3287/23.7T8STS-D.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A interpretação do nº 2 do artigo 189 do CIRE não pode limitar-se ao argumento literal, considerando, apenas, como afectadas pela declaração de insolvência culposa, os administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas.

II- Pessoas afectadas pela declaração de insolvência culposa devem ser, igualmente, terceiros que tiveram intervenção junto do património do devedor, que cooperaram com este em actos relacionados com a insolvência da empresa.

(Da responsabilidade da Relatora)

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Comércio de Santo Tirso - Juiz 3

Processo nº 3287/23.7T8STS-A

ACÓRDÃO

I. RELATÓRIO

Por decisão de 19.06.2024, o Sr.º Juiz do Tribunal de Comércio, a propósito da questão de saber contra quem deveria prosseguir o incidente de qualificação de insolvência, decidiu absolver da instância A..., UNIPESSOAL LDA. e AA por entender que são terceiros relativamente à entidade do insolvente.

RECURSO

Não se tendo conformado com tal decisão, veio o credor reclamante, BB, interpor recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

I. O recorrente requereu a abertura do presente incidente de qualificação de insolvência por entender que existiu um comportamento ilegal e mesmo fraudulento dos sócios e gerente da insolvente e ainda de outras entidades cuja afectação requereu no âmbito do requerimento inicial e que vieram a ser absolvidas da instância pelo despacho recorrido, com o qual não se concorda ou conforma e cuja revogação se almeja com a presente apelação.

II. Como referido e invocado no requerimento inicial, a insolvente e seus órgãos sociais orquestraram um esquema em que à custa dos credores da insolvente, beneficiaram a sociedade cuja afectação se requer, ora através da ilícita transmissão de património industrial, humano ou material, ora efectiva dissipação de património em favor desta.

III. Uma análise critica à relação estreita entre duas sociedades geridas pela mesma pessoa, em que uma delas, a insolvente, durante os últimos anos da sua actividade apenas agiu por forma a contrair divida a clientes e fornecedores, ao passo que a outra sociedade por si gerida aproveitou toda a estrutura laboral e mobiliária da insolvente que lhe antecedeu.

IV. O facto de os intervenientes requeridos pertencerem ao mesmo núcleo familiar, a similaridade do objecto social de ambas as sociedades comerciais detidas por dois irmãos e mabas geridas simultaneamente pelo mesmo gerente e terceiro irmão dos sócios não poderia passar despercebido e deveria merecer aprofundada reflexão e escrutínio dessa relação estreita no sentido de perceber e identificar a prática de vários actos ilícitos descriminados nas b) e g) do n.º 2 do artigo186.º do CIRE.

V. Mal andou o Tribunal recorrido ao restringir de forma intolerável e desacertada a responsabilidade e a admissibilidade de serem sujeitos do incidente de qualificação de insolvência como culposa tanto a sociedade A..., Lda. e a sua sócia única que não poderia deixar de compactuar com a estratégia concretizada de esvaziar de recursos comerciais, humanos e materiais a sociedade insolvente.

VI. Não se afigura correcta e conforme a lei a restrição ou interpretação restritiva ou literal do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE no que diz respeito à não afectação de terceiras entidades não directamente pertencentes aos seus órgãos sociais.

VII. Como bem se refere no aresto indicado: “ seja a qualificação da insolvência como culposa aferida nos termos do artº186º do CIRE e com referência a actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, procede, ainda, a lei á indicação de “terceiros” susceptíveis de virem a ser declarados afectados pela qualificação da insolvência como culposa, fixando-se o respectivo grau de culpa, e, sendo a indicação meramente exemplificativa, reportando-se a lei ao termo “ nomeadamente” na indicação legal expressa decorrente do indicado artigo, deixa em aberto a possibilidade de quaisquer outras pessoas, para além das expressamente indicadas, poderem vir a ser afectadas por tal qualificação, em processo de insolvência em que sejam terceiros, desde que sobre elas se possa, também, formular um juízo de culpabilidade relativamente á qualificação da insolvência como culposa, juízo este que, necessariamente, se há-de aferir em concreto, face ao circunstancialismo de cada caso.

