690/19.0T8ABF.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- o regime atinente à impugnação das deliberações da assembleia de condóminos é aplicável, por analogia, à impugnação das deliberações da assembleia de titulares de direitos reais de habitação periódica (DRHP);

- a legitimidade passiva para as ações de impugnação de deliberações da assembleia de titulares de DRHP radica nesses titulares;

- a entidade administradora do empreendimento não tem legitimidade para ser demandada nessas ações;

- a impugnação dessas deliberações impõe o litisconsórcio necessário de todos os titulares dos DRHP, sob pena de ilegitimidade, o que constitui exceção dilatória de conhecimento oficioso;

- em sede de recurso não tem cabimento o incidente de intervenção de terceiros para sanar a preterição do litisconsórcio necessário;

- a omissão do despacho de convite à sanação da ilegitimidade plural passiva configura nulidade que não é de conhecimento oficioso.

(Sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

I- As Partes e o Litígio

Recorrentes / Rés: (…), Lda. e (…) – Sociedade Imobiliária e Construtora, Lda.

Recorrida / Autora: (…) – Empreendimentos e Investimento Hoteleiro, SA

Trata-se de uma ação declarativa de condenação no âmbito da qual a A, na qualidade de titular de direitos reais de habitação periódica (DRHP) no empreendimento turístico denominado (…) Hotel Apartamento, peticionou que fosse declarada a nulidade e/ ou anuladas as deliberações tomadas nos pontos 2), 3) e 5) da ordem de trabalhos da Assembleia Geral de titulares de DRHP que reuniu a 27 de abril de 2019, com as legais consequências.

A 1.ª R foi demandada na qualidade de entidade exploradora e administradora do referido empreendimento e a 2.ª R na qualidade de proprietária de raiz do (…) Hotel Apartamento e de titular de direitos reais de habitação periódica.

A A alegou que, no dia 27 de abril de 2019, teve lugar a Assembleia Geral de titulares de DRHP do (…) Hotel Apartamento. Verificou-se, no entanto, desconformidade da convocatória para a assembleia geral com as normas legais em vigor, a que acresce a não disponibilização para consulta dos elementos justificativos das contas e relatórios de gestão que permitissem o voto esclarecido, a falta de informação e de esclarecimentos quanto ao número de semanas presentes na assembleia e, no que respeita à eleição do presidente da mesa da assembleia, a falta de informação quanto à sua qualidade de titular de direitos reais de habitação periódica, o que fere a deliberação de nulidade; mais invocou que o relatório de gestão e as contas não foram submetidos a votação, que a votação do ponto 5 da ordem de trabalhos foi irregular, atento o teor da ordem de trabalhos, que não permitia perceber que se pretendia uma alteração extraordinária do valor das prestações periódicas a pagar em 2019, inobservando-se o parecer do ROC e incorrendo-se em falta de fundamentação, sendo certo que aquela alteração não foi apresentada pela entidade competente para o efeito.

As RR deduziram contestação sustentando a validade das deliberações tomadas, pugnando pela improcedência da ação.

Foi proferido despacho saneador com o seguinte teor:

«O tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.

O processo é o próprio.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e encontram-se devidamente patrocinadas.

O processo não enferma de exceções dilatórias, nulidades processuais ou questões prévias de que cumpra conhecer e obstem ao conhecimento do mérito da causa.»

No âmbito da audiência final, a A apresentou articulado superveniente invocando que os atos de transmissão de DRHPs por parte da 2.ª R para (…) e (…) são nulos por preterição formalidades essenciais, motivo pelo qual não podem eles ser considerados titulares daqueles direitos reais de habitação periódica e por conseguinte, não podem ser contabilizados os votos por aqueles expressos na assembleia de titulares realizada em 27/04/2019, que a “alienação” daqueles DRHPs a (…) e (…), consubstanciam negócios simulados e por isso nulos (art. 240.º, n.º 2, do CC), já que nem a (…) quis vender quaisquer direitos reais de habitação periódica a (…) e a (…), nem estes os quiseram comprar, não houve pagamento do preço, nem assunção pelos supostos adquirentes dos encargos inerentes àqueles DRHPs, inexistindo, portanto, verdadeira compra e venda daqueles direitos de habitação real periódica; que tal “negócio” teve como único propósito conferir a (…) e (…) a aparência de titulares de DRHP, para que as RR, contornando a proibição ínsita no artigo 36.º, n.º 5, do DL 275/93, conseguissem fazer aprovar, por interpostas pessoas, o aumento extraordinário das prestações periódicas que correspondia aos interesses convergentes de ambas as RR. Sustenta que a deliberação que aprovou o ponto 5 da OT (ou seja, a alteração das prestações periódicas) com base nos votos favoráveis de (…) e (…) não poderá deixar de considerar-se uma deliberação abusiva, na medida em que, com os votos daqueles supostos titulares, se visou conferir vantagens especiais à entidade proprietária e exploradora do empreendimento, em prejuízo dos titulares de DRHP, sendo consequentemente tal deliberação anulável.

O articulado superveniente foi admitido, aditando-se aos temas da prova o seguinte: se os certificados prediais correspondentes aos DRHPs pertencentes a (…) e (…) foram validamente endossados e ainda, da relação dos titulares com as Rés, bem como da contrapartida paga pelos respetivos títulos.

II- O Objeto do Recurso

Foi proferida sentença julgando a ação parcialmente procedente, decidindo:

«1. Anular a deliberação relativa ao ponto 3) da Ordem de Trabalhos, na parte em que se pronuncia a Assembleia Geral sobre o relatório de gestão e contas de 2018, porquanto omissa tal matéria da ordem de trabalhos constante da convocatória endereçada aos titulares.

2. Declarar a omissão da votação do relatório de gestão e contas de 2018, e a sua consequente não aprovação.

3. Anular a deliberação do Ponto 5) da Ordem de Trabalhos, e assim, a alteração à prestação periódica para o ano de 2019.

Mais absolvendo as Rés do demais peticionado, mantendo-se válidas as demais deliberações impugnadas pela Autora.»

Inconformadas, as RR apresentaram-se a recorrer, pugnando pela revogação da decisão recorrida, a substituir por outra que julgue improcedentes os pedidos deduzidos pela A. Concluíram a alegação de recurso nos seguintes termos:

«1.ª A anulação da deliberação tomada sobre o ponto 3) da Ordem de Trabalhos da Assembleia Geral de titulares de DRHP realizada em 27 de abril de 2019 tem por base um duplo fundamento, a saber: (a) a pretensa omissão, na Ordem de Trabalhos, do pronunciamento sobre o Relatório de Gestão e Contas de 2018, e (b) a não aprovação do Relatório de Gestão e Contas de 2018 por não ter o mesmo sido sujeito à votação por parte dos titulares de DRHP.

2.ª Considerou a d. Sentença recorrida que, em face do concreto teor da convocatória enviada pela 1.ª Ré aos titulares de DRHP para a Assembleia Geral realizada em 27 de abril de 2019, não poderia ter tido lugar naquela mesma Assembleia a apreciação sobre o Relatório de Gestão e Contas de 2018. Entendimento aquele que, salvo melhor entendimento, não procede in casu, atenta a diferença de redação entre a norma do n.º 4 do art. 34.º do RJHP, que regula a convocatória da Assembleia Geral no âmbito do DRHP, e a norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil, que regula a convocatória da Assembleia Geral no âmbito da propriedade horizontal.

3.ª Com efeito, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil, «A convocatória deve indicar o dia, hora, local e ordem de trabalhos da reunião e informar sobre os assuntos cujas deliberações só podem ser aprovadas por unanimidade dos votos». Já o n.º 4 do art. 34.º do RJHP, que regula a convocatória da Assembleia Geral no âmbito do DRHP, dispõe que «A assembleia geral deve ser convocada por carta registada, ou por envio de e-mail com recibo de leitura para o endereço eletrónico do titular do direito e publicação da convocatória no sítio da empresa na Internet, pelo menos 30 dias antes da data prevista para a reunião, no 1.º trimestre de cada ano, para os efeitos, pelo menos, das matérias referidas nas alíneas b) a d) e f) do n.º 2». Sendo que não existe, no RJHP, uma norma que determine a aplicação subsidiária das normas reguladoras da Propriedade Horizontal àquele mesmo RJHP.

4.ª De modo que, existindo uma norma específica que regula a convocatória da AG no âmbito do DRHP, e não prevendo esta norma o leque de requisitos da convocatória que se acham previstos no n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil, deve presumir-se, à luz do critério interpretativo consagrado no n.º 3 do art. 9.º do Código Civil, que o legislador efetivamente pretendeu consagrar um grau distinto de exigência formal entre a convocatória para a Assembleia Geral de titulares de DRHP e a convocatória para a Assembleia de Condóminos. Diferença aquela que se justifica perfeitamente, atenta a manifesta diferença existente entre os direitos em causa, apesar de ambos se revestirem de natureza real.

5.ª Com efeito, estando em causa, na Propriedade Horizontal, um verdadeiro direito de propriedade sobre o edifício (cfr. o n.º 1 do art. 1420.º do Código Civil), é sobre os condóminos que impende a obrigação de suportar a totalidade dos custos com a conservação e manutenção do edifício (cfr. o n.º 1 do art. 1424.º do Código Civil); pelo que, estando em causa, em cada assembleia ordinária de condóminos, a manutenção e a conservação da totalidade do edifício, é perfeitamente justificado que, na previsão dos requisitos formais da convocatória da Assembleia Geral de Condóminos, seja o legislador mais exigente do que o é na previsão dos requisitos formais da convocatória da Assembleia Geral de titulares de DRHP.

Isto porque,

6.ª No âmbito do DRHP não está em causa um direito de propriedade dos titulares sobre as unidades de alojamento (e muito menos sobre o empreendimento), mas antes um direito de utilização periódica daquelas mesmas unidades; de modo que, diversamente do que sucede no regime da Propriedade Horizontal, em que a obrigação de conservação e manutenção da totalidade do edifício impende sobre os condóminos (cf. o n.º 1 do art. 1424.º do Código Civil) no âmbito do DRHP, é sobre a proprietária das unidades de alojamento (ou a entidade a quem tiver sido cedida a exploração do empreendimento) que impende a obrigação de conservação e manutenção do empreendimento (cf. art. 25.º, n.ºs 1 e 2, do RJHP).

