1561/19.6T8PDL-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. – A transmissão do bem onerado com hipoteca não constituiu causa de extinção desse direito real de garantia (cfr. Art. 730.º do C.C.), continuando o credor hipotecário com o direito de ser pago preferencialmente pelo valor da coisa imóvel, mesmo que este passe a pertencer a um terceiro (Art. 686.º n.º 1 do C.C.).

II. –Subsistindo a hipoteca, o terceiro adquirente tem legitimidade para intervir na ação executiva por força do Art. 54.º n.º 2 do C.P.C., na medida em que o exequente pretenda fazer valer a garantia de pagamento emergente da hipoteca, mas a sua “responsabilidade patrimonial” está restrita ao valor a obter pela venda judicial do bem hipotecado em sede da ação executiva.

III. –Inutilizada a descrição por anexação do prédio objecto da aquisição pela executada e que incide a hipoteca da exequente, nos termos do artigo 87.º, n.º 2, al. d) do Código de Registo Predial, mas sendo o registo de aquisição posterior a essa inutilização este é já feito no âmbito do prédio que resultou de tal anexação, ainda que reportado apenas a um dos imóveis que compõem a mesma.

IV. –Por ser excepcional a extinção por prescrição da garantia constituída por hipoteca, o legislador não obstante a proteção do terceiro adquirente, colocou como exigência para a extinção de tal garantia o decurso de dois prazos cumulativos de prescrição, um de vinte anos a partir do registo da aquisição do prédio e outro de cinco anos a partir do vencimento da obrigação.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. –RELATÓRIO:

R. .. - Sociedade Unipessoal, Lda., NIPC ..., com sede na Estrada Nacional ..., executada no processo executivo nº.1561/19.6T8PDL em que é exequente o B..., SA, deduziu embargos àquela execução e oposição à penhora ali levada por diante, pedindo que sejam julgados provados e em consequência, ser suspenso o prosseguimento da execução e da penhora.

Para tanto, refere que a quantia peticionada não é devida e que a escritura de constituição da hipoteca que se executa é nula. Juntou documentos, arrolou testemunhas e pugnou pelo chamamento à ação do Instituto de Registo e Notariado, IP.

O embargado contestou, pugnando pela improcedência dos embargos e da oposição à penhora, devendo, ainda, ser indeferido o chamamento avançado pelo embargante. Juntou documentos e arrolou testemunhas.

Findos os articulados, indeferiu-se o chamamento do Instituto de Registo e Notariado, IP. Foi dispensada a audiência prévia e decidiu-se pela não suspensão da execução. No mais, fixou-se valor à causa, deram-se por verificados todos os pressupostos processuais, delimitou-se o objeto dos autos, enunciaram-se os temas da prova e admitiram-se os meios de prova avançados pelas partes.

Procedeu-se a julgamento tendo sido proferida sentença que julgou parcialmente procedentes os presentes embargos deduzidos pela embargante R...,-Sociedade Unipessoal, Lda. contra o embargado B...,SA., e, em consequência reduziu-se a quantia exequenda para o valor de €3.077.404,01, valor a que se devem acrescentar os juros vincendos calculados à taxa contratada, até ao efetivo e integral pagamento.

Inconformada com tal decisão veio a embargante recorrer, apresentado as seguintes conclusões:

«A. –O presente Recurso Ordinário de Apelação vem interposto da Sentença proferida pelo douto Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, em 11.10.2021, restringido, no seu objeto, aos segmentos decisórios referentes às questões que o douto Tribunal a quo delimitou como: (ii.) nulidade da escritura de anexação e constituição de hipoteca outorgada em 30.12.2014; (iv.) da escritura de anexação e constituição de reforço de garantia hipotecária outorgada pelo embargado tem por objeto um imóvel na propriedade de terceiro face esse negócio jurídico (propriedade da embargante) sem a participação ou aceitação desse terceiro, dispondo sobre coisa alheia, sendo, por isso, nula; e (v.) inexistência de qualquer registo de hipoteca sobre o imóvel correspondente ao prédio 1004, propriedade da embargante, na sequência da escritura de anexação, com o que não pode a embargante sofrer uma execução de hipoteca sobre imóvel seu cujo registo prévio (que é constitutivo para efeitos dessa hipoteca) não existe (cf. artigo 635.º, n.º 2, do CPC).

B. –Da leitura da motivação de facto e direito da Sentença recorrida e da toda prova produzida nos presentes autos, é patente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada, pois que existem concretos pontos de facto que foram incorreta e/ou insuficientemente julgados como provados, como existem factos que deveriam ter sido julgados em função da prova documental junta aos autos e não foram, bem como existem factos que deveriam ter sido sujeitos a prova e também não o foram.

C. –Em concreto, demonstrou-se que, mal andou o douto Tribunal a quo a dar como provados os factos n.º 19, 20, 22, 23 e 24, e como não provados os factos n.º 27, 29 e 30, quando estes é que deveriam ter sido julgados como provados e aqueles como não provados, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 662.º, do CPC.

D. –Demonstrou-se que não tendo o Recorrido impugnado a factualidade descrita nos artigos 13.º a 25.º, da Oposição, deveria esta ter sido julgada aceite, para todos os efeitos (cf. artigo 574.º, n.º 2, do CPC), até porque resultante de prova documental, e de alguns factos já julgados provados em Sentença transitada em julgado no Processo n.º 2189/15.5T8PDL-Q.

E. –Mais se demonstrou que resultou provado que em 31.10.2014, a sociedade W..., Lda. enviou uma missiva ao Recorrido a requerer mais crédito e a informar da intenção de celebração de dação em pagamento com opção de recompra à Recorrente (cf. Documento n.º 1, junto ao Requerimento do Embargado com a Ref.ª 3984894, e data de 25.01.2021);

F. –E que em 05.11.2014, os representantes legais da sociedade W..., Lda. e do Recorrido reuniram presencialmente e este sugeriu que aquela sociedade recorresse a PER (cf. Documento n.º 2, junto ao Requerimento Ref.ª3984894);

G. –E que em 01.12.2014, o Recorrido procurou saber junto do Exmo. Sr. Dr. Notário que viria a ser responsável pela certificação da escritura de anexação e reforço, como salvaguardar a posição do Recorrido “enquanto credor hipotecário, designadamente no que diz respeito à verdadeira incidência da hipoteca em apreço” em caso de anexação dos prédios 1004 e 2054 (cf. Documento n.º 4 junto ao Requerimento apresentado pelo Recorrido nos presentes autos em 10.09.2021);

H. –E que em 15.12.2014, o prédio 2055 já se encontrava provisoriamente inscrito na matriz sob o artigo P2644 (cf. Documento n.º 5, ao Requerimento Executivo), e que tal foi omitido na dação em cumprimento celebrada em 24.12.2014, com a Embargante;

I. –E, ainda, que não obstante em 31.10.2014 ter sugerido o recurso a PER, em 30.12.2014 o Recorrido aceitou o reforço da hipoteca com exigência de anexação dos prédios 1004 e 2054 (cf. Documento n.º 5, ao Requerimento Executivo), tendo procedido à interpelação para pagamento daquela sociedade em 23.03.2015 (cf. depoimento de testemunha J..., em 00:09:40h da sessão de julgamento de 08.01.2021), e instauração ação executiva logo em 08.05.2015, que correu termo sob o Processo n.º 857/15.0T8PDL, que ficou sustada em função de penhora registada anteriormente à ordem do Processo n.º 4876/14.6T8LOU (cf. Documento n.º 6, do Requerimento Executivo).

J. –Do presente circunstancialismos resulta que o Recorrido aceitou os termos da escritura de anexação e reforço de hipoteca, apesar de também saber ou poder saber, nesse momento e nos meses seguintes, que o imóvel descrito sob o artigo 1004 era propriedade de terceiro (a Recorrente), nada tendo feito para reverter o negócio em causa, antes indo adiante e obtendo proveito da anexação desse artigo com outro, levando ao registo de hipoteca sobre um novo artigo resultante da anexação de ambos, de modo a na prática beneficiar de uma hipoteca única, desprezando que tal fosse ato sobre propriedade e interesse de terceiro.

K. –Demonstrou a Recorrente que a Sentença recorrida padecia de um vício de nulidade previsto na alínea c), do n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, por comportar uma clara oposição entre os fundamentos e a decisão e/ou por conter uma clara ambiguidade/obscuridade que torna a decisão ininteligível.

L. –E que se prende com o facto de o douto Tribunal a quo vir entender deverem os presentes autos prosseguirem para execução da garantia sobre o prédio 2055 tendo como executada a Recorrente que o próprio Tribunal a quo admite não ter qualquer ligação ao prédio 2054, em clara revelia e ignorância do seu proprietário (a VOP..., Lda. que não figura como parte nos presentes autos), não obstante primeiramente ter entendido que os presentes autos não poderia prosseguir para conhecimento da questão da nulidade da escritura de anexação e reforço da garantia hipotecária por não figurar nos presentes autos como parte aquele preciso proprietário e contraente no negócio em causa.

M. –O segundo fundamento de invalidade da sentença (nulidade) prende-se com a admissão de documentação pelo Recorrido já em período de alegações finais, ou seja, após encerramento da discussão da causa. Esses documentos foram admitidos por parte do Tribunal e ponderados para fins de prolação de sentença.

N. –Porque os mesmos foram apresentados apenas em fase de alegações finais, não podia a Recorrente responder a esses, nem outra atividade probatória se poderia fazer a propósito dos mesmos, por essa fase estar encerrada. A Recorrente impossibilitada de reagir ou apreciar tais documentos e de convocar meios de prova sobre os mesmos, o que implica uma necessária indefesa do mesmo, pois que lhe foi subtraído o direito ao contraditório e igualdade de armas, consagrado, desde logo, nos arts. 3.º, n.º 3 e 4.º do CPC que foram claramente violados.

O. –A junção de documentos em fase de alegações finais de 1ª instância está vedada, pois que os termos da causa já se estabilizaram e se deu a produção de prova por concluída, sendo que o limite temporal são 20 dias até audiência final e excecionalmente depois desse limite, mas nunca depois de concluída tal audiência, como resulta da interpretação conjugada do n.º 3 do art. 423.º do CPC e do art. 424.º do CPC.

P. –O art. 425.º do CPC é claro quando indica que após o encerramento da discussão só são admitidos documentos em fase de recurso, e caso os mesmos não pudessem ser admitidos em momento anterior. A admissão de documentos em fase de alegações, sem o cancelamento da mesma e retorno à fase de discussão da causa e sem admissão de contraditório com realização de diligências de prova a requerimento da parte contrária (Requerente) e apreciação de tais documentos para fins de prolação de sentença, implica a violação – nulidade, com influência no exame e decisão da causa – dos referidos arts. 3.º, n.º 3 e 4 do CPC, mas também dos arts. 423.º, nº 3 e art. 424.º do CPC, devendo a Sentença ser declarada nula, com as devidas consequências.

Q. –Demonstrou a Recorrente que o entendimento conducente ao 1º fundamento de nulidade de Sentença era igualmente passível de fazer a Sentença recorrida incorrer em erro de julgamento, pois que, da factualidade dada como provada e da prova documental junta aos autos, resulta evidente que a Embargante não tem legitimidade para figurar como executada na presente ação, na medida em que não é não é a proprietária do prédio com o n.º 2055 (área total de 849 M2, resultante da anexação dos prédios 1004 e 2054), já que em dação em cumprimento apenas lhe foi atribuída a propriedade do imóvel 1004 (área total de apenas 479M).

R. –A inutilização da descrição do prédio n.º 1004, operada em função do registo da escritura de anexação e reforço da hipoteca, não pode significar uma atribuição gratuita à Embargante da propriedade de um imóvel que não adquiriu (o prédio 2054), em claro enriquecimento injustificado por parte da mesma, e claro favorecimento do Recorrido face aos demais credores do Processo Insolvência da sociedade W..., Lda. (Proc. n.º 2189/15.5T8PDL), e responsabilidade do Administrador de Insolvência, já que o imóvel com o n.º 2054 nunca chegou a integrar a lista de bens da massa insolvente da sociedade.

S. –Com efeito, o Administrador de Insolvência apenas descreveu (em claro erro) como verba 37 o prédio 2055, pelo que após a decisão de não resolução da dação em cumprimento em benefício da massa (2189/15.5T8PDL-Q), o mesmo assumiu-o (também em claro erro) como sendo da exclusiva propriedade da ora Embargante.

T. –Podemos assim retirar duas importantes ilações: uma primeira que se traduz na constatação de que anexação dos dois prédios culminou na junção a nível registal de dois prédios distintos com proprietários também eles distintos, ainda que com o mesmo credor hipotecário;

U. –E uma segunda que se traduz na evidente ilegitimidade substantiva da ora Embargante, já que não detêm a propriedade do prédio 2055, mas apenas do prédio 1004, cuja descrição foi inutilizada com aquela anexação fraudulenta que já se encontra a ser julgada civilmente no Processo n.º 3016/19.0T8PDL, e criminalmente no Processo n.º 128/20.0T9PDL, em verdadeira relação de prejudicialidade que deve determinar a suspensão da presente Ação Executiva, conforme se demonstrou.

V. –Não obstante, nenhuma decisão suscetível de ser proferida naquela demanda pode ser suscetível de atribuir legitimidade à ora Embargante para figurar como executada na presente Ação, já que esta não adquiriu a qualquer título aquele prédio 2054.

