01056/14 - Supremo Tribunal Administrativo

A indemnização prevista no n.º 2 do artigo 234.º do RJEOP/99 não se aplica àquelas situações em que, no âmbito de um contrato de empreitada de concepção-construção em que o dono da obra não cumpriu as suas obrigações relacionadas com a consignação da obra, apenas foram realizados trabalhos de concepção.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. A…………, SA (A…………), devidamente identificada nos autos, recorre para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 08.05.14 (fls. 318-331), que acordou negar provimento ao recurso apresentado pela A., “com fundamentação diferente da da decisão recorrida”.

A presente acção foi proposta inicialmente no TAC de Lisboa pela A…………, ora recorrente, contra o Município de Lisboa (ML), tendo aquele proferido decisão pela qual julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum intentada pela Autora, e, em consequência, condenou “o Réu a pagar à Autora a quantia de € 67 745, 35, absolvendo-o dos restantes pedidos de que a Autora não desistiu” (cfr. fl. 199).

Por requerimento de fl. 405, entrado neste Supremo Tribunal em momento ulterior ao da apresentação das contra-alegações, veio a ora recorrente “informar que o Réu, Município de Lisboa, já efectuou o pagamento da quantia a que tinha sido condenado por sentença de 2 de Setembro de 2013, respeitante a juros sobre as facturas entretanto pagas na pendência da presente acção, no valor de € 67.745, 35. Assim, nada mais o Réu deve à Autora a este título, prescindindo a Autora de juris de mora sobre o valor agora pago”.

2. A recorrente A………… apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (fls. 345 e ss):

“A- O presente recurso tem por objecto o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul datado de 8 de Maio de 2014, que negou provimento ao recurso, com fundamentação diferente da decisão proferida pelo TAC de Lisboa, que havia julgado parcialmente procedente a acção, não condenando o Recorrido no pagamento da indemnização peticionada, no montante de € 3.206.598,47, com fundamento na rescisão do contrato de "Empreitada 01/COPRAD/2000 - Urbanização do ……… - Fase II", e consequentes juros.

B- A Recorrente não se conforma com a decisão recorrida porque o Tribunal cometeu erro de julgamento de Direito, violando, quanto ao alcance e aplicação, o disposto no n.º 2 do artigo 234º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, negando o pedido de indemnização da Recorrente.

C- Após a celebração do contrato de empreitada em apreço e durante a execução do mesmo, a Recorrente rescindiu-o ao abrigo do disposto no artigo 154.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

D- O Município de Lisboa nunca pôs em causa a legitimidade ou o fundamento para a rescisão operada por parte da A…………, nem o direito desta a ser ressarcida.

E- A rescisão do contrato consubstanciou o legítimo exercício de um direito que assistia à Recorrente, que, para efeitos de indemnização, preferiu/optou aplicar o disposto no artigo 234.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, cumprindo escrupulosamente o disposto no mesmo.

F- Com efeito, a Recorrente, ao recorrer a tal mecanismo, prescindiu de realizar a liquidação das perdas e danos sofridos, optando por receber uma única indemnização correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados (projectos elaborados, neste caso) e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente.

G- Quer dizer, a Recorrente, não querendo aguardar por tal liquidação, optou pela alternativa objectiva e mais célere que a lei lhe conferia, não tendo para o efeito, como resulta claro da letra da lei, que provar ou demonstrar quaisquer danos ou prejuízos em que tenha incorrido.

H- O mecanismo previsto no artigo 234.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, é, conforme consta do mesmo, um mecanismo alternativo, de aplicação automática, sem que seja necessário reunir condições ou pressupostos específicos para a sua aplicação. Nem qualquer apuramento real ou liquidação têm que ser efectuados.

I- A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de Direito ao considerar, que o empreiteiro não executou qualquer trabalho, quando havia sido dado como provado, por admissão expressa Réu/Recorrido, que o empreiteiro elaborou e entregou ao Município de Lisboa, todos os projectos que contratualmente lhe competia conceber.

J- A empreitada em questão tratava-se de uma concepção/construção.

K- A A………… realizou todos os trabalhos de concepção – todos os projectos – que lhe competia fazer.

