00670/16.8BEAVR - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório O Colégio de A..., Lda. com os demais sinais nos autos, veio junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, apresentar o presente Processo Cautelar contra o Ministério da Educação, requerendo: a suspensão de eficácia do despacho normativo 1-H/2016; a concessão de autorização provisória para continuar a ministrar o ensino, nos termos contratados, em regime de contrato de associação, conforme o acordado no contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015; a concessão de autorização para constituir provisoriamente turmas nos termos definidos pelo Despacho Normativo 7-B/2015, de 7 de Maio, mesmo as turmas de início do 1.º CEB (5.º ano) e 2.º CEB (7.º ano) e Ensino Secundário (10.º ano). a concessão para aceitar provisoriamente matrículas de alunos, mesmo que não residam na sua área geográfica de influência, para qualquer dos anos do 1.º CEB (5.º e 6.º anos) e 2.º CEB (7.º, 8.º e 9.º anos) e Ensino Secundário (10.º, 11.º e 12.º anos); a imposição ao Estado do pagamento por conta das prestações devidas, por força do contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015. Inconformado com a decisão proferida no TAF de Aveiro em 31 de agosto de 2016, na qual se decidiu julgar improcedente a presente providência cautelar, veio recorrer jurisdicionalmente para esta instância, concluindo: A questão subjacente à decisão ora recorrida é a determinação de quando existe periculum in mora, para ser deferida uma pretensão cautelar conservatória e/ou antecipatória, considerando-se que existe esse periculum in mora, nos termos do artº. 120º., nº. 1 do CPTA, quando “de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal”. No nosso ordenamento jurídico o periculum in mora parece ser o perigo para o demandado de sofrer um prejuízo grave e irreparável em virtude da demora na solução do processo principal. Para o Prof. Mário Aroso de Almeida, a razão de, para além, da fórmula tradicional do “prejuízo de difícil reparação” se ter feito também referência no CPTA à “situação de facto consumado” teve como objetivo clarificar o afastamento do critério clássico da avaliação económica do dano, pelo que, para este autor, trata-se aqui de uma clara rejeição do critério da suscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos. Este critério era muito utilizado nos tribunais portugueses antes da reforma e permitia afastar a suspensão da eficácia sempre que os danos do ato fossem suscetíveis de avaliação pecuniária. Hoje não é então admissível a ideia de que nunca seriam de difícil reparação os prejuízos suscetíveis de avaliação pecuniária e a Jurisprudência vem acolhendo cada vez mais este entendimento (Acórdão do TCANorte de 03/03/2005 - Processo nº 687/04.5BEVIS ) ao entender que “na análise do requisito do “periculum in mora” e quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, sendo que, nessa ponderação, o juiz deve atender a todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. ” Outros autores entendem, ainda que o legislador aqui também quis salientar a existência de duas espécies de periculum in mora: - o Periculum in mora de infrutuosidade e - o Periculum in mora de retardamento. No Periculum in mora de infrutuosidade a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença proferida no processo principal, ou seja, exige-se em regra uma providência conservatória de modo a conservar a situação já existente. Já no periculum in mora de retardamento, a providência justifica-se para evitar o risco de retardamento da tutela cautelar que deve ser assegurada pelo processo principal e exige-se normalmente, uma providência antecipatória que antecipe a solução pretendida. Outra questão muito importante, ao nível do periculum in mora é a do juízo que o juiz deve fazer ao analisar este pressuposto, qual seja, a de que o juiz deve-se transportar para o futuro de forma a concluir se existem motivos para temer que a sentença proferida no âmbito do processo principal venha a ser inútil. Este juízo não tem de ser um juízo de certeza mas apenas um juízo de probabilidade e como dizia o Prof Alberto dos Reis um conhecimento completo e profundo é incompatível com a urgência do processo cautelar. Ora, no caso dos autos, entende o tribunal que não foram alegados factos concretos – frase mágica e tabeliónica com que os tribunais administrativos têm inferido todas as providências cautelares - que permitam concluir pelos danos derivados do incumprimento imputado ao requerido, mas tal é por demais mais incorreto e não verdadeiro. Numa perspetiva do Periculum in mora de infrutuosidade, resulta evidente das alegações das partes que o requerido não vai cumprir o contrato de associação celebrado entre requerente e requerido e que consta da al. G) dos factos provados e no qual se previa na cláusula 1ª., nº. 1 que o requerido daria o “ apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 18 (dezoito turmas), do 2° CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário, a funcionarem no Colégio de A..., nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/72018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público ” e isso mesmo resulta da contestação do requerido. O requerido alterou as regras de homologação das turmas, com a exigência de que “ A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato ”. – Cfr. nº. 9 do artº. 3º. do Despacho Normativo nº. 7 –B/2015, aditado a este despacho normativo pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 73, de 14 de Abril de 2016 (al. M) dos factos provados) e tal exigência não existia na data em que foi celebrado o contrato de associação referido na al. G) dos factos assentes. Com o referido despacho normativo 1-H/2016 e com a prática de não permitir a aplicação do contrato de associação ao presente ano letivo, a presente providência cautelar é absolutamente essencial para seja frutuosa a sentença final para o presente ano letivo, pois se vier a ser proferida decisão final, no prazo normal de 5 anos, como se demonstra com o alegado no artº. 68 – facto de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções, pois os acórdão estão publicados no ITIJ -, a decisão favorável já será perfeitamente impraticável, sendo irreversível para o requerente a perda das turmas no presente ano letivo e nos que se seguirem até ser proferida essa decisão. Verifica-se qualquer decisão definitiva na ação principal não poderá em circunstância alguma recuperar as turmas ora perdidas em consequência da aplicação do Despacho Normativo 1-H/2016, de 12 de Abril. Esse periculum in mora resulta evidente do facto de ter sido alegado que tinham sido recebidas as matrículas para a constituição das turmas de início de ciclo (artºs. 