7.ª Por outro lado, prevê-se expressamente, na alínea b) do art. 4.º do RJHP, a proibição de constituição de DRHP sobre mais de 70% das unidades de alojamento do empreendimento, devendo, pelo menos, 30% das unidades de alojamento do empreendimento ser destinadas à exploração turística, a fim de que a manutenção e conservação do empreendimento não fique exclusivamente dependente das prestações periódicas pagas pelos titulares de DRHP. De modo que, limitando-se os titulares de DRHP, por meio da prestação periódica a cujo pagamento estão obrigados, a comparticipar apenas nos custos de manutenção e conservação das unidades de alojamento que se encontrem afetas ao DRHP (cf. art. 22.º, n.ºs 1 e 2 do RJHP), daí resulta que, nos assuntos da ordem de trabalhos de cada assembleia de titulares de DRHP não está em causa diretamente a garantia da manutenção e conservação do empreendimento, já que esta garantia é assegurada pela entidade proprietária/exploradora do empreendimento, pelo que não é de estranhar que, na norma do n.º 4 do art. 34.º do RJHP, seja o legislador menos exigente na previsão dos requisitos formais da convocatória da Assembleia Geral de titulares de DRHP do que o é, na norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil, relativamente aos requisitos formais da convocatória da Assembleia Geral de Condóminos.

8.ª E nem se alegue que a norma do n.º 4 do art. 34.º do RJHP enferma de uma lacuna que, segundo o critério previsto no n.º 1 do art. 10.º do Código Civil, deva ser integrada por aplicação analógica da noma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil, já que, como se afirma, entre muitos outros arestos, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.3.2010, proferido no processo n.º 3412/08.8TBFUN.L1-8 (in www.dgsi.pt), apenas existe uma lacuna jurídica ou caso omisso quando uma determinada situação, merecedora de tutela jurídica, não se encontra prevista na Lei; pelo que, a aplicação analógica da norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil à convocatória da Assembleia Geral de Titulares de DRHP apenas seria admissível se o legislador não tivesse previsto, no RJHP, a matéria da convocatória daquela mesma Assembleia.

9.ª Omissão aquela que, manifestamente, não se verifica, já que a matéria da convocatória e funcionamento da Assembleia Geral de Titulares de DRHP se encontra expressamente prevista e regulada nos artigos 34.º e 35.º do RJHP, sendo de presumir (ex vi do disposto no n.º 3 do art. 9.º do Código Civil) que aquelas mesmas normas consagram o regime de convocatória e funcionamento da Assembleia de Titulares de DRHP que o legislador efetivamente pretendeu para o RJHP. Por outro lado, sendo a norma do art. 34.º do RJHP uma norma especificamente aplicável à convocatória da Assembleia de Titulares de DRHP, e não existindo, no RJHP, uma norma que determine a aplicabilidade subsidiária do regime jurídico da Propriedade Horizontal (ou, ao menos, da norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil) à convocatória da Assembleia de Titulares de DRHP, não existe qualquer mecanismo legal que legitime a aplicação, a esta mesma convocatória, da norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil, já que, se é certo que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, certo é também que, para as situações que o legislador previu e regulou de forma diversa, não pode o intérprete presumir que o legislador efetivamente pretendeu consagrar a mesma solução (cf. os n.ºs 2 e 3 do artigo 9.º do Código Civil).

10.ª Assim como não procederá também um entendimento segundo o qual, na norma do n.º 4 do art. 34.º do RJHP, o legislador tivesse dito menos do que realmente pretendia, pelo que aquela mesma norma devesse ser interpretada extensivamente de forma a compreender também as exigências formais previstas no n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil. Até porque, tendo a atual redação do n.º 4 do art. 34.º do RJHP sido introduzida pelo D.L. n.º 37/2011, de 10 de março, e tendo sido mantida nas alterações introduzidas ao RJHP pelo D.L. n.º 245/2015, de 20 de Outubro e pelo D.L. n.º 9/2021, de 29 de Janeiro, não é defensável um entendimento segundo o qual apenas por lapso não tivesse o legislador alterado a redação da mesma norma do n.º 4 do art. 34.º do RJHP, v.g. ajustando-a à redação da norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil.

11.ª Por conseguinte, um pretenso pensamento legislativo segundo o qual a convocatória da Assembleia Geral de Titulares de DRHP devesse observar os requisitos de forma previstos no n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil não teria, na letra do n.º 4 do art. 34.º do RJHP, um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, razão pela qual não pode aquele mesmo pensamento legislativo merecer acolhimento (cfr. art. 9.º, n.º 3, do Código Civil).

12.ª Não obstante, ainda que se considerasse que a norma do n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil é efetivamente aplicável à convocatória da Assembleia Geral de titulares de DRHP, não resultaria daí a inadmissibilidade da apreciação do relatório de gestão e contas na assembleia realizada em 27 de Abril de 2019, já que, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2011, proferido no processo n.º 1872/07.3TVLSB.L1.S1 (in www.dgsi.pt), «A ratio legis do nº 2 do art. 1432º do Código Civil – ao impor certos requisitos do aviso convocatório da assembleia de condóminos – visa garantir-lhes o direito à informação das matérias objeto da convocatória a fim de assegurar uma participação esclarecida na discussão e votação (cf. o ponto I do respetivo sumário)». De modo que, as exigências formais impostas pelo n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil visam, sobretudo, evitar que o condómino possa, de surpresa, vir a ser chamado a votar sobre assuntos para os quais não tenha tido a possibilidade de se preparar, v.g. através do exercício do direito à informação previamente à assembleia geral.

13.ª Surpresa aquela que, de todo, não se verificou na assembleia de titulares de DRHP sub judice, já que, desde logo, e como a própria Autora alega no art. 8.º da sua petição inicial, a ordem de trabalhos constante da convocatória junta como Doc. 3 àquela mesma petição inicial prevê, no seu ponto 6), a possibilidade da deliberação sobre «Outros assuntos de interesse», ponto aquele em que claramente cabe a apreciação do relatório de gestão e contas de 2018. Tanto mais que, como se considerou provado na fundamentação de facto da d. Sentença recorrida, «Junto à referida convocatória vinha o Relatório de Gestão e contas do ano 2018, emitido em 24 de março de 2019, pela 1.ª Ré e assinado pelo seu sócio-gerente, (…), bem como, o Relatório de auditoria emitido pela sociedade de revisores oficiais de contas (…), Lda., representada pelo Dr. (…)» (cf. o n.º 7 dos factos considerados provados no ponto III da d. Sentença recorrida).

14.ª Cumprindo ter presente que, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 32.º do Regime Jurídico da Habitação Periódica, «O relatório de gestão e as contas a que se refere o número anterior serão enviados a cada titular de direitos, juntamente com a convocatória da assembleia geral ordinária, acompanhados do parecer da auditoria». Sendo que, como claramente resulta do teor e das matérias objecto da convocatória junta como Doc. 3 da petição inicial e referida no art. 8.º desta mesma p.i., a Assembleia Geral convocada para o dia 27 de abril de 2019 é a assembleia geral anual ordinária prevista no n.º 2 do art. 32.º do Regime Jurídico da Habitação Periódica.

15.ª Consequentemente, tendo a 1.ª Ré enviado, a todos os titulares de DRHP, o relatório de gestão e contas e o relatório de auditoria juntamente com a convocatória para a assembleia geral ordinária a realizar 27 de Abril de 2019, na qual iria apreciar-se o programa de administração e conservação do empreendimento e fundo de reserva, constitui aquele envio uma inequívoca comunicação de que, na assembleia geral em causa, iriam ser apreciados o relatório de gestão e contas e o relatório de auditoria elaborado pelo Revisor Oficial de Contas nos termos do n.º 1 do art. 32.º do RJHP, mesmo se, por manifesto lapso de escrita, a 1.ª Ré não tenha mencionado, na convocatória para a assembleia geral realizada em 27 de Abril de 2019, que, para além da apreciação do programa de administração e conservação do empreendimento e fundo de reserva, iriam também ser apreciados o relatório de gestão e contas e o relatório de auditoria elaborado pelo Revisor Oficial de Contas nos termos do n.º 1 do art. 32.º do RJHP.

16.ª Até porque, como claramente foi assumido pelo legal representante da 1.ª Ré nas declarações de parte por si prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento, a omissão da análise do relatório de gestão e contas e do relatório de auditoria na convocatória para a assembleia geral realizada no dia 27 de abril de 2019 não foi uma omissão intencional, resultando antes de um mero lapso de escrita (cf. os excertos de 8m07s a 8m13s, de 8m13s a 8m17s, de 8m17s a 8m18s e de 8m18s a 9m03s, todos da gravação das declarações de parte do legal representante da 1.ª Ré).

17.ª Sendo que, como claramente resulta também das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Ré, embora se trate de documentos referentes a períodos diferentes, o relatório de gestão e contas e o Programa de administração e conservação do empreendimento sempre foram apreciados na mesma assembleia geral de titulares de DRHP, ou seja, na assembleia geral anual ordinária (cf. os excertos de 9m03s a 9m09s e de 9m09s a 10m10s, todos da gravação das declarações de parte do legal representante da 1.ª Ré).

18.ª Cumprindo, também, ter presente que, para além da Autora e ora Recorrida, mais nenhum titular de DRHP se insurgiu contra a apreciação do relatório de gestão e contas na assembleia geral realizada em 27 de Abril de 2019, mesmo apesar de tal apreciação ter sido, por manifesto lapso de escrita, omitida na convocatória para aquela mesma assembleia. Além do que, a omissão, por manifesto lapso de escrita da 1.ª Ré, da apreciação do relatório de gestão e contas na assembleia geral de titulares de DRHP realizada em 27 de abril de 2019 não impediu a Autora de solicitar os esclarecimentos que muito bem entendeu relativamente ao mesmo relatório de gestão e contas; até porque, apesar de a Autora ter recebido o relatório de gestão e contas, conjuntamente com a convocatória, no dia 29 de Março de 2019 (cf. o n.º 6 dos factos considerados provados no ponto III da d. Sentença recorrida), foi apenas às 16:30 horas do dia 24 de Abril de 2019 que a Autora decidiu solicitar à 1.ª Ré informações sobre o relatório de gestão e contas e sobre o programa de administração para o ano de 2019, informações essas que a Autora apenas solicitou por muito bem saber que aqueles documentos iriam ser apreciados na assembleia.