VIII. No caso dos autos, e considerando desde logo a factualidade e prova já existente nos autos que a intervenção dos requeridos A..., Lda. e AA é indissociável da actuação dolosa e culposa que os órgãos sociais da insolvente levaram a cabo, pelo que faz todo o sentido envolver no processo estes intervenientes na medida em que directa e indirectamente beneficiaram e participaram em toda a movimentação patrimonial, industrial e comercial de que a insolvente foi objecto no período que antecedeu a sua declaração de insolvência mas dentro do período de referência previsto no n.º 1 do artigo 186.º do CIRE.

IX. Ao decidir com decidiu o despacho recorrido violou o disposto no n.º 9 do artigo 188.º e a alínea a) do n.º2 do artigo 189.º do CIRE.

Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá a presente apelação ser julgada totalmente procedente e, consequentemente, deverá o douto despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que indique como podendo ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa os requeridos A..., UNIPESSOAL LDA. e AA. NB: bold da nossa autoria.

Não houve resposta às alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 3 do Código de Processo Civil

No caso vertente, em face das conclusões do recurso, a questão a apreciar é determinar se A..., UNIPESSOAL LDA. e AA, absolvidas da instância, podem ser consideradas pessoas a que se refere o nº 2 do artigo 189º do CIRE e que podem ser afectadas pela sentença de qualificação de insolvência.

B) DECISÃO RECORRIDA

Com vista à apreciação da questão supra enunciada, importa ter presente o teor da decisão recorrida.

“Das Pessoas/Entidades indicadas para Afetar

O credor BB que deu parecer no sentido da qualificação com culpa da insolvência da devedora veio indicar as seguintes pessoas e entidades para afetar em consequência da insolvência culposa:

1. CC,

2. DD,

3. A..., UNIPESSOAL LDA.

4. AA

Para o efeito invocou que os dois primeiros são os sócios-gerentes da insolvente e que atuaram com culpa na insolvência da devedora e que a insolvente laborava em claro benefício de terceiros, designadamente o seu sócio, o seu gerente, aqui indicados com afectados e uma outra sociedade comercial por quotas A..., UNIPESSOAL LDA., sendo a referida AA a sua única sócia, existindo uma relação de parentesco próxima, senão mesmo fraternal, atendendo aos apelidos dos dois sócios únicos da insolvente e da sociedade beneficiária existe.

Por sua vez o Sr. AI e o MP indicaram como pessoas a afetar os gerentes da insolvente: 1. CC 2. DD,

Vejamos então se o presente incidente deverá prosseguir quanto a todos aqueles que foram indicados pelo credor.

Nos termos do art. 189º, nº1 do CIRE na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa.

No caso a A..., UNIPESSOAL LDA. e AA são terceiros à atividade da insolvente, não sendo seus administradores nem de fato, nem de direito, não são técnicos oficiais de contas e não são revisores oficiais de contas.

Daí que não tenham interesse em serem demandados no presente incidente na medida em que não fazem parte das pessoas que poderão vir a ser afetadas com a insolvência daqui devedora.

Face ao exposto, absolve-se desta instância a A..., UNIPESSOAL LDA. e AA, devendo os autos prosseguir apenas quanto às pessoas indicadas também pelo Sr. AI e MP.

Notifique

Relativamente a estes, notifique-se nos termos e para os efeitos previstos no art. 188º, nº 9 do CIRE.

C) APRECIAÇÃO DA QUESTÃO EM RECURSO.