L- Ora, como atrás se demonstrou, esta via interpretativa seguida pelo Tribunal revela-se manifestamente errada e viola o disposto no n.º 2 do artigo 234º do D.L. 59/99, de 2 de Março.

M- Também, a via interpretativa distinta seguida pelo Tribunal de 1ª instância, não tem apoio em qualquer dos elementos hermenêuticos disponíveis ao intérprete, priva o preceito de qualquer efeito útil, assenta numa confusão entre institutos jurídicos e contraria frontalmente tudo o que a Doutrina e a jurisprudência já laboraram sobre o assunto.

N- A via interpretativa seguida pelo Tribunal de 1ª instância olvidou o sentido real (e claríssimo) do artigo 234.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que é o de estabelecer uma opção por uma presunção legal inilidível (iuris et de iure) que elimine a incerteza jurídica da determinação e prova dos danos emergentes e dos lucros cessantes decorrentes da rescisão contratual gerada por facto imputável ao dono da obra, num contexto legal em que é reconhecido ao empreiteiro o direito a uma indemnização pelo interesse contratual positivo, abrangendo danos emergentes e lucros cessantes, isto é, e no limite, o direito ao preço convencionado deduzido das poupanças resultantes da não execução do contrato.

O- "O artigo 234.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março

a) Trata-se de uma cláusula legal de fixação antecipada do montante da indemnização devida ao empreiteiro em caso de o contrato ser rescindido com os fundamentos e nas circunstâncias previstos no n.º 1 do mesmo preceito;

b) Trata-se de uma cláusula legal de fixação antecipada do montante da indemnização relativa a danos emergentes e lucros cessantes e pelo interesse contratual positivo, visando assim colocar o empreiteiro na situação económica em que estaria se o contrato tivesse sido integralmente cumprido; e

c) Trata-se de uma cláusula legal de fixação antecipada do montante da indemnização que, a ser ativada pelo empreiteiro no exercício da opção que lhe é conferida pelo preceito em causa, dispensa a invocação, prova ou quantificação de quaisquer prejuízos efetivos, sejam danos emergentes, sejam lucros cessantes".

P- A ratio legis deste verdadeiro mecanismo sancionatório visa permitir ao empreiteiro reclamar uma indemnização de forma mais célere e sem necessidade de alegar e demonstrar danos emergentes e lucros cessantes.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado procedente, devendo ser considerado procedente o erro de Direito alegado e, em consequência a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedente a presente acção administrativa comum”.

3. O recorrido Município de Lisboa (ML) apresentou alegações, concluindo, no essencial, do seguinte modo (fls. 374 e ss):

“1- O recurso de revista a que alude n.º 1, do artigo 150.º do CPTA, consubstancia-se na consagração de um duplo grau de recurso jurisdicional, em casos excepcionais, tendo por objectivo facilitar a intervenção do STA naquelas situações em que a questão a apreciar assim o imponha, devido à sua relevância jurídica ou social e quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2- O mesmo é de natureza excepcional, não correspondendo à introdução generalizada de uma nova instância de recurso.

3- Assim, a intervenção do STA só se justificará em matéria de maior importância, sob pena de se generalizar este recurso de revista o que, se acontecesse, não deixaria de se mostrar desconforme com os fins obtidos em vista pelo Legislador.

4- A admissão do recurso de revista excepcional depende da verificação dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

5- A Recorrente não identifica, nem se vislumbra no Acórdão recorrido um qualquer erro grosseiro e, muito menos o erro de julgamento de direito que lhe é assacado, sendo que a tese nele explanada é a solução juridicamente plausível, inexistindo por tal, qualquer necessidade da sua admissão, para uma melhor aplicação do direito.

6- A questão a que se reporta a Recorrente na sua alegação, não se apresenta como particularmente complexa, não demandando a sua resolução a realização de operações exegéticas de especial complexidade, não é controversa na doutrina e na jurisprudência, nem tão pouco é inovadora, pelo que a mesma, consequentemente, não reveste de especial relevância jurídica.