W. –Esta ilegitimidade também não pode ser sanada com o chamamento da massa insolvente da sociedade W..., Lda. (na medida em que o imóvel não retrata uma situação em regime de compropriedade), e nem pode ser ordenada apenas a penhora do prédio correspondente à anterior descrição 1004 (já que este não é o objeto da presente execução, e aquela descrição encontra-se inutilizada e não poderá ser renovada e/ou objeto de atribuição de nova descrição, enquanto não for determinada a desanexação dos referidos prédios, conforme é peticionado pela aqui Embargante naquele Processo Declarativo 3016/19.0T8PDL).

X. –O Recorrido deveria ter promovido a reversão da anexação dos referidos artigos, instaurando a presente execução contra a ora Embargante por relação ao prédio da sua propriedade, com a (anterior) descrição 1004, mas de forma voluntária e em manifesta má-fé não o fez, consciente que estava que a rescisão e/ou anulação da escritura de anexação implicaria que não só o imóvel dado em reforço (prédio 2054) retornasse ao património da massa insolvente W..., Lda., como retornaria desonerado da hipoteca a favor do Recorrido, razão pela qual tanto interesse tem em forçar a presente execução.

Y. –Mesmo que assim não se entendesse, a Sentença recorrida padece ainda de erro de julgamento, pois que, dúvidas não existem da má-fé deste Recorrido e dos representantes da sociedade W..., Lda. E dessa sociedade, aquando da celebração da escritura de anexação e reforço, traduzida no evidente conhecimento que ambas as Partes tinham, pelo menos desde outubro da celebração da dação em cumprimento a ser celebrada entre aquela Sociedade e a Recorrente, esta evidente na sequência cronológica dos factos ocorridos e já descritos.

Z. –Mais ficou provado que o Recorrido, em claro desrespeito pelo determinado pelo Tribunal, não disponibilizou qualquer documentação do processo do Grupo W..., a não ser aqueles dois documentos juntos como o Requerimento de Ref.ª 3984894, e data de 25.01.2021, e depois já em 10.09.2021, que, ainda para mais, atestam precisamente o invocado pela Embargante, no sentido de sociedade ter dado a conhecer da intenção de celebração da dação, e aqueles teres reunido e trocados missivas, ao ponto de fazerem depender o reforço de hipoteca da anexação dos prédios, ainda que este pudesse incidir sobre os mesmos dois prédios, sem que estes necessitassem de estar anexados.

AA. – A má-fé do Recorrido contraria a tese do douto Tribunal a quo de que o registo da dação em cumprimento não poderá ser oponível ao Recorrido por se tratar de 3.º de boa fé, sendo que este também não poderia ser considerado um 3.º de boa fé nos termos dos n.º 1 e 4, do artigo 5.º, do CRP, porquanto aquele e a Recorrente não adquiriam direitos incompatíveis entre si sobre o mesmo prédio.

BB. –Assim, não pode senão ser julgada totalmente improcedente toda a teoria do douto Tribunal a quo no sentido de prevalecer o princípio da prioridade de registo consagrado no n.º 1, do artigo 6.º, do CRP.

CC. –Em face do exposto, deve a Recorrente ser absolvida da presente instância, em função da sua clara ilegitimidade substantiva para figurar como executada do prédio 2055 que não lhe pertence na sua plenitude.

DD. –Sem prejuízo, e para o caso de assim não se entender, demonstrou a Recorrente que a Sentença recorrida padece de outro erro de julgamento ao não declarar como prescrita a hipoteca constituída a fazer do Recorrido, em função do decurso de 5 (cinco) anos (desde o vencimento da obrigação e a notificação para oposição de embargos), que se encontra previsto na segunda parte da alínea b), do artigo 730.º, do Código Civil, e ao não reconhecer a inconstitucionalidade em concreto da primeira parte daquela norma (cf. alínea a), do n.º 1, do artigo 280.º, da CRP), porquanto violadora do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), do direito de propriedade (artigo 62.º da CRP) e do princípio da proporcionalidade na vertente da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), como se demonstrou.

EE. –Como se demonstrou, exigir o decurso de um prazo de 5 anos em cumulação com o decurso de um prazo de 20 anos para que o proprietário veja desonerado o bem de que é legítimo proprietário representa uma violação excessiva e injustificada ao seu direito de propriedade.

FF. –O legislador trata o proprietário de forma pior do que trata o possuidor usucapiente (cf. artigos 1294.º, 1295.º, n.º 1, e 1296.º, do Código Civil), não obstante o primeiro ser proprietário e o segundo um mero possuidor, tratando o terceiro adquirente, que adquiriu por via pacífica e titulada, da mesma forma que trata o possuidor de má fé que não dispõe, nem de título, nem de registo da posse ou do título de aquisição.

GG. –Mais inconstitucional se mostra o exigir-se o decurso de 20 anos sobre o registo da aquisição de bem imóvel onerado por hipoteca, quando, caso a obrigação garantida tenha prazo de prescrição mais curto como acontece com prestações renováveis (cf. artigo 310.º, do Código Civil), i.e., que extinta a obrigação principal, continue o terceiro adquirente a ter de esperar mais 15 anos para ver extinta a garantia real incidente sobre esse bem, em clara solução legal desrazoável, injustificada, desnecessária e desmesurada sobre o proprietário cujo bem está onerado.

HH. –Em face do exposto, deve este Venerando Tribunal Superior reconhecer e declarar a inconstitucionalidade em concreto da primeira parte da norma constante na alínea b), do artigo 730.º, do Código Civil (cf. artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da CRP), e em consequência, julgar prescrita a hipoteca objeto dos presentes autos.

II. –Sem prejuízo, e para o caso de assim não se entender, demonstrou ainda a Recorrente que a Sentença recorrida padecia de outro erro de julgamento ao não declarar extinta a presente execução (sem prejuízo das alíneas n.º 5, do artigo 850, do CPC), quando o deveria ter feito, por verificada uma sustação integral consagrada no n.º 4, do artigo 794.º, do CPC, em função de penhora previamente registada do único imóvel objeto da presente Ação (prédio 2055), à ordem do Processo n.º 4876/14.6T8LOU, a correr termos no J1 do Juízo de Execução de Lousada do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este (cf. Documento n.º 6, do Requerimento Executivo), e onde o Recorrido já reclamou o seu crédito.

JJ. –Para o caso de assim não entender, demonstrou a Recorrente que caso não fosse de absolver imediatamente a Recorrente por parte ilegítima, então sempre deveria ser determinada a suspensão da presente execução até prolação de decisão no processo declarativo n.º 3016/19.0T8PDL, já que a (in)exigibilidade da obrigação exequenda (cf. alínea c), do n.º 1, do artigo 733.º, do CPC), encontra-se em relação de prejudicialidade com a (im)procedência dos pedidos formulados naquela Ação.»

Concluindo que: «Termos em que Deve o presente Recurso Jurisdicional ser julgado procedente, por provado, E, em consequência: Deve a matéria de facto provada em Sentença Recorrida ser alterada como peticionado e/ou declarados procedentes os vícios de nulidade invocados contra a Sentença; Ou, caso assim não se entenda, Deve a Sentença Recorrida ser revogada, nos termos e com os fundamentos expostos, por procedência dos invocados erros de julgamento e substituída por Acórdão que julgue, a final, procedente a Oposição à Execução e Embargo, por provada, e, em consequência ser a Embargante absolvida da instância e/ou do pedido, porquanto Parte ilegítima nos termos e com os fundamentos invocados pela Embargante; Ou, caso assim não se entenda, Sempre deverá a exceção de prescrição da hipoteca ser julgada procedente, por provada, com a consequente extinção do processo executivo, nos termos e com os fundamentos invocados pela Embargante; Ou caso assim não se entenda, Deve a presente Execução ser julgada extinta nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 794.º, do CPC, nos termos e com os fundamentos invocados pela Embargante; Ou caso assim não se entenda, Deve ser julgada procedente a causa de prejudicialidade da presente Ação Executiva para com a decisão a proferir na Ação Declarativa sob o Processo n.º 3016/19.0T8PDL, nos termos e com os fundamentos invocados pela Embargante. Assim de fazendo a acostumada Justiça!».

Contra alegou a recorrida, pugnando pela improcedência da apelação e concluindo da seguinte forma:

«A. –O presente litígio pode ser decomposto nos seguintes factos síntese:

(i) -A sociedade celebrou um mútuo com o Banco Recorrido e, em garantia, constitui hipoteca sobre determinado imóvel;

(ii) -A hipoteca é registada;

(iii) -Anos depois, a sociedade decide celebrar uma dação em cumprimento com a Recorrente tendo por objecto este mesmo imóvel (entre outros);

(iv) -O imóvel é transmitido com todos os ónus e encargos, o que é reconhecido e aceite pela Recorrente;

(v) -Este negócio não é registado de imediato;

(vi) -Dias depois, a sociedade celebra com o Banco Recorrido uma escritura de anexação e reforço de hipoteca;

(vii) -Através dessa escritura, ao imóvel hipotecado ao Banco Recorrido é anexado um logradouro contíguo e é formado um novo prédio;

(viii) -Meses depois é registada a aquisição a favor da Recorrente, já sobre o novo prédio (as anteriores descrições foram inutilizadas);

(ix) -O Banco Recorrido, em 2019, executa a Recorrente, como terceira adquirente;

(x) -A Recorrente embarga a execução invocando a nulidade da hipoteca, a nulidade da escritura de anexação e reforço e do registo e a prescrição da hipoteca;

(xi) -O objecto do litígio foi fixado, consistindo em saber se o embargado tinha título executivo para a acção executiva apensa e se a quantia exigida correspondia efectivamente ao crédito que se executa.

(xii) -Nessa sequência foram enunciados os seguintes temas da prova: Apurar-se que garantias estão associadas ao mútuo aqui em causa, as iniciais e as subsequentes entendidas como reforço; A prescrição da garantia hipotecária; O valor efectivo do crédito e o excesso de bens penhorados face a tal montante.

(xiii) -Foi proferida sentença, que julgou os embargos parcialmente procedentes e, na sequência dessa decisão, foi reduzida a quantia exequenda para o valor de € 3.077.404,01, no mais absolvendo o B..., S.A., ora Recorrido

B. –A Recorrente requer a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, julgando-se como provados os factos n.º 27, 29 e 30, e não provados os factos 19, 20, 22, 23 e 24. Estes factos reportam-se ao momento em que o Recorrido tomou conhecimento do negócio celebrado entre a Recorrente e a sociedade W... Lda., através de escritura de dação em cumprimento celebrada em 24.12.2014, apresentada a registo em Julho de 2015.

C. –Afirma a Recorrente que o Recorrido sabia, em momento anterior ao da escritura, do negócio de dação em cumprimento celebrado entre a Recorrente e a referida sociedade.

D. –Porém, cotejados os depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de discussão e julgamento, concluímos que o Recorrido não sabia, nem tinha meio de saber (pois não foi promovido o registo, sequer provisório) que a sociedade W..., Lda. tencionava dar em cumprimento à Recorrente o imóvel sobre o qual incidia a sua garantia real (hipoteca)

E. –Por seu turno, a Recorrente, tinha pleno conhecimento da existência desta garantia real, que reconheceu e aceitou, conformando-se em realizar o negócio nestas circunstâncias.

F. –Do depoimento da testemunha J... resulta claro que não foi comunicado ao Recorrido a intenção ou a realização da escritura de dação em cumprimento celebrada entre a Recorrente e a sociedade W..., Lda. em 24.12.2014 e que a Recorrente tinha plena consciência da existência de uma hipoteca a favor do Recorrido, incidente sobre um dos prédios objecto da mencionada dação. O demais é um depoimento indirecto sem qualquer base documental, e, portanto, desprovido de valor probatório.

G. –Do depoimento da testemunha A... resulta que, tendo a mesma acompanhado presencialmente todas as reuniões mantidas com a sociedade W..., Lda., não tem recordação de alguma vez ter sido referido pelos representantes da dita sociedade terem informado o Recorrido da intenção ou realização de uma dação em cumprimento com a Recorrente, tendo por objecto o imóvel dado de hipoteca ao Recorrido.

H. –Do depoimento da testemunha V... resulta claro que apenas toma conhecimento do negócio de dação em cumprimento no âmbito do processo de insolvência da sociedade W..., Lda, ou seja, em 2016, data em que começou a acompanhar o dossier deste devedor.

I. –Do depoimento da testemunha M... resulta que apenas representou o Recorrido no âmbito da escritura de anexação e reforço de hipoteca celebrada em 30.12.2014 com a sociedade W..., Lda., à qual compareceram, em representação desta, os seus legais representantes. Resulta ainda que, nessa escritura, os legais representantes da sociedade W..., Lda. declaram serem os donos e legítimos proprietários do imóvel hipotecado ao Recorrido e não mencionaram a existência de qualquer dação em cumprimento previamente celebrada com a Recorrente. É ainda possível extrair que o dossier da empresa W... Lda. terá transitado para a área de acompanhamento de empresas em 2013, referindo esta testemunha que o colega com quem eram feitos contactos sobre o dossier seria o colega V... .

J. – Nesta medida, nada nos depoimentos ora revistos corrobora a tese de que o Recorrido teria conhecimento das negociações e da escritura de dação em cumprimento celebrada

em 24.12.2014 entre a sociedade W..., Lda. E a Recorrente.