Sob a epígrafe “ Incidente pleno de qualificação da insolvência”, o artigo 188 do CIRE dedica-se à tramitação do respectivo incidente. Preceitua o mesmo: “1 - O administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, no prazo perentório de 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes. 2 - O prazo de 15 dias previsto no número anterior pode ser prorrogado, quando sejam necessárias informações que não possam ser obtidas nesse período, mediante requerimento fundamentado do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, e que não suspende o prazo em curso. 3 - A prorrogação prevista no número anterior não pode, em caso algum, exceder os seis meses após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º 4 - O juiz decide sobre o requerimento de prorrogação, sem possibilidade de recurso, no prazo de 24 horas, e a secretaria notifica imediatamente ao requerente o despacho proferido, nos termos da segunda parte do n.º 5 e do n.º 6 do artigo 172.º do Código de Processo Civil, e publicita a decisão através de publicação na Área de Serviços Digitais dos Tribunais. 5 - O despacho que declara aberto o incidente de qualificação da insolvência é irrecorrível, sendo de imediato publicado no portal Citius. 6 - Declarado aberto o incidente, o administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa nos termos do n.º 1, apresenta, no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa. 7 - O parecer e as alegações referidos nos números anteriores vão com vista ao Ministério Público, para que este se pronuncie, no prazo de 10 dias. 8 - Se tanto o administrador da insolvência como o Ministério Público propuserem a qualificação da insolvência como fortuita, o juiz pode proferir de imediato decisão nesse sentido, a qual é insuscetível de recurso. 9 - Caso não exerça a faculdade que lhe confere o número anterior, o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que em seu entender devam ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias; a notificação e as citações são acompanhadas dos pareceres do administrador da insolvência e do Ministério Público e dos documentos que os instruam. 10 - O administrador da insolvência, o Ministério Público e qualquer interessado que assuma posição contrária à das oposições pode responder-lhe dentro dos 10 dias subsequentes ao termo do prazo referido no número anterior. 11 - É aplicável às oposições e às respostas, bem como à tramitação ulterior do incidente da qualificação da insolvência, o disposto nos artigos 132.º a 139.º, com as devidas adaptações. 12 - A instância suspende-se no caso de falecer um dos propostos afetados nos termos do n.º 9.

Por seu turno, o artigo 189º do CIRE refere-se à sentença de qualificação. “ 1 - A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita. 2 - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa; (…)

NB: bold da nossa autoria.

No caso ora em discussão, quer o Sr. Administrador da Insolvência, quer o MP, estão em sintonia no que respeita à qualificação da insolvência como culposa.

Nos termos do nº 9, o Sr.º Juiz mandou notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que, em seu entender, deviam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias.

Porém, e aqui reside o cerne da questão, entendeu que a A..., UNIPESSOAL LDA. e AA são terceiros à actividade da insolvente, não sendo seus administradores nem de facto, nem de direito, não são técnicos oficiais de contas e não são revisores oficiais de contas. Tirou como consequência a falta de interesse em serem demandados no presente incidente na medida em que não fazem parte das pessoas que poderão vir a ser afectadas com a insolvência daqui devedora.

Vejamos.

No Acórdão desta Relação, datado de 21.02.2019, tirado no processo 1733/15.2T8STS-B.P1, Relatado pelo Sr. Desembargador Aristides Rodrigues de Almeida, podemos ler: “(….) A alínea a) do n.º 2 do artigo 189.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estabelece que na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve «identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa.»

As redacções não conciliadas do artigo 186.º e do artigo 189.º, n.º 2, alínea a), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aquele circunscrevendo os sujeitos da actuação susceptível de conduzir à qualificação da insolvência como dolosa aos administradores de direito ou de facto, este alargando as pessoas passíveis de serem afectadas pela qualificação aos técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas e acrescentando que essa indicação é meramente exemplificativa [“nomeadamente”] e que podem ainda ser afectadas outras pessoas[5], gera uma dificuldade interpretativa que suscita duas questões. Para Luís Martins, in Processo de Insolvência Anotado e Comentado, pág. 48, «a culpa pela insolvência pode ser estendida a terceiros pela intervenção que tiveram junto do património do devedor, incluindo aqueles que cooperaram com o devedor em actos relacionados com a insolvência da empresa. As pessoas afectadas pela qualificação serão aquelas que directa ou indirectamente intervieram nos actos/negócios realizados pelo devedor que deram origem à situação de insolvência…».

A primeira consiste em saber se pessoas que não sejam administradores de direito ou de facto da insolvente, nem os respectivos técnicos ou revisores oficiais de contas, podem mesmo ser afectadas pela qualificação da insolvência. Se a resposta a esta questão for positiva, caberá de seguida definir em que condições essas pessoas podem ser afectadas [leia-se: quais os pressupostos legais da sua afectação].