7- Tão pouco se vislumbra desta uma especial relevância social, encontrando-se a dita questão, condicionada e balizada pelo quadro factual fixado no RJEOP aplicado, no âmbito da execução dos contratos de empreitadas de obras públicas e da rescisão do mesmo, pelo exercício do direito do empreiteiro, por retardamento da consignação (artigo 154º) e arbitramento da indemnização, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 238.º do mesmo Código ou, no caso de terem sido executados trabalhos, nos termos do n.º 2 do artigo 234.º desse mesmo diploma legal.

8- Desta feita, a mera alegação, sem a necessária e indispensável demonstração das razões pelas quais a Recorrente pretende a apreciação da questão a submeter ao STA, revela, inquestionavelmente, que se não encontram verificados os pressupostos de admissão do recurso de revista, pretendendo apenas a mesma sanar o seu insucesso, fazendo assim um uso indevido desta instância de recurso.

9- Do exposto resulta que a Recorrente não identifica, nem se vislumbra no caso em apreço, nenhuma questão de relevância jurídica ou social de importância fundamental, por contender com interesses especialmente importantes da comunidade ou particularmente complexa do ponto de vista jurídico, a que acresce a inexistência de erro manifesto ou grosseiro na Decisão, e muito menos do vício que lhe é assacado, que viesse a determinar a admissão do recurso, para uma melhor aplicação do direito.

10- Consequentemente, no caso sub examine, não se encontram verificados os pressupostos de admissão do recurso, previstos no n.° 1 do artigo 150.° do CPTA, pelo que este recurso de revista do Douto Acórdão do TCA Sul não deve ser admitido mas, liminarmente rejeitado.

11- O Douto Acórdão recorrido merece ser mantido pelo seu valor doutrinário e, o que igualmente merece louvor, perspicácia.

12- A fundamentação do Douto Acórdão do TCA Sul para também negar provimento ao recurso, distinta é da decisão do TAC de Lisboa.

13- Todavia, o mesmo não enferma do erro de julgamento de Direito que lhe é assacado, violando, quanto ao seu alcance e aplicação, o disposto no n.º 2 do artigo 234.º do Dec-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

14- O contrato de empreitada em apreço engloba o projecto para a ligação viária Olaia/Xabregas e da Rotunda de Xabregas e a execução de trabalhos para a construção da Urbanização de Terrenos Municipais sitos no ………, bem como para a construção da Ligação Viária Olaias/Xabregas e da Rotunda de Xabregas".

15- Apesar de ter sido elaborado Auto de Consignação da obra, o mesmo nunca foi homologado, pelo que nunca ocorreu a Consignação da Empreitada em apreço.

16- Pela Consignação da Obra, fica o Empreiteiro a dispor de todos os elementos que "ao dono da obra cabe facultar-lhe para que possa dar início dos trabalhos de execução da empreitada".

17- A Lei reconhece ao Empreiteiro o direito de rescindir o contrato, com fundamento no retardamento da consignação, por causa que lhe não seja imputável, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 154.º do Dec-Lei n.º 59/99.

18- O exercício desse direito encontra a sua tramitação expressa no subsequente artigo 238.º, determinando a não observância do prazo aí consignado, a caducidade desse seu direito.

19- Nos termos da Lei, pode ainda o Empreiteiro, nos casos em que pretende rescindir o contrato, nos termos e com os fundamentos previstos no atrás citado artigo 154.º, optar por ser compensado, nos termos especiais constantes no n.º 2 do artigo 234.º deste mesmo diploma, desde que tenha executado qualquer trabalho.

20- A execução de trabalhos é um requisito legal, expressamente exigido na Lei, cujo preenchimento obrigatório, condiciona à possibilidade de recurso ao n.º 2 deste normativo.

21- No âmbito da empreitada sub examine, o Empreiteiro não executou quaisquer trabalhos.

22- O Empreiteiro veio rescindir o contrato em apreço, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 154.º do Dec-Lei 59/99, com fundamento no retardamento da consignação por causa que lhe não era imputável.

23- O Empreiteiro não exerceu esse seu direito, nos termos e prazos estipulados no subsequente artigo 238.º, pelo que por sua única e exclusiva responsabilidade, se encontra precludido o seu direito à indemnização peticionada.

