FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Impugnação da matéria de facto.
Os apelantes pretendem que os factos provados sob 12 e 13 passem a ser considerados como não provados, argumentando – para tanto – que dos depoimentos prestados pelas testemunhas dos Réus não é possível extrair qualquer elemento que possa sustentar a prova de tais factos, sendo ainda certo que inexiste prova documental a tal respeito.
O tribunal a quo fundamentou a resposta aos factos 12 e 13 nestes termos:
«(…) há que afirmar que resultou da conjugação da prova testemunhal produzida em sede de audiência final que efetivamente os alçapões referidos em K. dos Factos Assentes foram abertos aquando da edificação do prédio dos autos, e que o seu construtor colocou a servi-los escadas pelas quais se poderia aceder ao desvão, tendo também erguido a parede divisória referida no ponto 4. dos Temas da Prova.
Na verdade, nesse sentido depuseram Zeferino ... Feliciano e Alfredo G... L..., tendo sido preponderante na formação da convicção desta julgadora o depoimento da primeira das testemunhas identificadas na medida em que se apresentou a depor de forma percecionada como totalmente isenta e desinteressada, relatando de forma circunstanciada a sua razão de ciência e até justificando com inteira plausibilidade a memória de factos ocorridos há cerca de 30 anos.
Na verdade, referiu Zeferino ... Feliciano que se deslocou à fração da titularidade da 2.ª R. quando a mesma foi adquirida por ela e seu falecido marido, de quem era muito amigo, o que aconteceu pouco após a edificação do prédio, e que se recorda da existência do alçapão de acesso ao sótão porque a escada que a servia estava numa posição que lhe pareceu muito perigosa, facto para o qual alertou o marido da 2.ª R. E razão pela qual reteve na memória ter visto o alçapão e o próprio desvão do sótão, no qual o casal seu amigo projetava instalar o quarto de um dos filhos, já que estava delimitado pela parede divisória acima já mencionada e que, portanto, se estendia somente por parte da integralidade do sótão do prédio.
Deste depoimento, que se revelou pelas razões expostas como inteiramente credível, corroborado que foi pelo conteúdo da fotografia de fls. 34 e ainda pelo relatado de Alfredo G... ..., que o confirmou integralmente mas no que respeita à fração da atual titularidade do 1.º R., sendo certo que por reporte ao momento em que este a adquiriu, ou seja, a 2005, não restaram quaisquer dúvidas a esta julgadora quanto à verdade do alegado pelos RR. – isto porque, e no que concretamente respeita à fração do 1.º R., afigura-se conforme às regras da experiência que um construtor que tenha dividido o desvão do sótão com uma parede, assim criando dois espaços distintos, autónomos e estanques entre si, e que tenha aberto um alçapão de acesso a um desses espaços numa das duas frações por ele encimadas, o tenha feito igualmente na restante a fim de permitir o acesso à divisão do sótão que se estendia sobre esta última.»
Ouvida a inquirição das duas testemunhas em causa, dela emerge o seguinte. A testemunha Zeferino F... foi à fração correspondente ao 3º andar esquerdo por uma vez, antes de 1988, em razão de ser amigo do então proprietário, falecido marido da Ré Leonilde. A escada de acesso ao sótão chamou-lhe a atenção por estar muito vertical e estar num cubículo pequeno, tendo a testemunha alertado o amigo que poderia aí cair. Viu o sótão, apercebendo-se que estava dividido por uma parede. Expressamente questionado sobre quem fez a obra da escada, se o amigo se o construtor do prédio, afirmou “não abordámos isso”.
Por sua vez, a testemunha Alfredo Luís é pai do Réu ..., sendo que este adquiriu a sua fração em 2005, data em que a testemunha aí foi pela primeira vez. A testemunha relatou o que aí viu, designadamente a escada móvel de acesso e o sótão dividido por uma parede. Todavia, não se pronunciou sobre a autoria dessas obras, o que – atenta a respetiva razão de ciência – não poderia fazer.