19.ª Por conseguinte, não pode vir a Autora, sob pena de incorrer em manifesto venire contra factum proprium, alegar que não sabia que o relatório de gestão e contas referente ao ano de 2018 iria ser objeto de apreciação na assembleia geral convocada para o dia 27 de Abril de 2019, até porque, conforme ficou já demonstrado supra, segundo o procedimento que é habitual nas assembleias de titulares de DRHP convocadas pela 1.ª Ré, o relatório de gestão e contas é sempre apreciado conjuntamente com o relatório da auditoria e com o programa de administração, na mesma assembleia. De modo que, não procedendo, relativamente à Autora nem relativamente a nenhum dos titulares de DRHP sobre (…) Hotel Apartamento, o elemento surpresa que o n.º 2 do art. 1432.º do Código Civil visa evitar, constitui, da parte da Autora, um manifesto abuso de direito a invocação do impedimento legal da apreciação do relatório de gestão e contas na assembleia geral de titulares de DRHP realizada em 27 de abril de 2019.

20.ª Razão pela qual, ao aderir à posição da Autora e ao considerar que o relatório de gestão e contas não poderia ser apreciado na assembleia geral de titulares de DRHP realizada em 27 de abril de 2019, a d. Sentença recorrida incorre em violação das normas do n.º 4 do art. 34.º do RJHP e do n.º 2 do artigo 1432.º do Código Civil, já que, de acordo com a correta interpretação e conjugação daquelas normas, as exigências formais da convocatória previstas no n.º 2 do artigo 1432.º do Código Civil apenas são aplicáveis às assembleias gerais de condóminos, não sendo aplicáveis às assembleias gerais de titulares de DRHP.

21.ª Assim como incorre a d. Sentença recorrida em violação da norma do art. 334.º do Código Civil, já que, de acordo com aquela que é a correta interpretação e aplicação daquela norma, constitui manifesto abuso de direito a alegação, pela Autora, de que não teve a possibilidade de preparar-se para a apreciação do relatório de gestão e contas na assembleia geral de titulares de DRHP realizada em 27 de abril de 2019.

22.ª Segundo o entendimento vertido na d. Sentença recorrida não pode considerar-se aprovado o relatório de gestão e contas de 2018, em virtude de não ter o mesmo sido submetido à votação da Assembleia Geral de Titulares de DRHP. Todavia, mesmo se o relatório de gestão e contas de 2018 não foi formalmente submetido à votação na assembleia geral realizada em 27 de abril de 2021, tal não significa que os titulares de DRHP presentes na assembleia não tenham tido a possibilidade de se pronunciar sobre aquele mesmo relatório.

23.ª Nas várias alíneas do n.º 2 do art. 34.º do RJHP, a lei distingue dois grupos de matérias que são sujeitas a duas formas distintas de manifestação por parte da Assembleia Geral. Quanto às matérias previstas nas alíneas a), d), e) e f), nas quais, utilizando a lei conceitos como “eleger”, “aprovar” e “deliberar”, claramente pretende significar que sobre as mesmas matérias tem a Assembleia Geral competência para tomar uma decisão; já quanto às matérias previstas nas alíneas b) e c) do n.º 2 do art. 34.º do RJHP, recorrendo a lei a conceitos como “pronunciar-se” e “apreciar”, claramente pretende significar que tem a Assembleia Geral competência para emitir uma opinião, mas não já para proferir uma decisão.

24.ª Sendo que, como resultou provado pelas declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Ré, o relatório de gestão e contas foi amplamente explicado e debatido, tendo sido dada aos titulares de DRHP presentes na assembleia a possibilidade de, se assim o entendessem, pronunciar-se desfavoravelmente sobre o relatório de gestão e contas e fazer constar esse pronunciamento da respetiva ata (cfr. os excertos de 10m27s a 10m39s, de 10m39s a 10m54s, de 10m54s a 10m59s, de 10m59s a 11m45s, de 47m44s a 48m15s, de 48m15s a 48m43, de 48m44s a 48m54s, de 48m44s a 48m54s, de 48m55s a 48m58s, de 49m14s 49m38s, de 49m39s a 49m59s, de 50m00s a 50m11s, de 50m11s a 5m16s, de 50m17s a 5m34s e de 50m30s a 5m38s, todos da gravação das declarações de parte do legal representante da 1.ª Ré).

25.ª Pelo que, ao ter considerado provado, no n.º 31 do ponto III da fundamentação da d. Sentença recorrida, apenas que «Foi efetuada a análise do Relatório de Contas de 2018, na Assembleia Geral de 27 de abril de 2019», a d. Sentença recorrida incorreu em erro na apreciação da prova, v.g. das declarações de parte prestadas pelo legal representante da 1.ª Ré, já que, em face do teor daquelas mesmas declarações, deveria ter sido considerado provado, no mesmo n.º 31 do ponto III da fundamentação da d. Sentença recorrida, o seguinte facto:

«Foi efetuada a análise do Relatório de Contas de 2018, na Assembleia Geral de 27 de abril de 2019, tendo também sido proporcionada, aos titulares de DRHP presentes naquela mesma Assembleia, a possibilidade de se manifestarem desfavoravelmente sobre o mesmo relatório e de fazerem constar essa apreciação desfavorável na ata da Assembleia Geral de 27 de abril de 2019».

26.ª A d. Sentença recorrida declarou ainda a anulação da deliberação tomada sobre o ponto 5) da Ordem de Trabalhos da Assembleia Geral de Titulares de DRHP, sufragando um entendimento que, com a ressalva do devido respeito, não é o mais correto, já que, como decorre da conjugação dos artigos 41.º, 42.º, 44.º, 45.º, 46.º e 47.º do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, o ROC desempenha uma função exclusivamente fiscalizadora. Pelo que, sob pena de o ROC extravasar a sua função fiscalizadora e imiscuir-se na esfera da competência exclusiva da entidade gestora do empreendimento turístico, a proposta para alteração da prestação periódica a que se faz referência no n.º 1 do art. 24.º do RJHP terá, necessariamente, de ser uma proposta genérica de aumento ou de redução, já que apenas a entidade gestora do empreendimento turístico tem competência para o cálculo e a proposta dos valores da prestação periódica para cada ano (cfr. os excertos de 11m15s a 11m37s, de 11m39s a 11m49s, de 11m49s a 11m53s, de 11m54s a 12m09s, de 12m59s a 13m26s e de 13m27s a 14m06s, todos da gravação do depoimento da testemunha Dr. …).

27.ª Assim, a d. Sentença recorrida enferma também de violação das normas dos artigos 41.º, 42.º, 44.º, 45.º, 46.º e 47.º do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, bem como dos artigos 24.º, n.º 2, 25.º, n.ºs 1 e 2 e 26.º, n.º 1 do RJHP, já que, de acordo com aquela que é a correta interpretação e conjugação daquelas normas, no relatório de auditoria sobre o relatório de gestão e contas da empresa de gestão do DRHP o ROC apenas está obrigado a apresentar uma proposta genérica de aumento, manutenção ou diminuição das prestações periódicas, não sendo obrigado, e nem sequer lhe sendo lícito propor valores concretos de atualização das prestações periódicas.»

Em sede de contra-alegações, a Recorrida pugnou pela improcedência do recurso, sustentando que deve manter-se na íntegra a decisão proferida em 1ª instância no que concerne aos pontos 3 e 5 da ordem de trabalhos da Assembleia de Titulares de Direito Real de Habitação Periódica realizada em 27/04/2019.

A Recorrida requereu a ampliação do objeto do recurso, fazendo apelo ao regime inserto no art. 636.º, n.º 1, do CPC, sustentando que deve alterar-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo no que concerne aos fundamentos invocados pela Recorrida na ação respeitantes à nulidade da transmissão dos títulos de DRHPs pela (…) a (…) e (…), por falta do cumprimento de formalidades essenciais atinentes ao endosso dos respetivos títulos de DRHP e à existência de simulação absoluta nas transmissões efetuadas pela Ré (…), Lda., dos 200 títulos de DRHP a (…) e dos 150 Títulos de DRHP a (…). Concluiu as contra-alegações conforme segue:

«A) Decorre inequivocamente da leitura dos artigos 32º, 34º n.º 2 b), 3 e 4 e 39º nº 2 alínea b) do Decreto-Lei nº 275/93 de 5 de agosto, a necessidade de fazer constar da ordem de trabalhos da Assembleia Geral anual de Titulares de DRHP prevista no nº 1 do artigo 34º, a aprovação do relatório de gestão e contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva e o dever da Entidade Proprietária ou da Entidade Exploradora (caso não sejam coincidentes) de submeter à votação da Assembleia de Titulares o referido relatório de gestão e contas, uma vez que nos termos do artigo 36º aludido diploma legal, a não aprovação do relatório de gestão e contas pela Assembleia de titulares, constitui justa causa de destituição da entidade exploradora/administradora do Empreendimento.

B) A obrigatoriedade de indicação na ordem de trabalhos dos assuntos a deliberar na Assembleia, constitui uma formalidade essencial transversal a qualquer assembleia, aplicando-se igualmente à assembleia de titulares de Direito Real de Habitação Periódica prevista no art. 34º do DL nº 275/93 na sua atual redação, quer por via das supra referidas normas especificas do Regime Jurídico do DRHP, quer por aplicação analógica do art. 1432º nº 2 do Código Civil, o qual conforme se referiu no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18-6-2015, é aplicável na resolução das questões não especificamente reguladas no DL nº 273/93.

C) Conforme referido no Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-3-2016, a indicação da ordem de trabalhos da assembleia geral é uma formalidade indispensável para que os titulares do direito real de habitação periódica conheçam as matérias que vão ser consideradas e possam preparar-se adequadamente para o debate, pelo que, a omissão da ordem de trabalhos da Assembleia de Titulares de DRHP realizada em 27-04-2019, da aprovação do relatório de gestão e as contas respeitantes ao exercício do ano anterior e que a se reporta a al. b) do nº 2 do artigo 34º do RJDRP, constitui preterição de formalidade essencial.

D) Tal omissão não pode considerar-se suprida pelo simples facto de o relatório de gestão e contas do ano 2018, ter sido junto à convocatória enviada aos titulares ou ter sido objeto de análise na mencionada Assembleia Geral de Titulares, uma vez que conforme foi dado por provado no ponto 22 da fundamentação da douta sentença revidenda, o relatório de gestão e contas de 2018 não foi submetido pela Recorrente (…) a votação naquela Assembleia de Titulares.

E) Conforme plasmado na ata nº 5 junta aos autos e corroborado pelas declarações prestadas na sessão de julgamento de 8-04-2021, constantes do ficheiro 20210408095736_4043942_2870868, gravadas do minuto 11:45 ao minuto 12:22 e do 12:30 ao minuto 12:53, o legal representante da Recorrente (…) expressamente reconheceu que o Relatório de Gestão e Contas do exercício anterior, nunca era colocado à votação na Assembleia Geral de Titulares de DRHP, por considerar que a legislação não impunha que tais documentos tivessem que ser aprovados pelos Titulares.