K. –Vistos agora os documentos, consta dos documentos de fls. 67 verso a 69 verso uma comunicação da W..., Lda. ao Recorrido a dar-lhe nota do estabelecimento de negociações com os credores, estando aí exarado “ Em relação à R…, até ao final do mês de Novembro será efectuada uma operação de venda de alguns imóveis como dação em pagamento com opção de recompra, os imóveis em causa são alguns que fazem parte do cabaz de imóveis da operação que o Grupo fez recentemente com a C… (Caixa…)”.

L. –Deste documento não resulta a informação de dação em cumprimento do imóvel dado de hipoteca ao Recorrido. Resulta, isso sim, a intenção de dar em pagamento alguns imóveis de uma operação realizada com a Caixa…. Não é possível extrair outra interpretação desta comunicação. Em nenhum momento é feita a referência a imóveis hipotecados ao B... ou a qualquer outro Banco.

M. –O universo de imóveis que poderiam ser objecto de negócio seriam apenas alguns dos que compunham o cabaz de imóveis da operação que o Grupo fez recentemente com a C…(Caixa…, pelo que todos os outros estavam excluídos destes negócios.

N. –Por seu turno, a documentação junta pelo Recorrido por requerimento com a referência citius 4279704, e cuja junção tardia foi justificada pelo Recorrido, foi notificada à Recorrente, não tendo merecido qualquer contraditório, e foi admitida pelo Tribunal em momento prévio à prolação da sentença, não tendo a parte contrária ficado prejudicada em nenhum direito processual, não havendo, assim, qualquer fundamento que determine a nulidade da sentença.

O. –Cotejada a documentação que foi junta com aquele requerimento, dela não resulta qualquer conhecimento prévio do dito negócio de dação em cumprimento celebrado entre a sociedade W... e a Recorrente, mas sim a necessidade de se rectificar a composição real do imóvel dado de hipoteca ao Recorrido em 2005, face à escritura de justificação e venda celebrada em 18.12.1998 mediante a qual a sociedade W..., Lda. teria comprado um prédio adjacente ao prédio urbano descrito sob a ficha 1004 e o teria anexado para ampliação do seu logradouro.

P. –Não se faz menção à Recorrente ou a qualquer negócio que tenha sido celebrado entre a Recorrente a referida sociedade.

Q. – Por outro lado, a escritura de anexação e reforço de hipoteca celebrada em 30.12.2014 não prejudicou a Recorrente, pois o ónus hipotecário manteve-se inalterado.

R. –Finalmente, o Recorrido sempre actuou de boa fé, desconhecendo a dação em cumprimento que a Recorrente celebrou com a aludida sociedade, pois a aquisição não era conhecida ou cognoscível do Recorrido.

S. –E não o era, em primeiro lugar porque não estava registada (sequer provisoriamente). E em segundo lugar, porque em nenhum momento foi transmitido ao Recorrido, quer pela

sociedade W..., Limitada, quer pela Recorrente a intenção ou realização do negócio de dação em cumprimento.

T. –Na verdade, a Recorrente alega o conhecimento do Recorrido e a única demonstração que faz desse facto consiste no depoimento da sua testemunha J... que se limita a dizer que o filho dos legais representantes da sociedade lhe terá dito que a intenção ou realização de dação em cumprimento do imóvel hipoteca ao Recorrido, sem apresentar qualquer documento ou comunicação que sustente essa afirmação.

U. –Aliás, tal afirmação para lá de inverosímil, pois é impensável que uma multinacional com a dimensão da Recorrente tome decisões baseadas apenas na alegada palavra da contraparte, constitui depoimento indirecto, e também por isso, é vazia de valor probatório.

V. –A dação em cumprimento só se tornou cognoscível a partir do momento que foi levada a registo, cerca de sete meses depois da celebração do negócio. Note-se que o registo de aquisição é lavrado no prédio resultante da anexação – o prédio descrito sob a ficha n.º 2055 da freguesia de P... (S...).

W. –Da consulta da certidão de registo predial respectiva, junta aos autos, é possível verificar que o registo de aquisição foi lavrado em 16/07/2015, pela AP. 916, provisório por natureza (artigo 92.º n.º 1 al. f)), aí constando (PRÉVIA - A inscrição incide apenas sobre o prédio correspondente à descrição 1004 entretanto inutilizada).

X. –Dispõe o artigo 92.º n.º 1 al. f) que são pedidas como provisórias por natureza as seguintes inscrições (…) f) De negócio jurídico, celebrado por gestor ou por procurador sem poderes suficientes, antes da ratificação A Recorrente foi notificada da qualificação do registo como provisório, e da sua inscrição no prédio resultante da anexação: o prédio descrito sob a ficha n.º 2055 da freguesia de P... (S...) por ofício de 21/07/2015.

Y. –A aquisição foi convertida em definitivo pelo Averbamento AP. 492 de 2015/08/16, aí se mencionando PRÉVIA à AP. 916 de 16/07/2015. A Recorrente não reagiu ao registo de anexação e conformou-se com a situação registal apresentada. Surgindo, desde então, como proprietária deste prédio urbano.

Z. –A Recorrente alega ser proprietária apenas do prédio descrito sob a ficha n.º 1004, já inexistente. Tal situação porém não reflecte a realidade registal. A descrição 1004 foi inutilizada nos termos do artigo 87.º, n.º 2, al. d) do Código de Registo Predial.

AA. –Conforme resulta do teor da escritura de anexação e reforço de hipoteca, já aludida, “tendo em vista esta ANEXAÇÃO, para que a mesma possa ser efectuada, tendo em conta que apenas um dos prédios objecto da presente anexação se encontra hipotecado, e que a mesma só é possível desde que a referida hipoteca, a favor do B..., S.A., abranja igualmente o prédio não hipotecado, como acto prévio da anexação, em nome da sociedade sua representada, REFORÇAM o objecto que foi dado de garantia de hipoteca ao dito Banco, no sentido desta garantia abranger igualmente o prédio não hipotecado, isto é, a hipoteca que recai sobre o prédio urbano descrito sob o número MIL E QUATRO, da freguesia de São Sebastião passa a englobar igualmente o prédio urbano descrito sob o número DOIS MIL E CINQUENTA E QUATRO, da mesma freguesia e desta forma podem então proceder à ANEXAÇÃO.” Pelo que, a garantia de hipoteca inicialmente registada sob o prédio urbano descrito sob a ficha n.º 1004 passou a abranger o prédio descrito sob a ficha n.º 2054, e foi transcrita para o novo prédio resultante da anexação: o 10 prédio descrito sob a ficha n.º2055.

BB. –O Recorrente defende que a sentença sub judice padece de erro de julgamento ao não declarar como prescrita a hipoteca constituída a favor do Recorrido e ao não reconhecer a inconstitucionalidade da norma ínsita no artigo 730.º do C.C. que exige o decurso cumulativo de dois prazos para que se verifique a extinção da hipoteca por prescrição.

CC. –A doutrina é unânime na interpretação de que é necessário o decurso dos dois prazos estabelecidos na norma. Esse período, para acautelar em termos razoáveis o direito do credor e para justificar a tutela excepcional do adquirente do imóvel onerado, define-se por uma dupla coordenada temporal. Para que esta espécie de favor libertatis funcione em favor do terceiro adquirente, é efectivamente necessário que tenham decorrido, por um lado, vinte anos sobre o registo da aquisição e, por outro, cinco sobre o vencimento da obrigação. Enquanto se não tiverem verificado, conjuntamente, os dois prazos, a hipoteca persiste

DD. –A tese do Recorrente constitui um verdadeiro abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium. O Recorrente outorgou (através de gestor de negócios) a escritura de dação em cumprimento, datada de 24 de Dezembro de 2014, ficando aí expressamente declarado que o Recorrente “reconhece e aceita a dação em cumprimento dos imóveis abaixo descritos, sujeitos às onerações aí indicadas pelo valor atribuído a cada um dos bens.”

EE. –Daqui resulta que a Recorrente recebeu o imóvel em apreço, através de dação em cumprimento, aceitando e conformando-se com a existência dos ónus registados, maxime, a hipoteca registada a favor do Recorrido.

FF. –Pelo que, pretender, a posteriori, que seja extinta esta garantia, por prescrição, por alegado decurso de apenas um dos prazos de que a lei, cumulativamente, faz depender a verificação deste facto, não tem apoio, nem na letra nem no espírito da lei. Bem como não tem sustentação a alegada tese de inconstitucionalidade, esgrimida apenas na vã tentativa de fazer extinguir um ónus que declararam conhecer e aceitar.

GG. –Com efeito, a fazer vencimento a hipótese da Recorrente, estava encontrada a fórmula para cancelar garantias reais e defraudar os legítimos interesses dos credores. Tal interpretação ofende o princípio da confiança e da segurança jurídica, igualmente consagrado na Lei Fundamental, pelo que não deverão V/ Exas. dar provimento à mesma.

HH. –Acresce ainda que Recorrente argumenta que a execução, a que estão apensos os autos de embargos de executado onde foi proferida a sentença sub judice, deveria ter sido declarada extinta por sustação integral, “em função de penhora previamente registada à ordem do processo n.º 4876/14.6T8LOU, a correr termos no J1 do Juízo de Execução de Lousada do Tribunal Judicial da Comarca do Porto”.

II. –Esta questão não constituiu fundamento para os embargos de executado, pelo que está vedado o seu conhecimento à instância de recurso.».

O recurso foi admitido neste tribunal.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Questões a decidir:

O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º .ºs 1 e 3, do CPC), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Importa assim, saber:

1º Se é de alterar os factos nos termos pretendidos pela recorrente, a saber, os factos dados como provados sob os nºs 19, 20, 22, 23 e 24, e como não provados os factos n.º 27, 29 e 30, alterando-se as respectivas respostas, bem como o aditamento de factos nos termos pretendidos pela recorrente;

2º Se se verificam as nulidades apontadas à sentença recorrida e

2º Se é de julgar procedentes os embargos e extinta a execução.

II. –FUNDAMENTAÇÃO:

Os elementos fácticos relevantes para a decisão considerados provados na decisão são os seguintes:

1. –1.-Em 29.11.2005, o embargado concedeu à sociedade W..., Lda., uma facilidade de crédito sob a forma de um empréstimo, destinado ao financiamento de necessidades pontuais de tesouraria, tendo-lhe para tanto emprestado a quantia de €6.000.000,00, pelo prazo de 4383 dias, desde 29.11.2005, vencendo-se a última prestação em 29.11.2017;

2. –O pagamento e contagem de juros seriam realizados de acordo com o previsto nas cláusulas quinta e sexta do contrato que aqui se dão por reproduzidas, ficando, ainda, acordado que em caso de mora ou incumprimento do pagamento do capital e/ou juros, incidiria sobre o respetivo montante e durante o tempo em que o incumprimento se verificasse, a taxa de juro remuneratória, acrescida da sobretaxa legal máxima em vigor à data do incumprimento, tendo o embargado a faculdade de, a todo o momento, capitalizar juros remuneratórios correspondente a período não inferior a um mês, adicionando tais juros ao capital em dívida e passando aqueles a seguir todo o regime deste;

3. –Para garantia do empréstimo acabado de mencionar, foram constituídas garantias a favor do embargado, a saber: a.. pessoais, através de uma livrança entregue ao embargado, devidamente subscrita pela sociedade W..., Lda. e avalizada por W... e M...; e b. . reais através da constituição de hipotecas a favor do embargado sobre os prédios urbanos descritos na CRP de P... a com os nºs.1004 e 515, conforme Ap.83 de 24.11.2005;

4. –Em 24.12.2014, foi celebrado um contrato de Dação em Cumprimento entre a embargante e a sociedade W..., Lda., representada naquele ato por V... filho de W... e M..., pela qual foi entregue à embargante, entre outros, o já mencionado prédio 1004, para pagamento da dívida daquela sociedade perante a ora embargante, no valor global de €2.170.030,85 (dois milhões, cento e setenta mil e trinta euros e oitenta e cinco cêntimos), a que acresciam juros e despesas com pagamento de impostos, sendo que o referido prédio estava onerado pela hipoteca referida em 3.b.;

5. –A Dação em Cumprimento referida em 4., outorgada em gestão de negócios por V... foi ratificada, em 9.1.2015, por W..., na qualidade de gerente da sociedade W..., Lda.;

6. –Por parte da aqui embargante, a Dação em Cumprimento referia em 4., foi ratificada, em 28.7.2015;

7. –O direito decorrente da dação apontada em 4. para a embargante foi registado a seu favor conforme decorre da Ap. 916 de 2015.7.16;

8. –Do contrato apontado em 1. e 2., encontra-se, ainda, em dívida, de capital, a quantia de €2.537.056,12, titulado pela livrança referida em 3.a., sobre a qual incidem os juros moratórios, bem como as despesas constantes do item "Liquidação da Obrigação", a que acrescem os juros de mora, calculados à taxa de 4%, desde a data de vencimento (23.3.2015) até hoje, no valor de €430.112,41 e imposto de selo no valor de €17.204,50, bem como as despesas no montante de €240.000,00;

9. –Ao capital em dívida haverá, ainda, que acrescentar os juros vincendos calculados à taxa suprarreferida, até ao efetivo e integral pagamento;

10. –Assim, através da execução a que estes embargos corem por apenso, o embargado quer obter o pagamento coercivo da quantia de €3.077.404,01 (três milhões setenta e sete mil quatrocentos e quatro euros e um cêntimo), com base na livrança apontada em 3.a., preenchida pelo valor de €2.537.056,12 (dois milhões quinhentos e trinta e sete mil e cinquenta e seis euros e doze cêntimos) e depois de ter recebido o valor de €146.969,02 (cento e quarenta e seis mil novecentos e sessenta e nove euros e dois cêntimos) do rateio levado por diante no processo referido abaixo em 17.;

