-se, pois, como primário, sendo que, em audiência, quando interrogado sobre tal (v. folhas 100 verso), disse ao tribunal que nunca respondera em juízo e que nunca estivera preso.

Reformado por invalidez, vive de uma reforma de 70000 escudos mensais.

Como consta da decisão recorrida não se apurou se o arguido provocou ou não qualquer lesão infecciosa à ofendida.

Entendemos que a pena ajustada no caso concreto, e sendo certo que não consta qualquer confissão, quer do crime, quer do facto por parte do arguido, nem tão pouco arrependimento pela conduta havida, é de nivelar em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, nesta parte se alterando a decisão recorrida.

No que respeita à indemnização civil impetrada e que a assistente-recorrente, em representação de sua filha, a menor ofendida B, pretende ver nivelada em 1000000 escudos, desde já cumpre esclarecer que, na formulação do respectivo pedido (folhas 61 a 62 verso) não se articulam ou valorizam danos materiais sofridos, causados pela conduta do arguido, fazendo-se sobressair os danos morais sofridos não só pela menor como também pela mãe da menor, tudo se computando em 1000000 escudos. Vagamente a requerente C refere que teve de dirigir-se "aos vários organismos oficiais para saber do mal que o arguido tinha feito a sua filha e curar as mazelas causadas" e que se deslocou ao "tribunal por várias vezes e deixou nesses dias de trabalhar no seu local de emprego". O que isso representou de prejuízo ou dano material sofrido não o referiu no seu requerimento acima referenciado, sendo que nas respectivas alegações de recurso (motivação) insiste na verba impetrada, continua com a mesma vaguidade, e, alude a lesão infecciosa no sangue da filha B, causada pelo arguido, facto que não ficou de modo algum previsto na decisão recorrida, onde se é expresso, repetimos, "também não se apurou se o R. provocou ou não qualquer lesão infecciosa".

Temos para já, à luz da nossa lei actual, que os pais da menor ofendida, não são vítimas do crime em causa, já que este traduz "não na violação de um teórico direito familiar de protecção da moralidade sexual dos membros de um certo agregado constitutivo de uma família sujeita à autoridade parental", "mas na violação do dever de manutenção de valores e fundamentos ético-sociais da vida em sociedade, em que a ofensa dos mesmos se traduz na ofensa do direito individual da pessoa directamente ofendida pelo acto respectivo a ter a sua vida regida em harmonia com aqueles valores e fundamentos".

A requerente Rita não é titular do direito especialmente protegido pela incriminação, no caso o crime de violação.

Ao mesmo tempo, assim se decidiu no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo n. 43918, a propósito do crime de atentado ao pudor, os pais do menor ofendido "também não são titulares de interesses especialmente protegidos pela lei, para fins indemnizatórios, uma vez que, relativamente a danos de natureza não patrimonial, a nossa lei pressupõe que o direito à sua reparação pertence a quem seja directamente ofendido pelo acto ilícito, na medida em que só indica, e claramente com natureza excepcional, que tal reparação cabe a pessoas diversas do mencionado lesado nos casos de que resulte a morte deste (artigo 496, n. 2, do Código Civil)".

"Não se põe em dúvida que, em circunstâncias como as apuradas nos autos" - e o mesmo se pode dizer nos presentes quanto à mãe da B - "os pais de uma menor vítima de actos sexualmente abusivos possam ter tido grande desgosto e sofrimento emocional, mas o que sucede é que o legislador, por razões de política criminal que aos Tribunais não cabe discutir, não consideram tais possíveis consequências como suficientemente relevantes para permitirem uma quebra do princípio de que os prejuízos de ordem não patrimonial de natureza indemnizável devem ser tendencialmente apenas os sofridos pelo lesado directo da acção criminosa", escreveu-se no citado acórdão.

Ora, neste domínio da indemnização ou do pedido de indemnização civil formulado, o tribunal "a quo" condenou o arguido a pagar à ofendida B, a título de indemnização, a quantia de 400000 escudos, indemnização essa por danos morais, realçando que a mesma visava essencialmente compensar de algum modo o trauma moral que actuações, como a descrita, não podem deixar de causar "a crianças como a B Alexandra".

Outros danos não se apuraram.