F) Como se refere na douta sentença revidenda, o dever de pronuncia pressuposto pela alínea b) do nº 2 do art. 34º do RJDRHP não se circunscreve à mera análise do relatório de gestão e contas, exigindo-se que tais documentos sejam objeto de efetiva votação pelos titulares, pois caso contrário, não teriam os titulares como manifestar a sua discordância sobre uma matéria de primordial importância e que lhes diz respeito diretamente, como sejam as contas do empreendimento, nas quais os titulares comparticipam ativamente através das prestações periódicas, a cujo pagamento estão legalmente obrigados.

G) Destarte, andou bem a douta sentença revidenda ao anular a deliberação relativa ao ponto 3 da OT, por omissão de tal matéria da OT constante da convocatória endereçada aos titulares e ao declarar a omissão da votação do relatório de gestão e contas de 2018, com a sua consequente não aprovação.

H) Afigura-se, assim, manifestamente impertinente a ampliação da matéria de facto ínsita no n.º 31 do ponto III da sentença recorrida, nos termos requeridos Recorrentes, porquanto a factualidade indicada pelas Recorrentes no artigo 25.º das suas Conclusões, não possui a virtualidade de suprir a preterição de formalidade essencial, consubstanciada na omissão deliberada da Ré (…) em submeter o relatório de gestão e contas de 2018, à votação dos Titulares de DRHP na referida assembleia geral de 27-04-2019.

I) Ainda que assim não se entendesse (o que por mera hipótese se equaciona), a factualidade provada nas diversas alíneas do ponto 23 da fundamentação da douta sentença recorrida, obstaria por si só a que o relatório de gestão e contas do exercício de 2018, pudesse ser aprovado, porquanto da prova produzida, provou-se que naqueles documentos foram indevidamente imputados aos titulares de DRHP, custos que legalmente constituem um encargo exclusivo da entidade proprietária ou da entidade administradora.

J) Não consubstancia abuso de direito o exercício pela Recorrida. enquanto titular de DRHP do direito de impugnação das deliberações tomadas em Assembleia na qual esteve presente e invocação dos vícios formais ou materiais verificados na mesma Assembleia, porquanto o exercício desse direito não contende com os ditames da boa fé, dos bons costumes ou com o fim económico ou social de tal direito, revelando-se antes como necessário ou adequado para assegurar um interesse legítimo da Recorrida.

K) A douta decisão de anulação da deliberação tomada no ponto 5) da ordem de trabalhos da assembleia geral de titulares de DRHP realizada em 27-04-2019 revela-se isenta de mácula, devendo também neste ponto manter-se a decisão proferida pelo tribunal de 1ª instância, uma vez que conforme resultou provado no ponto 10. (iv) da fundamentação, a proposta de alteração das prestações periódicas foi elaborada e apresentada pela Entidade Exploradora – a Ré (…) – e não pela entidade encarregada da auditoria das contas do empreendimento (Roc eleito pela AG), em clara violação do disposto no artigo 24.º do DL 275/93 na sua redação atual.

L) Esta conclusão é corroborada pela ata nº 5 da assembleia de titulares de DRHP de 27-04-2019, pelo Programa e Orçamento datado de 24 de março de 2019, subscrito pela Recorrente (…) e pelo Relatório do Revisor Oficial de Contas datado de 28 de março de 2019, que revelam que a proposta de alteração das prestações periódicas – respetiva quantificação e distribuição por tipologias e épocas – foi elaborada exclusivamente pela Ré (…), não constando do Relatório do Revisor Oficial de Contas qualquer proposta concreta de alteração, limitando-se aquele parecer a referir genericamente a necessidade de aumento das prestações periódicas ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, do DL 275/93 sem concretizar em que medida tais prestações deveriam ser alteradas – em termos quantitativos ou percentuais – ou propor em concreto os valores que os titulares de cada tipologia e época seriam chamados a suportar em virtude de tal alteração.

M) Na passagem do minuto 19:22 ao minuto 21:57 e do minuto 22:21 ao minuto 22:24 das declarações gravadas no ficheiro 20210408095736_4043942_2870868, o legal representante da Ré (…) expressamente assume ter sido ele o autor do cálculo e da tabela com os montantes das prestações periódicas propostas para 2019, no ponto 5) da OT da Assembleia Geral realizada 27-04-2019.

N) Como decorre claramente da leitura do artigo 24º do DL 275/93, a única entidade legalmente competente para propor a alteração extraordinária das prestações periódicas nos termos preconizados naquele artigo, é a entidade encarregada das contas do empreendimento (Roc), sendo a opção legislativa plenamente justificada, visto ser esta a entidade que pelos seus conhecimentos técnicos, independência e equidistância face aos titulares e entidade administradora, estará em melhores condições de avaliar se existe efetiva necessidade de serem alteradas as prestações periódicas e em que estrita medida tal alteração deverá ser feita.

O) Contrariamente ao alegado pelas Recorrentes, não se concebe em que medida a apresentação da proposta de alteração das prestações periódicas pelo ROC, ao abrigo do disposto no artigo 24º do RJDRH, contraria ou colide com os deveres ínsitos no Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, sendo certo que tal questão apenas em sede de recurso foi invocada pelas Recorrentes;

Ampliação do Objeto do Recurso:

P) Deverá ainda ser ampliado o objeto do presente recurso, ao abrigo do disposto no artigo 636.º do CPC, nos termos requeridos pela Recorrida, por forma a ser reapreciada de facto e de direito a decisão da Mmª Juiz a quo no que concerne à alínea aditada aos temas da prova, tendo por objeto “aferir se os certificados prediais correspondentes aos DRHPs pertencentes a (…) e (…) foram validamente endossados e ainda, da relação dos titulares com as Rés, bem como da contrapartida paga pelos respetivos títulos”.

Q) Relativamente a esta questão, que se prende com os factos relativos à causa de pedir, adquiridos no decurso da audiência de julgamento e adicionados aos temas da prova na sequência do articulado superveniente apresentado pela Recorrida, considera-se que a douta sentença revidenda incorreu em erro na apreciação da prova e consequente erro de julgamento, já que a prova efetivamente produzida permite concluir: (i) pela nulidade das transmissões dos certificados prediais correspondentes a 350 semanas de SRHP , endossados pela Ré (…) a estes “titulares”, por preterição das formalidades essenciais; (ii) pela verificação da simulação absoluta daquelas transmissões, que tiveram com único propósito conferir àquelas duas pessoas a aparência de titulares de DRHP para que as Rés (…) e (…), contornando a proibição ínsita no artigo 36.º, n.º 5, do DL 275/93, conseguissem fazer aprovar (como fizeram) os montantes das prestações periódicas propostas pela Ré (…) para 2019.

R) Contrariamente ao entendimento sufragado na douta sentença revidenda, não foram cumpridas as formalidades essenciais impostas pelo artigo 12.º do RJDRHP para as transmissões dos referidos certificados prediais de DRHP, uma vez que o reconhecimento presencial de assinatura – formalidade ad substantiam imposta para a transmissão inter vivos de DRHP – feita por advogado naqueles certificados, não obedece aos ditames prescritos pelo Código de Notariado (CN), os quais de acordo com o artigo 38.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março, os advogados estão obrigados a observar.

S) Compulsados os certificados prediais endossados pela (…) a (…) e (…), verifica-se que não constam daqueles títulos: a data em que foi assinado o título e executado o ato de reconhecimento presencial de assinatura, conforme requerido pelo artigo 46 nº 1 a) do CN; a indicação do número de identificação do registo efetuado no sistema online de registo dos atos dos advogados, disponibilizado pela Ordem dos Advogados, em conformidade com o art. 38.º, n.º 1, do DL n.º 76-A/2006 e com os artigos 1º, 3º al. d) e e) e artigo 4º nº 1 da portaria nº 657-B/2006 e art. 46º nº 1 alínea a) do Código de Notariado; a menção do código de acesso à certidão permanente da (…), Lda. e respetiva validade, através da qual o senhor advogado verificou a qualidade e suficiência de poderes de quem se apresentou como gerente da aludida sociedade, em conformidade com o estatuído no art. 46º nº 1, alíneas d), g) do Código do Notariado; acrescentando-se que nos certificados prediais titulados por (…), não consta sequer a indicação do número e validade do cartão de cidadão da legal representante da (…), Lda., em violação do disposto no artigo 46º nº 1 al. d) e g) do Código de Notariado e art. 3º al. b) da portaria nº 657-B/2006 e que os comprovativos do registo efetuado no sistema informático da ordem dos advogados (requisito de validade do acto de reconhecimento praticado por advogado), não se encontram anexos a cada um dos certificados prediais a que respeitam, com violação do disposto no artigo 36.º, n.º 4, do Código de Notariado, que impõe que os reconhecimentos sejam lavrados no próprio documento ou em folha anexa.

T) A preterição das citadas formalidades determina a nulidade do ato de reconhecimento presencial da assinatura, nos termos prescritos pelo artigo 70º nº 1, alíneas a), g) do Código do Notariado e consequente nulidade dos atos de transmissão dos certificados prediais, nos termos da aplicação conjugada do disposto no art. 12º do RJDRHP e arts. 220º e 289º do Código Civil, o que per se implicaria que os 350 votos expressos por (…) e (…) na assembleia de 16.06.2020 não possam ser contabilizados e, por conseguinte, que a deliberação constante do ponto 5 da OT – “valor das prestações periódicas a pagar para 2019” – não possa ser tida por aprovada face aos 275 votos contra da Recorrida.

U) Através das certidões comerciais das Rés (…) e (…) juntas aos autos, verifica-se que a testemunha (…) é também ele sócio da Ré (…), Lda., juntamente com o seu irmão e legal representante da Ré (…) – (…) – encontrando-se a aquisição da quota a favor de ambos registada por Dep. (…), na respetiva certidão comercial.

V) Estes factos foram igualmente corroborados pelo depoimento de … (do minuto 6:14 ao minuto 11:54 do 27-05-2021, gravado no ficheiro 20210527140936_4043942_2870868 gravado em 27-05-2021, através do sistema integrado de gravação digital com início às 14:09:38h e termo às 14:22:25h) e pelas declarações prestadas por … (do minuto 1:33:32 ao minuto 1:37:55 do ficheiro 20210408095736_4043942_2870868 gravado em 8/4/21 através do sistema integrado de gravação digital, com início à 09:57:37 e termo às 12:23:43).