A resposta à primeira questão parece não motivar grandes dúvidas. Afinal é a norma legal que o afirma[6]. Assim o interpretou o Acórdão da Relação de Guimarães de 20.10.2016, proc. n.º 1257/13.2TJCBR-C.G1, in www.dgsi.pt, ao sustentar que a redacção do preceito não é taxativa e permite a afectação de outras pessoas para além dos administradores de facto ou de direito e dos técnicos ou revisores oficiais de contas, «desde que sobre elas se possa, também, formular um juízo de culpabilidade relativamente à qualificação da insolvência como culposa, juízo este que, necessariamente, se há-de aferir em concreto, face ao circunstancialismo de cada caso».

A nosso ver, o objecto da qualificação da insolvência culposa é a responsabilização das pessoas que podendo e devendo actuar de forma proba na administração do devedor, acabam por praticar actos que estão na origem, comprovada ou presumivelmente, da insolvência do devedor e dos prejuízos que isso acarreta para os credores e para a economia em geral.

Por isso, não parece contender com qualquer princípio jurídico que essa responsabilização se estenda não apenas aos administradores, de direito ou de facto (a quem incumpre o dever de actuação), mas também às pessoas que têm a obrigação legal de assegurar que determinadas práticas não ocorrem ou de acusar de imediato a sua ocorrência (os técnicos e os revisores oficiais de contas no que concerne à existência, fidelidade e rigor da contabilidade organizada) ou ainda àquelas que comparticipem com os administradores nas práticas proibidas para tutela dos direitos dos credores. Ao invés, essa responsabilidade encontra mesmo apoio na regra geral do instituto a responsabilidade civil consagrada no artigo 490.º do Código Civil segundo a qual «se forem vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado».

Daí que a questão essencial seja a segunda.

Tendo sido mantida a redacção do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, para poder ser qualificada como insolvência dolosa continua a ser necessário que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência. Se os administradores não tiverem actuado de modo a gerar essa consequência, a qualificação não tem lugar, mesmo que outras pessoas, designadamente os técnicos e revisores oficiais de contas, possam ter praticado actos que, se eles fossem os administradores de direito ou de facto da devedora, teriam justificado a qualificação da respectiva insolvência.

O primeiro pressuposto da responsabilização dos não administradores, rectius da afectação dos não administradores pela qualificação, é por isso a existência de uma actuação dos administradores que justifique (preencha os pressupostos legais) a qualificação da insolvência, seja por preenchimento da cláusula geral do n.º 1 do artigo 186.º (usando ou sem a presunção de culpa grave do n.º 3), seja por preenchimento das situações típicas de insolvência culposa estabelecidas no n.º 2 do mesmo preceito.

Todavia, não parece que isso seja suficiente.

Se para conduzir à qualificação da insolvência é necessário que os administradores tenham actuado com dolo ou culpa grave (demonstrada ou presumida com sucesso), os efeitos da qualificação não se poderão estender a terceiros não onerados com os deveres específicos de actuação inerentes à posição de administradores de um património alheio se não for possível, ao menos, afirmar que também eles actuaram com dolo ou culpa grave[7]. Soveral Martins, loc. cit., pág. 425, afirma com inteira propriedade que essa exigência deve ser feita aos terceiros «por maioria de razão».

Esse dolo (directo, necessário ou eventual) ou culpa (negligência) grave não são porém genéricos, são específicos. O juízo de censura subjacente à afirmação desse grau de culpa prende-se com o conhecimento ou o dever de conhecimento da situação financeira em que se encontra a devedora e do contributo da actuação para a criação ou agravamento da situação.

O terceiro pode, por exemplo, ter actuado com a intenção directa de adquirir à devedora mercadoria a um preço que sabe ser muito inferior ao do mercado - alínea c) do n.º 2 do artigo 186.º -, mas parece seguro que ele não poderá ser afectado pela qualificação da insolvência se, ao contrário do administrador que realizou esse negócio em representação da devedora, não souber em que situação financeira a devedora se encontra e/ou que esse acto irá gerar uma situação de insolvência ou o seu agravamento. Ainda que tenha participado num acto objectivamente contrário aos interesses da devedora, com consciência e vontade de o realizar, o terceiro não pode ser afectado pela qualificação se desconhecia que a devedora se encontrava em situação de insolvência actual ou iminente.