24- Ao Empreiteiro encontra-se vedado o recurso de ser compensado, nos termos especiais constantes no n.º 2 do artigo 234º do RJEOP, uma vez que no âmbito desta empreitada nunca foram executados quaisquer trabalhos, requisito este expressamente exigido na Lei, de preenchimento obrigatório.

25- A revisão de preços, também incluída nesta indemnização, apenas incide sobre mão-de-obra e materiais (sendo para tal, indispensável, que tenham sido executados trabalhos), o que se encontra corroborado na Cl. Oitava do contrato da empreitada sub examine, que expressamente dispõe, "A revisão de preços terá por base a fórmula tipo aplicável a" construções de estradas, incluindo obras acessórias, obras de arte e especiais, normas de pavimento betuminoso (...).

26- Em virtude de não ter havido qualquer trabalho executado, o Douto Acórdão do TCA Sul, com o fundamento de que "(...) a A/recorrente, podendo socorrer-se aqui do artigo 154.º/1-a) cit., nunca poderia usar da opção prevista no transcrito artigo 234º/2 cit ("indemnização a forfait"), pelo simples facto de a situação real não preencher os requisitos legais", negou provimento ao recurso.

27- O Douto Tribunal recorrido indicou, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes, concretizando a vontade abstracta da Lei ao caso particular submetido à apreciação jurisdicional.

28- Decidindo como decidiu, respeitou o bloco de legalidade a que estava sujeito, não sendo o Douto Acórdão recorrido passível de qualquer censura, não padecendo do erro de direito que lhe é assacado, não podendo o litígio ser solucionado de forma diversa.

TERMOS EM QUE,

Sempre com o mui Douto suprimento de V. Exas,

Deverá ser liminarmente rejeitado o presente recurso de revista, por não se encontrarem verificados os pressupostos de admissão do mesmo, previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

Caso assim se não entenda, deverá ser o presente recurso julgado totalmente improcedente, por não provado e, em consequência, ser o Acórdão Recorrido, por não ser passível de qualquer censura, não padecendo do erro que lhe é assacado, mantido inalterável na ordem jurídica, com as demais consequências legais, assim se fazendo a costumada Justiça!”.

4. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 20.11.14 (fls. 388-392), veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

3.3. A questão que o recorrente pretende ver apreciada neste STA é a de saber se é ou não aplicável ao seu caso o regime do art. 234º, 2, do RJEOP/99 («Se o empreiteiro preferir poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente»).

O TCA Sul entendeu que o referido preceito não era aplicável pois tem como pressuposto legal a existência de trabalhos executados sendo que, no caso, não chegou a haver qualquer trabalho executado.

Sustenta o recorrente, nas suas alegações, que durante a sua execução rescindiu o contrato ao abrigo do art. 154º, 1, al. a) do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março, mas como se vê da matéria de facto dada como assente «(…) os trabalhos de construção da empreitada nunca se iniciaram (…)», dado que a autora rescindiu do contrato com fundamento no art. 154º, 1, al. a) do Dec. Lei 59/99, segundo o qual «O empreiteiro pode rescindir o contrato: a) se não for feita consignação no prazo de 154 dias contados da data de assinatura do contrato».

Na sua motivação o recorrente sustenta, além do mais, não ser abusivo o recurso ao aludido regime legal (art. 234º, 2 do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março), tendo em conta que o contrato foi celebrado em 22 de Outubro de 2003, foi resolvido em 28 de Março de 2008 «…e no âmbito do qual foram executados os projectos, aceites e pagos pelo recorrido».

Como decorre do exposto, a tese do TCA Sul interpretou o art. 234º, 2 do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março, no sentido de só ser possível recorrer a esse meio de obter o cálculo da indemnização quando tenha havido «trabalhos efectuados».

Para o TCA Sul a questão era extremamente simples: «Com efeito, no presente caso, como não há qualquer trabalho executado (algo que é exigido expressamente na lei), a autora nunca se poderia valer do art. 234º, 2 transcrito)».