W) Destarte, tendo em conta a alínea aditada pela Mmª Juiz aos temas da prova, na qual se questionava” a relação dos titulares (…) e (…) com as RR”, impõe-se face à prova documental e declarações acima referidas, que sejam aditados ao elenco factual provado os seguintes que: (…) é também sócio da Ré (…) – Sociedade Imobiliária e Construtora, Lda

X) Através da conjugação do depoimento da testemunha … (do minuto 6:14 ao minuto 11:54 do 27-05-2021, gravado no ficheiro 20210527140936_4043942_2870868 gravado em 27-05-2021, através do sistema integrado de gravação digital com início às 14:09:38h e termo às 14:22:25h) com as declarações prestadas pela legal representante da (…) – Eng.ª … (passagem minuto 23:26 ao minuto 28:17 constantes do ficheiro 20210408141020_4043942_2870868 gravado em 8-4-2021, com início às 14:10:21h e termo às 14:52:45h) e pelo legal representante da (…) – … (do minuto 1:33:32 ao minuto 1:37:55 do ficheiro 20210408095736_4043942_2870868 gravado em 8/4/21 através do sistema integrado de gravação digital, com início à 09:57:37 e termo às 12:23:43), foi possível apurar concretamente o grau de parentesco existente entre eles, ou seja, que (…) e (…) são irmãos e ambos primos da legal representante da (…), Lda

Y) Através das declarações do Legal Representante da … (nas passagens das gravações identificadas nas alíneas precedentes) resultou provado que o alegado “titular” (…), não prestou apenas serviços para a Ré … ( como consta da fundamentação da sentença), mas foi pelo menos até final de 2019, também funcionário da Ré (…).

Z) Em conformidade com a factualidade assim provada, deverá o ponto 29 da fundamentação da douta sentença ser ampliado, daquele passando a constar que: “(…) é sócio da Ré (…), primo da legal representante da Ré (…), Lda. e irmão do legal representante da Ré (…), Lda., sendo igualmente funcionário da Ré (…), Lda. e (…) prestou serviços à Ré (…), Lda. e foi funcionário da Ré (…), Lda., pelo menos até final de 2019”.

AA) Resulta igualmente das declarações prestadas pelo legal representante da Ré (…) e do depoimento da testemunha … (passagens e ficheiros acima identificados) que (…) e (…), como funcionários da (…), para além do respetivo ordenado, dispunham de alojamento em casas arrendadas pela (…), cujos respetivos custos eram imputados aos titulares de DRHP, pelo que, tal factualidade deverá constar de um novo ponto aditado à matéria de facto considerada provada.

BB) A contrario deverá ser restringida a redação do ponto 27 da fundamentação, porquanto não foi realizada prova bastante de que os certificados de DRHP foram endossados a (…) e (…) “em virtude de trabalhos anteriormente prestados junto das Rés e como forma de pagamento pelos mesmos”, já que as declarações prestadas por (…), (…) e (…) no que concerne à natureza e datas de realização dos negócios subjacentes ao endosso daqueles certificados, são contraditórias e infirmadas pela documentação junta aos autos.

CC) A legal representante da (…), Lda. justificou o endosso dos certificados a (…) e (…), com base num acordo alegadamente celebrado entre estes titulares e o anterior gerente da (…) – (…), entretanto falecido – porém, verifica-se que nas datas que a declarante refere ter sido celerado tal acordo com … (2011) e com … (i.e., em 2015), o anterior gerente (…) já tinha falecido há anos, pois como resulta da Ap. (…) da certidão comercial da (…), aquele faleceu em 2.09.2007.

DD) O “titular” (…) não soube sequer precisar desde quando é “titular” das 200 semanas que alegadamente lhe pertencem, já que tanto afirmou ser titular há cerca de 10 anos, como depois afirmou que o acordo subjacente à transmissão das mencionadas semanas havia sido feito com o seu tio há mais de vinte anos.

EE) Nenhum dos legais representantes das RR, nem a testemunha (…) souberam esclarecer ao tribunal por que razão, tendo o suposto acordo de transmissão sido celebrado há mais de dez anos, o endosso dos referidos títulos de DRHP apenas foi formalizado nas vésperas (24/4/2019 e 25/4/2019) da realização da Assembleia de Titulares ocorrida em 27-4-2019, justamente quando era preciso aprovar o aumento extraordinário das prestações periódicas, que as Rés estavam legalmente impedidas de votar.

FF) Como se alcança da motivação da douta sentença sob censura, a Mmª juiz baseou a sua convicção no que concerne aos factos provados em 27 da fundamentação, exclusivamente nas declarações dos legais representantes das Rés e no depoimento da testemunha (…), não tendo tido em consideração – como deveria – na valoração que fez daqueles depoimentos, as ligações familiares, societárias e de notória dependência económica existentes entre estes três intervenientes, bem como a prova documental decorrente da certidão comercial da Ré (...), que diretamente infirma a versão trazida pela testemunha e pelos legais representantes das Rés quanto aos contornos do “acordo” subjacente ao endosso dos títulos, o que compromete de forma inexorável a credibilidade daquelas declarações e do depoimento da referida testemunha.

GG) A prova produzida no que toca às relações dos “titulares” (…) e (…) com ambas as Rés, a inexistência do pagamento do preço pelas partes declarado nos certificados prediais correspondentes às 350 semanas DRHP, o não pagamento por aqueles titulares de prestações periódicas, o não recebimento de qualquer contrapartida pela suposta cedência das mesmas para exploração da 1ª Ré, a não fruição pelos referidos (…) e (…) das semanas que alegadamente lhes pertencem e a ordem cronológica do endosso daqueles certificados face à data de realização da assembleia de titulares onde foi proposto o aumento extraordinário das prestações periódica, permite concluir a simulação absoluta daquelas transmissões e sua consequente nulidade nos termos do artigo 240.º do Código Civil.

HH) Verificados nos autos os diversos indícios da simulação reveladores da vontade das partes no que concerne ao intuito de enganar terceiros, como sejam os indícios necessitas, affectio, interpositio, pretium vilis e retentis possessionis, poderia e deveria a Mmª Juiz a quo dar aquela intenção por verificada, com recurso se necessário fosse a presunções judiciais, conforme previsto no artigo 607.º, n.º 4, 2ª parte, in fine e artigo 349.º do Código Civil, sendo igualmente permitido a este Venerando Tribunal e face à sua competência alargada em sede de impugnação da decisão de facto, reequacionar a avaliação probatória feita pelo tribunal a quo , nomeadamente no domínio das presunções judiciais por força da aplicação conjugada do disposto nos artigos 663.º, n.º 2 e 607.º, n.º 4, do CPC.»

Recebido o processo neste Tribunal da Relação, foi proferido despacho determinando a notificação das partes para se pronunciarem sobre a ilegitimidade passiva, atento o regime inserto no artigo 1433.º/6 do CC, aplicável ao presente litígio.

As Recorrentes pugnaram pela absolvição da instância decorrente da exceção dilatória da ilegitimidade passiva.

A Recorrida, por sua vez, salientou a diversidade de regime e de natureza entre as relações condominiais e as que se estabelecem entre os proprietários de direitos reais de habitação periódica, sustentando ser inaplicável, ao presente caso, o disposto no art. 1433.º, n.º 6, do CC. Mais alegou que, em sede de despacho saneador, o Tribunal de 1.ª Instância julgou verificada a legitimidade das partes, questão que transitou em julgado. Por último, a Recorrida invocou que está em causa uma discussão que vem sendo travada na doutrina e na jurisprudência, tendo vindo a vingar maioritariamente a tese segundo a qual deverá ser demandado o administrador, em representação do condomínio, tal como aponta a recente alteração do disposto no artigo 1437.º, n.º 1, do CC.

Atentas as conclusões das alegações do recurso, que definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso[1], sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso[2] e sendo certo que apenas cabe apreciar as questões[3] suscitadas que sejam relevantes para o conhecimento do objeto do recurso[4], são as seguintes as questões a decidir / suscitadas, salvo prejudicialidade decorrente do anteriormente apreciado[5]:

- da ilegitimidade processual passiva;

- da falta de fundamento para a anulação da deliberação relativa ao ponto 3) da Ordem de Trabalhos, na parte em que se pronuncia a Assembleia Geral sobre o relatório de gestão e contas de 2018;

- da falta de fundamento para a declaração da omissão da votação do relatório de gestão e contas de 2018, e a sua consequente não aprovação;

- da falta de fundamento para a anulação da deliberação do Ponto 5) da Ordem de Trabalhos, e assim, a alteração à prestação periódica para o ano de 2019;

- do fundamento para declaração da nulidade da transmissão dos títulos de DRHPs pela (…) a (…) e (…), por falta do cumprimento de formalidades essenciais atinentes ao endosso dos respetivos títulos de DRHP e à existência de simulação absoluta nas transmissões efetuadas pela Ré (…), Lda., dos 200 títulos de DRHP a (…) e dos 150 Títulos de DRHP a (…).

III- Fundamentos

A- Os factos provados em 1.ª Instância

1. A Autora é titular de direitos reais de habitação periódica, no empreendimento turístico denominado (…) Hotel Apartamento, sito na Rua (…), Lote 10, (…), freguesia de Albufeira e Olhos de Água, concelho de Albufeira, descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o n.º (…) e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo n.º (…).

2. A (…) é a entidade exploradora e administradora do empreendimento (…) Hotel Apartamento.

3. A (…) é proprietária do (…) Hotel Apartamento, e detém em nome próprio alguns dos DRHP.

4. O (…) Hotel Apartamento é composto por 60 unidades de alojamento, dois bares, piscina exterior, com a classificação de 4 Estrelas, constituído em Direitos Reais de Habitação Periódica, estando dividido em 60 frações habitacionais de diferentes tipologias, como se indica:

i) 34 Apartamentos tipo T0;

ii) 25 Apartamentos tipo T1;

iii) 1 apartamento tipo T2.

5. Cada uma das frações habitacionais está dividida em 52 frações temporais, o que perfaz um total de 3120.

6. Por correio eletrónico no dia 29 de março de 2019 e por correio registado enviado no dia 10 de abril de 2019, foi a Autora convocada para uma assembleia geral dos titulares de DRHP do (…) Hotel Apartamento, a realizar-se nesse empreendimento no dia 27 de abril de 2019, pelas 11H00, com a seguinte ordem de trabalhos:

i) 1) Prestação de informações;

ii) 2) Eleição do Presidente da Assembleia Geral para o ano de 2020;

iii) 3) Apreciação do Programa de administração e conservação do empreendimento e fundo de reserva;

iv) 4) Eleição do Revisor Oficial de contas ou da empresa de auditoria que apreciará o relatório de gestão e as contas do DRHP;

v) 5) Valor das Prestações Periódicas a pagar em 2019 para o exercício dos direitos de Habitação Periódica no (…) Hotel Apartamento;

vi) 6) Outros assuntos de interesse.