71º. e 72º.) e com a aplicação da regra do referido despacho normativo perdia o requerente a possibilidade de constituir essas turmas (artº. 73º. a 75º.), sendo isto no ano letivo de 2016/2017 (artº. 76º.) Como se prevê uma demora na decisão da ação principal de cerca de 5 anos, alegam-se também os prejuízos prováveis nos anos letivos de 2017/2018 e 2018/2019, em que por força da aplicação do mesmo princípio o ora requerente não poderá constituir turmas de início de ciclo, dado que na freguesia da sua localização não existe população escolar para respeitando o critério geográfico as poder constituir. (artºs. 77º. a 79º.) e quantificam-se os prejuízos prováveis (artº. 80º.). Estes factos não se provaram, porque o Tribunal sem qualquer justificação recusou a audição das testemunhas arroladas para prova desses factos, quando a lei expressamente admite todos os meios probatórios. Também há o risco do periculum in mora de retardamento, pois que a providência justifica-se dado que por força do retardamento da tutela cautelar, o requerente, como se demonstrou, corre o risco de encerrar até que seja proferida decisão no processo principal. Atento o facto o) considerado provado, resulta evidente sem os proventos provenientes do contrato de associação, o ora requerente quando obtiver daqui a 5 anos uma decisão favorável já terá encerrado e a decisão não terá qualquer efeito prático, a não ser indemnizatório. Como já se referiu haverá o periculum in mora sempre que, como se refere no acórdão citado do TCANorte de 3/3/2005, sempre que não seja possível o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. A sentença recorrida comete desde logo a ilegalidade de dispensar a produção de prova, quando antes tinha notificado o ora requerente para indicar os factos que pretendia provar com recurso à prova testemunhal, e que este indicou, pelo que estamos perante uma decisão-surpresa, em violação clara e nítida do princípio do contraditório que o artº. 3º., nº. 3 do Cod. Proc. Civil, aplicado subsidiariamente manda que o Juiz cumpra e faça cumprir. Por isso, nos termos do artº. 195º. do Cod. Proc. Civil, argui-se a nulidade da falta de audição das testemunhas arroladas, depois de o tribunal ter manifestado a necessidade de as ouvir ao determinar ao requerente que indicasse os pontos de factos a que as mesma deviam ser ouvidas. É que, do disposto no artº. 114º., nº. 3, al. g) do CPTA resulta a possibilidade de produção de qualquer tipo de prova legalmente admissível e, além disso, apesar de o artº. 118º., nº. 1 do mesmo CPTA permitir ao Juiz dispensar essa produção, tem o dever de fundamentar a sua decisão. – Cfr. artº. 154º. do Cod. Proc. Civil aplicável subsidiariamente – havendo aqui nova nulidade, absorvida pela já anteriormente, da falta de fundamentação. A alegação feita pelo ora requerente na sua petição inicial não é genérica, pois se indicam concretamente o número de alunos, quantos residem fora da área da sede da requerente e quais são, por esse facto, as impossibilidades de constituição de turmas e, mais se referem concretamente as perdas de rendimento que daí advêm, as consequências que resultam de não constituir turmas pois se perde o valor dos anos de continuação, de uma forma concreta e bem definida. Não corresponde à verdade que “tenha havido uma alegação genérica” ou que tenha havido “manifesta a ausência de alegação de factos concretos”, bastando ler a petição inicial para se concluir que não é exato o que consta da decisão recorrida. Acresce que não impugnou o recorrido os quantitativos alegados e os prejuízo invocados, apenas impugnando que os atos praticados fossem lesivos, que é questão de direito, pelo que, aplica-se o artº. 118º., nº. 2 do CPTA, segundo o qual “na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente” e consequentemente estão provados todos os factos relativos a números de alunos e quantitativos perdidos pelo requerente e por este alegados. Só que a decisão recorrida faz um conjunto de exigências para análise da situação económica concreta do ora requerente, pois continua a esquecer que já foram abandonados os critérios de deferimento das providências cautelares administrativas baseada exclusivamente na possibilidade de indemnização e que, conforme se refere no citado acórdão do TCANorte de 03/03/2005- Processo nº 687/04.5BEVIS , “na análise do requisito do “periculum in mora” e quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, sendo que, nessa ponderação, o juiz deve atender a todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.” Se o julgador entendesse necessária mais qualquer prova, bastava-lhe lançar mão da faculdade de ordenar diligências, nos termos do artº. 118º., nº. 3 do CPTA. Não pode deixar o ora requerente de chamar a atenção para a dualidade de critérios existente na sentença recorrida, pois, por um lado, considera que não há factos concretos e danos concretos alegados, parecendo não ter visto os valores invocados pelo ora recorrente e, por outro lado, agora em benefício do Estado, afinal já viu esses valores e atualiza o valor da causa, não sendo aceitável esta dualidade de comportamentos numa decisão judicial, que se pretende objetiva e racional. Consequentemente, tem a decisão ora recorrida de ser revogada, por violar, pelo menos, o disposto nos artigos 112º., 114º. e 118º., pelo que deve ser revogada e substituída por outra decisão que julgue procedente o presente procedimento cautelar ou, pelo menos, ordene o prosseguimento dos autos com a inquirição das testemunhas arroladas, como é de lei e de JUSTIÇA!” O Recorrido/Ministério veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso, em 17 de outubro de 2016, nas quais concluiu: Por Sentença Judicial foram julgados improcedentes os pedidos de (i) “suspensão de eficácia do Despacho Normativo 1-H/2016, nos termos do art. 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA”; (ii) “autorização provisória para continuar a ministrar o ensino, nos termos contratados, em regime de contrato de associação (…)”; (iii) “autorização para constituir provisoriamente turmas nos termos definidos pelo Despacho Normativo 7-B/2015, de 7 de Maio, mesmo as turmas de início d0 1.º CEB (5.º ano) e 2.º CEB (7.º ano) e Ensino Secundário (10.