A nosso ver justifica-se admitir a revista por duas razões:

A primeira decorre da importância social da questão dado os valores envolvidos, tendo em conta um pedido no valor de € 3.206.598,47 (três milhões, duzentos e seis mil, quinhentos e noventa e oito euros e quarenta e sete cêntimos);

A segunda decorre da especificidade jurídica da questão e da forma como foi abordada pelo Tribunal recorrido. Com efeito, o Tribunal recorrido nem sequer tomou em consideração os argumetos contrários da tese que refutou (cfr. parecer junto aos autos a folhas 261). A recorrente tinha sustentado uma interpretação do referido art. 234º, 2 do RJEOP/99, no sentido de ser irrelevante a existência de trabalhos executados, por pretender que o preceito pretendia ressarcir o «lucro esperado» e não realizado, o qual é independente de se terem, ou não, iniciado os trabalhos de execução do contrato. Justifica-se, deste modo, uma intervenção do STA com vista a uma melhor aplicação do Direito, quer seja para fundamentar a conclusão a que chegou o TCA Sul (sem uma ponderação e refutação clara da tese concretamente sustentada no recurso), quer seja para concluir por decisão diversa”.

5. O Digno Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não emitiu qualquer parecer ou pronúncia.

6. Colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. De facto:

São os seguintes os factos considerados provados no acórdão recorrido:

“A) A sociedade ‘B…………’, que se fundiu, por incorporação, na sociedade actualmente denominada ‘A…………, S.A.’, celebrou, em 22 de Outubro de 2003 com o Réu contrato de empreitada denominada "Empreitada Ol/COPRAD/2000 - URBANIZAÇÃO DO ……… - FASE II" (doc. 1 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido; admissão expressa do Réu);

B) O objecto da empreitada incluía a "Execução dos Trabalhos de Urbanização de Terrenos Municipais no ……… bem como a Concepção/Construção da Ligação Viária Olaias/Chelas e da Rotunda de Xabregas" (admissão expressa do Réu);

C) A Autora elaborou e entregou ao Réu, através da sua Unidade de Projecto de Chelas, todos os projectos que contratualmente lhe competia conceber (admissão expressa do Réu);

D) Em 18 de Outubro de 2006, procedeu-se à consignação da obra (admissão expressa do Réu);

E) Não tendo, no entanto, o respectivo auto sido homologado (admissão expressa do Réu);

F) Os trabalhos de construção da empreitada nunca se iniciaram (admissão expressa do Réu);

G) Em 26 de Março de 2008, a Autora enviou ao Réu carta registada com aviso de recepção a rescindir o contrato de empreitada invocando a al. a) do n.º 1 do art.º 154º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (doc. 5 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido; admissão expressa do Réu);

H) E a informar o Réu de que optou pelo recebimento da indemnização única correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente (doc. 5 cit.);

I) Carta que o Réu recebeu em 28 de Março de 2008 (doc. 6 junto com a petição inicial; admissão expressa do Réu);

J) O valor da adjudicação, sem IVA, nos termos do artigo 1º do contrato de empreitada foi de € 22 146 665,02 (doc. 1 cit; admissão expressa do Réu);

K) O Réu pagou à Autora as três facturas cujo pagamento vem peticionado nos presentes autos, no valor de € 436 451,19 (requerimento da Autora de 19 de Novembro de 2012, a fls. 109 do processo físico);

L) Tendo a Autora declarado desistir parcialmente do pedido (requerimento cit);

M) Os juros sobre as facturas referidas em K), contados desde a data do vencimento de cada uma delas até 31 de Agosto de 2008, são os seguintes:

- Factura n.º FO/0428/06 - € 39 746,72

- Factura n.º FO/0076/07 - € 13 816,17

- Factura n.º FO/0120/07 - € 14 182,46;

N) O valor dos juros totaliza a importância de € 67 745,35;

O) Sendo este o valor a considerar na hipótese de se concluir que a indemnização é devida nos termos pretendidos pela Autora;

P) O valor acumulado dos índices de revisão em si desde Abril de 2001 (mês anterior ao da apresentação da proposta) até Março de 2008, data da rescisão, é 0,477;

Q) Considerando o valor da adjudicação e aplicando o referido coeficiente, obtém-se o valor de € 10 355 771,62;

R) A soma dos valores referidos em J) e Q) é € 32 065 984,67”.