O terceiro também não pode ser afectado apenas por ter sido contraparte na actuação dos administradores que conduz à qualificação. Mais que o seu envolvimento, é necessário que o terceiro tenha, com dolo ou culpa grave, comparticipado ou auxiliado o administrador na prática dos actos que conduzem à qualificação da insolvência. É esse contributo consciente para o processo causal que conduz à qualificação que justifica a afectação. Daí que seja necessário que o terceiro tenha conhecimento de que a actuação do administrador é contrária aos interesses da pessoa administrada e violadora dos deveres de administrador zeloso e criterioso e, com dolo ou com culpa grave, tenha decidido colaborar com essa actuação, tornando possível a concretização dos seus resultados.

São esses pressupostos que cabe averiguar se estão preenchidos pela actuação do recorrente.

A resposta parece clara a partir do momento em que parte dos factos censuráveis foram praticados ainda sob a gerência do recorrente e a parte restante foi praticada muito pouco tempo depois com uma sociedade na qual o recorrente era gerente ao mesmo tempo que era gerente da insolvente e continuou a ser depois disso daquela, havendo entre as sociedades uma sócia comum com uma participação social maioritária e uma relação de grupo.

Atenta a relação dos envolvidos e a proximidade temporal dos factos, podemos concluir que o recorrente sabia certamente da situação em que a insolvente (da qual fora gerente até cerca de um mês antes) se encontrava na data da emissão da factura. Atenta a relação entre as empresas, a F… e o recorrente não eram estranhos à vida da sociedade insolvente e aos actos praticados pelo seu novo gerente, sendo o acto em causa um negócio necessariamente praticado por acordo de ambos e em execução de uma intenção em cuja execução ambos decidiram participar (o que, como vimos, é confessado na petição inicial da acção de impugnação da resolução).”

NB: bold da nossa autoria.

No Acórdão da Relação de Guimarães de 02.02.2023, tirado no processo nº 1257/13.2TJCBR-X.G1, pode ler-se: “A sentença recorrida julgou que estes requeridos deveriam ser afetados pela qualificação culposa da insolvência e condenados em 3 anos das inibições do art.189º/2-a), b) e c) do CIRE, com base na seguinte motivação:

«Os filhos e nora do gerente da insolvente, dada a sua próxima ligação familiar com o gerente da insolvente e a sua qualidade de trabalhadores desta sociedade, não desconheciam a sua situação económica e as dificuldades por que passava. Assim, de comum acordo com o gerente da insolvente, os seus filhos constituíram as sociedades Estrada ... e T..., para as quais foram transferidos respectivamente os bens e os trabalhadores da insolvente (sendo que a insolvente continuou a suportar as despesas com os referidos bens e procedeu, logo de imediato, ao aluguer dos mesmos para o exercício da sua actividade). Os filhos do gerente da insolvente estiveram, pois, directamente ligados à constituição de novas sociedades com o intuito de ocultar o património da insolvente e continuar o exercício da actividade por ela prosseguido. Por seu turno, BB, nora do sócio gerente da requerida, disponibilizou a sua conta bancária para que, a partir de Outubro de 2011, os saldos disponíveis da insolvente fossem transferidos para aquela sua conta e através dela fossem geridos. Além disso, a partir de Agosto de 2012, passou a ser gerente da sociedade Estrada ..., para quem insolvente fez transferência de património a partir de Junho a Dezembro de 2012, tendo, por isso, também participação na ocultação do património nos termos descritos. (…)

A actuação dos seus filhos e nora é menos grave, porquanto, embora coniventes com a actuação do gerente da insolvente, não tinham poderes de decisão e de gestão na mesma.». (…) por um lado, como se referiu supra, nos termos do art.189º/2-a) do CIRE prevê-se, e de forma exemplificativa quanto ao elenco dos afetáveis pela qualificação, «2 - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa;».

