00951/08.4BEVIS-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A decisão jurisdicional a adoptar numa providência cautelar tem de se limitar à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir na acção principal, limitação esta que se objectiva, desde logo, na temporalidade da sua vigência, e emerge, além do mais, do facto de ser tomada com urgência, sem a segurança e a ponderação próprias da decisão da causa;

II. No que respeita especificamente ao direito, a alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA apenas exige uma apreciação tão sumária que fica pela aparência do direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam.

III. O nº2 do artigo 120º do CPTA exige ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e/ou privados em presença, sendo que esses interesses constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses;

IV. Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e/ou privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

A… – advogado domiciliado em Arouca – recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 27.02.2010 – que julgou improcedente a providência cautelar por ele intentada contra a ORDEM DOS ADVOGADOS [OA], e que consistia na suspensão de eficácia da deliberação do CONSELHO SUPERIOR [CS] desta última, que o sancionou com pena disciplinar de 2 anos de suspensão, e, cumulativamente, com a pena acessória de restituição de verbas e perda de honorários.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- Ao recorrente nunca foi aplicada qualquer sanção disciplinar pelo Conselho de Deontologia [CD] de Lisboa da OA;

2- Depois de provados os factos constantes dos pontos 3-4-5, ou seja, que a decisão do CS da OA tenha expressamente confirmado o acórdão do CD de Lisboa [que afinal nada poderia ter a ver com o ora recorrente, então arguido] e que tenha alicerçado essa sua convicção no parecer do conselheiro/relator que o antecede, quando tal parecer vem, precisamente, fundamentado num acórdão do CD de Lisboa, possa ser dado como provado o ponto 9: que a decisão/acórdão mencionado em 1 se reporta à decisão mencionada em 6 e 8 e é subsequente ao recurso e respectivas alegações mencionadas em 7;

3- A convicção do CS da OA vem viciada porque vem sustentada num parecer também ele viciado;

4- Desde que o recorrente levantou a questão, até à data do julgamento, nunca a ré veio fazer qualquer correcção, nem justificar até que ponto é que eventual correcção pode influenciar, ou não, a decisão tomada;

5- Sem prova, não poderia o tribunal dar como provado que estávamos perante lapso material e que a decisão/acórdão mencionado em 1 se reporta à decisão mencionada em 6 e 8 e é subsequente ao recurso e respectivas alegações mencionadas em 7;

6- Como refere a sentença, o julgador foi recolher indícios ao processo administrativo existente na acção especial. Nesse percurso, pode igualmente constatar que não foi apenas uma a questão em que o recorrente fundamentava o seu pedido. Havia outras: a aplicação da lei no tempo; estar o procedimento prescrito; aplicarem-se penas cumulativas omissas na nota de culpa e terem sido preteridas inalienáveis garantias de defesa do arguido. Logo aí, se poderia apreciar a existência do fumus non malus iuris, isto é, que era manifesta a aparência do bom direito;

7- Não compete ao julgador estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto suspendendo se verificam ou não; antes se tem de apreciar se os mesmos são ostensivos, evidentes, sob pena de o processo cautelar se transmutar no processo principal;

8- A sentença desenvolve o seu processo de convicção na admissão da existência do lapsus calami, alegado pela ré, mas não provado, sem qualquer elemento factual que sustente tal convicção;

9- Mas nada refere acerca do relatório do conselheiro/relator que funda o seu parecer na manutenção do acórdão proferido pelo CD de Lisboa, quando este nada tinha a ver com o arguido;

10- A decisão do CS da OA vem precedida de um parecer no qual alicerçou o seu fundamento. Não se trata de um mero lapso, ou de um erro. A ser assim, teria de procurar-se se esse lapsus calami também encontra sentido no parecer do relator, ou se, conforme tudo indica, o relator deu um parecer num processo, tendo outro em mente - e isto, com o devido respeito, não são lapsos materiais;