2. De direito:

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente – delimitado que está o objecto do recurso pelas conclusões das correspondentes alegações –, que, como se verá, se reconduzem, no fundo, a uma só, qual seja, a da aplicação do n.º 2 do artigo 234.º do RJEOP/99 ao caso dos autos.

2.1. O acórdão recorrido, de forma sintética e lapidar, fundamenta assim a respectiva decisão:

“O que resulta dos transcritos artigos 154º e 234º, sob a égide do artigo 9º do CC, é o seguinte:

a) – o direito do empreiteiro rescindir unilateralmente o contrato, se não for feita consignação no prazo de 154 dias contados da data da assinatura do contrato;

b) – em consequência dessa rescisão, o empreiteiro tem o direito a uma indemnização pelo facto de não executar o contrato celebrado;

c) – essa indemnização pode ser concretizada nos termos gerais especificados nos artigos 238º e 241º do RJEOP/99;

d) – ou então o empreiteiro pode optar por ser compensado nos termos especiais constantes do nº 2 do artigo 234º, i.e., em vez de aguardar a liquidação das reais perdas e danos sofridos pelo facto de não executar o contrato celebrado, recebe como única indemnização ‘a forfait’ a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados.

A figura da indemnização a forfait nada tem de inovador, bastando ver, i.a., o teor do artigo 806º/2 do CC.

Pelo que se vê, discordamos, em termos interpretativos, quer do R., quer do tribunal recorrido, quer da A:

E não aplicamos extensiva ou analogicamente o cit. pressuposto legal dos «trabalhos executados».

Com efeito, no caso presente, como não há qualquer trabalho executado (algo que é exigido expressamente na lei), a autora nunca se poderia valer do artigo 234º/2 transcrito.

A sua indemnização concreta depende, por isso, apenas da liquidação dos prejuízos efectivos ocorridos, liquidação a fazer de acordo com os artigos 238º e 241º cits.

Pelo que a A/recorrente, podendo socorrer-se aqui do artigo 154º/1-a) cit., nunca poderia usar da opção prevista no transcrito artigo 234º/2 cit. («indemnização a forfait»), pelo simples facto de a situação real não preencher os respectivos requisitos legais.

Assim, em termos de resultados práticos, aquilo que ocorreu a final no tribunal a quo está correcto, embora não pelos motivos (sem suporte jurídico claro e concreto) invocados pelo Mmº juiz a quo” (cfr. fls. 330-31).

Como se vê, o acórdão recorrido entende que a recorrente não pode lançar mão do artigo 234.º do DL n.º 59/99, nomeadamente do seu n.º 2, uma vez que, segundo aí se afirma, não houve lugar à execução de trabalhos. Comecemos a análise da questão em apreço atentando no teor dos preceitos em causa.

Artigo 154.º

(Retardamento da consignação)

“1- O empreiteiro pode rescindir o contrato:

a) Se não for feita consignação no prazo de 154 dias contados da data da assinatura do contrato;

b) Se, havendo sido feitas uma ou mais consignações parciais, o retardamento da consignação ou consignações subsequentes acarretar a interrupção dos trabalhos por mais de 120 dias, seguidos ou interpolados.

2- Todo o retardamento das consignações que, não sendo imputável ao empreiteiro, obste ao início da execução da empreitada ou de que resulte a interrupção da obra ou perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto.

3- Se, nos casos dos dois números anteriores, o retardamento da consignação for devido a caso fortuito ou de força maior, a indemnização a pagar ao empreiteiro limitar-se-á aos danos emergentes”.

Artigo 234.º

(Efeitos da rescisão)

“1- Nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra.

2- Se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente.

3- Se a rescisão for decidida pelo dono da obra a título de sanção aplicável por lei ao empreiteiro, este suportará inteiramente as respectivas consequências naturais e legais.

4- A rescisão não produz, em regra, efeito retroactivo.

5- A falta de pagamento da indemnização prevista no n.º 2 dentro do prazo de 22 dias contados da data em que o montante se encontre definitivamente apurado confere ao empreiteiro o direito a juros de mora sobre a respectiva importância, nos termos do n.º 1 do artigo 213.º”.