Da documentação junta aos autos, designadamente escritura de constituição de propriedade horizontal, não consta qualquer menção à existência das referidas escadas/acessos ao sótão.
Ora, neste contexto, afigura-se-nos que o tribunal a quo firmou uma convicção sem arrimo probatório suficiente. Com efeito, as duas testemunhas em causa não demonstraram qualquer conhecimento direto quanto à autoria dos alçapões e das escadas neles apostas. Tais testemunhas apenas atestaram a existência dos mesmos.
O tribunal a quo, na prática, recorreu a uma presunção judicial cujo facto-base é a existência dos alçapões e da divisão no sótão, recorrendo a uma regra da experiência qual seja a de que é normal que o construtor tenha dividido o sótão com uma parede bem como que tenha aberto, consequentemente, um alçapão para acesso de cada fração confinante ao sótão.
Todavia, não cremos que seja formulável tal regra de experiência, não correspondendo a mesma necessariamente ao id quoad plerumque accidit (sobre a formulação de regras de experiência, cf. o nosso Prova por Presunção no Direito Civil, 3ª edição, 2017, pp. 85-89). Ou seja, a asserção de que um construtor de um prédio deste género adota esta conduta de forma homogénea, constante e uniforme, não colhe arrimo na experiência comum. Tanto assim é que a testemunha Manuel Canário, interrogado sobre se as paredes do sótão eram de origem e sobre quem fez os alçapões, respondeu que a lógica é que a pessoa que usufrui dos mesmos é que os tenha feito porque o construtor, normalmente, gasta o menos possível no prédio. Ou seja, o depoimento prestado infirma – precisamente- a regra de experiência que o tribunal a quo entendeu formulável.
Assim sendo, procede parcialmente o recurso neste circunspecto, passando a não provado o facto 12 e passando o facto 13 a ter a seguinte redação: «Esses alçapões são servidos por uma escada basculante.»
Reapreciação de mérito Da qualificação da ação e efeito-prático jurídico pretendido pela Autora
A Autora intentou esta ação denominando-a como de reivindicação, formulando como primeiro pedido o de ser reconhecido à Autora «o direito de propriedade de aceder ao sótão do imóvel».
A nomenclatura a que a Autora recorreu é imperfeita porquanto, desde logo, à Autora – enquanto condómina - não assiste qualquer direito de propriedade sobre o sótão (na medida em que o mesmo não integra a sua fração) mas apenas um eventual direito de compropriedade, conforme veremos. Em segundo lugar, o primeiro pedido formulado é um típico pedido de uma ação de simples apreciação positiva (cf. Artigo 10.3.a) do Código de Processo Civil), não se sobrepondo a um pedido típico de uma ação de reivindicação. Neste, o autor, que invoca a titularidade de um direito real de gozo, pede ao tribunal que condene o réu que tem a coisa em seu poder a entregar-lha – cf. Alberto Vieira, Direitos Reais, Coimbra Editora, 2008, p. 491. Ora, a Autora não peticiona que os Réus lhe entreguem o sótão, pedindo simplesmente que lhe seja reconhecido o direito de aceder ao sótão do imóvel, realidade distinta.
Justificam-se estas considerações preliminares porquanto o tribunal a quo descurou a formulação concreta do pedido enunciado sob a) para se centrar na análise dos pedidos típicos da ação de reivindicação.
Segundo o Artigo 609º, nº1, do Código de Processo Civil, a sentença não pode condenar em objeto diverso do que que se pedir. Esta regra do nº1 do Artigo 609º do Código de Processo Civil deve ser interpretada em sentido flexível de modo a permitir ao tribunal corrigir o pedido, quando este traduza mera qualificação jurídica, sem alteração do teor substantivo, ou quando a causa de pedir, invocada expressamente pelo autor, não exclua uma outra abarcada por aquela – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.11.2004, Ferreira Girão, 04B2640.