11- Em boa verdade, nada foi trazido a julgamento para sustentar esse dito, e apenas alegado, erro manifesto. Apesar disso [e não se tratando de facto notório] foi entendido trata-se de um acto corrigível a todo o tempo, não constituindo causa invalidante do acto administrativo e não ficando, por isso, preenchido o requisito da aparência do bom direito - posição com que o recorrente se não conforma;

12- Provados os pontos 12 a 15, ficam demonstrados os prejuízos de difícil reparação, assunto nuclear da referida providência, quando em causa está uma pena de suspensão efectiva, pelo período de dois anos, que se cumprirá ou estará cumprida na sua totalidade aquando da prolação da decisão final no processo principal - esta, a verdadeira razão de ser da providência [periculum in mora], cuja apreciação acabou por sair indevidamente prejudicada.

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e a suspensão de eficácia da decisão do CS da OA que o puniu.

A entidade recorrida concluiu assim as suas contra-alegações:

a) Salvo o devido respeito, não poderá deixar de se considerar que, ao contrário do alegado pelo recorrente, a douta sentença recorrida não enferma de qualquer vício, tendo acertadamente julgado como não se mostrando preenchido o requisito da aparência do bom direito invocado pelo requerente;

b) Sustenta o recorrente, em 1º lugar, que a sentença recorrida “desenvolve o seu processo de convicção na admissão da existência do lapsus calami, alegado pela ré, mas não provado, sem qualquer elemento factual que sustente tal convicção”.

c) Cumpre, desde logo, fazer notar que, tal como refere a sentença recorrida nos pontos 6 e 7 dos factos assentes, “por decisão/sentença deste tribunal proferida nos autos da Providência Cautelar nº951/08.4BEVIS-A, na qual foi requerente o aqui requerente e requerida a aqui requerida, foi decidido que a referência feita no acórdão mencionado em 1 e 5 a ‘Conselho de Deontologia de Lisboa’ se deveu a um mero lapso ou lapsus calami da entidade requerida que o proferiu e, como tal, podendo ser corrigida e rectificada a todo o tempo”, sendo que, daquela sentença foi interposto recurso para o TCAN que proferiu acórdão em 19.02.09, mantendo a decisão recorrida, que transitou em julgado. Ou seja, relativamente à questão concernente à existência de um lapsus calami no acórdão suspendendo, a mesma já se encontra definitivamente decidida, nada mais havendo a dilucidar;

d) Por outro lado, vem o recorrente sustentar que, ao contrário do entendimento vertido na douta sentença posta em crise, era manifesta a aparência do bom direito, sendo que “não compete ao julgador cautelar estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto suspendendo se verificam ou não, antes se tem de apreciar se os mesmos são ostensivos, evidentes, sob pena de o processo cautelar se transmutar no processo principal”;

e) Ora, ao contrário do defendido pelo recorrente, não se verifica - tal como bem concluiu a sentença recorrida - a aparência do bom direito [probabilidade da existência do direito invocado consubstanciado na probabilidade séria da ilegalidade do acto] cujo ónus de alegação e prova competia ao recorrente, pelo que, bem andou aquela em negar provimento à providência cautelar requerida;

f) Tal como é entendimento da doutrina mais avisada, a propósito do requisito do fumus boni iuris, “o Juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir […]” [ver Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, 7ª Edição, página 333];

g) Na sequência de tal tarefa, veio o juiz a quo a concluir que não se mostravam indiciariamente verificados os vícios assacados ao acto, não se mostrando, como tal, demonstrada a provável existência de êxito da acção principal;

h) Na verdade e relativamente ao invocado vício da prescrição do procedimento disciplinar, não poderá deixar de se concordar com a sentença recorrida, no sentido de que os factos imputados ao recorrente [retenção das quantias em nome do cliente em cujo o nome as recebeu e ao qual das mesmas não prestou contas até à data da prolação do acórdão suspendendo] consubstanciam uma infracção disciplinar permanente;