Atentemos, agora, no artigo 150.º do mesmo diploma:

Artigo 150.º

(Consignação e efeitos da consignação da obra)

“Chama-se consignação da obra ao acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução”.

Da leitura destes preceitos decorre, com alguma clareza, que os mesmos se destinam a disciplinar os ‘normais’ contratos de empreitada de obras públicas, ou seja, aqueles contratos que respeitam tão-somente à realização ou execução de obras de construção (bem assim como aos trabalhos preparatórios e acessórios necessários para aquela realização ou execução). E, no que respeita a estes contratos, não pode haver dúvidas de que os trabalhos executados são trabalhos ‘no terreno’ ou trabalhos executados ‘em obra’. Ou, visto numa outra perspectiva, são os trabalhos que hão-de ser executados após o acto de consignação, sendo que as prestações relacionadas com a fase de concepção ou de ‘gabinete’ se referem a um momento anterior. Sucede que, no caso dos autos, não estava em causa um contrato de empreitada ‘normal’, mas um contrato de concepção-construção. Vale isto por dizer que se tratava de um contrato mediante o qual o dono da obra confiou ao empreiteiro tanto a concepção como a execução da obra, cumulando este último as vestes de projectista e de construtor, sendo que as tarefas de concepção se podem prolongar pela fase de construção (pois, por exemplo, pode ser necessário corrigir o plano de trabalhos). Assim sendo, a concepção dos projectos consubstancia a execução de uma prestação inerente ao contrato, nesse sentido podendo falar-se, em relação a essas prestações relacionadas com a concepção da obra, de ‘trabalhos executados’. Não se desconhece que estas mesmas prestações, se objecto de um contrato autónomo, cairiam na categoria dos ‘serviços’ (no âmbito da trilogia trabalhos/bens/serviços). Mas, enquanto inseridas num contrato de empreitada de concepção-construção – contrato unitário com prestações diferenciadas funcional e juridicamente – elas devem ser consideradas ‘trabalhos’, não obstante a divisibilidade dos dois tipos de prestações. Isso mesmo decorre do espírito da al. a) do n.º 2 do artigo primeiro da Directiva 2004/18/CEE, de 30.03.04 (aplicável ao caso dos autos), que estabelece que “«Contratos de empreitada de obras públicas» são contratos públicos que têm por objecto quer a execução, quer conjuntamente a concepção e a execução, quer ainda a realização, por qualquer meio, de trabalhos relacionados com uma das actividades na acepção do anexo I ou de uma obra que satisfaça as necessidades especificadas pela entidade adjudicante. Por «obra» entende-se o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a desempenhar, por si só, uma função económica ou técnica” (negrito nosso). Dito isto, merece alguma censura o acórdão recorrido quando afirma de forma genérica que no caso dos autos não foram executados trabalhos, quando é certo que foram executados trabalhos de concepção no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas que abrangia ambas a concepção e a execução.

Em face do que acabou de ser dito, será que se pode afirmar que a recorrente poderia ter lançado mão do n.º 2 do artigo 234.º do DL n.º 59/99?

Quanto a esta específica questão, temos que acompanhar a decisão recorrida, entendendo, pois, que aquele dispositivo não se aplica ao caso dos autos. Vejamos porquê.