7. Junto à referida convocatória vinha o Relatório de Gestão e contas do ano 2018, emitido em 24 de março de 2019, pela 1.ª Ré e assinado pelo seu sócio-gerente, (…), bem como, o Relatório de auditoria emitido pela sociedade de revisores oficiais de contas (…), Lda., representada pelo Dr. (…).

8. Da referida convocatória constava também o Programa para o ano de 2019, da autoria da 1.ª Ré, na qualidade de entidade exploradora, em 24 de março de 2019.

9. A Assembleia veio a realizar-se no dia local previstos na convocatória, tendo a Autora exercido o seu direito de voto, na Assembleia Geral, sem qualquer reserva.

10. Nessa Assembleia Geral foram tomadas algumas deliberações, nomeadamente:

i) Sob a égide do Ponto 2) da ordem de trabalhos, foi proposta a eleição do Presidente da Assembleia Geral para o ano de 2020, que foi votada e aprovada, por maioria de 360 votos a favor e 274 votos de abstenção da (…);

ii) Sob a égide do Ponto 3) da ordem de trabalhos, foi apresentado pela 1.ª Ré o Programa de administração e conservação do empreendimento e fundo de reserva, o qual não foi submetido para aprovação e votação da assembleia;

iii) Sob a égide do Ponto 4) da ordem de trabalhos, foi apresentada pela 1.ª Ré que foi votada e aprovada, elegendo a sociedade de Revisores Oficiais de Contas (…) e Associados;

iv) Sob a égide do Ponto 5) da ordem de trabalhos foi apresentada uma proposta pela 1.ª Ré, para alteração das prestações periódicas, que foi votada e aprovada, por maioria, com 3 abstenções e 274 votos contra, para os seguintes valores: (...)

11. Após análise da documentação junta à convocatória e por forma a poder apreciar adequadamente as matérias constantes da ordem de trabalhos, a Autora remeteu em 24 de abril de 2019, via correio eletrónico à 1ª. Ré, o qual foi remetido às 16:30, várias questões e pedidos de esclarecimentos sobre o relatório de gestão e contas do ano 2018 e Programa de Administração para o ano 2019.

12. O pedido de informação referido não foi logo recebido pelo o legal representante da 1.ª Ré, já que, tendo o respetivo email sido enviado para o endereço gerido pela funcionária administrativa afeta aos titulares de DRHP, apenas foi reencaminhado para o mesmo no dia 26 de abril de 2019.

13. Não recebeu a Autora qualquer resposta da 1ª. Ré àqueles pedidos, nem indicação do local onde poderia consultar os elementos justificativos das contas e do relatório de gestão apresentados na assembleia geral.

14. Voltou a Autora a solicitar resposta ao seu email em 29 de abril de 2019, tendo obtido, por correio eletrónico enviado pela 1.ª Ré, em 7 de maio de 2019 resposta ao mesmo e não tendo sido respondidas as seguintes questões:

i) Quantas semanas existem registadas em nome de terceiros e quantas semanas pertencem à empresa proprietária;

ii) Qual o valor total de semanas pertencentes a terceiros, qual o valor total anual que deveria ser pago e qual, a existir, o valor em dívida à data de 31 de dezembro de 2018 e respetiva antiguidade desses valores.

15. A 1.ª Ré não tinha na sua posse os documentos necessários à prestação das informações pretendidas pela Autora, porquanto os mesmos se encontravam na posse da empresa que presta serviços de contabilidade à 1.ª Ré, os quais podiam ser consultados naquele local, assim como podiam os titulares solicitar esclarecimentos e informações diretamente àquela.

16. Sob a égide do Ponto 1) da Ordem de Trabalhos, veio a Autora, já após aberta a sessão da Assembleia Geral, inquirir o presidente da mesa, sobre o número de semanas presentes ou representadas na Assembleia, sendo que, da ata enviada consta “(…) que estavam presentes ou fizeram-se representar os Titulares de 634 semanas, das quais 275 estavam em representação por procuração de Titulares”.

17. Considerando que o número de titulares presentes não era representativo do número de semanas mencionado pelo presidente da mesa, por estarem pouco mais de 20 pessoas na sala, e ainda pelo facto de existir matéria que não poderia ser votada pela 2.ª Ré, o representante da Autora que representava 274 semanas, solicitou ao presidente da mesa da assembleia, esclarecimentos referentes aos titulares que representariam as restantes 359 semanas, para que, pudesse aferir a titularidade dos votos presentes.

18. A resposta ao solicitado foi sendo protelada até ao final da Assembleia Geral, segundo informação do Presidente da Mesa, por estarem a ser apurados os números de presenças, não lhes sendo possível ainda responder, até que, devido a insistência em obter uma resposta, o Presidente da Mesa disse à Autora, que se quisesse fosse ver a lista de presenças, o que a Autora fez, tendo-lhe sido permitido visionar a mesma.

19. A 2.ª Ré esteve representada na Assembleia Geral de 27 de abril de 2019, na qualidade de proprietária do empreendimento (…) Hotel Apartamento, não tendo votado qualquer ponto da ordem do dia e nem sequer tendo sido incluída na lista de presenças.

20. Iniciada a apreciação do ponto 2 da ordem de trabalhos, foi proposto pela 1.ª Ré que se mantivesse no cargo de presidente da mesa da assembleia, o presidente anteriormente eleito, Dr. (…), para os dois anos seguintes, tendo tal proposta sido aprovada por maioria e com 274 votos contra da Autora.

21. Solicitou a Autora esclarecimentos quanto à qualidade de titular de DRHP do candidato proposto para o cargo.

22. O relatório de gestão e contas não foi colocado à votação dos titulares, sendo que, questionada a 1.ª Ré, pela Autora, sobre tal omissão, foi pela mesma justificado que o relatório de gestão e contas nunca era colocado à votação, sendo tal procedimento normal e decorrente da lei.

23. No que respeita ao relatório de gestão e contas de 2018, resulta do mesmo que:

i) Relativamente ao coeficiente de imputação dos gastos, no ponto 1 do relatório de gestão e contas constata-se que, apesar do aumento de noites vendidas em DRHP face ao ano anterior (mais 862 noites vendidas), as receitas foram inferiores, não tendo tal sido esclarecido pela 1.ª Ré.

ii) O relatório de contas não contempla o valor de receitas do Hotel.

iii) No que concerne aos gastos exclusivos de DRHP, refere-se na rubrica “Gastos com pessoal”, o valor de € 42.050,09, onde se inclui o vencimento da única funcionária do departamento de DRHP, bem como 50% do vencimento do gerente da entidade exploradora do empreendimento.

iv) No que respeita à rubrica referente a “honorários de advogado”, apesar de referida a existência de vários processos em curso, não foi esclarecido à Assembleia Geral quantos processos judiciais se encontravam pendentes, respetivo objeto e valores envolvidos.

v) Para efeitos de imputação e repartição de custos, apenas são consideradas pela entidade exploradora as semanas cujos titulares pagam as respetivas prestações periódicas.

vi) Os titulares que não pagam as suas prestações periódicas, não são contabilizados no número de semanas tido em consideração para imputação e repartição dos custos do empreendimento.

vii) Não são indicados os montantes das prestações periódicas em dívida e respetiva antiguidade, e o relatório do ROC também é omisso quanto a esta questão.

viii) O pagamento do IMI no valor de € 3.548,90, é imputado como um custo do DRHP.

ix) Na verba “serviços especializados” no valor de € 89.970,40 é indevidamente imputado aos titulares um custo de € 23.131,42, sendo naquela verba contemplados os custos inerentes ao aluguer de cofres, mas não os proventos auferidos com o mesmo.

x) Quanto às despesas referentes a jardinagem e piscina, não está imputado nesta rubrica, a título de receitas, o montante anualmente pago pela Autora como contrapartida pelo uso que é feito destes equipamentos pelos clientes da Autora, alojados no empreendimento (…) Hotel da (…).

24. No parecer do Revisor Oficial de Contas, quanto à alteração das prestações periódicas, lê-se que, “sem modificar a nossa conclusão, chamamos a atenção que para o período em análise foi apresentado um orçamento deficitário, devido às prestações periódicas estimadas se apresentarem insuficientes face às respetivas despesas. Caso não se verifique um reajustamento do valor das prestações periódicas pagas, pelos titulares de DRHP, o indicado desvio anual negativo na tesouraria do Empreendimento, manter-se-á previsivelmente nos próximos anos subsequentes, agravando consequentemente o deficit das despesas de funcionamento e, colocando em causa a viabilidade económico-financeira do Empreendimento. Face a esta realidade, para que possa ser dado cumprimento ao estabelecido no n.º 2 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 275/93, de 5 de agosto, constitui nosso parecer a necessidade de se proceder, ao abrigo do n.º 1 do artigo 24.º do referido diploma, à alteração do montante das prestações periódicas pagas pelos titulares de DRHP”, não sendo concretizado qual o valor total a distribuir por tipologia e épocas.

25. Questionada a 1ª Ré sobre a omissão da referência, em concreto, no parecer do ROC dos montantes atinentes à proposta de alteração das prestações periódicas, justificou esta que tais alterações constavam do Programa apresentado e emitido pela entidade gestora do empreendimento para o ano 2019, sendo que, segundo indicado no mesmo a imputação de custos ao DRHP passará de 25,71% para 37,8%.

26. Existem verbas imputadas aos Titulares de DRHP, como a instalação de um elevador, a colocação de cancelas para restrição e controlo do acesso aos empreendimentos (…) e (…) Hotel da (…) e a colocação de um portão na entrada da garagem comum aos dois empreendimentos, sem que para tal, a 1.ª Ré tivesse obtido a aprovação dos Titulares e/ou dos respetivos orçamentos.

27. (…) detém certificados de endosso de DRHP, correspondentes a 150 semanas de DRHP, emitidos em seu nome e (…) detém certificados de endosso de DRHP, correspondentes a 200 semanas de DRHP, emitidos em seu nome, tendo os mesmos sido emitidos a favor daqueles, sem o pagamento de qualquer contrapartida monetária, em virtude de trabalhos anteriormente prestados junto das Rés e como forma de pagamento pelos mesmos, sendo que nenhum dos titulares paga prestações periódicas, porquanto havendo cedido as semanas que possuem à exploração pela 1.ª Ré.