i) Nesta medida, considerando que quando da prolação do acórdão suspendendo [que lhe aplicou as sanções disciplinares], o recorrente não havia cumprido o seu dever de prestar contas ao seu cliente, nem tão pouco o de restituir a quantia àquele devida, não poderia deixar de se concluir que, nessa data, ainda, não se havia iniciado a contagem do prazo prescricional;

j) Por seu turno, tão pouco se mostra indiciariamente demonstrada a existência do outro vício invocado pelo recorrente e respeitante ao facto de a acusação contra si deduzida não ter consignado ou configurado a aplicação ao recorrente das penas acessórias aplicadas da restituição da quantia em causa e da perda de honorários;

k) Tal como se poderá extrair do teor da douta sentença recorrida, “[…] consta da acusação do processo disciplinar instaurado ao requerente [aí arguido] o seguinte: “Podendo vir a ser-lhe aplicada, em abstracto, uma das penas previstas no artigo 101º do DL 84/84, na redacção que lhe foi dada pela Lei 80/2001, de 20 de Julho, a graduar nos termos do artigo 104º do mesmo diploma, consoante o regime se mostrar mais favorável”. […] dada aquela referência genérica ao artigo 101º do EOA, ou seja, de que ao requerente, perante os factos que lhe eram ou foram imputados na acusação, lhe poderia ser aplicada uma de qualquer das penas disciplinares aí previstas, naturalmente que tem e terá de se entender que lhe poderia ser aplicada qualquer das sanções aí previstas, ou seja, penas essas que vão da simples advertência à da expulsão, e ainda, naturalmente, qualquer das penas acessórias cumulativas […]”;

l) Em face do acima exposto, outra conclusão não poderia extrair-se que não fosse a da inexistência da aparência do bom direito do recorrente, não se mostrando provável a existência de êxito da acção principal com fundamento nos invocados vícios;

m) Não se verifica, assim, tal como bem concluiu a douta sentença recorrida, a aparência do bom direito [probabilidade da existência do direito invocado consubstanciado na probabilidade séria da ilegalidade do acto] e cujos ónus de alegação e prova competia ao recorrente, pelo que, bem andou aquela em negar provimento à providência cautelar requerida;

n) Já relativamente ao requisito do periculum in mora [e pese embora a sua demonstração não seja necessária, atenta a inverificação do pressuposto do fumus boni iuris], sempre se dirá que bem andou o julgador a quo ao considerar que tão pouco o mesmo se mostrava verificado, pois que, atentos os factos provados “[…] não se nos afigura que o requerente, com a execução da sanção disciplinar principal aplicada pela decisão da requerida que o padrão de vida do mesmo fique séria e irremediavelmente afectado de tal forma que ponha em causa a sua subsistência ou as suas necessidades pessoais”;

o) Por fim, ainda que se mostrassem verificados os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o que apenas se admite por mera cautela e sem conceder, sempre deveria perecer a providência cautelar intentada atenta a prevalência dos interesses públicos sobre os privados em causa [ver artigo 120º nº2 do CPTA];

p) Com efeito, atenta a natureza das infracções de que o recorrido foi acusado e julgado é por demais evidente que o interesse público se sobrepõe ao interesse privado em causa;

q) Os interesses públicos em causa traduzem-se não só nos fins, na imagem e no prestígio da OA e da Advocacia, mas também na realização da própria justiça, a qual exige uma actuação dos profissionais do foro que respeite elevados padrões éticos;

r) O gravíssimo comportamento do recorrido prejudica de forma indelével os fins e o prestígio da OA da Advocacia;

s) É, pois, manifesto que o interesse privado do requerente jamais poderá sobrepor-se ao interesse público prosseguido pela entidade requerida, nomeadamente o de assegurar que todos os profissionais nela inscritos adoptem e pratiquem comportamentos e acções impolutas, e o de não deixar incólume todos aqueles que o não façam;

t) Por tudo o exposto, é forçoso concluir pela não verificação do requisito do artigo 120º nº2 do CPTA.

Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.

De Facto

A decisão judicial recorrida considerou sumariamente provados os seguintes factos:

1- Por acórdão da 2ª Secção do CS [Conselho Superior] da OA [Ordem dos Advogados] de 14.12.2007, foi ao requerente aplicada a pena disciplinar de dois anos de suspensão e, cumulativamente, na sanção acessória de restituição à viúva do participante o montante de 2.400.000$00 [equivalente a 11.971,15€] e perda de honorários;

2- Esta decisão resultou de um recurso gracioso que o requerente interpôs do acórdão do CD [Conselho Deontológico] da OA do Porto que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão da actividade de advogado pelo período de dois anos e, bem assim, na sanção acessória de restituição à viúva do participante do montante de 2.400.000$00 [ou 11.971,15€] e perda de honorários;

3- No acórdão mencionado em 1, o CS da OA, no seu dispositivo, referiu expressamente “confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa”;

4- No mesmo acórdão mencionado em 1, o CS da OA mencionou também aprovar o parecer do relator que o antecede;

5- Neste parecer que antecede tal acórdão do CS da OA, é expressamente mencionado, sua conclusão [ver folha 157 do PA] o seguinte, além do mais “…o douto Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa deve ser mantido…”;

6- Por sentença deste tribunal proferida nos autos da providência cautelar n°951/08.4BEVIS-A, na qual foi requerente o aqui requerente e requerida a aqui requerida, foi decidido que a referência feita no acórdão mencionado em 1 e 5 a Conselho de Deontologia de Lisboa se deveu a um mero lapso ou lapsus calami da entidade requerida que o proferiu e, como tal, podendo ser corrigida o rectificada a todo o tempo;

7- A providência cautelar mencionada em 6 foi indeferida por sentença proferida por este tribunal em 12.11.2008, tendo da mesma o requerente interposto recurso para o TCAN que proferiu acórdão em 19.02.2009, mantendo a decisão recorrida, que transitou em julgado;

8- O único fundamento de ilegalidade assacado ao acórdão da requerida, mencionado em 1, pelo requerente, foi o facto de este ter feito a referência ao Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa em vez de Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto;

9- Entretanto, a requerida, no âmbito do processo cautelar dito em 6, juntou ainda um extracto da acta da sessão plenária do seu Conselho Superior de 05.09.2008, da qual consta rectificação do acórdão dito em 1, no sentido de rectificar o lapso de escrita havido no mesmo, substituindo assim a expressão confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa pela expressão confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto;

10- Da rectificação mencionada em 9 foi o requerente notificado, na pessoa de seu advogado constituído nos autos, por registo datado de 06.11.2008, no âmbito da mencionada providência cautelar mencionada em 6 e nos termos do disposto nos artigos 229°-A e 260°-A do CPC;

11- Porém, por acórdão do Conselho Superior da requerida, sua 1ª secção, proferido em 08.05.2009, foi decidido proceder à rectificação do Parecer do Relator de folhas 110 a 114, no sentido de a folha 157, linha 12, onde se lê Conselho Superior de Lisboa passar a ler-se Conselho de Deontologia do Porto, e proceder igualmente à rectificação do acórdão do Conselho Superior, de 14.12.2007, de folha 159, ficando este com a seguinte redacção: Acórdão os da 1ª Secção do Conselho Superior em aprovar o parecer do relator que antecede e assim confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto;

12- As rectificações ditas em 11 reportam-se ao procedimento administrativo instaurado ao requerente pela requerida, tendo das mesmas aquele sido notificado em Junho de 2009;

13- O requerente era e é titular da cédula profissional de advogado com o n°5951 P, do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados [ver folha 33 do PA];

14- Ao requerente nunca foi aplicada qualquer sanção ou pena disciplinar pelo Conselho de Deontologia de Lisboa da Ordem dos Advogados;