Ora, face a tal quadro, e atento o estatuído nos artigos 128 do Código Penal, e 483, 496 e 566, n. 3, estes do Código Civil, expressamente invocados na decisão recorrida, não logramos encontrar razões de direito que apontem para uma subida do montante indemnizatório fixado no acórdão recorrido, que se confirma ou mantém pois.

Entremos, finalmente, no problema da suspensão da execução da pena.

Estatui-se no n. 2 do artigo 48 do Código Penal que "A suspensão será decretada se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições de sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao facto punível, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime."

É indiscutível que estamos perante um crime grave, em que a culpa do arguido flui com grande intensidade. Na decisão recorrida fala-se na "asquerosidade do acto", a que se alia reiteração com que foi praticado (pelo menos três vezes).

No plano da retribuição, isto é, no plano ético-retributivo, a ideia de adequado castigo, e tal será o do cumprimento efectivo da pena, impõe-se no caso, cumprimento efectivo que é também reclamado pelas necessidades de prevenção geral, sendo que casos como o dos autos, infelizmente, não são assim tão raros. É certo que o arguido é primário, militando a seu favor o bom comportamento anterior, o que aqui não deixa de pesar, dado tratar-se de uma pessoa já com setenta anos. Mas, quanto à sua personalidade, não dispomos de elementos que nos habilitem a concluir, sem mais, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade. Não houve ou não existiu uma confissão tão somente dos factos por parte do arguido, sendo que na sua contestação de folhas 47 limita-se a oferecer o merecimento das suas declarações a prestar em audiência, e, a folhas 87, ao contestar o pedido civil deduzido pela mãe da menor B, o arguido é peremptório ao negar pura e simplesmente os factos de que vem acusado pois, afirma, não praticou qualquer facto ilícito, de natureza penal ou outra

Pesa, como já dissemos, a sua idade avançada: são 70 anos.

Não houve contudo, no julgamento feito, pelo que nos é dado colher e ver, um gesto de arrependimento.

Os pressupostos para a suspensão da execução da pena, no caso do arguido, ou melhor, no caso concreto dos autos, tal como emerge da discussão e na decisão recorrida é retratado, isto na sua pura factualidade, não se configuram com a nitidez desejada, exigindo as necessidades de reprovação e prevenção do crime o cumprimento da pena imposta, pena essa, como vimos, privativa da liberdade. É de revogar, pois, a suspensão decretada, mantendo-se, contudo, o declarado perdão de 1 (um) ano de prisão com respeito à pena agora imposta, concedido nos termos do artigo 14, n. 1, alínea b), da Lei n. 23/91, de 4 de Junho. Acrescentar-se-à que a idade avançada do arguido, bem como o bom comportamento anterior foram já objecto de ponderação cuidada aquando da fixação concreta da pena, nivelada em "quantum" muito próximo do respectivo limite mínimo abstracto.

Nestes termos, face a tudo quanto vem de ser dito, e em conclusão, decidem os juizes deste Supremo Tribunal de Justiça, negando na totalidade provimento ao recurso interposto pelo arguido, e, concedendo inteiro provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, parcial, ao interposto pela assistente, condenar o arguido A, agora como autor material de um crime de violação, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 201, ns. 1 e 2, 30, n. 2, e 78, n. 5, todos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e

10 (dez) meses de prisão, nesta parte se revogando a decisão recorrida, incluindo a suspensão da execução da pena aí decretada, sendo que se mantém o declarado perdão de 1 (um) ano de prisão, concedido ao abrigo da Lei n. 23/91.

Quanto à indemnização aí arbitrada a favor da menor ofendida, mantém-se o aí decidido no que concerne ao montante fixado, confirmando-se pois o julgado nessa parte.

Vai o arguido condenado em 4 UCs de taxa de justiça, fixando-se a procuradoria em 1/4 do valor daquela.

A assistente, porque decaiu em parte, isto no tocante ao pedido cível, vai condenada nas respectivas custas, estas proporcionais ao decaimento e com a redução legal.

Lisboa, 9 de Junho de 1993

Teixeira do Carmo,

Sá Nogueira,

Abranches Martins,

Amadeu Gomes.

Decisão impugnada:

Acórdão de 24 de Março de 1992, do 1 Juízo, 2 Secção do Tribunal Judicial de Loures.