11. –Em 30.12.2014, a sociedade W..., Lda., representada por W... e M... e o embargado, celebraram uma escritura de anexação e reforço de garantia hipotecária, na qual declararam, expressamente: “Que a sociedade, sua representada, é dona e legítima possuidora dos seguintes dois prédios: - prédio urbano 1004 da freguesia de São Sebastião, Ponta Delgada, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2295; - prédio urbano 2054 da freguesia de S..., P..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2282.”. Declarando, ainda nessa escritura: “Que, estes prédios são contíguos, e tendo sido já pedida a sua anexação a nível matricial, que deu origem ao artigo P2644 da dita freguesia de Matriz, pela presente, a sua representada para efeitos registrais, ANEXA os referidos dois prédios de que é proprietária (…)”; Nessa escritura ainda se referindo: “Que, no entanto, tendo em vista esta ANEXAÇÃO, para que a mesma possa ser efetuada, tendo em conta que apenas um dos prédios objeto da presente anexação se encontra hipotecado, e que a mesma só é possível desde que a referida hipoteca, a favor do B..., S.A., abranja igualmente o prédio não hipotecado, como ato prévio da anexação, em nome da sociedade sua representada, REFORÇA, o objeto que foi dado em garantia de hipoteca ao dito Banco, no sentido desta garantia abranger igualmente o prédio não hipotecado, isto é, a hipoteca que recai sobre o prédio urbano descrito sob o número MIL E QUATRO, da freguesia de São Sebastião passa a englobar igualmente o prédio urbano descrito sob o número DOIS MIL E CINQUENTA E QUATRO, da mesma freguesia e desta forma podem então proceder à ANEXAÇÃO.” Declarando o embargado, expressamente, aceitar o reforço da garantia prestada;

12. –Na sequência do negócio referido em 11., a hipoteca a favor do embargado e sobre o prédio originado pela anexação do 1004 e 1054, com o registo 2055, foi registada pela Ap. 400 de 31.12.2014;

13. –O embargado é parte em diversas ações a correr, não só contra a sociedade W..., Lda., mas também contra W... e M..., prevendo, por conta delas, vir a receber montante que poderá variar entre os €70.00,00 ou €80.000,00;

14. –Como anotação à Ap.83 de 24.11.2005, referida acima em 3.b., escreveu-se: “Garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir. Valor: Capital: Até 6.000.000,00 Euro; juro anual: 3,232%, acrescido de 2% em caso mora; despesas: 240.000,00 Euro. Montante máximo: 7.181.760,00 Euro.”, resultando ela da escritura de constituição de hipoteca celebrada entre o embargado e a sociedade W..., Lda., em 29.11.2005;

15. –A Ap.83 de 24.11.2005 foi levada ao registo provisoriamente e foi convertida em definitiva conforme resulta do averbamento 1 de 28.12.2014;

16. –Os representantes da W..., Lda. que outorgaram a escritura de anexação referida em 11. sabiam que assinavam escritura oposta à de dação referida em 4.;

17. –O processo de insolvência da sociedade W..., Lda., corre termos no Tribunal da Comarca de P... sob o nº.2189/15.5T8PDL, no âmbito do qual o embargado é um dos maiores credores, ali detendo a posição de Presidente da Comissão de Credores;

18. –O processo de insolvência de W... e M... corre termos na mesma Comarca, sob o nº.431/15.1T8PDL, nele sendo o embargado Membro Efetivo da Comissão de Credores;

19. –No âmbito do processo de insolvência da sociedade W..., Lda., identificado em 17., por altura da apreensão de bens e reclamação de créditos, o embargado, através do respetivo administrador, conheceu que tinha um crédito garantido pelo prédio 1004 mas que este não pertencia à insolvente, anunciando-lhe aquele administrador que iria interpor uma ação a pedir a resolução em benefício da massa insolvente do contrato de dação em cumprimento celebrado entre a insolvente W..., Lda. e a embargante, o que fez e que foi declarada totalmente improcedente, por decisão já transitada em julgado;

20. –O embargado após o conhecimento que teve da dação nos termos apontados em 19., nada fez para reverter a anexação referida em 11.;

21. –Só após a improcedência da ação referida em 19., o embargado contatou a embargante e com ela teve negociações com vista a solução do diferendo aqui em causa;

22. –O embargado, aquando da celebração da escritura de reforço de hipoteca referido em 11., apenas tinha conhecimento que os imóveis anexados eram propriedade da sociedade W..., Lda., pois era esse o nome que figurava na Conservatória do Registo Predial como proprietário deles;

23. –O embargado, à data do negócio referido em 11. não sabia que o imóvel 1004 havia sido dado em pagamento à embargante, nem quem nessa escritura outorgou em representação da proprietária nem a que título o fez, pois, essa dação apenas meio ano depois da sua outorga foi levada ao registo;

24. –O embargado limitou-se a celebrar o que tinha acordado com a W... - uma escritura de anexação de dois prédios de que era proprietária e reforço de hipoteca para que a hipoteca anteriormente registada passasse a abranger o prédio que, entretanto, também foi adquirido pela W...;

25. –O prédio 515 hipotecado ao embargado como resulta acima de 3.b., foi arrolado para a massa da insolvência da W..., Lda., 17., ali alienado, recebendo o embargado por conta dessa venda o montante de €146.969,02 (cento e quarenta e seis mil novecentos e sessenta e nove euros e dois cêntimos).

O Tribunal recorrido considerou como não provado:

26. –Que seja a Livrança nº.500..............07 que serve de título executivo à execução a que estes correm por apenso;

27. –O embargado aceitou os termos da escritura referida em 11., apesar de também saber ou poder saber, nesse momento e nos meses seguintes, que o imóvel descrito sob o artigo 1004 era propriedade da embargante;

28. –Que o embargado, no âmbito dos processos visam a W..., Lda., W... e M..., entre eles os mencionados em 17. e 18., já foi ressarcido de montantes para do que está em 25.;

29. –Que o negócio referido em 4., era, também, do pleno conhecimento do embargado, que aceitou, ainda assim, celebrar a escritura referida em 11., tendo como fundamento o facto de isso fortalecer a sua posição, que via assim reforçada a hipoteca constituída a seu favor;

30. –A intenção do embargado sempre foi a de deixar o embargante sem conhecimento sobre o negócio referido em 11.

31. –Compulsada a certidão permanente do imóvel, não se encontra qualquer registo de hipoteca na sequência da anexação do prédio 1004 e do prédio 2054.

Da impugnação da matéria de facto:

Importa ter presente que na apreciação feita da prova em primeira instância esta é feita com recurso à imediação e oralidade, porém, tal não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389).

De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.

Exige-se, porém, que quando seja impugnada a matéria de facto:«(…), deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. E nos termos do nº 2 no caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes, tal como se encontra expressamente previsto no artº 640º do CPC.

Logo, o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, consagrado no art. 640.º do C.P.C., impõe, sob pena de rejeição, a identificação, com precisão, nas conclusões da alegação do recurso, os pontos de facto que são objeto de impugnação. Acresce que o mesmo preceito exige ao recorrente a concretização dos pontos de facto a alterar, assim como dos meios de prova que permite pôr em causa o sentido da decisão da 1ª instância e justificam a alteração da mesma e, ainda, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre os pontos de facto impugnados. Não obstante, este conjunto de exigências reporta-se especificamente à fundamentação do recurso, não se impondo ao recorrente que, nas suas conclusões, reproduza tudo o que alegou acerca dos requisitos enunciados no art. 640.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.C. Versando o recurso sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, importa que nas conclusões se proceda à indicação dos pontos de facto incorrectamente julgados e que se pretende ver modificados (Cfr. Ac. do STJ de 03.12.2015, in www.dgsi.pt.).

Na parte relevante importa reter que incumbe ao recorrente “sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição soa excertos que considere relevantes”. Assim, os requisitos a observar pelo recorrente que impugne a decisão sobre a matéria de facto, são os seguintes:

- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;

- A especificação dos meios probatórios que no entender do Recorrente imponham uma solução diversa;

- E a decisão alternativa que é pretendida. (Ac. STJ. de 03/03/2016 (Ana Luísa Geraldes), disponível em www.dgsi.pt.).

Acresce ainda que qualquer alteração pretendida pressupõe em comum um pressuposto: a relevância da alteração para o mérito da demanda. Nesse sentido, vejam-se os Acórdãos da Relação de Guimarães, de 15/12/2016 e desta Relação de 26/09/2019, ambos disponíveis em www.dgsi.pt. Concluindo-se que: Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.).

Vistos os princípios referidos, importa aferir da impugnação da recorrente.

Entende a apelante que ao invés da decisão, do ponto de vista factual, constante da sentença sob recurso deveriam os factos n.º 19, 20, 22, 23 e 24, ter sido dados como não provados, e ao invés, os factos n.º 27, 29 e 30, deveriam ter sido julgados como provados “nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 662.º, do CPC”.

Invoca em abono dessa sua pretensão que o recorrido não impugnou tal factualidade a qual estava alegada nos artigos 13.º a 25.º, da Oposição devendo considerar-se a confissão nos termos do artigo 574.º, n.º 2, do CPC. Sustenta ainda que tal resulta “de prova documental” e ainda que “alguns factos já julgados provados em Sentença transitada em julgado no Processo n.º 2189/15.5T8PDL-Q”.

Os factos provados e em causa são os seguintes:

19. –No âmbito do processo de insolvência da sociedade W..., Lda., identificado em 17., por altura da apreensão de bens e reclamação de créditos, o embargado, através do respetivo administrador, conheceu que tinha um crédito garantido pelo prédio 1004 mas que este não pertencia à insolvente, anunciando-lhe aquele administrador que iria interpor uma ação a pedir a resolução em benefício da massa insolvente do contrato de dação em cumprimento celebrado entre a insolvente W..., Lda. e a embargante, o que fez e que foi declarada totalmente improcedente, por decisão já transitada em julgado;

20. –O embargado após o conhecimento que teve da dação nos termos apontados em 19., nada fez para reverter a anexação referida em 11.;

22. –O embargado, aquando da celebração da escritura de reforço de hipoteca referido em 11., apenas tinha conhecimento que os imóveis anexados eram propriedade da sociedade W..., Lda., pois era esse o nome que figurava na Conservatória do Registo Predial como proprietário deles;

23. –O embargado, à data do negócio referido em 11. não sabia que o imóvel 1004 havia sido dado em pagamento à embargante, nem quem nessa escritura outorgou em representação da proprietária nem a que título o fez, pois, essa dação apenas meio ano depois da sua outorga foi levada ao registo;

24. –O embargado limitou-se a celebrar o que tinha acordado com a W... - uma escritura de anexação de dois prédios de que era proprietária e reforço de hipoteca para que a hipoteca anteriormente registada passasse a abranger o prédio que, entretanto, também foi adquirido pela W...;

Quanto aos factos negativos e ora impugnados são os seguintes:

27. –O embargado aceitou os termos da escritura referida em 11., apesar de também saber ou poder saber, nesse momento e nos meses seguintes, que o imóvel descrito sob o artigo 1004 era propriedade da embargante;

29. –Que o negócio referido em 4., era, também, do pleno conhecimento do embargado, que aceitou, ainda assim, celebrar a escritura referida em 11., tendo como fundamento o facto de isso fortalecer a sua posição, que via assim reforçada a hipoteca constituída a seu favor;

30. –A intenção do embargado sempre foi a de deixar o embargante sem conhecimento sobre o negócio referido em 11.

Assenta o recorrente a sua alteração factual na confissão da embargada por, no seu entender, inexistir contestação aos artºs 13º a 25º da oposição por embargos. Ora, nenhuma concretização é feita pela recorrente quanto a que factos da oposição se reporta em concreto e que resultam alegados na sua oposição. Pois o alegado em 13º é conclusivo, o alegado em 14º está contido no provado em 1., o alegado em 15º e 16º está contido no ponto 3.. Os artº 17º e 19º estão previstos no ponto 11., e o artº 18º nos pontos 4. em diante. O alegado em 20º e 21º está previsto no ponto 12. dos factos provados. O alegado em 22º está no ponto 5., e o alegado em 23º encontra-se no ponto 6.

Quanto aos artºs 24º e 25º da oposição são os mesmos meramente conclusivos.

Acresce que o recorrente deduziu oposição à execução e esta é o meio processual pelo qual o executado exerce o seu direito de defesa perante o pedido do exequente, como refere Anselmo de Castro (Acção executiva Singular, pág. 44) é uma contra –acção, dotada de autonomia mas acessória da acção executiva pois visa apenas a extinção da execução e nada mais e os seus fundamentos além de dependerem do título, têm sempre como subjacente a impugnação da realidade dos factos constitutivos do crédito exequendo – cf. artº 731º e 751º nº 1 e 2 do CPC. Ou ainda a invocação de factos extintivos ou modificativos da obrigação exequenda, mas sempre a oposição constitui substancialmente uma contestação ao pedido executório, ou seja, um articulado defesa, pelo que o que releva são os factos que contrariam o alegado no requerimento executivo e é perante a posição assumida quanto a estes pelo executado que se coloca a questão da confissão nos termos do artº 574º nº 2 do CPC. Todavia, não existe neste caso um ónus de oposição, nem de impugnação especificada – cf. Rui Pinto in “A Acção Executiva” pág. 409 – nem se têm como confessados os factos que estiverem em oposição com os expressamente alegados pelo exequente no requerimento executivo, como é aliás o caso.