Esta previsão do art.189º/2-a) do CIRE, como tem vindo a entender a Doutrina, estende a qualificação a pessoas distintas dos gerentes de direito e de facto responsáveis pelos atos da insolvente, nos termos do art.186º do CIRE. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda referem que a norma «referencia, entre as suscetíveis de serem atingidas pelas qualificações, outras pessoas que não o devedor e seus administradores»[xiii]; Catarina Serra refere que ocorre uma «ampliação do âmbito subjectivo dos efeitos da insolvência culposa»[xiv],

Por sua vez, a Jurisprudência também tem, na aplicação desta norma, decidido dever qualificar pessoas terceiras à insolvente, desde que sobre as mesmas se possa formular um juízo de culpabilidade, em relação a alguma das previsões que tenha determinado a qualificação da insolvência. Registam-se neste sentido, nomeadamente:

O acórdão da Relação de Guimarães de 20.10.2016, proferido no processo nº1257/13.2TJCBR-C.G1, correspondente a este mesmo caso (por se tratar do primeiro processo de qualificação de insolvência que correu nestes autos, cuja decisão veio a ficar prejudicada por absolvição da instância proferida noutro apenso), sumariou: «I . Nos termos do artº 189º nº 2 al. a) do CIRE, a indicação das pessoas susceptíveis de vir a ser declaradas afectadas pela qualificação da insolvência como culposa, fixando-se o respectivo grau de culpa, é meramente exemplificativa, deixando em aberto a possibilidade de poderem vir a ser afectadas por tal qualificação, terceiros, no processo de insolvência, desde que sobre eles se possa, também, formular um juízo de culpabilidade relativamente á qualificação da insolvência como culposa, esta aferida nos termos do artº 186º do CIRE. – (“A medida permite a aproximação do regime da calificación concursal da lei espanhola, que desde sempre estendeu alguns efeitos do concurso culpable aos cómplices do devedor ou dos seus administradores.- como refere Catarina Serra, in “O regime Português da Insolvência”, pg.73/4, já citada nas contra-alegações de recurso, embora concluindo de forma oposta“»[xv].

O acórdão da Relação de Évora de 23.04.2020, proferido no processo nº1810/18.8STR-D.E1, relatado por Francisco Matos, sumariou: «I- A criação ou agravamento artificial de prejuízos ou de redução de lucros, pelos administradores do devedor, constitui fundamento inilidível da insolvência culposa. II – A afetação da insolvência como culposa visa abranger todos aqueles que no âmbito da organização social do devedor venham a ser identificados como os autores do processo de decisão que conduziu à sua insolvência. II – Mostra-se excluída deste núcleo subjetivo a mulher do gerente da insolvente que, na qualidade de gerente de uma sociedade terceira, celebrou com a insolvente negócios ruinosos para esta.»[xvi].

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.06.2021, proferido no processo nº1338/17.3T8STS-A.P1.S1, relatado por Barateiro Martins, sumariou: «I - Com a redação dada ao art. 189.º, n.º 2, al. a), do CIRE pela Lei n.º 16/2012, de 20-04, passaram a poder/dever ser afetados pela qualificação culposa da insolvência quaisquer pessoas que, mesmo sem serem administradores de direito ou de facto, participaram/colaboraram, com dolo ou culpa grave, nos 3 anos anteriores ao início do processo, na criação ou no agravamento da situação de insolvência. II - É o caso do credor que, 2 meses antes do início do processo de insolvência e já na pendência do mesmo, celebrou negócios (de dação em pagamento e trespasse) com a insolvente, através dos quais, sem ter sequer pago o preço declarado no trespasse, lhe foi passado o grosso do património da insolvente – um estabelecimento comercial de restauração – a ponto de, proferida a sentença de insolvência, nenhum bem haver sido apreendido para a massa insolvente; sendo que tudo isto foi praticado em execução dum plano engendrado com o gerente de direito da devedora para fugir com o património ao pagamento das restantes dívidas da devedora insolvente.»[xvii].

Desta forma, o facto dos filhos e nora do gerente da insolvente não terem poderes de facto ou de direito sobre a sociedade que foi declarada insolvente, de quem eram trabalhadores, não os impede de serem afetados pela insolvência, por colaboração, dolosa ou gravemente culposa, com os atos que determinaram a qualificação da insolvência como culposa, nos termos do art.186º do CIRE.

Por outro lado, impõe-se, assim, apreciar se a conduta dos requeridos, de acordo com os factos provados, implica colaboração ou participação culposa em factos que determinaram a qualificação da insolvência como culposa.”