Conforme se afirmou há pouco, nos contratos de concepção-construção existem prestações funcionais distintas e cindíveis e atribuíveis a distintas fases técnicas (sem embargo de os trabalhos de concepção poderem acompanhar a execução do contrato até ao fim). No caso dos autos, foram executadas pelo empreiteiro as prestações relacionadas com a fase de concepção ou de ‘gabinete’, tendo elas sido pagas pelo dono da obra, juntamente com os respectivos juros, já no decorrer da presente acção. Para a execução das prestações em causa não era necessária a prévia consignação da obra, a qual já era necessária para dar início à fase dos trabalhos de construção. Consignação que chegou a ser efectuada parcialmente (consignação parcial), não sendo, contudo, homologada, o que, segundo o empreiteiro, o impediu de executar a fase de construção – por outras palavras, a não execução desta segunda fase não pode ser imputada ao empreiteiro, na medida em que resulta de uma omissão do dono da obra. Por este motivo, pretende o empreiteiro ser indemnizado, informando ter optado pela solução prevista no n.º 2 do artigo 234.º do RJEOP/99 (“Se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente”). Esta pretensão indemnizatória, porém, não pode ter sucesso tendo em conta, sobretudo, os elementos literal e sistemático da interpretação (v.g., a referência à execução dos trabalhos no art. 150.º, relativo à consignação e seus efeitos, e a menção à rescisão-sanção por incumprimento do empreiteiro no n.º 3 do art. 234.º). Efectivamente, entendemos que a indemnização relativa aos atrasos na consignação da obra imputáveis ao respectivo dono é apenas aquela prevista no artigo 154.º, sendo a indemnização prevista no n.º 2 do artigo 234.º aplicável quando já houve consignação, total ou parcial, da obra. Mais ainda, a revisão de preços mencionada naquele n.º 2 tem como referência o plano de pagamentos, o qual, por sua vez, se baseia no plano de trabalhos, ambos realizados após o acto de consignação (vejam-se os artigos 159.º do RJEOP/99 e 4.º do DL n.º 6/2004, de 06.01 – estabelece o regime de revisão de preços das empreitadas de obras públicas e de obras particulares e de aquisição de bens e serviços).

Cumpre relembrar que, conforme foi já antecipado, estamos em crer que todos estes preceitos se referem apenas aos contratos de empreitada ‘normais’ e não também aos contratos de empreitada de concepção-construção. Isto não é motivo, todavia, para, em abstracto, se impedir a sua aplicação analógica ou extensiva ao caso dos autos e a casos idênticos. Sucede que, se essa aplicação analógica ou extensiva não causa problemas no que respeita ao artigo 154.º, o mesmo não sucede em relação ao n.º 2 do artigo 234.º Com efeito, e desde logo, o artigo 154.º (que já prevê ele próprio, de forma expressa, uma indemnização por conduta imputável ao dono da obra) pode aplicar-se como tal ao caso vertente, uma vez que o atraso na consignação pode existir quer haja ou não uma anterior fase de concepção no âmbito do mesmo contrato de empreitada. Além disso, a consideração, por via analógica ou extensiva, dos trabalhos de concepção para efeitos do cálculo de indemnização a receber nos termos do n.º 2 do artigo 234.º (“10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados [que seriam apenas os trabalhos de concepção] e o valor dos trabalhos adjudicados”) iria conduzir, pelo menos na grande maioria dos casos (pois, afinal, ainda se está numa fase muito inicial do contrato, em que, designadamente, não houve obras de construção em virtude da falta de consignação ou da sua homologação) a uma enorme desproporção das indemnizações e, nesse sentido, implicaria uma notável e indesejável quebra do equilíbrio contratatual com o consequente enriquecimento indevido do empreiteiro.

Resta dizer que o que foi dito não implica que estejamos a negar que a recorrente tivesse o direito a ser indemnizada, nomeadamente pelo interesse contratual positivo. Não se olvida que havia já um contrato em execução e que foi o dono da obra que não cumpriu as suas obrigações contratuais, impossibilitando o empreiteiro de prosseguir a obra, sendo, pois, este último detentor de uma ‘posição de resultado garantido’. Apenas se considera que a indemnização a pagar nunca poderia ser determinada com base no n.º 2 do artigo 234.º do DL n.º 59/99. E, ainda que o fosse, o cálculo do respectivo montante a pagar nunca seria efectuado de modo tão simplista como pretende a recorrente. Basta pensar que a assunção do risco (v.g., risco relacionado com a necessidade de realização de trabalhos a mais) por parte do empreiteiro não é a mesma nas empreitadas de concepção-construção e nas empreitadas ditas ‘normais’, sendo bastante superior nas primeiras.

Em face de todo o exposto, deve improceder a pretensão recursiva da recorrente A………….

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em julgar improcedente o recurso e, em consonância, em manter o acórdão recorrido, embora com uma fundamentação algo distinta.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 9 de Novembro de 2017. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.