Sobre esta questão, escreve o Conselheiro Manuel Tomé Gomes, Da Sentença Cível, pp. 43-44, o seguinte:
«Também no que respeita à fixação ou condenação em objeto diferente do pedido se tem suscitado dúvidas sobre o alcance prático deste limite, em particular nos casos em que a solução passa por uma qualificação jurídica diversa da sustentada pelo autor ou reconvinte. É o que acontece quando, por exemplo, o autor pede a resolução de um contrato com fundamento em incumprimento, mas em que se verifica que o contrato em crie é nulo por falta de forma; ou quando, por exemplo, o autor instaura uma ação de impugnação pauliana, concluindo, erradamente, pela invalidade (nulidade ou anulabilidade) do negócio impugnado, sendo que o efeito adequado é o da ineficácia relativa, à luz do disposto no artigo 6artigoº1 e 4 do CC. Será que o tribunal poderá, na primeira hipótese, declarar a nulidade do contrato e decretar a respetiva consequência restituitória, ao abrigo do disposto nos artigos 286º e 289º do CC, e, na segunda hipótese, decretar a ineficácia do negócio impugnado, dando ainda provimento à pretensão do autor?
A solução desta questão pressupõe, antes de mais, a interpretação do pedido e o entendimento de que este consiste no efeito prático-jurídico pretendido e não tanto na coloração jurídico que lhe é dada pelo autor. Na verdade, é unânime a doutrina de que o tribunal não está adstrito à qualificação jurídica dada pelas partes, já que, à luz do disposto no artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Assim sendo, se a situação se reconduzir a um mero erro de qualificação jurídica na formulação do pedido, aferido em função do contexto da pretensão, parece que nada obsta a que o tribunal decrete o efeito prático pretendido, ainda que com fundamento em base jurídica diversa.»
Na jurisprudência, merece menção o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.4.2016, Lopes do Rego, 842/10, que analisa esta questão de forma clara e pertinente, de que extratamos os seguintes passos:
«Na praxis judiciária, encontramos posições antagónicas sobre a possibilidade de convolação jurídica quanto ao pedido formulado – opondo-se um entendimento mais rígido e formal, que dá prevalência quase absoluta à regra do dispositivo, limitando-se o juiz a conceder ou rejeitar o efeito jurídico e a específica forma de tutela pretendida pelas partes, sem em nada poder sair do respetivo âmbito; e um entendimento mais flexível que – com base, desde logo, em relevantes considerações de ordem prática – consente, dentro de determinados parâmetros, o suprimento ou correção de um deficiente enquadramento normativo do efeito prático-jurídico pretendido pelo autor ou requerente, admitindo-se a convolação para o decretamento do efeito jurídico ou forma de tutela jurisdicional efetivamente adequado à situação litigiosa (vejam-se, em clara ilustração desta dicotomia de entendimentos, a tese vencedora e as declarações de voto apendiculadas ao acórdão uniformizador 3/2001).
Note-se que (como salientamos no estudo O Princípio Dispositivo e os Poderes de Convolação do Juiz no Momento da Sentença, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Lebre de Freitas, págs. 781 e segs.) a prevalência de uma visão que tende a sacralizara regra do dispositivodando-lhe nesta sede uma supremacia tendencialmente absoluta, conduz a resultado profundamente lesivo dos princípios – também fundamentais em processo civil – da economia e da celeridade processuais: na verdade, a improcedência da ação inicialmente intentada e em que se formulou pretensão material juridicamente inadequada não obsta a que o autor proponha seguidamente a ação correta, em que formule o – diferente – pedido juridicamente certo e adequado, por tal ação ser objetivamente diversa da inicialmente proposta (e que naufragou em consequência da errada e insuprível perspetivação e enquadramento jurídico da pretensão); ora, sendo atualmente o principal problema da justiça cível o da morosidade na tutela efetiva dos direitos dos cidadãos, não poderá deixar de causar alguma perplexidade esta inelutável necessidade de repetir em juízo uma ação reportada a um mesmo litígio substancial, fundada exatamente nos mesmos factos e meios de prova, só para corrigir uma deficiente formulação jurídica da pretensão, através da qual se visa alcançar um resultado cujo conteúdo prático e económico era inteiramente coincidente ou equiparável ao pretendido na primeira causa…
Como exemplos paradigmáticos da prevalência na jurisprudência desta visão substancialista e mais flexível das coisas, podem referir-se, desde logo, o Assento do STJ de 28/3/95 e o Acórdão uniformizador de jurisprudência 3/2001.