15- O requerente cautelar tem, actualmente, como única fonte de rendimentos, a sua actividade profissional de advogado, a qual exerce num escritório conjunto com seu filho, também advogado, em Arouca, declarando no ano de 2006 à administração fiscal um rendimento bruto de 6.422,08€;

16- O requerente despende, em média mensalmente, a importância de cerca de 800,00€ para prover às suas necessidades essenciais, como o consumo de energia eléctrica, água, transportes, alimentação, calçado, higiene pessoal e comunicações;

17- O requerente paga por mês uma pensão de alimentos a 1 filha de menoridade, de cerca de 400,00€;

18- O requerente vive, desde algum tempo, com uma companheira, professora do ensino secundário, em habitação da mesma, e que lhe presta apoio.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. O requerente cautelar pediu ao TAF de Viseu a suspensão da eficácia do acórdão do CS da OA [de 14.12.07] que lhe aplicou a pena disciplinar de dois anos de suspensão e, cumulativamente, a sanção acessória de restituição de verbas e perda de honorários.

Para tanto, veio alegar que o acórdão suspendendo padece de manifesta nulidade [artigo 120º nº1 alínea a) CPTA], e que, além disso, a sua execução acarreta para si mesmo, e seu agregado familiar, prejuízos de difícil reparação [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA].

O TAF de Viseu, depois de ter improcedido as questões do caso julgado e caducidade da dedução da providência cautelar, que foram suscitadas pela entidade requerida, acabou improcedendo, também, a pretensão cautelar com fundamento na falta do fumus non malus juris exigido pela segunda parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Desta decisão discorda o requerente cautelar, o qual, agora na posição de recorrente, lhe imputa somente erro de julgamento de direito, que ele consubstancia na errada configuração da referência feita no acórdão suspendendo, e no parecer jurídico em que se sustentou, ao acórdão do CD de Lisboa [e não do Porto] como mero lapsus calami, e ainda na errada decisão sobre a falta do fumus non malus juris.

Note-se que neste recurso jurisdicional não é posta em causa a matéria de facto que foi considerada provada na sentença recorrida, nem é posta em causa, sublinha-se, a decisão tomada sobre as duas questões suscitadas na oposição da requerida: a do caso julgado [relativo à decisão judicial proferida no âmbito do processo cautelar 951/08.4BEVIS-A], e a da caducidade da dedução do presente processo cautelar.

Ao conhecimento daquele erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. Temos, assim, ultrapassada que está a problematização da decisão adoptada sobre a questão do caso julgado, que o invocado erro de julgamento de direito se divide em dois segmentos: um, quanto à qualificação como lapsus calami da referência que é efectuada quer no acórdão suspendendo quer no parecer jurídico em que se sustentou, ao acórdão do CD de Lisboa [e não do Porto]; outro, quanto à decisão tomada sobre a falta do fumus non malus juris [alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA] [cremos que a questão do caso julgado poderia ter sido problematizada, tendo presente jurisprudência adoptada por este tribunal superior em recente acórdão, com a qual concordamos – ver AC TCAN de 17.06.2010, Rº1933/09.4BEPRT-A].

O primeiro segmento de erro não faz aqui qualquer sentido, uma vez que se relaciona apenas com o anterior processo cautelar, sendo certo que nem sequer foi objecto de decisão no presente. As alusões feitas pelo recorrente a esse erro de julgamento, e que constituem, em boa verdade, parte substancial das suas conclusões, ficar-se-á a dever, cremos, a falta de atenção e mera inércia argumentativa, não tendo qualquer relevância em sede do presente recurso jurisdicional.

Voltemo-nos, pois, e exclusivamente, para o segundo segmento de erro.

O TAF de Viseu, depois de ter considerado que não se verificava in casu uma situação de manifesto fumus bonus [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], e de ter considerado estar perante fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado [1ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], decidiu indeferir a pretensão cautelar conservatória por falta do fumus non malus juris [2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].