Logo, não se vislumbra em que assenta a alteração pretendida quanto aos factos em concreto, nem a indicação genérica de documentos cumpre o ónus de impugnação exigida pelo artº 640º quer no tocante ás alterações, quer quanto aos aditamentos ora pretendidos.

Por outro lado, ao contrário do defendido pelo recorrente, o Documento n.º 1, junto ao Requerimento do Embargado com a Ref.ª 3984894, e data de 25.01.20, não demonstra que a recorrida tenha sido informada em 31.10.2014, que a sociedade W..., Lda. tinha intenção de celebrar a dação em pagamento com opção de recompra à Recorrente quanto ao imóvel em concreto. Pois o que resulta é o que consta dos documentos é uma comunicação da W..., Lda. ao Recorrido a dar-lhe nota do estabelecimento de negociações com os credores, estando aí exarado “ Em relação à R…, até ao final do mês de Novembro será efectuada uma operação de venda de alguns imóveis como dação em pagamento com opção de recompra, os imóveis em causa são alguns que fazem parte do cabaz de imóveis da operação que o Grupo fez recentemente com a C…(Caixa…)”, nem tal resulta de qualquer outra documentação.

Quanto aos aditamentos contidos nas conclusões F., G., H. e I. além de não existir correlação destes com os factos alegados na oposição, os mesmos não têm respaldo efectivo na prova, pois o doc. 2 junto ao Requerimento Ref.ª3984894, apenas alude à existência de uma reunião, mas sem que tal facto seja relevante quanto à questão que se discute e o conhecimento ou não da recorrida da dação em causa. Tudo o mais importa transcrever a motivação do tribunal recorrido com a qual concordamos na integra, senão vejamos:« A embargante para cumprir o seu ónus probatório juntou ao processo os documentos de fls.19 verso a 32 verso (escritura de dação relativa ao prédio 1004, instrumentos de ratificação desse negócio e pedido de averbamento) e ouviu as testemunhas J... e A... . Por seu turno, o embargado, com o mesmo fito ouviu as testemunhas V... e M... . Por impetração do tribunal veio ao processo o registo predial do imóvel 1004 que está a fls.63 a 64 verso e ainda as missivas de fls.67 verso a 69 verso. Para serem considerados aqui, temos, também os documentos juntos com o requerimento executivo, a saber: 3 e 27 verso (livrança dada de garantia ao mútuo); 4 verso a 9 e 22 e verso (aditamento e contrato de mútuo); 9 verso a 18 verso (hipoteca relativa à garantia reais dadas ao mútuo) e 19 a 21 verso (certidão do prédio resultante da anexação levada por diante).». Depois de analisar cada um dos depoimentos prestados, motiva os factos concretos da seguinte forma: «Aqui chegados percebemos que os factos que acima estão em 1. a 7., 11., 12., 14. e 15., saem de forma cristalina dos documentos nestes autos de fls.19 verso a 32 verso (escritura de dação relativa ao prédio 1004, instrumentos de ratificação desse negócio e pedido de averbamento), 63 a 64 verso; 3 e 27 verso (livrança dada de garantia ao mútuo); 4 verso a 9 e 22 e verso (aditamento e contrato de mútuo) e na execução de fls.9 verso a 18 verso (hipoteca relativa à garantia reais dadas ao mútuo) e 19 a 21 verso (certidão do prédio resultante da anexação levada por diante), tendo ainda assentamento no que as partes aceitam nas suas peças e nos depoimentos de todas as testemunhas que sobre eles depusera (J..., A..., V... e M...). Assim…temos como certo que entre a W..., Lda. e o embargado foi celebrado, em 29.11.2005 um contrato de mútuo, garantido por aquela através de uma livrança em branco e por hipotecas sobre os bens 1004 e 515, hipotecas essas que foram levadas ao registo, primeiramente e antecipadamente à escritura, por isso provisórias, no dia 24.11.2005 e pela Ap.83... registo que veio a ser, após, convertido em definitivo pelo averbamento correspondente à AP. 1. Não sofre, também, qualquer dúvida que a embargante e a W..., Lda. celebraram, em 24.12.2014, contrato de dação, por via do qual esta transmitia àquela o imóvel 1004 hipotecado ao embargado... coisa que era do perfeito conhecimento daquela, negócio esse que apenas veio a ser levada ao registo em 16.7.2015. É também incontestável que o embargado e a W..., Lda. celebraram, em 30.12.2014, escritura de anexação dos prédios 1004 e 2054, este adquirido em 29.12.2014 conforme resulta da Ap.1778 de 29.12.2014, então com registos de propriedade a favor da segunda, daí resultando um único prédio 2055 que foi hipoteca a favor do embargado tal como resulta da Ap.400 de 31.12.2014. Os factos que temos em 8., 9., 10., 13., 16., 17., 18., 19., 20. a 25., resultam de forma clara dos depoimentos das testemunhas J..., A..., V... e M..., da sua interpretação contextualizada com o seu comprometimento com a parte que a arrolou e ainda do que veio dos documentos de fls.67 verso a 69 verso. Efetivamente, por muito que a embargante se tivesse esforçado na inquirição das testemunhas ouvidas em audiência, no sentido de escutar delas, de forma conclusiva, que o embargado tinha conhecimento das negociações que manteve com a W..., Lda. e das quais resultou a outorga da dação aqui em causa…a verdade é que nenhuma delas o confirmou a não ser por suposição. O que resultou claramente dos testemunhos de J... e A... é que os representantes da W..., Lda. lhe afiançavam que estavam em negociações com vários parceiros comerciais, nelas se incluindo o embargado, e que a dação que negociavam constituía uma alavanca para as negociações com aquele parceiros... contudo, nunca tais parceiros foram chamados a uma negociação conjunta nem os representantes da sociedade lhes remeteram documentos que demonstrasse existi uma transparência absoluta nas negociações de encetavam com uma miríade de parceiros credores. A testemunha V... foi claro ao referir que nenhuma negociação entre a embargante e a W... conhecia desde tomou conta da situação de incumprimento, o que apenas sucedeu depois da declaração da insolvência e a testemunhas M..., que outorgou a escritura de anexação, limitou-se a referir que tudo que dizia respeito à W... estava a ser negociado em Lisboa e a ela apenas pediram que outorgasse a escritura sem outras explicações, o que fez. Neste limbo e como elemento clarificador surgem as missivas de fls.67 verso a 69 verso... das quais se retira, de forma cristalina, que houve uma comunicação da W... ao embargante a dar-lhe nota de negociações com credores, entre eles a embargante, contudo, envolvendo nessa negociação a possibilidade de se incluírem imóveis constantes do cabaz da Caixa Económica de A... . Neste particular apenas há a censurar a postura dos representantes da W... que, repartindo entre eles essa tarefa, ludibriaram estes dois credores, pelo menos. Não pode, assim, ter-se como demonstrado que o embargante conhecesse a dação aqui em causa e que, ainda assim e propositadamente, decidisse prosseguir com a anexação que lhe foi proposta pela W... em razão da aquisição recente de imóvel confinante com o 1004. Como referido pela testemunha V..., o embargado apenas teve conhecimento da dação quando confrontado, no âmbito da insolvência, com o facto do seu crédito estar garantido por bem que não pertencia à massa em razão da dação, que o administrador tentou reverter sem sucesso. Não sofre dúvida que o embargado ficou a partir daí, imóvel aguardando o desfecho daquela ação. Logo que aconteceu tratou de contatar o proprietário do bem hipotecado a seu favor para resolverem o diferendo…o que não logrou. Não tratou de reverter a anexação porque é tarefa despicienda já que o seu direito de garantia sobre o bem 1004 é anterior à anexação. O que ainda está em dívida, que foi reclamado e aguarda pagamento nos processos em curso sai, de forma clara do depoimento de V....».

Logo, ao contrário do defendido pelo recorrente nada nos permite alterar o juízo efectuado pelo Tribunal recorrido mantendo-se inalterados os factos a subsumir ao direito.

Das nulidades da sentença:

Quanto às nulidades apontadas à sentença, invoca o recorrente quanto à primeira nulidade que:

- A Sentença recorrida padece de um vício de nulidade previsto na alínea c), do n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, por comportar uma clara oposição entre os fundamentos e a decisão e/ou por conter uma clara ambiguidade/obscuridade que torna a decisão ininteligível.

Sustenta que essa nulidade advém do facto de os autos prosseguirem para execução da garantia sobre o prédio 2055 tendo como executada a Recorrente, sendo que o próprio Tribunal a quo admite não ter qualquer ligação ao prédio 2054, em clara revelia e ignorância do seu proprietário (a V..., Lda. que não figura como parte nos presentes autos), não obstante primeiramente ter entendido que os presentes autos não poderia prosseguir para conhecimento da questão da nulidade da escritura de anexação e reforço da garantia hipotecária por não figurar nos presentes autos como parte aquele preciso proprietário e contraente no negócio em causa.

Vejamos se lhe assiste razão.

O artigo 615º do CPC, sob a epígrafe «Causas de nulidade da sentença», dispõe:

«1. –É nula a sentença quando:

a) -Não contenha a assinatura do juiz;

b) -Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) -Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) -O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) -O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido».

As nulidades previstas nas alíneas b) e c) reconduzem-se a vícios formais que respeitam à estrutura da sentença e as previstas nas alíneas d) e e) referem-se aos seus limites.

Na parte que ora releva a sentença é nula quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível” [art.º 615., n.º 1, alínea c), do CPC].

Constitui entendimento pacífico da doutrina e da nossa jurisprudência que a nulidade prevista no artigo 615º, n.º. 1, al. c) do CPC (correspondente ao art.º 668º, n.º 1, al. c), anterior à reforma introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) só se verifica quando os fundamentos invocados na sentença devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diversa da que a sentença expressa, ou seja, o raciocínio do juiz aponta num determinado sentido e o dispositivo conclui de modo oposto ou diferente (cf.. Prof. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, pág. 141; acórdãos do STJ de 23/11/2006, proc. nº. 06B4007 e da RE de 19/01/2012, proc. nº. 1458/08.5TBSTB e de 19/12/2013, proc. nº. 538/09.4TBELV, Ac. do T.R.E. de 25/06/2015, Proc. nº 855/15.4T8PTM.E1 todos acessíveis em www.dgsi.pt), sabido que essa contradição remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica.

Realidade distinta desta é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou erro na interpretação desta, ou seja, quando - embora mal - o juiz entenda que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o que existe é erro de julgamento e não oposição nos termos aludidos.

Ora, manifestamente não ocorre o apontado vício da oposição/contradição entre os fundamentos de facto e/ou de direito e a conclusão (decisão) a que se chegou na sentença em causa.

Com efeito, a contradição apontada não se reporta à consequência jurídica retirada do facto considerado pelo Tribunal, mas sim a consideração desse mesmo facto contida na decisão, logo a questão não se prende com a nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão, nem com ambiguidade da sentença, mas sim com a sua fundamentação e questão jurídica subjacente, pelo que será abordado infra.

Quanto à segunda nulidade:

- Defende ainda que ocorre ainda fundamento de invalidade da sentença (nulidade) a qual se prende com a admissão de documentação pelo Recorrido já em período de alegações finais, ou seja, após encerramento da discussão da causa. Esses documentos foram admitidos por parte do Tribunal e ponderados para fins de prolação de sentença.

Defende que tal admissibilidade determinou a impossibilidade de a Recorrente reagir ou apreciar tais documentos e de convocar meios de prova sobre os mesmos, o que implica uma necessária indefesa do mesmo, pois que lhe foi subtraído o direito ao contraditório e igualdade de armas, consagrado, desde logo, nos arts. 3.º, n.º 3 e 4.º do CPC que foram claramente violados.

Entende ainda que a junção de documentos em fase de alegações finais de 1ª instância está vedada, pois que os termos da causa já se estabilizaram e se deu a produção de prova por concluída, sendo que o limite temporal são 20 dias até audiência final e excecionalmente depois desse limite, mas nunca depois de concluída tal audiência, como resulta da interpretação conjugada do n.º 3 do art. 423.º do CPC e do art. 424.º do CPC.

O art. 425.º do CPC é claro quando indica que após o encerramento da discussão só são admitidos documentos em fase de recurso, e caso os mesmos não pudessem ser admitidos em momento anterior. A admissão de documentos em fase de alegações, sem o cancelamento da mesma e retorno à fase de discussão da causa e sem admissão de contraditório com realização de diligências de prova a requerimento da parte contrária (Requerente) e apreciação de tais documentos para fins de prolação de sentença, implica a violação – nulidade, com influência no exame e decisão da causa – dos referidos arts. 3.º, n.º 3 e 4 do CPC, mas também dos arts. 423.º, nº 3 e art. 424.º do CPC, devendo a Sentença ser declarada nula, com as devidas consequências.

Importa ter presente que no âmbito da audiência de julgamento de 8/01/2021 foi ordena a junção de documentos – tal como resulta da respectiva acta, que na parte relevante ficou decidido, além do mais, que:«(…) Proponho aos Ilustres Mandatários que, após a confluência dos documentos ao processo, que serão notificados à contraparte, e após decurso do prazo de resposta da parte contrária, no prazo de 10 dias, a secretaria abra termo de conclusão para que determine que os Srs. Advogados aleguem por escrito, evitando-se a realização de uma nova audiência de julgamento.

Colocada a questão aos Ilustres Mandatários, pelos mesmos foi dito concordarem com o procedimento estabelecido pelo Tribunal.