No primeiro daqueles arestos, entendeu-se (de forma, aliás, unânime) que Quando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade e se na ação tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº1 do art. 289º do CC.
(…)
Considera-se, deste modo, que o que identifica a pretensão material do autor, o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da ação, é o efeito prático-jurídico por ele pretendido e não a exata caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua qualificação ou subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico, sendo lícito ao tribunal, alterando ou corrigindo tal coloração jurídica, convolar para o decretamento do efeito jurídico adequado à situação litigiosa, sem que tal represente o julgamento de objeto diverso do peticionado.
Importa, todavia, estabelecer, na medida do possível, quais os parâmetros dentro dos quais se move esta possibilidade de convolação jurídica, não se podendo olvidar que – continuando a ser a regra do dispositivo pedra angular do processo civil que nos rege – o decretamento de efeito jurídico diverso do especificamente peticionado pressupõe necessariamente uma homogeneidade e equiparação prática entre o objeto do pedido e o objeto da sentença proferida, assentando tal diferença de perspetivas decisivamente e apenas numa questão de configuração jurídico-normativa da pretensão deduzida.
E daqui decorre que não será possível ao julgador atribuir ao autor ou requerente bens ou direitos materialmente diferentes dos peticionados, não sendo de admitir a convolação sempre que entre a pretensão formulada e a que seria adequado decretar judicialmente exista uma essencial heterogeneidade, implicando diferenças substanciais que transcendam o plano da mera qualificação jurídica.
O Ac. de 5/11/09, proferido pelo STJ no P. 308/1999.C1.S1, ilustra, de forma clara, as balizas em que é lícita esta atividade de reconfiguração ou reconstrução normativa pelo juiz da pretensão efetivamente formulada pela parte. Assim, entendeu-se que:
- -Nada obstava a que se pudesse convolar do pedido de anulação de certo negócio jurídico de doação, realizada mediante intervenção de procurador, cuja legitimação assentava em procuração que havia sido anulada por se ter verificado erro dolosamente provocado, para a declaração de ineficácia do negócio jurídico em relação ao doador, decorrente da representação sem poderes, nos termos do art. 268º do CC; porém:
- -Tendo-se o autor limitado a formular um pedido constitutivo de anulação do negócio jurídico de doação, já não seria, porém, lícito ao tribunal proferir sentença em que, para além do decretamento de certo valor negativo do ato (independentemente de este se configurar como invalidade ou ineficácia) se condenasse ainda oficiosamente a parte a restituir o que obteve em consequência do negócio destruído, já que, nesse caso, a decisão acabaria por incidir sobre um objeto material – a restituição de certos bens – claramente diferenciado e destacável do objeto da pretensão formulada, situada apenas no plano da aniquilação dos efeitos do negócio.
Deste modo, tendo-se o autor limitado a formular um pedido de anulação de certo negócio jurídico, não é lícito ao tribunal proferir sentença de condenação na restituição ou entrega dos bens, consequente ao decretamento da invalidade - ou da ineficácia do negócio - por tal implicar violação do princípio de que o juiz não pode condenar em objeto diverso do pedido.
Ou seja: é lícito ao tribunal, através de uma requalificação ou reconfiguração normativa do pedido, atribuir ao A., por uma via jurídica não coincidente com a que estava subjacente à pretensão material deduzida, o bem jurídico que ele pretendia obter; mas já não será processualmente admissível atribuir-lhe, sob a capa de tal reconfiguração da materialidade do pedido, bens ou direitos substancialmente diversos do que o A. procurava obter através da pretensão que efetivamente, na sua estratégia processual, curou de formular.