Fê-lo utilizando o seguinte arrazoado: […] regressando à apreciação concreta da presente providência […] verifica-se que o requerente consubstancia a ilegalidade do acto administrativo em causa e cuja suspensão da eficácia pretende na prescrição do procedimento administrativo da requerida que terminou com o acórdão punitivo [acto impugnado e suspendendo] e, ainda, com a alegada violação do seu direito de defesa praticado no mesmo procedimento. […]

[…] Baixando ao caso dos autos, indiciam os mesmos que os mencionados ou invocados vícios da nulidade [ou anulabilidade] do acto em crise [decisão do CS da AO] se não verificam. Com efeito, e desde logo, tratando-se de infracção permanente não ocorreu a invocada prescrição.

Com efeito, no que respeita à prescrição do procedimento, afigura-se que os factos imputados ao arguido consubstanciam infracção disciplinar permanente. Ora, as infracções de tipo permanente não são uma figura inovatória resultante da republicação do EOA pela Lei nº80/2001, de 20.07, mas antes um tipo de infracção previsto no artigo 119º nº2 alínea a) do Código Penal, com extenso rasto teórico nos manuais de referência na matéria [Eduardo Correia, Direito Criminal 1, página 309 e Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal de 1982, anotado, volume I, página 589]. Por outro lado, o Direito Disciplinar, como direito sancionatório, é manifestamente tributário do Direito Penal, comungando ambos dos mesmos princípios essenciais quanto aos diversos elementos da infracção como ilicitude, culpa, consumação, tentativa e outros, dificilmente se concebendo que assim não fosse quando, frequentemente, a infracção é simultaneamente disciplinar e criminal. […]

Neste enquadramento legal e teórico, entendemos, a priori nesta sede, que o comportamento imputado ao requerente, pelo qual foi condenado pela requerida [retenção das quantias em nome do cliente em cujo nome as recebeu e ao qual não prestou contas até à data da prolação da decisão suspendenda e que o condenou] constituem infracções de tipo permanente cuja consumação perdura enquanto não for por si removida tal situação ilícita, ou seja, no seu dever de lhe prestar contas e o qual perdura e só cessa com essa efectiva prestação de contas. […]

Adoptando este entendimento, temos que efectivamente, e nesta sede, não se verifica a invocada prescrição do procedimento que sancionou o requerente.

[…] Vejamos o outro vício invocado e relativo ao facto de o libelo acusatório ou acusação contra si deduzida no procedimento alegadamente não conter ou não ter consignado ou até configurado a aplicação das penas acessórias aplicadas da restituição da quantia em causa e da perda de honorários.