º ano)”; (iv) “autorização para aceitar provisoriamente matrículas de alunos, mesmo que não residam na sua área geográfica de influência (…)”; (v) “(ser) imposto ao Estado ora requerido o pagamento por conta das prestações devidas por força do contrato de associação”. A referida Sentença consiste numa de dezassete Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR , 327/16.0BECBR , 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA , outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL , outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA , 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA , outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG , e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR , 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR , outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG , outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR , e duas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR , e uma última de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 2 – Juiz JORGE PELICANO) que julgaram improcedentes todos os pedidos formulados pelas Requerentes em sede cautelar, incluindo pedidos formulados em sede de apreciação direta de contratos de associação, Havendo as três primeiras Sentenças sido já confirmadas por três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO) São absolutamente ficcionais as considerações a respeito da matéria de facto formuladas pela Recorrente: a audição de testemunhas consiste num momento de instrução processual que, nos termos da Lei, é objeto de ponderação direta pelo Tribunal a quo quanto à sua pertinência, sendo infundada a alegação de qualquer nulidade processual no mesmo âmbito. Igualmente delusional é a invocação de falta de oposição da Recorrida para a prova de supostos factos alegados pela Recorrente, quando tal oposição foi promovida, não existindo sequer dever de impugnação factual especificada para a Recorrida. A respeito do periculum in mora, consoante bem foi percecionado na Sentença judicialmente proferida, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada. O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016 São igualmente erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, e da ponderação de interesses (realizada em juízo sem a ponderação de qualquer efetiva factualidade no mesmo âmbito). Remete-se, no mesmo âmbito, para a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – cujo crivo técnico-jurídico é indiscutível – discorrendo-se nas mesmas, em suculentas 57 (cinquenta e sete) páginas, sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé. O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal. Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória, Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito. A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO). A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República. Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º , n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79 , como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental. A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo. Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante. As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do art. 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelante em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelante, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação. Quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado. Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos. A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar, o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida. Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deve ser rejeitado provimento ao recurso de Apelação apresentado pela Recorrente, sendo mantido o douto Despacho Judicial que indeferiu a providência cautelar solicitada, como é de elementar JUSTIÇA!” O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal devidamente notificado em 25 de outubro, veio a emitir Parecer logo em 26 de outubro de 2016, no qual, a final, se pronuncia no sentido de que “ deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional sub judice”. Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º , 608º , nº 2, 635º , nº 3 e 4, todos do CPC , onde se suscita a nulidade resultante “ da falta de audição das testemunhas arroladas ” , imputando ainda à sentença recorrida erros de julgamento, quanto às matérias de direito, com o que se mostraria violado o disposto nos artigos 112.º, 114.º e 118.º, todos do CPTA. Fundamentação de Facto O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida: “ Factos indiciariamente provados: A Requerente é uma sociedade comercial registada na Conservatória do Registo Comercial de A...-a-Velha, sob o n.º 5..., e tem como objeto social a atividade de ensino particular em estabelecimento ( acordo e cfr. documento n.º 1, junto como o requerimento inicial ); A Requerente é titular da autorização de funcionamento para o Colégio de A..., localizado em A...-a-Velha, com o n.º ... datada de 13.02.1947 ( acordo e cfr. documento n.º 2, junto com o requerimento inicial ); Em 07.05.2015, foi proferido pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar e pelo Secretário de Estado do Ensino Básico e Secundário, o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado em Diário da República, 2.ª série, n.º 88, na mesma data, do qual se extrai o seguinte: “Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86 , de 14 de outubro, alterada pelas Leis n.ºs 115/97, de 19 de setembro, 49/2005, de 30 de agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012 , de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008 , de 22 de abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.ºs 224/2009, de 11 de setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2012 , de 2 de agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, 3 de abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de novembro, determina-se: I — Disposições gerais Artigo 1.º Objeto e âmbito 1 — O presente despacho normativo estabelece: Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação; As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino. 2 — O presente despacho normativo aplica-se, nas respetivas disposições: Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública; Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação; A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes. (…) II — Frequência, matrícula e renovação de matrícula Artigo 3.