28. Nos certificados de endosso dos títulos de DRHP de (…) e (…), emitidos em 24/07/2019 e 25/04/2019, respetivamente, pela legal representante da 2.ª Ré, constam as seguintes menções: “(…) – Sociedade Imobiliária e Construtora, Lda., (…) endossa este título a (…)/(…), (…), pelo valor de um euro”, e tendo os mesmos sido objeto de reconhecimento presencial de assinatura da legal representante da 2.ª Ré, por Advogado, através da aposição de um carimbo para o referido efeito, com a assinatura do Advogado que levou a mesma a cabo e, tendo o registo daquele reconhecimento presencial de assinatura, sido registado no sítio da Ordem dos Advogados.

29. (…) é familiar da legal representante da 2.ª Ré e do legal representante da 1.ª Ré, sendo igualmente funcionário desta e (…) prestou serviços à 2.ª Ré.

30. O Presidente da Assembleia Geral eleito é titular de uma semana de habitação periódica no empreendimento (…) Hotel Apartamento.

31. Foi efetuada a análise do Relatório de Contas de 2018, na Assembleia Geral de 27 de abril de 2019.

32. A 1.ª Ré iniciou a administração do empreendimento (…) Hotel Apartamento, em 1 de novembro de 2017.

33. Através do email datado de 7 de maio de 2019, a 1.ª Ré informou a Autora que estão processos judiciais em preparação e que, para além da preparação e instauração de processos judiciais, a sociedade de advogados contratada pela Ré presta também ao Departamento de Titulares de DRHP um vasto leque de serviços, que compreendem, nomeadamente, o tratamento de documentação relacionada com renúncias aos DRHP e com a compra de semanas, a resolução de diferendos entre o empreendimento e os titulares de DRHP, a resolução de questões de titularidade de DRHP e todas as questões contratuais relacionadas com estes direitos, assim como o acompanhamento jurídico de todas as questões relacionadas com o regime legal do DRHP.

34. Se fossem contabilizados os titulares inativos de DRHP, para efeito de imputação e repartição dos custos do empreendimento, a percentagem de imputação e repartição dos custos do empreendimento seria muito superior à atualmente praticada, sendo que, o critério de imputação e repartição dos custos do empreendimento foi validado pelo relatório da empresa de auditoria eleita pelos titulares de DRHP, a saber, (…) e Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, Lda

35. O valor da prestação periódica devida pelos titulares de DRHP não é calculado com base no maior ou menor volume de receitas de hotelaria geradas pelo empreendimento (…) Hotel Apartamento, mas antes em função dos custos imputados à percentagem e à quantidade de semanas em apartamentos do empreendimento (…) Hotel Apartamento que se encontram afetas à ocupação no âmbito do DRHP.

36. A obra referente ao elevador, consistiu na remodelação de um elevador que já existia, mediante a instalação de uma nova máquina e de um sistema elétrico adaptados aos atuais parâmetros de eficiência energética.

37. A colocação de cancelas na entrada e de um portão na saída da garagem do empreendimento (…) Hotel Apartamento, foram determinados por razões de segurança dos utentes de ambos os edifícios.

B- O Direito

Da ilegitimidade processual passiva

A ilegitimidade de alguma das partes constitui exceção dilatória de conhecimento oficioso que dá lugar à absolvição da instância – cfr. arts. 576.º n.ºs 1 e 2, 577.º al. e) e 578.º do CPC.

Na medida em que a ilegitimidade não foi apreciada em 1.ª Instância, que proferiu decisão tabelar declarando serem as partes legítimas, é manifesto que inexiste trânsito em julgado sobre a referida questão que impeça a apreciação no âmbito do presente recurso, como se impõe.

Ora, a presente ação tem por objeto a declaração de nulidade e/ ou anulação das deliberações tomadas nos pontos 2), 3) e 5) da ordem de trabalhos da Assembleia Geral de titulares de DRHP no empreendimento turístico denominado (…) Hotel Apartamento, assembleia essa que reuniu a 27 de abril de 2019. A Autora invocou a qualidade de titular de direitos reais de habitação periódica no referido empreendimento, avançando que demanda a 1.ª Ré na qualidade de entidade exploradora e administradora do empreendimento, e a 2.ª Ré na qualidade de proprietária de raiz do (…) Hotel Apartamento e de titular de direitos reais de habitação periódica.

O direito real de habitação periódica (DRHP – direito real de habitação limitado a um período certo de tempo em cada ano, que pode constituir-se sobre as unidades de alojamento integradas em empreendimentos turísticos qualificados como hotéis-apartamentos, aldeamentos turísticos, conjuntos turísticos e apartamentos turísticos; configura, assim um direito real limitado de gozo sobre coisa alheia, que equivale na prática a um regime de propriedade fracionada, não já por segmentos horizontais, mas por quotas partes temporais[6]) foi instituído pelo DL n.º 355/81, de 31/12, revelando-se um instrumento jurídico tendente à dinamização do mercado de unidades de alojamento para férias por curtos períodos de tempo. Seguiu-se o DL n.º 130/89, de 18/04, dada a necessidade de enquadrar aquele direito no âmbito da atividade turística e de adaptar o instituto às exigências entretanto sentidas. O DL n.º 275/93, de 05/08, por seu turno, emergiu da necessidade de adoção de medidas destinadas a melhorar a qualidade e o funcionamento dos empreendimentos turísticos no regime do direito real de habitação periódica assim como da conveniência de reforçar o grau de proteção dos adquirentes de DRHP, atendendo a que os respetivos contratos exigem, na maior parte das vezes, uma tutela particular da parte mais fraca.[7]

A impugnação das deliberações da assembleia dos condóminos, em sede do regime da propriedade horizontal, encontra-se prevista no art. 1433.º do CC. Na falta de regime legal expresso que regule a impugnação e suspensão das deliberações tomadas pelas assembleias de titulares de direitos reais de habitação periódica, o disposto no art. 1433.º do CC é sujeito a aplicação nesse domínio, com recurso à analogia – artigo 10.º, n.º 1, do CC.[8]

Nos termos do disposto no artigo 1433.º, n.º 6, do CC, a representação judiciária dos condóminos contra quem são propostas as ações compete ao administrador ou à pessoa que a assembleia designar para esse efeito.

Este normativo estipula a quem cabe a representação judiciária dos condóminos contra quem são propostas as ações de impugnação das deliberações.

Ora, a representação da parte litigante não se confunde com esta nem a absorve; a parte no processo é a pessoa ou a entidade que propõe ou contra quem é proposta a ação – cfr. arts. 11.º a 14.º do CPC; o representante é aquele que intervém na ação atuando em defesa dos direitos e interesses da parte demandante ou demandada, age em nome e no interesse da parte, atenta a incapacidade que esta regista ou a necessidade dessa intervenção, atenta a natureza da própria parte – cfr. arts. 16.º a 26.º do CPC. O art. 1433.º n.º 6 do CC constitui mais um caso em que a lei determina quem representa a parte (os condóminos contra quem são propostas as ações) nos processos com o referido objeto. Importa notar que «corresponde a uma premissa básica da Ciência Processual Civil que quem é representante não pode ser parte e quem é parte não pode ser representante» (…) «sendo que a parte representada tem sempre de estar em juízo.»[9]

Importa ainda ter presente que é na esfera jurídica das partes, e não já na dos representantes das partes, que se repercutem os efeitos das decisões judiciais; as partes é que resultam vinculadas a observar o que seja judicialmente determinado.

A questão de saber contra quem deve ser intentada a presente ação de impugnação de deliberações tomadas pela assembleia dos titulares dos DRHP afere-se no âmbito do pressuposto processual da legitimidade.

Sendo a legitimidade o poder de gestão, relativamente ao concreto processo, sobre determinada pretensão material, nos termos do disposto no artigo 30.º do CPC vai aferir-se a legitimidade pela titularidade do interesse direto em demandar (legitimidade ativa) e pelo interesse direto em contradizer (legitimidade passiva). Este interesse tem por base a posição subjetiva da pessoa perante a relação controvertida ou seja, a relação do sujeito com o concreto objeto da causa, pelo que se distingue do mero interesse (objetivo) em agir «traduzido na necessidade objetivamente justificada de recorrer à ação judicial.»[10]

«A legitimidade processual é (...) uma qualidade da parte determinada pela titularidade de um conteúdo referido a um certo pedido.»[11]

«Há ilegitimidade quando se verifica uma disparidade entre os titulares dos interesses em conflito, ou das posições na relação jurídica, e as partes ou sujeitos da relação jurídica processual.»[12] Para identificar os titulares do interesse relevante para efeitos de legitimidade, a lei fixou, supletivamente, o princípio da coincidência da titularidade da relação jurídica controvertida, tal como é configurada pelo autor, com a legitimidade - artigo 30.º, n.º 3, do CPC.

Casos há, porém, em que por força da lei ou do negócio em causa, se exige a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, sob pena de ilegitimidade – cfr. artigo 33.º, n.º 1, do CPC. É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal – cfr. artigo 33.º, n.º 2, do CPC. A decisão produz esse efeito sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado – cfr. art. 33.º, n.º 3, do CPC.

«Não se trata de impor o litisconsórcio para evitar decisões contraditórias nos seus fundamentos, mas de evitar sentenças inúteis por, por um lado, não vincularem os terceiros interessados e, por outro, não poderem produzir o seu efeito típico em face apenas das partes processuais.

A pedra de toque do litisconsórcio necessário é, pois, a impossibilidade de, tido em conta o pedido formulado, compor definitivamente o litígio, declarando o direito ou realizando-o, ou ainda, nas ações de simples apreciação de facto, apreciando a existência deste, sem a presença de todos os interessados, por o interesse em causa não comportar uma definição ou realização parcela.»[13]

Nas palavras de Anselmo de Castro[14] «o que se pretende é que não sejam proferidas decisões que praticamente venham a ser inutilizadas por outras proferidas em face dos restantes interessados, por virtude de a relação jurídica ser de tal ordem que não possam regular-se inatacavelmente as posições de alguns sem se regularem as dos outros.» Neste sentido, Antunes Varela[15], inclui no litisconsórcio necessário as relações indivisíveis por natureza, que têm de ser resolvidas de modo unitário para todos os interessados, sem a presença dos quais, a decisão não conduziria a nenhum efeito útil, como nas ações constitutivas em que a falta de alguns deles poria em causa a globalidade da própria relação jurídica; e bem assim aquelas em que só a intervenção de todos produzirá, não apenas algum efeito útil, mas ainda o considerado normal, definindo a situação concreta entre as partes, de tal modo que não possa vir a ser inutilizada por outros interessados a quem a decisão não seja oponível, como em casos de limitação de indemnização por responsabilidade objetiva.