O grupo de situações em que se pode admitir – e em que vem sendo mais frequentemente admitida - a reconfiguração jurídica do específico efeito peticionado pelo autor situa-se no campo dos valores negativos do ato jurídico: pretendendo o autor, em termos práticos e substanciais, a destruição dos efeitos típicos que se podem imputar ao negócio jurídico celebrado, ocorre uma deficiente perspetivação jurídica desta matéria, configurando a parte o efeito prático-jurídico pretendido – de aniquilação do valor e eficácia do negócio – no plano das nulidades quando, afinal, a lei prevê para essa situação um regime de ineficácia ou inoponibilidade; ou na invocação de um regime de anulabilidade quando o valor negativo do ato se situa no plano da nulidade, ou vice-versa.»
Do que fica assim exposto infere-se que a imperfeição da nomenclatura adotada pela Autora, quer na qualificação da ação como de reivindicação quer na invocação de um direito de propriedade sobre o sótão, não impede que o tribunal atente no efeito prático-jurídico pretendido pela Autora, qual seja o de lhe ser reconhecido o direito de aceder ao sótão do imóvel, questão descurada pelo tribunal a quo.
Da natureza jurídica do sótão.
A este propósito, o tribunal a quo raciocinou nos seguintes termos:
«Não se subsumindo os espaços existentes entre o pavimento que serve de teto ao último piso e o telhado, a qualquer um dos elementos estruturais da edificação que ao abrigo do n.º 1 do preceito em último lugar referido são imperativamente comuns7, e não constando os mesmos da descrição de cada uma das fração autónomas da titularidade dos aqui demandados – como ressuma evidente do julgamento de facto -, nem sequer a título de afetação exclusiva do respetivo uso, então há que presumir que os referidos espaços se constituem como partes comuns, da titularidade do conjunto dos condóminos e, portanto, para uso comum de todos – cf. artigos 1421.º, n.º 2, alínea e) e 1420.º, ambos do Cód. Civil.
Isto porque pese embora o adquirido de 11. a 14. do julgamento de facto, a verdade é que não se pode escamotear o que deriva do ponto 10. do mesmo local da presente. A existência da porta aí referida, na localização melhor descrita e cuja destinação é somente, permitir o acesso ao que existe por cima das frações dos RR., a saber o desvão em apreciação, mais a mais sem qualquer indício de que semelhante porta foi ali colocada ou aberta em momento posterior à construção do prédio dos autos, não permite considerar evidente, antes pelo contrário, que o desvão do sótão se destina à exclusiva utilização pelos condóminos proprietários das frações da titularidade dos RR.. Na verdade, a existência de um acesso exterior, localizado numa parte comum do edifício e portanto acessível a qualquer condómino, arreda a ponderação de uma exclusiva afetação material e objetiva do desvão aos aqui RR., já que franqueado fica o acesso ao sótão sem qualquer necessidade de a utilização dos alçapões existentes nas frações em causa.
Donde, repisa-se, a conjugação da factualidade adquirida nos autos não permite valoração que sustente a conclusão de que os espaços de sótão a ocupados pelos RR. apenas são passiveis de objetiva e exclusivamente servir os condóminos titulares das frações autónomas que se situam imediatamente abaixo.
Toda a argumentação acima expendida foi-o com base na posição doutrinal e jurisprudencial acima já referida e segundo a qual a ilisão da presunção constante na alínea e) do n.º 2 do artigo 1421.º do Cód. Civil é possível ainda que semelhante afetação exclusiva não conste do título constitutivo ou em qualquer sua alteração válida, sendo certo que se adotasse posição mais restritiva, a saber, aquela que pugna por só ser atendível se constar na magna carta 10 da propriedade horizontal, por maioria de razão dever-se-ia concluir pela natureza comum do sótão em questão.
Pelo exposto, dúvidas não sobejam quanto ao facto de os espaços em apreço serem da titularidade do conjunto dos condóminos, nos termos da compropriedade especial a que se encontram adstritos as partes comuns no âmbito do direito real da propriedade horizontal.»
A análise efetuada pelo tribunal a quo não merece reparo neste circunspecto.
Com efeito, o sótão com as caraterísticas do dos autos é uma parte presuntivamente comum nos termos do Artigo 1421º, nº2, do Código Civil. Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.7.2013, Alves Velho, 63/10, « (…) o vão de telhado não é naturalisticamente identificável com os conceitos de telhado ou terraço de cobertura,pois que não representa a estrutura de cobertura em si mesma e com a específica função de tapagem superior do edifício, mas um espaço ou área a que é possível dar determinadas utilizações, usualmente de armazenamento, mas sem que se exclua o próprio alojamento habitacional.
Em consonância, a jurisprudência e doutrina dominantes, vêm entendendo que os sótãos ou vãos de telhado, não integram a estrutura do edifício nem são, pela função que desempenham, partes do mesmo relativamente às quais seja de exigir a afetação ao gozo de todos os condóminos, para caberem na previsão da al. b) do nº 1 do art. 1421º, como coisa obrigatoriamente comum (cfr. acs. RC, de 9-12-86 (CJ XI-5-83), STJ, de 28-9-1999 (proc. 98B703), de 08-02-2000 (BMJ 494-338) e de 16-12-2004 (proc. 04B3814); RUI V. MILLER, “A Propriedade Horizontal No Código Civil”, 3ª ed., 163 e F. RODRIGUES PARDAL e M. B. DIAS DA FONSECA, “Da propriedade horizontal”, 5ª ed., 213).
Com efeito, como, em sede argumentativa, tem sido convocado, a inclusão desse espaço do edifício entre as partes obrigatoriamente comuns tornaria impossível, em contradição com a realidade conhecida, a individualização e afetação exclusiva do sótão, ou de parte dele, com a inerente consequência de vedar qualquer especificação com esse sentido ou conteúdo, ou de adotar qualquer cláusula tendente a excluir a comunhão, no título constitutivo da propriedade horizontal, sob pena de violação do seu próprio regime imperativo.
Acresce que, exigindo-se a inclusão da afetação no título constitutivo, resultaria inútil a admissão das presunções de comunhão, especificadas ou residualmente previstas, contempladas no n.º 2 do artigo, pois que haveriam de se considerar obrigatoriamente comuns todas as partes sem destino fixado no título.
Em suma, a natureza e utilidade dos sótãos ou vãos de telhado não impõem, em sede interpretativa, a sua obrigatória qualificação como “instrumentos de uso comum do prédio”.
Conclui-se, no seguimento do expendido, que, embora presuntivamente deva ser, como efetivamente é, considerado parte comum do edifício, o sótão ou vão de escada não é de considerar parte imperativamente comum.»
No mesmo sentido, cf. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.12.2004, Bettencourt de Faria, 04B3814.
Essa presunção de comunhão pode ser ilidida mediante a prova da afetação material ab initio do sótão a algum condómino. Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.5.2012, Hélder Roque, 218/2001,
«(…) não se encontrando especificadas como privativas, no título constitutivo da propriedade horizontal, todas as coisas que não estejam afetas ao uso exclusivo de um deles, devem ainda as mesmas ser consideradas, presumivelmente, como partes comuns e, portanto, compropriedade de todos os condóminos, com possibilidade de afastamento dessa presunção, nos termos do estipulado pelo artigo 1421º, nº 2, e), do CC.
Quer isto dizer que deixam de ser comuns aquelas coisas que estejam afetadas ao uso exclusivo de um dos condóminos, bastando, para o efeito, a fim de afastar a presunção de comunhão, uma afetação material, uma destinação objetiva[8], mas já existente à data da criação do condomínio, embora não se exija que ela conste do respetivo título constitutivo da propriedade horizontal.
Esta destinação objetiva verificar-se-ia, por exemplo, na hipótese de uma parte do edifício que deixaria de ser comum para passar ao uso exclusivo do condómino, em virtude de só poder ter acesso ou comunicação, através de uma fração autónoma desse condómino, isto é, à qual só fosse possível aceder, mediante a fração adjacente, devendo entender-se, então, que esse espaço pertence à mesma fração, ainda que a respetiva afetação não conste do título constitutivo da propriedade horizontal, não sendo uma parte comum.
[8]Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, 2ª edição, revista e atualizada, 1987, 423; STJ, de 8-2-2000, BMJ n º494, 338»
Na expressão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.5.2009, Salazar Casanova, 1793/05,
«(…) se do título constitutivo da propriedade horizontal não constar a afetação de parte de um prédio a alguma fração autónoma, a presunção derivada da alínea e) do n.º 2 do artigo 1421.º pode ser ilidida, nomeadamente se se demonstrar que ab initio essa parte esteve afeta em exclusivo a determinada fração, não se exigindo que a afetação material conste do respetivo título executivo.
Encontramos esta tese sufragada, entre outros, pelos Acs. do STJ de 28.09.99, www.dgsi.pt, de 08.02.2000, CJ/STJ, T I: 67, RL de 18.02.97, www.dgsi.pt, de 29.06.99, www.dgsi.pt, de 07.05.2002, www.dgsi.pt, e RC, de 26.02.2002, www.dgsi.pt.
Dizer que a elisão da presunção relativa, contida na citada norma, está dependente da demonstração de que ab initio a parte do prédio esteve afeta ao uso exclusivo de determinado condómino, tem algo de ambíguo. Ambiguidade que fica afastada se se concretizar que é entendimento maioritário na jurisprudência o de que o termo inicial coincide com o momento da constituição da propriedade horizontal ou, a fortiori, com a construção do prédio (cfr. Acs. STJ de 28.09.99, 08.02.2000 citados).
(…)
Ora, à luz da aludida interpretação do artigo 1421.º/2, alínea e), continua a assegurar-se um critério distintivo válido e operante fundado no momento da constituição do condomínio por se considerar relevante a afetação objetiva ao uso exclusivo de um dos condóminos existente à data da constituição do condomínio, excluindo-se, portanto, do seu âmbito os casos em que a afetação se verifica ulteriormente, não deixando, assim, de subsistir um critério objetivo, impondo-se apenas averiguar se ocorria ou não uma afetação material objetiva anterior cujo ónus incumbe a quem pretende que seja reconhecido o seu exclusivo domínio sobre a coisa (artigo 342.º/1 do Código Civil).
17.-Esta é a orientação que também promana dos Acs. do S.T.J. de 17-6-1993 (Araújo Ribeiro) C.J.,2, pág 158, de 14-10-1997 (Torres Paulo) C.J.,3, pág 80 , de 28-9-1999 (Machado Soares) B.M.J. 489-358, de 8-2-2000 (Garcia ...) C.J.,1, 67. E, quanto a outros, a orientação contrária ou se funda numa realidade de facto diversa, tal o caso do Ac. do S.T.J. de 9-5-1991 (Tato Marinho), B.M.J. 407-545 em que a afetação ocorreu depois de constituída propriedade horizontal, ou o caso do Ac. do S.T.J. de 31-10-1990 (Figueiredo de Sousa) B.M.J. 400-646 em que o proprietário construiu no edifício que depois constituiu em propriedade horizontal dependências em águas furtadas que não integraram o título como frações autónomas nem tão pouco ficaram afetas ao uso exclusivo dos condóminos.»
No mesmo sentido da ilisão da presunção pela afetação exclusiva ab initio, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17.6.1993, Araújo Ribeiro, 81725, de 8.2.2000, Garcia ..., 1115/99, ambos acessíveis em www.colectaneadejurisprudencia.com.
No que tange à ilisão da presunção, no Acórdão da Relação do Porto de 17.11.2015, Augusto Carvalho, 95/11, discorreu-se nestes termos:
«(…) deve entender-se que, não constando do título que o sótão se encontra afetado ao uso exclusivo da fração dos réus, daí resulta que aquele se presume parte comum, presunção que pode ser ilidida.
De facto, "se fosse intenção do legislador considerar comuns todas as partes cuja afetação ao uso exclusivo de um dos condóminos não constasse do título, então não faria sentido o nº 2 falar em presunção, bastaria o preceito dizer: São comuns, salvo menção em contrário no título constitutivo da propriedade horizontal". Acórdão de 8.2.2000, CJ/STJ, Ano VIII, Tomo I, pág. 71.
No título constitutivo da propriedade horizontal não se especificou o sótão como correspondendo a qualquer fração e, portanto, encontramo-nos perante uma situação concreta compreendida na presunção prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 1421º, presunção que pode ser afastada pela prova daquilo a que Pires de Lima e A. Varela designam por afetação material.
Na citada alínea e) presumem-se ainda comuns "as coisas que não sejam afetadas ao uso exclusivo de um dos condóminos".
No dizer daqueles autores, "a afetação a que se alude aqui é uma afetação material - uma destinação objetiva - existente à data da constituição do condomínio. Se, por exemplo, determinado logradouro só tem acesso através de uma das frações autónomas do rés-do-chão, deve entender-se que pertence a esta fração (...). E o mesmo se diga, ainda a título de exemplo, do sótão ou das águas furtadas do edifício, quando, no todo ou por parcelas, estejam apenas em comunicação com a fração ou as frações autónomas do último piso (faltando esta afetação material, o sótão será comum) ". Ob. cit., pág. 423.No mesmo sentido, refere-se no acórdão do STJ, de 17.6.1993, que "deixa de ser considerada parte comum de prédio constituído em propriedade horizontal a que, desde início, foi adquirida juntamente com a fração autónoma para ser utilizada em exclusivo por determinado (s) condómino (s), ainda que tal exclusividade não fosse referida no título constitutivo". CJ/STJ, Ano I, Tomo II, pág. 158.
(…)
De acordo com esta matéria de facto, desde o início da construção do prédio, o sótão esteve afetado em exclusivo à fração autónoma dos réus, apenas com esta tendo comunicação, e, por conseguinte, deve considerar-se que foi ilidida a presunção estabelecida na alínea e) do nº 2 do artigo 1421º. A afetação material do sótão à fração dos réus, existindo à data da constituição do condomínio, afasta-o do âmbito das coisas comuns mencionadas no citado preceito.»
Revertendo ao caso em apreço, não está provado que, à data da constituição da propriedade horizontal (em 22.11.1984, cf. fls. 20-22) ou mesmo antes durante a construção do prédio, as frações do 3º direito e do 3º esquerdo beneficiassem já de acesso exclusivo a parte do sótão (cf. supra alteração do facto provado sob 12 para não provado). O facto provado sob 14 (“Desde a alienação das frações identificadas em 1 que os seus sucessivos proprietários têm usado exclusivamente o desvão em apreço, com o conhecimento dos demais condóminos”) é insuficiente para se inferir que a afetação material exclusiva se reporta à data da constituição da propriedade horizontal, sendo que esta antecede – em regra - a venda das frações. Ademais, das cópias simples do Registo Predial juntas não deriva que a primeira aquisição das frações do 3º esquerdo e do 3º direito tenha ocorrido na mesma data da constituição da propriedade horizontal ou sequer do registo desta.
Por outro lado, do facto provado sob 10 resulta que existe uma porta de acesso ao sótão, colocada por cima da porta de acesso à fração “H”, o que – só por si – infirma que o acesso ao sótão a partir do 3º esquerdo e do 3º direito, mesmo a ter sido executado ab initio (o que não está demonstrado), tenha sido pensado e executado como um acesso exclusivo para os condóminos respetivos.
Destarte, não se encontra ilidida a presunção de que o sótão é parte comum.