º Frequência 1 — A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes atos: Matrícula; Renovação de matrícula. 2 — A frequência da educação pré -escolar é facultativa e destina–se às crianças com idades compreendidas entre os três anos e a idade de ingresso no 1.º ciclo do ensino básico. 3 — A frequência do ensino básico ou do ensino secundário é obrigatória para os alunos com idades compreendidas entre os seis e os 18 anos. 4 — A obrigatoriedade de frequência, referida no número anterior, cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação ou, independentemente da obtenção de diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos de idade. 5 — Os alunos com necessidades educativas especiais que frequentaram o ensino básico com currículo específico individual, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto - Lei n.º 3/2008 , de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008 , de 12 de maio, frequentam o ensino secundário ao abrigo da referida disposição legal. 6 — A frequência do ensino básico ou do ensino secundário após a cessação da obrigatoriedade prevista no n.º 4 tem caráter facultativo, sendo promovida nas condições definidas nos números 5 e 6 do artigo 11.º do Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto. 7 — A frequência do ensino recorrente, de nível secundário, obedece ao disposto nos artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 242/2012 , de 10 de agosto. 8 — A frequência de outras modalidades de ensino obedece às respetivas disposições legais em vigor. (…) Artigo 25.º Homologação da constituição de turmas 1 — Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa. 2 — Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar pública, com informação sobre a área de influência dos respetivos estabelecimentos de educação e de ensino, devendo a mesma ocorrer até ao dia 30 de junho de cada ano. (…).” ( cfr. fls. 4 e ss, do processo físico ); Em 20.07.2015, a Requerente e o Requerido, subscreveram o documento designado “Contrato de Associação” , do qual se extrai o seguinte: “(…) Cláusula 1.ª Objeto 1- O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 10 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no Colégio de A..., no ano letivo de 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público. 2- O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo. Cláusula 2.ª Obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE 1 ─ São obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE: a) Proceder à análise dos elementos necessários à organização dos processos de concessão do apoio financeiro decorrente do presente contrato; (…) c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 805000€ (oitocentos e cinco mil euros), em prestações mensais, correspondentes a 10 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2016, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE; (…) 2 ─ Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido. Cláusula 3.ª Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE 1 ─ São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE: a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula; (…) d) Divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção “Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação”, com inclusão do logótipo do Ministério da Educação e Ciência, em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento; (…) f) Facultar ao primeiro outorgante, em formato eletrónico, os seguintes elementos: (…) ii. No decorrer dos meses de outubro e agosto de cada ano e sempre que a aplicação de disposição legal o determine (…), todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respetivos ajustes anuais e reduções, designadamente a identificação das turmas e dos alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de proteção de dados pessoais. (…) Cláusula 4.ª Faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE Constitui faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE cobrar aos alunos que integram as turmas financiadas ao abrigo do presente contrato, montantes referentes à prestação de serviços não cobertos pelo apoio financeiro concedido ao abrigo do presente contrato de associação, designadamente, de atividades de complemento curricular, de prolongamento de horário e de transporte, desde que cumpridas as condições estabelecidas no n.º 3 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 152/2013 , de 10 de julho e demais legislação aplicável à prestação daqueles serviços. (…) Cláusula 10.ª Produção de efeitos Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2016.” (cfr. documento n.º 3, junto como o requerimento inicial); O referido contrato foi homologado pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar em 22.07.2015 ( cfr. documento n.º 3, junto com o requerimento inicial ); Em 10 de Setembro de 2015, a Requerente e o Requerido subscreveram uma adenda ao supra referido contrato, com as seguintes cláusulas: “(…) Cláusula 1ª Cláusula 2ª O contrato inicial aditado pela presente Adenda tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado entre as partes em 29 de outubro de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração daquele contrato inicial. O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 10, distribuídas por 2 no segundo ciclo, 4 no terceiro ciclo e 4 no secundário. (…)” (cfr. documento n.º 4, junto com o requerimento inicial); Em 20.08.2015 a Requerente e o Requerido, subscreveram o documento designado “Contrato de Associação” , homologado na mesma data pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar, e do qual se extrai o seguinte: “(…) Cláusula 1.ª Objeto As Partes celebram o presente Contrato de Associação, ao abrigo do disposto nos artigos 16.º a 18.º do Decreto-Lei n.º 152/2013 , de 4 de Novembro, o qual se regre pelas estipulações das cláusulas seguintes: 1- O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 18 (dezoito turmas), do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário, a funcionarem no Colégio de A..., nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 201772018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público. 2- O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo. Cláusula 2.