Na Revista Julgar de Abril de 2023 pode ler-se, num artigo escrito por Tânia Cunha e Maria João Machado, que” Embora o legislador português se tenha inspirado no regime da “calificación del concurso”, não acolheu a figura dos cúmplices, contudo, pode ser vantajoso incluir no leque de afetados todas as entidades estranhas ao devedor insolvente, mas que com ele tenham colaborado, justificando-se, assim, a sua responsabilização.”

No requerimento inicial diz o requerente e ora recorrente que:

“Ora, o requerente não tem dúvidas que a insolvente laborava em claro benefício de terceiros, designadamente o seu sócio, o seu gerente, aqui indicados como afectados e uma outra sociedade comercia por quotas A..., UNIPESSOAL LDA. NIPC:...21, com sede na Rua ..., ...,

Essa sociedade constituída em 4 de Dezembro de 2020, tem um objecto social de aluguer de máquinas e equipamentos para a construção e engenharia civil; aluguer de outras máquinas e equipamentos, não especificados; comércio por grosso de máquinas para a indústria extractiva, construção e engenharia civil; compra e venda de bens imobiliários; O objecto social dessa sociedade coincide com o da insolvente na parte fundamental das actividades desenvolvidas pela insolvente, ou seja, a construção e engenharia civil; compra e venda de bens imobiliários, tudo conforme documento 1 que se junta e dá como reproduzido para os devidos efeitos legais.

A gerência dessa sociedade A..., UNIPESSOAL LDA. é precisamente desenvolvida pelo requerido CC, vide documento 1.

Sendo a única quota social detida pela Sra. AA.

Atendendo aos apelidos dos dois sócios únicos da insolvente e da sociedade beneficiária existe uma relação de parentesco próxima, senão mesmo fraternal.

A realidade é que desde o início do ano de 2023 e perante a acumulação de débitos que a insolvente contraiu de forma verdadeiramente dolosa e sem qualquer intenção de pagar, como, de resto, se reflecte na listagem dos credores reconhecidos que se dá por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais,

Os afectados aqui indicados em conluio e orquestrados pelo sócio gerente da insolvente, CC, esvaziaram de qualquer actividade e de património a sociedade insolvente.

Transferindo o acervo patrimonial e toda a actividade industrial e comercial para a outra sociedade afectada, detida integralmente pela familiar directa AA.

Com efeito, a insolvente levou a cabo uma actividade consubstanciada na fraude e burla, na medida em que contratava com os clientes contratos de empreitada que sabia de antemão que não os iria cumprir, solicitava pagamentos parciais por conta desses contratos de compra e venda e desaparecia, como fez com o requerente.

A insolvente, através do seu gerente, recebeu valores avultados por conta de contratos de empreitada, não prestou os seus serviços e furtou-se a todo e qualquer contacto.

Foi que sucedeu no caso do aqui requerente que pagou cerca de €90.000,00 (noventa mil euros) tendo unicamente a insolvente feito uma absurda e deficiente movimentação de terras, precisamente para, ardilosamente, demonstrar e enganar o requerente de que algo estaria a ser realizado.

No entanto, de um momento para o outro, a insolvente deixou de responder, de comparecer em obra locupletando-se com tal avultada quantia, sem qualquer justificação.

Por outro lado, no que diz respeito aos fornecedores o procedimento era comprar a crédito, contrair divida, usar os materiais adquiridos nas obras da sociedade A..., UNIPESSOAL LDA., assim a beneficiando com a sua actuação fraudulenta.

A conduta da insolvente através dos seus corpos sociais e com o seu conhecimento, determinação e vontade, visou a angariação de fundos através de actos de comércio que bem sabia que não iria cumprir, de molde a arrecadar tais quantias e materiais em benefício pessoal dos sócios, do gerente e da sociedade A..., UNIPESSOAL LDA.

De tal forma que desde o ano de 2020 a insolvente esvaziou a sua actividade, transferindo-a precisamente para a sociedade entretanto constituída no final de 2020, a A..., UNIPESSOAL LDA.