Então, pelo Mm.º Juiz foi proferido o seguinte: DESPACHO Usando da prerrogativa da adequação formal que está prevista no Código de Processo Civil, o procedimento será então a confluência dos documentos ao processo, aguardando-se a pronúncia da parte contrária, após o que o processo será concluso para decidir o que houver para decidir e determinar que as partes aleguem por escrito para que depois se proceda à decisão final.».

A junção de documentos ocorreu deste modo, após essa data e em conformidade com a decisão, pelo que com data de 30/09/2021 foi proferido o seguinte despacho:« Peça notificada entre mandatários…à qual não houve resposta. Tendo em conta que os documentos em causa se inscrevem no tema que justificou o despacho proferido na ata…vão admitidos. Notifique.».

Tal despacho foi notificado ás partes a 1/10/2021.

A recorrente apresentou o presente recurso a 15/11/2021.

Ora, constitui fundamento de recurso autónomo a decisão que admita algum meio de prova – conforme o disposto no artº 644º nº 2 alínea d) do CPC. Sendo que neste caso o prazo do recurso é de quinze dias face ao disposto no artº 638º nº 1 segunda parte do CPC.

Logo, está arredado do conhecimento deste tribunal tal admissibilidade ou não da prova documental, por transito em julgado da decisão - cf. artº 628º do CPC - improcedendo, deste modo, a nulidade apontada.

III. –O Direito:

Começa o recorrente por alegar que resulta evidente que a Embargante não tem legitimidade para figurar como executada na presente ação, na medida em que não é não é a proprietária do prédio com o n.º 2055 (área total de 849 M2, resultante da anexação dos prédios 1004 e 2054), já que em dação em cumprimento apenas lhe foi atribuída a propriedade do imóvel 1004 (área total de apenas 479M).

Defendendo que a inutilização da descrição do prédio n.º 1004, operada em função do registo da escritura de anexação e reforço da hipoteca, não pode significar uma atribuição gratuita à Embargante da propriedade de um imóvel que não adquiriu (o prédio 2054), em claro enriquecimento injustificado por parte da mesma, e claro favorecimento do Recorrido face aos demais credores do Processo Insolvência da sociedade W..., Lda. (Proc. n.º 2189/15.5T8PDL), e responsabilidade do Administrador de Insolvência, já que o imóvel com o n.º 2054 nunca chegou a integrar a lista de bens da massa insolvente da sociedade.

Alega ainda que o Administrador de Insolvência apenas descreveu (dizendo que o foi em claro erro) como verba 37 o prédio 2055, pelo que após a decisão de não resolução da dação em cumprimento em benefício da massa (2189/15.5T8PDL-Q), o mesmo assumiu-o (também em claro erro) como sendo da exclusiva propriedade da ora Embargante.

Concluindo que a anexação dos dois prédios culminou na junção a nível registal de dois prédios distintos com proprietários também eles distintos, ainda que com o mesmo credor hipotecário, pelo que tal no seu entender traduz na evidente ilegitimidade substantiva da ora Embargante, já que não detêm a propriedade do prédio 2055, mas apenas do prédio 1004, cuja descrição foi inutilizada com aquela anexação fraudulenta que já se encontra a ser julgada civilmente no Processo n.º 3016/19.0T8PDL, e criminalmente no Processo n.º 128/20.0T9PDL, em verdadeira relação de prejudicialidade que deve determinar a suspensão da presente Ação Executiva.

Concluindo ainda que nenhuma decisão suscetível de ser proferida naquela demanda pode ser suscetível de atribuir legitimidade à ora Embargante para figurar como executada na presente Ação, já que esta não adquiriu a qualquer título aquele prédio 2054.

Por outro lado, sustenta que esta ilegitimidade também não pode ser sanada com o chamamento da massa insolvente da sociedade W..., Lda. (na medida em que o imóvel não retrata uma situação em regime de compropriedade), e nem pode ser ordenada apenas a penhora do prédio correspondente à anterior descrição 1004 (já que este não é o objeto da presente execução, e aquela descrição encontra-se inutilizada e não poderá ser renovada e/ou objeto de atribuição de nova descrição, enquanto não for determinada a desanexação dos referidos prédios, conforme é peticionado pela aqui Embargante naquele Processo Declarativo 3016/19.0T8PDL).

Entende a recorrida que o Recorrido deveria ter promovido a reversão da anexação dos referidos artigos, instaurando a presente execução contra a ora Embargante por relação ao prédio da sua propriedade, com a (anterior) descrição 1004, mas de forma voluntária e em manifesta má-fé não o fez, consciente que estava que a rescisão e/ou anulação da escritura de anexação implicaria que não só o imóvel dado em reforço (prédio 2054) retornasse ao património da massa insolvente W..., Lda., como retornaria desonerado da hipoteca a favor do Recorrido, razão pela qual tanto interesse tem em forçar a presente execução.

Analisando esta primeira questão, importa ter presente que no âmbito dos embargos a recorrente, tal como consta da decisão recorrida, pretendia que se desse resposta aos seguinte fundamentos de oposição é execução: »(…)(i.) a quantia exequenda exigida na presente ação executiva não corresponde ao montante real em dívida ao embargado; (ii.) existe nulidade da escritura de anexação e constituição de hipoteca outorgada em 30.12.2014; (iii.) o registo de constituição da hipoteca resultante da Ap.83, de 24.11.2005, é nulo; (iv.) a escritura de anexação e constituição de reforço de garantia hipotecária outorgada pelo embargado tem por objeto um imóvel na propriedade de terceiro face esse negócio jurídico (propriedade da embargante) sem a participação ou aceitação desse terceiro, dispondo sobre coisa alheia, sendo, por isso, nula; e (v.) não existe qualquer registo de hipoteca sobre o imóvel correspondente ao prédio 1004, propriedade da embargante, na sequência da escritura de anexação, com o que não pode a embargante sofrer uma execução de hipoteca sobre imóvel seu cujo registo prévio (que é constitutivo para efeitos dessa hipoteca) não existe.».

A questão a decidir prende-se com todas as elencadas pelo Juiz a quo como sendo correspondentes ás alíneas (ii) a (v).

A decisão relativamente a estas questões, depois de elencados os factos provados, foi abordada da seguinte forma:« Dos factos provados retira-se que o embargado, como garantia do empréstimo que concedeu à sociedade W..., Lda., entre o mais, registou a seu favor hipotecas sobre os prédios 1004 e 515 através da Ap.83 de 24.11.2005, é verdade que esse registo é anterior ao ato que o sustenta…pois a hipoteca em si foi celebrada posteriormente, contudo sem qualquer relevância jurídica nociva da sua validade porque foi registada, inicialmente e como se retira de forma cristalina do registo, provisoriamente nos termos da al.i) do nº.1, do artº.92º do CRP…provisoriedade que veio a ser convertida em definitiva, e com efeito à data do registo provisório, conforme o averbamento da Ap.1 de 28.12.2005. Como se sabe…no nosso país, pode pedir-se o registo de aquisição de um direito ou de constituição de hipoteca voluntária, antes de titulado o negócio, permitindo-se, assim, acautelar os interesses dos contraentes, salvaguardando a prioridade perante outros pedidos que sobre o mesmo prédio venham a incidir…o registo assim solicitado é feito com base em declaração do proprietário ou titular do direito e, celebrado o negócio, o registo provisório transforma-se em registo definitivo, prática comum aquando da celebração de escrituras com entidades bancárias, primeiro faz-se o registo provisório da hipoteca e só depois se lavra o registo definitivo.

Para o que no importa, diz-nos o artº.2º, al.h) do Código do Registo Predial, que a “hipoteca é um facto sujeito a registo, sendo o registo obrigatório para fins de eficácia e oponibilidade da hipoteca”, acrescentando-se no artº.4º, nº.1 do mesmo Código, que “Os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou seus herdeiros”...”Excetuam-se os factos constitutivos de hipoteca cuja eficácia, entre as próprias partes, depende da realização do registo.”, conforme nº.2 deste último preceito. Nenhuma nulidade se vê na hipoteca registada a favor do embargado quanto ao prédio 1004 conforme Ap.83.de 24.11.2005.

Aqui chegados... não sofre qualquer dúvida que, quando a embargante outorgou, em 24.12.2014 o contrato de dação em cumprimento que tinha como objeto o prédio 1004... estava ele, validamente, onerado com a hipoteca registada a favor do embargado conforme Ap.83 de 24.11.2005. Deixando aqui, ainda de parte, o negócio de anexação de tal prédio 1004 com o 2054... não podemos deixar de ter como certo que a embargante tinha conhecimento e ainda assim aceitou fazer um negócio com um prédio onerado a favor de terceiro.

A embargante bate-se porque no processo principal foi indicado à penhora um prédio, o 2055, que resulta da anexação dos prédios 1004 e 2054, anexação essa que foi feita no dia 30.12.2014, ou seja, em data posterior à dação acima referida, anexação que, aqui e na sua perspetiva se deve ter como nula porque nela se inclui prédio propriedade de quem não interveio nesse negócio... extrapolando, daí, para a impenhorabilidade do prédio de que é proprietária.

Não existe qualquer ligação da embargante ao prédio 2054... a não ser pela razão de ser ele parte integrante, com o 1004 do prédio 2055 penhorado no processo principal. No que toca à nulidade do negócio de anexação conforme pedido... logo vemos que não pode aqui ser decidida, pois uma parte fundamental nesse negócio não está presente nesta causa…a saber... a W..., Lda., e isso bem sabe a embargante que na sua Pi, artigo 11º, logo diz (ii.) existe nulidade da escritura de anexação e constituição de hipoteca outorgada em 30.12.2014, com o que se encontra em fase final de preparação uma ação, a ser interposta contra W..., M..., e contra o próprio B..., S.A., aqui Embargado, na qual é pedida a declaração de nulidade dessa escritura de anexação e constituição de hipoteca outorgada em 30.12.2014, constituindo esta uma causa prejudicial em relação à decisão que vier a ser proferida nos presentes autos... coisa que também sabe a embargante não ser assim, porque o prédio de que é proprietária tem um ónus que bem conhecia à data do negócio que celebrou e independentemente da sorte da ação de anulação que interponha... o efeito de sequela associado ao registo predial a tanto obsta... pois o registo da hipoteca é de 24.11.2005... data muito anterior à sua aquisição que é de 24.12.2014.

É certo que no registo do prédio 2055 se percebe que o mesmo resulta da anexação entre os prédios 1004 e 2054... percebendo-se ali, também, que sobre esse prédio e naturalmente por imposição do ónus que se prendia ao 1004, consta a hipoteca registada a favor do embargado em 24.11.2005... Ap.83, hipoteca essa que ganhou amplitude, estendendo-se ao 2054... e por conseguinte, à unidade adveniente da junção daqueles dois tal como resulta da Ap.400 de 31.12.2014. Perspetivando o assunto apenas pela anexação... vemos que o prédio 1004, hipotecado ao embargado, se uniu ao 2054, porque, na altura da realização desse ato ambos estavam registados em nome da W..., Lda... pois a dação acima falada, apesar de ter sido outorgada em 24.12.2014 apenas foi levada ao registo em 16.7.2015... data em que a anexação há muito estava feita e registada.

Não se descura que o prédio 1004, desde a data da outorga da respetiva escritura, que foi em 24.12.2014... que é proprietária da embargante... no entanto, como resulta claramente da lei, essa propriedade apenas se impõe a terceiro após o respetivo registo... coisa que veio em data posterior ao registo da anexação e da hipoteca desse prédio ao embargado - artº.291º do CC - sendo certo que nenhuma má fé foi descortinada na atuação do embargado.

Como se sabe, em no nosso sistema de registo vigora o princípio da prioridade do registo, por isso, existindo inscrições no registo predial de direitos incompatíveis incidentes sobre o mesmo prédio, prevalece o direito que foi inscrito em primeiro lugar - artº.6º, nº.1, do Crp.

Neste conspecto, ainda que a escritura de dação em pagamento aqui em causa tenha sido celebrada em data anterior à da escritura de anexação e de reforço de hipoteca, esta última e no que toca ao averbamento da hipoteca prevalece, uma vez que foi registada em primeiro lugar. Ainda que venha a ser declarada nula a escritura de anexação... os efeitos que daí decorrem são os do artº.289º do CC... coisa que nunca bulirá com a hipoteca que sobre o imóvel 1004 estava validamente registada a favor do embargado conforme a Ap.83 de 24.11.2005... a única decorrência que dessa nulidade poderia resultar seria a hipoteca estendida ao prédio 2054... contudo, essa questão não está suscitada nos autos pois é bem que não pertence à embargante. Naturalmente, não pode proceder a pretensão da embargante nesta parte. Não se logra perceber a posição da embargante quando de forma clara e cristalina sabe e sempre soube que, aquando da outorga da dação estava a adquirir prédio hipotecado a favor do embargado…não curando de trazer este credor ao negócio... antes decidindo levá-lo por diante à espera que por obra e graça a hipoteca caísse... como??? Como é que a embargante imaginava que se livraria daquele ónus???».

Nada nos permite afastar o juízo efectuado pelo Tribunal recorrido, pois não há que olvidar que a legitimidade da recorrente advém do disposto no artº 54º nº 2 do CPC, que tem como origem o previsto no artº 818º primeira parte do CC, pois neste autoriza-se que o direito de execução possa incidir sobre direitos de terceiro “quando estejam vinculados à garantia do crédito”, em articulação ainda com o disposto no artº 735º nº 2 do CPC. No caso dos autos a exequente optou por fazer valer apenas a garantia, movendo a execução apenas contra o terceiro, pois a norma do artº 54º nº 2 é de legitimação passiva do terceiro e não como uma previsão de litisconsórcio necessário desse terceiro com o devedor (neste sentido Rui Pinto in ob. Cit. Pág. 288).