ª Obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE 1 ─ São obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE: a) Proceder à análise dos elementos necessários à organização dos processos de concessão do apoio financeiro decorrente do presente contrato; (…) c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 1.449.000,00€ (um milhão quatrocentos e quarenta e nove mil euros), em prestações mensais, correspondentes a 18 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE; (…) 2 ─ Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido. Cláusula 3.ª Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE 1 ─ São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE: a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula; (…) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC. Divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção “Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação”, com inclusão do logótipo do Ministério da Educação e Ciência, em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento; Facultar ao primeiro outorgante, em formato eletrónico, os seguintes elementos: i. (...); ii. No decorrer dos meses de outubro e agosto de cada ano e sempre que a aplicação de disposição legal o determine, (…), todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respetivos ajustes anuais e reduções, designadamente a identificação das turmas e do as alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de proteção de dados pessoais. (…) Cláusula 4.ª Faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE Constitui faculdade do SEGUNDO OUTRGANTE cobrar aos alunos que integram as turmas financiadas ao abrigo do presente contrato, montantes referentes à prestação de serviços não cobertos pelo apoio financeiro concedido ao abrigo do presente contrato de associação, designadamente, de atividades de complemento curricular, de prolongamento de horário e de transporte, desde que cumpridas as condições estabelecidas no n.º 3 do artigo 57.º do Decreto –Lei n.º 152/2013, de 10 de julho, e demais legislação aplicável à prestação daqueles serviços. (…) Cláusula 10.ª Produção de efeitos Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018.” (cfr. documento n.º 5, junto com o requerimento inicial); Em 23.02.2016, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação apuseram assinatura eletrónica avançada em instrumento escrito, sob a designação de “Publicitação do início do procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória” , com o seguinte teor: Nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 98.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 , de 7 de janeiro, torna-se público é dado início ao procedimento conducente à elaboração de despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória. A preparação do referido despacho normativo justifica-se para os efeitos previstos designadamente nos artigos 40.º , 46.º a 48.º da Lei n.º 46/86 , de 14 de outubro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 49/2005 , de 30 de agosto, que aprovou as Bases do Sistema Educativo, nos artigos 3.º , 4.º , 8.º , 9.º e 58.º do Decreto-Lei n.º 75/2008 , de 22 de abril, na redação que lhe foi conferido pelo Decreto-Lei n.º 137/2012 , de 2 de julho, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, no número 4 do artigo 7.º do Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 542/79 , de 31 de dezembro, que aprova o Estatuto dos Jardins de Infância, e nos artigos 5.º e 7.º e alínea b) do número um do artigo 9.º da Lei n.º 51/2012 , de 5 de setembro, que aprova o Estatuto do Aluno e da Ética Escolar, tendo o procedimento por objeto concretizar: Procedimentos de matrícula e respetiva renovação; Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino. Para este efeito, designa-se como responsável pela direção do procedimento, nos termos do artigo 55.º do CPA , o Diretor-Geral da Educação, Dr. JVP. 4. No prazo de 10 dias úteis contados da publicitação do presente anúncio, poderão constituir–se como interessados e apresentar contributos ou sugestões no âmbito dos referidos procedimentos, os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 68.º do CPA . (…)” ( cfr. fls. 74 e ss, do processo físico ); Em 24.02.2016 foi publicado na página oficial do Governo da República Aviso com o seguinte teor: “INÍCIO DO PROCEDIMENTO TENDENTE ÀELABORAÇÃO DO DESPACHO NORMATIVO RELATIVO AO REGIME DE MATRÍCULA NO ÂMBITO DA ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA. Serve a presente publicitação de início de procedimento para informar que poderão constituir -se como interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.(…)” ( cfr. fls 73 e ss, do processo físico ); Em 12.04.2016, no âmbito do procedimento em causa, foi elaborada uma informação, subscrita pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direcção-Geral da Educação, que conclui no sentido de que será de “(…) dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA , face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano letivo 2016/2017.” ( cfr. fls 82 e ss, do processo físico ); Sobre a referida informação foi, na mesma data, exarado despacho pelo Diretor-geral da Educação com o seguinte teor: “Concordo com o parecer exarado na presente informação. Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA . Notifique-se de imediato os interessados.” ( cfr. fls 82 e ss, do processo físico ); Em 13.04.2016, foi remetida comunicação, por correio eletrónico, para os endereços dos interessados a informar da dispensa de audiência prévia ( cfr. fls. 87 e ss, do processo físico ); Em 13.04.2016, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação proferiram o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, publicado em Diário da República, 2.ª série, n.º 73, de 14 de Abril de 2016, e do qual se extrai o seguinte: “O Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação. Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino. Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas. (…). O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo , aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 , de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho. Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou -se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados. Nestes termos: Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97 , de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009—A/2016 e 1009—B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se: 1 — Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação: Artigo 3.º (…) 9 — A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato. (…) Artigo 25.