No caso em apreço, pretendendo atacar-se deliberações tomadas em assembleia de titulares de DRHP, com vista à declaração de nulidade e anulação delas, o efeito jurídico só será eficazmente alcançado se todos os titulares que votaram as deliberações forem chamados a discutir o litígio. E nele não intervirá, como parte, a entidade que exerce funções de exploração e de administração do empreendimento turístico.

Note-se que, tal como esclarecido pela Recorrida na pronúncia sobre a ilegitimidade, a ação visa «a anulação das deliberações da AG que tiveram por objeto:

(i) o programa de administração e conservação do empreendimento para 2019;

(ii) a anulação da deliberação que aprovou uma alteração extraordinária das prestações periódicas (destinadas à compensação e remuneração da entidade administradora, nos termos previstos no artigo 22.º do RJDRHP); e

(iii) a omissão da submissão a votação da assembleia do relatório de gestão e contas de 2018 (cuja falta de aprovação pela Assembleia Geral é suscetível de determinar a destituição da administração, nos termos do artigo 36.º, n.º 2, b), do RJDRHP).»[16]

Donde, o efeito útil da ação, o que nela seja decidido relativamente ao referido objeto, só seria imposto aos sujeitos que nela participaram; os demais titulares de DRHP não ficariam sujeitos ao que aqui se decidisse quanto ao programa de administração e conservação do empreendimento para 2019, quanto à anulação da aprovação da alteração extraordinária das prestações e quanto à votação do relatório de gestão e contas de 2018.

De resto, a questão encontra-se desde logo dirimida pelo disposto no n.º 6 do art. 1433.º do CC, que atribui a legitimidade passiva aos condóminos.[17] «(…) a legitimidade passiva para as ações de impugnação de deliberações da assembleia de condóminos radica nos próprios condóminos (…), que são efetivamente os titulares do interesse direito em contradizer (…)»[18] A deliberação, enquanto não for anulada, vincula todos os condóminos; sendo anulada, continua a vincular os condóminos que não tenham sido chamados a discutir o litígio da anulação da deliberação.

O que analogicamente se aplica aos titulares dos DRHP.

Não se acolhe a argumentação esgrimida pela Recorrida no sentido de que a entidade administradora é que representa em juízo a globalidade dos titulares dos DRHP, devendo ser demandada na ação, tal como atualmente preceitua o art. 1437.º n.º 1 do CC. Na verdade, o regime inserto no art. 1437.º do CC reporta-se à atuação em juízo do administrador no exercício das funções que lhe competem (cfr. n.º 2 do referido normativo legal), funções essas que são elencadas no art. 1436.º do CC, e que se reportam às partes comuns do edifício; não está em causa a atuação no lugar que cabe a todos e a cada um dos condóminos.

A relação jurídica material controvertida impõe, portanto, o litisconsórcio necessário de todos os titulares dos DRHP do empreendimento turístico denominado (…) Hotel Apartamento. E exclui a entidade administradora da intervenção, em nome próprio, no processo, pelo que não deve ser demandada como parte.

Ainda que se seguisse a orientação de que o condomínio é que tem legitimidade passiva, devendo ser representado pelo administrador, note-se que, nos presentes autos, 1.ª R foi demandada na qualidade de entidade exploradora e administradora do referido empreendimento; não foi demandada em nome do condomínio.[19]

Acresce que a discussão que supervenientemente a Autora trouxe ao processo, atinente à nulidade da transmissão de DRHP para (…) e (…), não pode travar-se à revelia dos adquirentes desses títulos. Não tendo sido interpelados na ação, a decisão que acedesse à pretensão da A nenhum efeito alcançaria na esfera jurídica dos mencionados titulares de DRHP.

Verifica-se, assim, a ilegitimidade passiva das RR, sendo por preterição do litisconsórcio necessário passivo relativamente à 2.ª Ré, exceção dilatória de conhecimento oficioso. O que implica na absolvição das RR da instância – cfr. arts. 33.º n.º 1, 577.º al. e), 578.º, 278.º n.º 1 al. d), 608.º n.º 1 e 663.º n.º 2 do CPC.

Embora se trate, relativamente à 2.ª R, de falta de pressuposto processual suscetível de sanação, certo é que apenas até ao termo da fase dos articulados é que pode ser requerido o chamamento para intervenção de terceiro no caso de ocorrer preterição do litisconsórcio necessário (cfr. art. 318.º n.º 1 al. a) do CPC), e apenas no âmbito do despacho pré-saneador é que pode providenciar-se pelo suprimento da exceção em apreço (cfr. art. 590.º n.º 2 al. a) do CPC). Daí a previsão inserta no art. 261.º do CPC, aludindo ao trânsito em julgado da decisão que julgue ilegítima alguma das partes por não estar em juízo determinada pessoa.

Por conseguinte, não pode o incidente processar-se em sede de recurso.

Por outro lado, se é certo que a situação de ilegitimidade plural passiva suscetível de sanação deveria ter sido suscitada no despacho pré-saneador, conforme previsto nos arts. 6.º n.º 2 e 590.º n.º 2 al. a) do CPC, importa levar em conta que a omissão da prolação de tal despacho configura nulidade, que implicaria a anulação de todo o processado subsequente, mas que não é de conhecimento oficioso (cfr. artigos 195.º e 196.º do CPC).

Impõe-se, pois, a absolvição das RR da instância, por ilegitimidade singular relativamente à 1.ª R e por ilegitimidade por preterição do litisconsórcio necessário passivo relativamente à 2.ª R[20], com o que resulta prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

As custas recaem sobre a Recorrida/A – artigo 527.º, n.º 1 e 2, do CPC.

Concluindo: (…)

IV- DECISÃO

Nestes termos, decide-se pela absolvição das RR da instância, em consequência do que revoga a decisão recorrida.

Custas pela Recorrida.

Évora, 24 de fevereiro de 2022

Isabel de Matos Peixoto Imaginário

Maria Domingas Simões, com a seguinte

Declaração de voto

Ressalvado o muito respeito por opinião diversa, divirjo do acórdão quanto à interpretação nele perfilhada do disposto no n.º 6 do artigo 1433.º do CC porquanto, é meu entendimento que as acções de impugnação de deliberações da assembleia de condóminos devem ser instauradas contra o condomínio, que será representado em juízo pelo seu administrador ou por quem a assembleia designar para o efeito, e não contra os condóminos que aprovaram a deliberação (interpretação actualista defendida nos recentes arestos do STJ de 4 de Maio de 2021, processo 3107/19.7T8BRG.G1.S1 e de 25 de Maio de 2021, processo 7888/19.0T8LSB.L1.S1, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).

Todavia, não creio que tal regime possa ser importado para as acções, como a presente, nas quais está em causa a impugnação de deliberações tomadas na assembleia a que se refere o artigo 34.º do DL 275/93, de 5 de Agosto, decisivamente porque não é reconhecida no âmbito do regime jurídico da habitação periódica uma entidade com personalidade judiciária, como é o caso do condomínio, cabendo a sua representação ao respectivo administrador (cfr. artigos 12.º, e) e 223.º, n.º 1, do CPC). Deste modo, e sem questionar que, pela sua proximidade, noutros aspectos o regime da propriedade horizontal possa inspirar e fornecer soluções no que for omisso naquele outro regime (e sem embargo de as duas situações poderem coexistir – cfr. o n.º 2 do artigo 2.º do DL 275/93), no que se refere à legitimidade passiva nas acções de impugnação da assembleia dos titulares dos DRHP ela caberá, afigura-se, nos termos gerais, aos titulares que votaram favoravelmente a deliberação, dado o seu interesse em contradizer. Termos em que, não comungando embora do referido passo da fundamentação, voto a decisão.

Ana Margarida Leite

[1] Cfr. arts. 637.º n.º 2 e 639.º n.º 1 do CPC.

[2] Cfr. art. 608.º n.º 2 do CPC, aplicável ex vi art. 663.º n.º 2 do CPC.

[3] Cabe conhecer das questões suscitadas, e não já das razões ou dos fundamentos que lhes subjazem.

[4] À luz do regime inserto no art. 130.º do CPC - cfr. Ac. TRL de 30/04/1992 (Pires Salpico); Ac. STJ de 17/05/2017 (Fernanda Isabel Pereira).

[5] Art. 608.º n.º 2 do CPC aplicável ex vi art. 663.º n.º 2 do CPC.

[6] V. Acórdão STJ de 04/03/2004, in www.dgsi.pt.

[7] Preâmbulo do DL n.º 275/93, de 05.08.

[8] Cfr. Acs. TRL de 27/11/2008 (José Eduardo Sapateiro) e TRE de 12/07/2007 (Acácio Neves).

[9] Miguel Teixeira de Sousa, blog ippc, nota de 03/01/2022.

[10] Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, p. 134.

[11] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre a Legitimidade Processual, p. 91.

[12] Castro Mendes, Direito Processual Civil, II vol. P. 224 e 225.

[13] CPC Anotado, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, vol. 1.º, p 78.

[14] Direito Processual Civil Declaratório, 2.º vol. 1982, p. 199.

[15] RLJ, 117.º, p. 380 e ss.

[16] Cfr. art. 25.º do referido articulado.

[17] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, blog ippc, Jurisprudência 2021 (82); Ac. STJ de 14/02/1991 (Pereira da Silva); Ac. STJ de 02/02/2006 (Moitinho de Almeida); A. STJ de 29/11/2006 (Moreira Alves); Ac. STJ de 20/09/2007 (Bettencourt de Faria); Ac. STJ de 24/06/2008 (Moreira Camilo); Ac. STJ de 06/11/2008 (Santos Bernardino); Ac. TRE de 12/07/2007 (Acácio Neves); Ac. TRL de 12/02/2009 (José Eduardo Sapateiro).

[18] Aragão Seia, Propriedade Horizontal, 2.ª edição, pág. 190.

[19] Conforme ora é previsto no art. 1437.º n.º 1 do CC, prevendo a demanda do representante em nome da parte.

[20] Cfr. Ac. STJ de 02/02/2005 (Fernandes Cadilha); Ac. TRL de 06/03/2014 (Fátima Galante); Ac. TRE de 24/05/2018, relatado pela ora relatora; Ac. TRE de 25/11/2021 (Maria João Sousa e Faro).