Com efeito, a transmissão do bem onerado com hipoteca não constituiu causa de extinção desse direito real de garantia (cfr. Art. 730.º do C.C.), continuando o credor hipotecário com o direito de ser pago preferencialmente pelo valor da coisa imóvel, mesmo que este passe a pertencer a um terceiro (Art. 686.º n.º 1 do C.C.).

Evidentemente que o terceiro adquirente não fica pessoalmente vinculado ao comprimento do crédito que onera o imóvel hipotecado, mas tem direito de expurgar a hipoteca mediante pagamento integral da dívida ao credor, ou declarando que está pronto a entregar ao credor, para pagamento do seu crédito, a quantia pela qual obteve os bens, quando a aquisição tenha sido feita a título gratuito ou não tenha sido fixado o preço (cfr. Art. 725.º al.s a) e b) do C.C.). O que, no caso, não se verificou.

Em suma, a embargante adquiriu pela dação um imóvel onerado, sem ter logrado expurgar a hipoteca.

Subsistindo a hipoteca, o terceiro adquirente só tem legitimidade para intervir na ação executiva por força do Art. 54.º n.º 2 do C.P.C. e na medida em que o exequente pretenda fazer valer a garantia de pagamento emergente da hipoteca. A sua “responsabilidade patrimonial” está restrita ao valor a obter pela venda judicial do bem hipotecado em sede da ação executiva, sendo que se esse valor for insuficiente para garantir o pagamento da dívida exequenda poderá demandar o devedor (cfr. Art. 54.º n.º 3 do C.P.C.).

Em face do exposto, o terceiro adquirente de imóvel hipotecado não é devedor da quantia exequenda, assistindo-lhe apenas o direito de expurgar a hipoteca oferecendo-se, se assim o entender, para pagar a dívida ao credor (cfr. Art. 725.º al. a) do C.C.).

No que concerne à sua legitimidade dita substantiva, assenta a recorrente o seu recurso na circunstância de não pretender o recorrido accionar a garantia sobre o imóvel que pertence ao recorrente, mas sim a um outro imóvel que resultou da anexação desse mesmo imóvel e de outro, sendo que este último não pertence ao recorrente.

Ora, como vimos a dação em cumprimento efectuada pelo devedor, que titula a propriedade do imóvel a favor da recorrente, é certo que tem data anterior à anexação efectuada, porém, sobre o imóvel já incidia a hipoteca a favor da recorrida.

Porém, é insofismável que ainda que seja anterior a aquisição a favor da recorrente – por dação em cumprimento – esta só foi levada a registo em momento posterior à anexação, registo desta e da hipoteca. E haverá ainda que salientar que já o registo de aquisição a favor da recorrente é lavrado no prédio resultante da anexação – o prédio descrito sob a ficha n.º 2055 da freguesia de P... (S...). E da certidão de registo predial respectiva, junta aos autos, resulta que o registo de aquisição foi lavrado em 16/07/2015, pela AP. 916, provisório por natureza (artigo 92.º n.º 1 al. f)), aí constando (PRÉVIA - A inscrição incide apenas sobre o prédio correspondente à descrição 1004 entretanto inutilizada). E tal aquisição foi convertida em definitivo pelo Averbamento AP. 492 de 2015/08/16, aí se mencionando PRÉVIA à AP. 916 de 16/07/2015.

E é nesse âmbito que surge como proprietária deste prédio urbano, pois é certo que a descrição 1004 foi inutilizada nos termos do artigo 87.º, n.º 2, al. d) do Código de Registo Predial, mas sendo o registo de aquisição posterior a essa inutilização este é já feito no âmbito do prédio que resultou de tal anexação, ainda que reportado apenas a um dos imóveis que compõem tal anexação. Aliás defender a inexistência de tal prédio qua tale seria sim concluir pela inexistência do direito de propriedade a favor da recorrente.

Acresce que resulta da escritura de anexação e reforço de hipoteca, com registo anterior ao registo de aquisição da recorrente, frise-se, que: “tendo em vista esta ANEXAÇÃO, para que a mesma possa ser efectuada, tendo em conta que apenas um dos prédios objecto da presente anexação se encontra hipotecado, e que a mesma só é possível desde que a referida hipoteca, a favor do B..., S.A., abranja igualmente o prédio não hipotecado, como acto prévio da anexação, em nome da sociedade sua representada, REFORÇAM o objecto que foi dado de garantia de hipoteca ao dito Banco, no sentido desta garantia abranger igualmente o prédio não hipotecado, isto é, a hipoteca que recai sobre o prédio urbano descrito sob o número MIL E QUATRO, da freguesia de S... passa a englobar igualmente o prédio urbano descrito sob o número DOIS MIL E CINQUENTA E QUATRO, da mesma freguesia e desta forma podem então proceder à ANEXAÇÃO.”

Donde, a garantia de hipoteca inicialmente registada sob o prédio urbano descrito sob a ficha n.º 1004 passou a abranger o prédio descrito sob a ficha n.º 2054, e foi transcrita para o novo prédio resultante da anexação: o prédio descrito sob a ficha n.º2055.

Ora, como ensinavam Álvaro Moreira e Carlos Fraga (in “Direitos Reais” pág. 119) o princípio da publicidade é entendido como um dos princípios constitucionais dos direitos reais, implica este princípio que a constituição ou a transferência de qualquer direito real deve revestir notoriedade, ser acessível ao conhecimento geral. E por detrás desta nota temos de colocar o interesse da comunidade e do tráfego jurídico, e ainda no registo declarativo, como é o relativo à aquisição do imóvel, ao contrário da hipoteca que assume carácter constitutivo, o mesmo acaba por ter uma função de consolidação ou confirmação por força do disposto no artº 7º do Código de Registo Predial. Daí que seja desde logo enunciado como função do registo, previsto no artº 1º do Cód. Reg. Predial, dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário. Considerando ainda que vigora no âmbito registral o princípio do trato sucessivo que visa patentear a história da situação jurídica do imóvel, desde a sua descrição, exigindo-se um nexo ininterrupto entre os vários sujeitos que aparecem investidos de poderes sobre a coisa – cf. artº 34º do Cód. Reg. Predial.

Quanto aos efeitos substantivos do registo importa salientar a fé pública que é conferida pelo artº 7º do Cód. Reg. Predial, no qual se estabelece que o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define.

Porém, a presunção registral não abrange factores descritivos, como as áreas, limites ou confrontações, cingindo-se apenas à existência do direito e à sua pertença às pessoas em cujo nome se encontra inscrito. Neste sentido vai toda a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (de que são exemplo, os acórdãos de 19 de setembro de 2017 (processo nº 120/14.4T8EPS.G1.S1) e de 28 de setembro de 2017 (processo nº 809/10.7TBLMG.C1.S19), e de 18 de janeiro de 2018 (processo nº 668/15.3T8FAR.E1.S2) todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Logo, quer a anexação e o prédio que resultou da mesma tem como subjacente a hipoteca que incidia sobre o imóvel anexado, inexistindo ilegitimidade substantiva do recorrente, que na qualidade de terceiro proprietário do prédio dado de garantia assume a qualidade de executado com as limitações decorrentes dos artº 54º nº 2 e 735º nº 2 do CPC.

Porém, podemos concluir que a ausência de registo de aquisição anterior do direito real do recorrente determina que se constitua um direito real sem sequela? À semelhança do defendido por Oliveira Ascenção (in “Direito Civil – Reais” Cap. VI – Publicidade, Lisboa lições 1989, pág. 45 e ss., lições policopiadas), entendemos que não. Pois, é certo que o artº 5º do Cód. Reg. Predial determina que o registo funciona como condição de oponibilidade a terceiros dos direitos a ele sujeitos, no entanto, tal interpretação literal determinaria que o direito real, antes do registo, só teria eficácia no círculo formado pela próprias partes, afastando-se assim a oponibilidade erga omnes que é própria do direito real. Todavia, a ausência de registo em nada pode interessar aos estranhos, ou seja, àqueles que não invocam sobre a coisa qualquer direito incompatível com o titular. Reciprocamente, a responsabilidade do titular de um direito real não depende do que consta do registo, mas da realidade substantiva.

Logo, o titular que não inscreveu o seu direito pode efectivamente opô-lo, nomeadamente: i)-àquele que adquiriu posteriormente um direito incompatível sobre o bem e ainda não registada a aquisição, dada a prevalência como característica dos direitos reais; ii)-Ao adquirente posterior de má fé, mesmo que tenha levado a registo a sua aquisição; iii)-Ao adquirente posterior a título gratuito, também independentemente do facto de este ter levado a registo a sua aquisição. Donde, não há nenhuma privação genérica de oponibilidade, sendo esta o princípio dito normal, mas sempre será afastada caso alguém, tendo adquirido posteriormente, de boa fé e a título oneroso, um direito incompatível sobre a mesma coisa, o registar antes do anterior titular o ter feito.

Aqui chegados o que releva é que o recorrido registou a anexação dos dois imóveis, entre os quais se encontra o imóvel cuja propriedade da recorrente é anterior – por força da dação em pagamento – mas sobre o qual já incidia a hipoteca a favor do recorrido. Para podermos considerar a oponibilidade da recorrente à recorrida da sua propriedade e eventual afastamento da possibilidade de anexação, teria de ter ficado demonstrada a má fé da recorrida.

De tal questão pretende a recorrente que se conheça consubstanciando a mesma com o conhecimento da recorrida da dação efectuada em momento anterior à anexação e reforço da hipoteca da mesma decorrente.

Assaca nesta medida a recorrente à sentença erro de julgamento, pois entende que dúvidas não existem sobre a má-fé deste Recorrido e dos representantes da sociedade W..., Lda. e dessa sociedade, aquando da celebração da escritura de anexação e reforço, traduzida no evidente conhecimento que ambas as Partes tinham, pelo menos desde outubro, da celebração da dação em cumprimento entre aquela Sociedade e a Recorrente. Concluindo assim, que deveria prevalecer o princípio da prioridade de registo consagrado no n.º 1, do artigo 6.º, do CRP.

Além do supra exposto importa ter presente que ficou demonstrado que o recorrido/embargado, aquando da celebração da escritura de reforço de hipoteca, apenas tinha conhecimento que os imóveis anexados eram propriedade da sociedade W..., Lda., pois era esse o nome que figurava na Conservatória do Registo Predial como proprietário deles. Logo, o recorrido, à data do negócio em causa não sabia que o imóvel 1004 havia sido dado em pagamento à embargante, nem quem nessa escritura outorgou em representação da proprietária nem a que título o fez, pois, essa dação apenas meio ano depois da sua outorga foi levada ao registo. Resultando que o embargado limitou-se a celebrar o que tinha acordado com a W... - uma escritura de anexação de dois prédios de que era proprietária e reforço de hipoteca para que a hipoteca anteriormente registada passasse a abranger o prédio que, entretanto, também foi adquirido pela W... .

Donde, não assiste razão à recorrente, pois dos factos a subsumir ao direito não resulta o conhecimento pela recorrida, em data anterior à anexação, do negócio havido entre a recorrente e a devedora ( duplamente devedora mas com origem de dívida distintos, mas quer à recorrente, quer à recorrida), Logo, soçobra o recurso nesta parte.

Passemos então à análise da questão da prescrição da hipoteca constituída a favor do Recorrido.

O recorrente defende que, quer em função do alegado decurso de 5 (cinco) anos (desde o vencimento da obrigação e a notificação para oposição de embargos), quer ainda pelo reconhecimento da inconstitucionalidade em concreto da primeira parte da alínea b), do artigo 730.º, do Código Civil (cf. alínea a), do n.º 1, do artigo 280.º, da CRP), porquanto violadora do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), do direito de propriedade (artigo 62.º da CRP) e do princípio da proporcionalidade na vertente da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), a hipoteca a favor da recorrida estaria prescrita.

Defende a recorrente, em abono desta tese, que exigir o decurso de um prazo de 5 anos em cumulação com o decurso de um prazo de 20 anos para que o proprietário veja desonerado o bem de que é legítimo proprietário representa uma violação excessiva e injustificada ao seu direito de propriedade. Pelo que entende que o legislador trata o proprietário de forma pior do que trata o possuidor usucapiente (cf. artigos 1294.º, 1295.º, n.º 1, e 1296.º, do Código Civil), não obstante o primeiro ser proprietário e o segundo um mero possuidor, tratando o terceiro adquirente, que adquiriu por via pacífica e titulada, da mesma forma que trata o possuidor de má fé que não dispõe, nem de título, nem de registo da posse ou do título de aquisição. Prosseguindo, entende que mais inconstitucional se mostra o exigir-se o decurso de 20 anos sobre o registo da aquisição de bem imóvel onerado por hipoteca, quando, caso a obrigação garantida tenha prazo de prescrição mais curto como acontece com prestações renováveis (cf. artigo 310.º, do Código Civil), i.e., que extinta a obrigação principal, continue o terceiro adquirente a ter de esperar mais 15 anos para ver extinta a garantia real incidente sobre esse bem, em clara solução legal desrazoável, injustificada, desnecessária e desmesurada sobre o proprietário cujo bem está onerado. Conclui assim, que deve ser reconhecida e declarada a inconstitucionalidade em concreto da primeira parte da norma constante na alínea b), do artigo 730.º, do Código Civil (cf. artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da CRP), e em consequência, julgar prescrita a hipoteca objeto dos presentes autos.