º (…) 3- Compete à Inspeção -Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado. (…) 2 — O presente despacho entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.” ( cfr. fls. 90 e ss, do processo físico ); Em 02.06.2016, a Subdiretora-Geral da Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, subscreveu a Circular 1-DGEstE/2016, sob o título “Validação de turmas de continuidade de ciclo dos colégios com contrato de associação (2016/2017)” , com o seguinte teor: “Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3.º, n.º 9 e 25.º, n.º 3, do Despacho n.º 7-B/2015, na redação dada pelo Despacho n.º 1-H/2’16, de 14 de Abril, informa-se: 1.º O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo de contrato de associação em anos transatos, não beneficiou da matrícula eletrónica e não permitiu identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação. 2. Tendo em conta essa circunstância, bem como: o facto de a responsabilidade na deteção das situações referidas não caber aos alunos ou aos seus encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino; o disposto no artigo 17.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 153/2013 , de 4 de novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efetivamente, um determinado percurso formativo, impõe-se assegurar que os alunos em causa não sejam afetados. 3.º Assim, para que possam ser validadas, no ano letivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no n.º 1, cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de ciclo abrangidas, por contrato de associação, já integravam turmas ou continuidade do mesmo ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano letivo 2015/2016.” ( cfr. documento n.º 1, junto com a oposição ); Do balanço da Requerente, em 31.12.2015, extrai-se o seguinte: (Dá-se por reproduzida a tabela constante da factualidade dada como provada na Sentença Recorrida – nº 6 do Artº 663º CPC) ( cfr. documento n.º 6, junto com o requerimento inicial ); A Direcção-Geral da Administração Escolar deu início a um procedimento concursal para a celebração de contratos de extensão de contratos de associação para os anos letivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, que contempla a área geográfica onde se situa o estabelecimento de ensino da Requerente, tendo a mesma apresentado a sua candidatura em tal procedimento ( acordo ); A presente providência cautelar deu entrada, através de correio eletrónico, em 21.06.2016 ( cfr. fls. 2 e ss, do processo físico ). Do Direito Vem nos presentes Autos predominantemente suscitada a nulidade resultante “ da falta de audição das testemunhas arroladas ” , mais se imputando à sentença recorrida erros de julgamento, quanto às matérias de direito, com o que se mostraria violado o disposto nos artigos 112.º, 114.º e 118.º, todos do CPTA. É aqui já aplicável o “novo” CPTA, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015 , de 2 de Outubro. No que ao “direito” concerne, e por forma a permitir uma mais eficaz visualização do que aqui está em causa, ficou dito na decisão recorrida: “ Dispõe o artigo 120.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que: “1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.(…)” (…) A redação deste artigo 120.º, resulta das alterações que foram introduzidas ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015 , de 2 de Outubro. Lê-se no preâmbulo deste diploma que: “Neste contexto, o novo regime previsto no artigo 120.º consagra um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, as quais poderão ser adotadas quando se demonstre a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende acautelar no processo principal, e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.” (…) Para que a presente providência possa ser decretada é necessário que se verifiquem os seguintes requisitos: periculum in mora; fumus bonis iuris, na perspetiva de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo venha a ser julgada procedente; a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. Cabe então, verificar se ocorre periculum in mora, ou seja, se existe “ fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. E conforme se pode ler, nomeadamente, no sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 08.06.2012, proferido no processo n.º 02019/10.4BEPRT-B , “(…) III. O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. III. Não é, todavia, um qualquer perigo que justifica ou pode fundar a decretação de uma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.” Ora, o ónus da prova ( e alegação ) da existência do periculum in mora cabe a quem requer a providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis que permitam a uma destinatário normal concluir que a situação de risco é efetiva e não conjetural ou eventual. Quanto a esta matéria alega a Requerente que a execução imediata do mencionado despacho normativo causará prejuízos irreparáveis à Requerente, o que determinará o eventual encerramento do estabelecimento de ensino de que é proprietária e a sua consequente insolvência, pois perderá 3 turmas no ano letivo de 2016/2017; mais 3 turmas no ano letivo de 2017/2018 e mais 2 turmas no ano letivo de 2018/2019, reduzindo a frequência do colégio a metade; que, em três anos sofrerá um prejuízo de €644.000,00 de perdas diretas; que os seus proventos no ano de 2015, foram de €8.513,95; que com o não recebimento das quantias devidas pelos contratos de associação não terá possibilidade de fazer face aos seus encargos, em especial aos trabalhadores ao seu serviço; que teria que proceder ao encerramento do colégio e pagar as indemnizações devidas pelas cessações de contrato dos seus trabalhadores docentes e não docentes; que se não for deferida a presente providência cautelar, sofrerá um prejuízo de cerca de €2.444.000,00; que apesar dos prejuízos que resultam para a Requerente da violação do contrato por força da emissão daquele Despacho Normativo, ainda que em alguma medida quantificáveis em dinheiro, nos termos expostos, não serão indemnizáveis integralmente em caso de procedência da ação principal, pois que quando o processo terminar por decisão transitada em julgado daqui a uns anos, a Requerente certamente já não existirá por ter sido declarada insolvente e o quadro docente e não docente também já não existirá, por ter rescindido o seu contrato de trabalho, por falta de pagamento das retribuições. (…) Vejamos, então. A alegação da Requerente reconduz-se a uma alegação genérica e conclusiva, o que impede o Tribunal de verificar as situações de alegadas perdas de 3 turmas no ano letivo de 2016/2017, mais 3 turmas no ano letivo de 2017/2018 e mais 2 turmas no ano letivo de 2018/2019, e de possibilidade do encerramento do estabelecimento de ensino de que é proprietária e à sua consequente insolvência. É, assim, manifesta a ausência de alegação de factos concretos de onde se possa concluir pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto ou da produção de prejuízos e difícil reparação, pois desconhece o Tribunal – por falta de alegação, repita-se – qual a concreta situação financeira da Requerente ( sendo insuficiente a alegação quanto aos proventos no ano de 2015, desacompanhada dos demais factos que permitam avaliar a sua concreta situação, e quais as perdas que, efetivamente, podem ocorrer ); as suas despesas e receitas mensais; número de alunos do colégio; quais os que são beneficiários de ação social escolar; número de alunos abrangidos pelo contrato de associação, nomeadamente, com referência à sua área de residência e ao ano de escolaridade a que corresponde a sua matrícula no ano de 2016/2017 ( mesmo porque na decorrência da circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016, as turmas de continuidade de ciclo, no ano letivo de 2016/2017, podem ser validadas mesmo que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa ); corpo docente e não docente e respetivos custos; qual o que está afeto às turmas abrangidas pelos contratos de associação; entre outros. Acresce ainda que desconhecendo-se, de todo, a situação concreta da Requerente, resulta da factualidade assente que a mesma concorreu ao procedimento concursal para a celebração de contratos de extensão de contratos de associação para os anos letivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019 ( facto assente na alínea p) ), pelo que, tendo sido proposta a presente providência cautelar antes de conhecidos os resultados do indicado procedimento concursal, sempre lhe caberia ainda alegar a que turmas concorreu e, assim, conjuntamente com a factualidade supra elencada - e que não foi alegada -, concretizar qual a situação de prejuízo irreparável ou de facto consumado que mesmo assim lhe adviria, no caso de lhe virem a ser entregues algumas turmas, no âmbito daquele procedimento concursal. Ora, no sentido de que a falta de alegação de factos, não é suscetível de ser suprida através de convite ao aperfeiçoamento, no âmbito de uma providência cautelar, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no processo n.º 728/15.0BEVIS , de 04.03.2016. Assim, lê-se no sumário daquele acórdão que: “A alegação e prova da existência do periculum in mora incumbe ao requerente da providência cautelar, não podendo a falta de alegação de factos concretos suscetíveis de o demonstrar ser suprida através de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, por corresponder ao incumprimento de um ónus que incumbe em exclusivo ao requerente; nem havendo lugar, nesse caso, à determinação de um período de produção de prova, por o mesmo se revelar inútil ou desprovido de objeto.” Pelo exposto, e sem necessidade de maiores indagações, conclui-se pela não verificação de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal e, assim, pela existência do periculum in mora, em qualquer uma das referidas modalidades. Vejamos: Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida. Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Em particular quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos ”, 2005, 4ª edição revista e atualizada, pág. 260 que “ se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”. Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”. Quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”. Aqui chegados, e em concreto, no que concerne ao periculum in mora, o requerente em sede cautelar deve alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal. Recai pois sobre o requerente o ónus de fazer prova, ainda que sumária, dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da existência do direito invocado. Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados). Objetivando o requerido, insurge-se o Requerente, aqui Recorrente, contra a dispensa da prova testemunhal, mais imputando à sentença recorrida erros de julgamento, quanto às matérias de direito, com o que se mostraria violado o disposto nos artigos 112.º, 114.º e 118.º, todos do CPTA. Analisemos então o suscitado: DA PRETERIÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL Suscita desde logo o Colégio a nulidade da decisão de indeferir por desnecessidade “a realização das diligências probatórias requeridas (…) depois de o tribunal ter manifestado a necessidade de as ouvir ao determinar ao requerente que indicasse os pontos de factos a que as mesma deviam ser ouvidas.” Desde logo, o argumento precedentemente invocado, não colhe, na medida em que terá sido exatamente depois do tribunal ter verificado a que factos as testemunhas seriam chamadas a depor, que terá concluído pela sua inutilidade e desnecessidade, perante a prova já disponível. Por outro lado, atenta a natureza perfunctória dos processos cautelares, cabe acrescidamente ao tribunal aferir da necessidade de proceder, designadamente, à inquirição de testemunhas, em face da prova documental disponível, ponderando se tal inquirição não redundará no mero atraso da tramitação processual e procedimental, sem que qualquer mais-valia, por essa via, possa ser trazida aos autos (cfr. Artº 118.° , n.ºs 1, 3 e 5, do CPTA e Artº 367.° , n.º 1, do CPC ). Como referiu o Ministério Público no seu Parecer, está em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares. Nos meios cautelares, a prova testemunhal está na inteira disponibilidade do Tribunal, só tendo lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.° , n.ºs 1, 3 e 5, do CPTA e, ainda, o artigo 367.° , n.º 1, do CPC ). Com efeito, do atual Artº 367º nº 1 do CPC , relativo aos Procedimentos Cautelares, resulta que o julgador, na averiguação da verdade material, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes, podendo ordenar a realização de diligências de prova, “ quando necessário ”, o que significa que poderá recusar diligências de prova que tenham sido requeridas, desde que as repute dispensáveis. Como ficou dito no Acórdão deste TCAN, de 12/06/2008, no Procº n.º 01507/07.4BEBRG ), “Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente. (...) Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa”. Ao contrário do que pretende o Recorrente não é pois exigível uma prova total para a decisão cautelar, como será exigível face à ação principal, sob pena de se desvirtuar a perfunctoriedade dos processos cautelares. Em qualquer caso, o tribunal a quo teve o cuidado de afirmar na própria sentença que “ A matéria de facto indiciariamente dada como provada nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito. A formação da nossa convicção, para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados indiciariamente como provados, resulta das posições assumidas pelas partes nos seus articulados, e ainda dos documentos juntos aos autos, alguns dos quais constam do processo administrativo.” O tribunal a quo não tinha pois que esgotar o dever inquisitório, na precisa medida em que se está no quadro de um processo cautelar e, consequentemente, de uma decisão sumária e perfunctória. Foi pois dispensada, por via de pretérito despacho, a inquirição de testemunhas, não se vislumbrando que tal possa merecer censura, atenta até a circunstância da prova relevante se mostrar predominantemente documental. Considerando a prova disponível, e a decisão proferida a final pelo tribunal a quo, é manifesto que mesmo que fossem ouvidas as testemunhas arroladas, e ainda que se viessem a dar como provados todos os factos face aos quais as mesmas deveriam ser inquiridas, os mesmos mostrar-se-iam insuficientes para a demonstração dos invocados prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Com efeito, a pretendida inquirição testemunhal mostrar-se-ia inócua e inútil para a verificação do periculum in mora, tanto mais que a decidida inverificação deste requisito radicou na ausência de alegação de factos concretos de que se pudesse concluir pelo perigo na demora, sendo que era sobre o Requerente que impendia o ónus de alegar e provar essa factualidade, não sendo tal omissão passível de ser suprida, mediante o convite ao aperfeiçoamento, como refere, expressivamente, a douta sentença recorrida (Cfr. Acórdão deste TCA Norte, de 04/03/2016, no Processo n.º 00728/15.0BEVIS ). É importante realçar, pois o Recorrente incorre num equívoco ao confundir a mera alegação de prejuízos e prova dos mesmos, pois que que cabe ao Requerente de uma qualquer providência Cautelar, “ especificar … os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência ” (Artº 114º n3 g) CPTA). Em face de tudo quanto se expendeu, não se reconhece a verificação da suscitada nulidade. DO PERICULUM IN MORA Como se disse já, com o novo CPTA, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: Fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência). Sendo que a verificação dos referidos requisitos se mantém cumulativa, a concessão da providência cautelar sempre dependeria da demonstração de factos que pudessem confirmar a verificação de todos os enunciados requisitos. Os tribunais Administrativos, mormente as suas instâncias superiores, têm reiterada e uniformemente afirmado que cabe aos requerentes da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora desde logo do periculum in mora, por via de factos e circunstâncias capazes de determinar o preenchimento dos requisitos e pressupostos aplicáveis, não sendo legítimo que o tribunal se pudesse substituir aos requerentes nessa tarefa, sem prejuízo da instrumentalidade factual que possa resultar da normal tramitação. Como tem ficado explicitado, “ Cabe ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão, incluindo dos factos que integram o requisito do periculum in mora. E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente bem como a matéria de impugnação – artigo 342º , n.º2, do Código Civil , e artigos 487º e 516º , estes do Código de Processo Civil . O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo os factos notórios ou de conhecimento geral (cfr. artigos 264º , 514º e 664.º , 2.ª parte, do Código de Processo Civil ) ” (Vg. Acórdão TCAN de 25/11/2011, no Procº n.º 00647/11BEPRT-A). Em concreto, a decisão recorrida concluiu legitimamente pela inverificação do periculum in mora, ao entender não ter sido feita prova cabal de que a não concessão da requerida providência cautelar, iria determinar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica do Requerente, sendo que se não vislumbram os invocados erros de julgamento quanto às matérias de direito, resultantes da suposta violação dos artigos 112.º, 114.º e 118.º do CPTA. Não se descortina, com efeito, em que medida a execução das normas objeto de impugnação produziria prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal, pois que, desconhecendo-se o alcance geográfico das normas cuja suspensão vem requerida, não se mostra possível avaliar ou quantificar o efeito adverso que as mesmas poderiam causar. Acresce ser insofismável e incontornável que o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, independentemente da localização da residência dos encarregados, em função até da emissão pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares da Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016. Deste modo, não se alcança sequer em que medida a situação controvertida poderia constituir uma situação de periculum in mora, tal como vem estabelecida no CPTA. Como resulta da própria sentença recorrida, o Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia das normas suspendendas. Assim não o entende o ora Recorrente, esgrimindo as razões que, na sua ótica, indiciam a ocorrência de erros de julgamento na seleção da matéria de facto e, bem assim, na aplicação do direito. O que está em causa, será verificar se a execução das normas cuja suspensão vem requerida, poderá produzir os prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal. Assim sendo, não restará a este tribunal outra alternativa que não seja a de julgar, também face ao item analisado, improcedente o Recurso, tanto mais que, reconhecendo-se a cumulatividade dos requisitos estabelecidos, fica necessariamente prejudicado o conhecimento dos emergentes requisitos e pressupostos aplicáveis, como seja o fumus boni iuris e o requisito negativo de deferimento, previsto no n.º 2 do citado artigo 120.º, relativo à ponderação dos interesses em presença, cuja apreciação se mostraria inútil, reforçando o entendimento explicitado em 1ª instância, de declaração de improcedência da pretensão apresentada. Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura. DECISÃO Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso, confirmando-se as decisões objeto de impugnação. Custas pelo Recorrente Porto, 18 de novembro de 2016 Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco Ass.: Rogério Martins Ass.: Luís Migueis Garcia