Assim, consta da acusação do processo disciplinar instaurado ao requerente […] o seguinte: “Podendo vir a ser-lhe aplicada, em abstracto, uma das penas previstas no artigo 101º do DL 84/84, na redacção que lhe foi dada pela Lei 80/2001, de 20 de Julho, a graduar nos termos do artigo 104º do mesmo diploma, consoante o regime se mostrar mais favorável”. Ora, esta referência na acusação a uma pena disciplinar estabelecida na lei [artigo 101º do EOA, anterior artigo 103º] mais não significa que qualquer das penas principais, aí previstas abstractamente, poderiam vir a ser aplicadas ao requerente, inclusive a de expulsão […] e também qualquer das penas de suspensão previstas, agora com um único escalão […] e igualmente, também, dada aquela referência genérica ao artigo 101º do EOA, […] qualquer das penas acessórias cumulativas [com qualquer pena disciplinar principal aplicada ou que viesse a ser aplicada] previstas no nº3 do mesmo artigo 101º, no caso a pena de restituição das quantias indevidamente recebidas e a perda de honorários, sendo estas separada ou conjuntamente. Ou seja, ainda, da acusação consta inequivocamente, por referência ao artigo 101º do EOA, que aos factos vertidos na acusação poderia ser aplicada qualquer daquelas penas principais, e, também, como decorrência da pena principal concretamente aplicável, ser-lhe também aplicada, conjunta ou separadamente, qualquer das referidas penas acessórias, como efectivamente veio a suceder. É certo que a acusação poderia, eventualmente, ter sido mais explícita em tal previsão, fazendo referência mais concreta no sentido de que cumulativamente com qualquer pena principal que lhe viesse a ser aplicada poderia ao ser aplicada qualquer ou ambas das penas acessórias previstas no nº3 do mesmo preceito em causa. Mas, não o tendo feito de forma concretamente descriminada, entendemos, numa apreciação necessariamente sumária nesta sede, que a simples referência a qualquer das penas em abstracto aplicáveis previstas no citado artigo 101º do EOA [ou anterior artigo 103º, conforme o regime se viesse a verificar ou não ser mais favorável ao requerente] é ou foi bastante para que o requerente tivesse consciência perfeita de qual a pena ou as penas que lhe poderiam ser aplicadas em face dos factos que lhe eram [ou foram] imputados, nomeadamente uma ou ambas das penas acessórias em causa, pois as mesmas estavam ou estão previstas no citado preceito concretamente aludido no referido item 12 do libelo acusatório. O que significa que, ao contrário do alegado pelo requerente, indiciariamente também não se verifica o invocado vício de violação ou preterição do seu direito fundamental no exercício do contraditório ou seu direito fundamental de defesa constitucionalmente consagrado [artigos 29º e 32º da CRP] e, consequentemente, a invocada nulidade ou a anulação do procedimento, e, consequentemente, da decisão suspendenda.

Ou seja, verifica-se indiciariamente, em tal decisão ou acto administrativo posto em crise, que nem a prescrição do procedimento ocorreu e nem foi violado o invocado direito de defesa pela omissão das penas cumulativas no respectivo libelo acusatório. […] Ou seja, além de não se mostrar provável a existência de êxito da acção principal, com fundamento nos invocados vícios, afigura-se ser evidente a falta de fundamento da pretensão formulada pelo requerente na acção principal, precisamente pela inexistência dos alegados vícios da prescrição e da violação do seu direito de defesa, com fundamento em não lhe ter sido comunicada a possibilidade de vir a ser sancionado com aquelas penas acessórias de perda de honorários e restituição das quantias indevidamente retidas ou que não restituiu ao participante. […]

Constatamos, assim, que o julgador a quo ultrapassou o juízo de aparência que lhe exigia o fumus non malus juris [previsto na 2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], e avançou para um juízo de certeza [já enquadrável no âmbito da alínea a) do artigo 120º do CPTA], concluindo pela ocorrência de manifesto fumus malus. É isso que significa ser evidente a falta de fundamento da pretensão formulada pelo requerente na acção principal. E desta constatação concluiu pela falta de preenchimento do fumus non malus juris.

Cremos, porém, que ultrapassou o que lhe era pedido enquanto juiz cautelar, avançando na emissão de posições jurídicas que não se mostram indiscutíveis. Basta, para tanto, confrontar as razões que são apresentadas pelo requerente cautelar em abono de teses contrárias.

Efectivamente, e como a jurisprudência tem vindo a salientar, a decisão jurisdicional a adoptar numa providência cautelar tem de se limitar à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitação esta que se objectiva, desde logo, na temporalidade da sua vigência, e emerge, além do mais, do facto de ser tomada com urgência, sem a segurança e a ponderação próprias da decisão da causa. E no que respeita especificamente ao direito, a alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA apenas exige uma apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam.

A posição que se impunha, neste caso, como mais fiel ao direito positivo, aos contornos do concreto litígio jurídico, e à natureza do juízo a fazer ao abrigo da alínea b) em apreço, teria de ir no sentido da verificação do fumus non malus juris. Numa apreciação perfunctória, se é certo que a procedência da pretensão formulada pelo requerente na acção principal não é evidente, também temos como certo não ser evidente a sua falta de fundamento. Não é por aqui, pois, que esta pretensão cautelar deverá sucumbir.