Nas suas contra alegações o recorrido, além de aludir que a doutrina é unânime na interpretação de que é necessário o decurso dos dois prazos estabelecidos na norma, tendo em vista acautelar em termos razoáveis o direito do credor e para justificar a tutela excepcional do adquirente do imóvel onerado. Defende ainda que a tese do Recorrente constitui um verdadeiro abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium. Pois, alude que o Recorrente outorgou (através de gestor de negócios) a escritura de dação em cumprimento, datada de 24 de Dezembro de 2014, ficando aí expressamente declarado que o Recorrente “reconhece e aceita a dação em cumprimento dos imóveis abaixo descritos, sujeitos às onerações aí indicadas pelo valor atribuído a cada um dos bens.”, aceitando e conformando-se com a existência dos ónus registados, maxime, a hipoteca registada a favor do Recorrido. Pelo que, pretender, a posteriori, que seja extinta esta garantia, por prescrição, por alegado decurso de apenas um dos prazos de que a lei, cumulativamente, faz depender a verificação deste facto, não tem apoio, nem na letra nem no espírito da lei. Bem como não tem sustentação a alegada tese de inconstitucionalidade, esgrimida apenas na vã tentativa de fazer extinguir um ónus que declararam conhecer e aceitar.

Sustenta ainda que a fazer vencimento a hipótese da Recorrente, estava encontrada a fórmula para cancelar garantias reais e defraudar os legítimos interesses dos credores. Tal interpretação, segundo o recorrido, ofende o princípio da confiança e da segurança jurídica, igualmente consagrado na Lei Fundamental.

Fundamentou o Tribunal recorrido esta questão da seguinte forma:« Como se referiu o prédio 1004 está onerado com hipoteca a favor do embargado registada em 24.11.2005... pugnando a embargante pela prescrição dela. Para o que importa... diz-nos a lei, artº.730º, al.b) do CC, que a hipoteca se extingue por prescrição, a favor de terceiro adquirente do prédio hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da obrigação.

São, assim, dois os prazos e cumulativos, sendo a lei clara e imperativa. Conforme anotam Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, pág. 751 “(…) Estabelecem-se dois prazos cumulativos para a prescrição: o de vinte anos a partir do registo da aquisição do prédio e o de cinco anos a partir do vencimento da obrigação. O decurso de qualquer deles, de per si, é irrelevante”.

O embargado acionou a embargante por via execução hipotecária em 17 de junho de 2019, demandando assim o terceiro adquirente do imóvel hipotecado pois a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro face à obrigação exequenda tem de seguir contra este sempre que o exequente pretenda fazer valer a garantia. Assim... não sofre dúvida que o prazo de 20 anos não se mostra decorrido.

Diz a embargante que a estipulação legal deste prazo prescricional é inconstitucional porque viola o princípio da igualdade prescrito no artº.13º da Constituição da República Portuguesa. Os 20 anos estabelecidos na lei não foram fixados sem sustentação... efetivamente a razão está no facto da prescrição ordinária de dívidas, que a hipoteca visa garantir, ser de 20 anos conforme decorre do artº.309 do CC... não pretenderia o legislador fazer extinguir pela prescrição a garantia que segura um crédito que não prescreveu e não se venceu naturalmente... pois se assim fosse estaríamos perante uma quebra da garantia do credor completamente desproporcional e despropositada. Naturalmente, a lei não deixa o terceiro adquirente desprotegido, pois permite-lhe não fazer o negócio por essa mesma razão e dá-lhe o direito de expurgar a hipoteca pagando aos credores hipotecários as dívidas a que os bens estão hipotecados ou, em alternativa, entregando o bem. Não há qualquer inconstitucionalidade a ter em conta.».

Vejamos se assiste razão à recorrente.

Dispõe o art.º 730.º, al.ª b), do CCiv. que a hipoteca se extingue por prescrição, a favor de terceiro adquirente do prédio hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da obrigação.

O legislador optou pela consagração, entre as demais causas de extinção da hipoteca, da sua prescrição a favor do adquirente do prédio hipotecado – sucedendo que aqui a prescrição não incide sobre a obrigação principal, mas atinge diretamente a hipoteca –, sendo, portanto, aplicáveis as regras gerais do instituto da prescrição.

Tal preceito estabelece dois prazos cumulativos para a prescrição: o de vinte anos a partir do registo da aquisição do prédio e o de cinco anos a partir do vencimento da obrigação, sendo o decurso de qualquer deles, de per si, irrelevante.

Não admitiu o novo Código a prescrição das garantias em termos gerais (cfr. o art. 664.º, quanto à consignação de rendimentos, e o art. 677.º quanto ao penhor), mas admitiu-a a favor do adquirente do prédio hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da obrigação (alín. b)). É uma figura de fundamento análogo ao da usucapio libertatis a que se refere o artigo 1574.º, e que se baseia na protecção que merece, nestes casos, o interesse do terceiro adquirente, mais do que o interesse do credor, que pode facilmente assegurá-lo por outras vias. Trata-se, porém, de um caso de prescrição, nos termos expressos na lei. Pelo que as disposições aplicáveis são, assim, as dos artigos 300.º e seguintes, incluindo as relativas à suspensão e interrupção da prescrição.

No caso dos autos, invocou a exequente no âmbito do requerimento executivo que é o legítimo dono e portador de uma livrança no montante de €2.537.056,12, com data de vencimento em 23.03.2015, tendo tal livrança sido subscrita pela sociedade W..., Ldª e devidamente avalizada por W... e M... . Que face à data de vencimento da livrança (23.03.2015), a mesma é agora executada como mero quirógrafo, pelo que invocou a relação subjacente e em que baseia a execução contra a recorrente, terceira adquirente do imóvel hipotecado.

A executada ora recorrente foi citada após a realização da penhora a 9/07/2019, tendo a acção dado entrada a 20/06/2019.

Ora, se tomarmos como data de vencimento da dívida em concreto, ou seja, da obrigação que determinou a constituição da hipoteca, como sendo a aposta na livrança, na data da citação da recorrente não haviam ainda decorrido cinco anos sobre o vencimento de tal obrigação. Tal determina que nem sequer o prazo previsto na segunda parte da alínea b) do artº 730º do CC havia decorrido.

Com efeito, estamos no campo das garantias do crédito, posto a hipoteca ser, como é consabido, uma garantia estabelecida em benefício do credor, não podendo, por isso, olvidar-se o quadro da dicotomia relacional entre credor e devedor – e garante da obrigação –, com os respetivos interesses contrapostos.

No âmbito das garantias especiais das obrigações, a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo (cfr. art.º 686.º, n.º 1, do CC.), deixando, assim, aberta a porta para o cumprimento coercivo da obrigação, através da ação executiva, cuja penhora começa, no caso de garantia hipotecária que onere bens pertença do devedor, pelos bens objeto de hipoteca (cfr. art.º 752.º do CPC), mas podendo demandar-se diretamente como vimos, no campo executivo, o terceiro titular dos bens que constituam garantia hipotecária.

É certo que como afirmam Pires de Lima e Antunes Varela na interpretação do artº 730º alínea b) do CC, o interesse do credor poder ser facilmente assegurado por outras vias, tornando menos compreensível que um credor hipotecário, em inexplicável inércia, demore décadas para intentar obter a satisfação do seu crédito garantido, demitindo-se de usar da ação executiva, mas insistindo em não abrir mão da garantia, de que, porém, não mostra retirar efeitos práticos com vista ao cumprimento.

Logo, tal preceito visa indubitavelmente, a proteção do interesse do terceiro adquirente, subalternizando, por consequência, o contraposto interesse do credor.

Tal também foi a fundamentação seguida no Ac. STJ de 07/12/2016, Proc. 512/14.9TBTNV.E1.S1 (inwww.dgsi.pt) com base na posição assumida por Vaz Serra, preconizando-se que: «(…) considerou-se, perante estes interesses opostos, o do credor que pretende conservar a sua hipoteca enquanto durar o crédito e o do terceiro que “deseja defender-se contra o prolongamento indefinido do crédito, ignorado por ele”, ser mais digno de proteção o do terceiro adquirente considerando que “ao credor não custa tanto interromper a prescrição da hipoteca como ao terceiro informar-se da exata situação do crédito. A interrupção depende apenas da vontade do credor, enquanto que o conhecimento da verdadeira situação do crédito pode exigir diligências demoradas e custosas”».

Mas é insofismável que o legislador ao prever neste caso a extinção por prescrição e não obstante a proteção do terceiro adquirente, colocou como exigência o decurso de dois prazos cumulativos de prescrição, um de vinte anos a partir do registo da aquisição do prédio e outro de cinco anos a partir do vencimento da obrigação.

No caso dos autos nenhum dos prazos previstos se encontra decorrido, o da obrigação face ao supra referido. Quanto ao relativo à aquisição por parte da recorrente ou seja o terceiro face à hipoteca, o que resulta é que em 24.12.2014, foi celebrado um contrato de Dação em Cumprimento entre a embargante e a sociedade W..., Lda., representada naquele ato por V... filho de W... e M..., pela qual foi entregue à embargante, entre outros, o prédio 1004, para pagamento da dívida daquela sociedade perante a ora embargante, no valor global de €2.170.030,85 (dois milhões, cento e setenta mil e trinta euros e oitenta e cinco cêntimos), a que acresciam juros e despesas com pagamento de impostos, sendo que o referido prédio estava onerado pela hipoteca a favor da recorrida.

A Dação em Cumprimento, outorgada em gestão de negócios por V... foi ratificada, em 9.1.2015, por W..., na qualidade de gerente da sociedade W..., Lda. Por parte da aqui embargante, a Dação em Cumprimento foi ratificada, em 28.7.2015.

O direito decorrente da dação para a embargante foi registado a seu favor conforme decorre da Ap. 916 de 2015.7.16.

Ora, mesmo que se pudesse apenas considerar a data da celebração da dação – 24/12/2014 – nunca sobre esta data teriam decorrido os vinte anos exigidos pelo preceito, nem se pode argumentar com inconstitucionalidade de tal prazo, pois como vimos o benefício do terceiro adquirente concedido por este preceito é inovador relativamente a outras situações que estabelecem garantais, mas nunca poderia ocorrer sem a verificação de qualquer prazo como parece pretender o recorrente, pois sempre será quer a inércia do credor hipotecário que fundamenta tal proteção do terceiro adquirente, bem como um decurso de tempo alargado da sua aquisição. Pretender outra interpretação e mormente a inexistência de prazo de aquisição, estaria encontrada a forma de deixarem de poder valer as hipotecas, pois para tal bastaria o devedor proceder à venda do bem hipotecado a um terceiro e este com base na aquisição vir invocar a prescrição da hipoteca. Ora, não foi este o sentido que o legislador pretendeu dar ao prever a prescrição da garantia, nem a inexistência de prazo estaria manifestamente a coberto de qualquer norma constitucional.

Acresce que no caso em concreto a recorrente ao aceitar o imóvel em dação não desconhecia os ónus que incidiam sobre o mesmo.

De tudo o referido improcede também o recurso nesta parte.

Invoca ainda a recorrente em sede de recurso que a Sentença recorrida padece de outro erro de julgamento ao não declarar extinta a presente execução (sem prejuízo das alíneas n.º 5, do artigo 850, do CPC), quando o deveria ter feito, por verificada uma sustação integral consagrada no n.º 4, do artigo 794.º, do CPC, em função de penhora previamente registada do único imóvel objeto da presente Ação (prédio 2055), à ordem do Processo n.º 4876/14.6T8LOU, a correr termos no J1 do Juízo de Execução de Lousada do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este.

Por outro lado, também entende que deveria ser determinada a suspensão da presente execução até prolação de decisão no processo declarativo n.º 3016/19.0T8PDL, já que a (in)exigibilidade da obrigação exequenda (cf. alínea c), do n.º 1, do artigo 733.º, do CPC), encontra-se em relação de prejudicialidade com a (im)procedência dos pedidos formulados naquela Ação.

Ora, não visa o recurso questões novas, pois constituindo uma forma de impugnação de uma decisão judicial desfavorável, pressupõe essencialmente a possibilidade de reapreciação da questão jurídica ou de facto, por um tribunal de nível superior ao que a proferiu. Logo, a possibilidade de recurso pressupõe sempre que a questão tenha sido suscitada e tenha sido apreciada (Cfr., por todos, o Ac. STJ, de 06/07/2006, Proc. 06S1067, e o Ac. Rel. Coimbra, de 08/11/2011, Proc. 39/10.8TBMDA.C1, ambos em www.dgsi.pt., sendo por demais pacífico que, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais, e não meios de julgamento de questões novas.).

No caso dos autos a decisão recorrida reporta-se à sentença proferida em sede de embargos de executado os quais visam a extinção da execução, pelo que tais questões relacionadas, quer com a suspensão da penhora, ou quiçá da execução por causa prejudicial, não foram objecto de decisão concreta, nem constituíam fundamento da oposição por embargos. Assim, estão arredadas do recuso o conhecimento de tais questões.

De tudo o referido, improcede o recurso interposto mantendo-se a decisão recorrida que julgou improcedentes os embargos.

IV. –Decisão:

Por todo o exposto, Acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo embargante, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Custas pelo apelante.

Registe e notifique.

Lisboa, 3 de Março de 2022

Gabriela de Fátima Marques

Adeodato Brotas

Vera Antunes