Aliás, no caso do requerente e considerando que a insolvente ainda em fase prévia à declaração de insolvência tinha montado um pequeno estaleiro na propriedade do requerente,

E que este solicitou e ordenou a remoção dos equipamentos ali depositados. Culminou com a comprovação factual do que se vem de invocar.

Para o referido efeito de remoção dos bens, deslocou-se um camião e trabalhadores que levaram a cabo tal tarefa.

De notar que no camião que procedeu à remoção dos bens consta a identificação da sociedade insolvente com os dizeres “ B...” e também da sociedade beneficiária dos golpes dados, a sociedade “ A...”, tudo conforme documentos 2 e 3 que se juntam e dão como reproduzidos para os devidos efeitos legais. . Por isso, se se atentar na convergência da gerência nas sociedades e na detenção da totalidade das quotas em dois familiares directos do gerente, consistindo em pessoas especialmente relacionadas para efeitos do artigo 49.º do CIRE. Não poderá deixar de se concluir que existiu um conluio entre esses intervenientes e uma utilização da personalidade jurídica da insolvente que se endividou e locupletou com património alheio em benefício, ora da sociedade “irmã”, A..., Lda., ora em benefício do gerente de ambas, ora dos próprios sócios que têm conhecimento de todo o estratagema. Do que resulta do relatório da Sra. Administradora de Insolvência, e sem prejuízo dos esclarecimentos que se requereram e requererão nesta sede, existem contradições insanáveis entre os resultados indicados, a pretensa inexistência de créditos de conflitua com os supostos activos da insolvente. (…)

Não será difícil de perceber que os órgãos sociais da insolvente prosseguiram um plano pré-determinado de utilizar a personalidade jurídica da insolvente para se endividarem com o intuito concretizado de com a sociedade A... prosseguirem uma actividade comercial de forma regular, pois os custos, dividas e responsabilidades foram atribuídas inteiramente à sociedade devedora cujo final era precisamente o incumprimento generalizado das obrigações. Como tal, sem prejuízo das diligências probatórias que se irão requerer, fica desde já claro que a insolvente agiu de forma dolosa no sentido de maquilhar contabilisticamente as contas, expressando resultados e circunstâncias totalmente dissonantes de uma sociedade sem activo e sem actividade.

Foi por intermédio dos seus órgãos sociais que voluntariamente decidiram em esvaziar a sociedade de actividade e património, de tal sorte que não foi identificado qualquer bem digno de registo e sequer obviasse ao encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente. Resulta também indiciado e provado, sem prejuízo de ulteriores diligências de prova, que a sociedade A... se confundiu com a insolvente, como demonstra a própria identificação de um veículo pesado de mercadorias. . Tendo sido essa sociedade gerida pelo mesmo gerente da insolvente quem recebeu todo o acervo patrimonial da insolvente, nomeadamente máquinas, materiais, obras e clientes. “

Em face desta alegação e havendo prova da mesma, não obstante os A..., UNIPESSOAL LDA. e AA serem terceiros à atividade da insolvente, não sendo seus administradores nem de facto, nem de direito, nem sendo técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, uma vez que foram colaboradores essenciais do devedor insolvente, parece-nos que têm legitimidade para serem demandados no presente incidente uma vez que fazem parte das pessoas que podem vir a ser afectadas com a insolvência da devedora.

Deste modo, entendemos que o recurso deve proceder.

III. DECISAO

Pelo exposto, acordam os juízes desta 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em dar provimento ao recurso interposto, alterando a decisão recorrida no sentido de que A..., UNIPESSOAL LDA. e AA, por terem legitimidade passiva, serem também, para além de CC e DD, pessoas que podem vier a ser afetadas pela qualificação da insolvência, passando a correr o presente apenso contra todos eles.

Dê-se cumprimento ao art. 188º nº 9 do CIRE.

- As custas são suportadas pela massa insolvente (art.º 303.º e 304.º do CIRE).

DN

Porto, 08 de Outubro de 2024

(Elaborado e revisto pela relatora, revisto pelos signatários e com assinatura digital de todos)

Por expressa opção da relatora, não se segue o Acordo Ortográfico de 1990.

Raquel Correia Lima (Relatora)

João Diogo Rodrigues (1º Adjunto)

Lina Castro Baptista (2º Adjunto)