A verificação da aparência do bom direito, tal como é exigida pela alínea b) do artigo 120º do CPTA, e a que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, damos resposta positiva, impõe-nos, tendo em conta o demais nela decidido a nível de periculum in mora, que façamos a ponderação de interesses e danos prevista no nº2 desse mesmo artigo do CPTA.

Na verdade, no caso de se perfilar, como aqui, a concessão da providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar a mesma sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e [ou] privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 10ª edição, página 356 a 359].

Exige-se ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e [ou] privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, a providência deverá ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.

Temos, pois, que os interesses públicos e privados em presença constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.

Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público que está associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa [a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita].

Feito este enquadramento, voltemos ao caso que nos ocupa.

O ora recorrente, como brota dos autos, foi sancionado pelo CS da OA por, alegadamente, ter feito sua a quantia de 2.400.000$00 que sabia pertencer ao seu constituinte A.... S..., e que lhe tinha sido entregue, para dar a este, pela seguradora Bonança. E consta que o fez de uma forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida e constituía infracção disciplinar.

Foi sancionado com a pena disciplinar de dois anos de suspensão, pena esta que, segundo declara o próprio requerente cautelar [ver folha 2 dos autos], está a cumprir desde 17.11.2008.

Os interesses, e os valores, cuja alegada violação conduziu a tal sanção disciplinar, têm a ver, num plano amplo, com a justiça e com o direito, e, num plano mais restrito, com a honra e a respeitabilidade da advocacia, traduzida numa conduta irrepreensível para com o cliente. Na verdade, é preciso não esquecer que o advogado é um servidor da justiça e do direito, e, enquanto tal, deverá ser digno da honra e das responsabilidades que lhe são inerentes. E deverá cumprir pontual e escrupulosamente os deveres consignados no seu estatuto, bem como os que brotem da lei, usos, costumes e boas tradições.

No campo específico da relação com o cliente, deve o advogado dar-lhe conta de todos os dinheiros que receba e lhe digam respeito, e dar a devida aplicação aos valores, objectos e documentos que tenha recebido.

Ao sancionar conduta alegadamente violadora destes interesses e valores, um dos intuitos da deliberação em causa é prevenir novas violações, preservando-os e defendendo-os, de modo que a suspensão de eficácia dessa punição traria o sério perigo de esbater, na prática, a prossecução de tais fins, com negativa repercussão pública e privada.

Por seu lado, o requerente cautelar visa preservar, sobretudo, a sua situação financeira, já que vive essencialmente da advocacia, e, partilhando a vida com uma companheira, que é professora do ensino secundário, e em cuja casa habita, tem as despesas normais do dia-a-dia, a que acresce pensão de alimentos a uma filha menor, no valor de 400,00€.

Mas note-se, a este respeito, que o recorrente já está a cumprir a pena disciplinar de suspensão, de dois anos, desde 17.11.2008, ou seja, já cumpriu, nesta altura, bastante mais de 2/3 da pena, e sem que conste ter tido dificuldades desmesuradas na gestão financeira da sua vida.

Não é necessário, assim, estarmos com mais desenvolvimentos para que se nos imponha concluir pela superioridade, no caso e seu momento, dos danos que resultariam da concessão da suspensão de eficácia sobre os que podem resultar da sua recusa.

Deve, pois, ser negado provimento a este recurso jurisdicional, e ser mantida, com o actual fundamento, a sentença recorrida.

Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida com o actual fundamento.

Custas pelo recorrente - artigos 446º, 447º, 447º-C e 447º-D, todos do CPC, 189º do CPTA, 1º, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 12º nº2, 13º nº1 e 29º nº2, todos do RCP, bem como Tabela I-B a ele Anexa.

D. N.

Porto, 01.07.2010

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho