8948/16.4T8VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É a lei pessoal de cada um que regula o estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas e as relações de família, conforme decorre do disposto no art.º 25.º do C.Civil, acrescentado o art.º 30.º do C.Civil, que à tutela e institutos análogos de protecção aos incapazes é aplicável a lei pessoal do incapaz, que é a lei da nacionalidade, de acordo com o art.º 31.º n.º 1 do C.Civil.

II- Tendo o menor nacionalidade brasileira, é à luz do ordenamento jurídico brasileiro que há que verificar se está previsto instituto jurídico capaz de acolher a pretensão apresentada nestes autos pelo Ministério Público em representação do menor e não à luz da legislação portuguesa.

Proc. n.º 8948/16.4T8VNG.P1

Apelação 1ª

Relatora: Inês Moura

1º Adjunto: Paulo Dias da Silva

2º Adjunto: Teles de Menezes

Sumário: (art.º 663 n.º 7 do C.P.C.)

1. - É a lei pessoal de cada um que regula o estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas e as relações de família, conforme decorre do disposto no art.º 25.º do C.Civil, acrescentado o art.º 30.º do C.Civil, que à tutela e institutos análogos de protecção aos incapazes é aplicável a lei pessoal do incapaz, que é a lei da nacionalidade, de acordo com o art.º 31.º n.º 1 do C.Civil.

2. - Tendo o menor nacionalidade brasileira, é à luz do ordenamento jurídico brasileiro que há que verificar se está previsto instituto jurídico capaz de acolher a pretensão apresentada nestes autos pelo Ministério Público em representação do menor e não à luz da legislação portuguesa.

Acordam na 3ª secção do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

O Ministério Público vem intentar acção de limitação ao exercício das responsabilidades parentais, seguindo a forma prevista nos art.º 52.º ss. do Regulamento Geral do Processo Tutelar Cível aprovado pela Lei 141/2105 de 8 de Setembro, relativamente ao menor B…, nascido a 5 de Maio de 2016, na República Federativa do Brasil, contra os seus progenitores C… e D…, residentes no Brasil, requerendo que o menor fique entregue à guarda e cuidados da tia paterna E…, devendo limitar-se o exercício das responsabilidades parentais em tudo o que seja necessário ao bom desempenho da custódia do menor, estabelecendo-se um regime de visitas aos pais e o valor da prestação de alimentos ao menor.

Alega, em síntese, que o menor é filho dos Requeridos, que se encontram separados de facto desde os dois anos de idade do menor e que residem no Brasil. A avó paterna do menor, que exercia as funções de encarregada de educação veio viver para Portugal, com a filha que aqui se encontrava, por razões de saúde, tendo os progenitores do menor solicitado que ela trouxesse o menor consigo. O B… reside com os tios paternos, tendo-lhes sido entregue pelos progenitores, por não terem condições económicas para prover ao seu sustento e considerarem que com eles o menor usufrui de melhores condições de vida. Os pais do menor entregaram à tia paterna E…, uma procuração, na qual lhe conferem poderes especiais para representar o menor nas questões legais necessárias. O menor reside com os tios e frequenta o estabelecimento de ensino.

Na sequência da apresentação do requerimento inicial foi proferido despacho a indeferir liminarmente o mesmo, por considerar manifestamente improcedente a pretensão requerida. Entendeu o tribunal a quo que não foi alegado que o menor se encontre numa situação de perigo, ou que esteja em causa a sua segurança, saúde, formação moral ou educação, sendo a alegação e prova do perigo essenciais para que possa ser deferida a requerida limitação do exercício das responsabilidades parentais, nem fundamento legal para a atribuição da guarda do menor a terceiro, à luz do disposto nos art.º 1907.º e 1918.º do C.Civil.

Não se conformando com esta decisão, vem o Ministério Público dela interpor recurso, pedindo a sua revogação e substituição por outra que determine o prosseguimento do processo, apresentando para o efeito, as seguintes conclusões, que se reproduzem:

1. - Estão verificados os requisitos legais para que a presente acção de limitação do exercício das responsabilidades parentais relativa ao menor prossiga os seus trâmites legais, por se concluir que os seus progenitores se encontram separados de facto, os quais voluntariamente a entregaram aos cuidados da tia paterna, junto da qual permanece desde Setembro de 2016;

2. - O exercício das responsabilidades parentais, neste caso a sua limitação, visa suprir a incapacidade de exercício dos direitos do menor até à maioridade, que se atinge aos 18 anos, ou emancipação (pelo casamento aos 16 anos), estando os filhos, até essas idades, sujeitos ao poder paternal que impõe aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens, nos termos dos artigos 1877.º e 1878.º do C.C.

3. - O Mm.º Juiz “a quo” ao indeferir liminarmente o requerimento inicial perfilhou o entendimento que é vertido na obra “A Criança e a Família- Uma Questão de Direito(s)”, 2.ª edição, pag 297/298, Helena Bolieiro/Paulo Guerra, Coimbra Editora, no sentido de que só provado o perigo tem lugar a limitação das responsabilidades parentais aos pais da criança, quanto à sua pessoa, decretando-se as providências tidas por adequadas, nomeadamente confiando-a a terceira pessoa ou instituição.

4. - Entendemos que essa não é a solução adequada ao caso em análise, já as acções de Limitação, como a qua instauramos, devem ser utilizadas em situações em que estando o filho à guarda “de facto” de terceira pessoa e também em situações em que haja perigo para a segurança, saúde, formação moral ou educação de um menor, mas sem gravidade ou culpa tais que justifiquem se requeira a inibição (cfr. os art.ºs 1904.º. 1907.º e 1918.º do CC).

5. - É desnecessária a existência de perigo iminente (art.º 1918.º do CC) para se justificar a fixação da residência habitual de uma criança junto de terceira pessoa (sua familiar ou não), face à actual redacção do art.º 1907.º do CC – relevância da “guarda de facto”, por força daquilo que Clara Sottomayor chama o “direito da criança à continuidade das vinculações afectivas precoces”;

6. - Há que considerar a posição contrária de outros reputados autores, nomeadamente Helena Bolieiro e Paulo Guerra, à qual a decisão sob recurso manifestamente adere, que levantam a questão da eventual inconstitucionalidade da actual redacção do art.º 1907.º CC face ao disposto no art.º 36.º n.º 6, da Constituição da República Portuguesa;

7. - A expressão da referida norma constitucional “salvo quando estes não cumpram os seus deveres para com os filhos e mediante decisão judicial”, cobre a esmagadora maioria, quando não a totalidade das situações em que é defensável a prolação de uma decisão judicial que fixa a residência habitual de uma criança com terceira pessoa, sua familiar ou não, porque, nesses casos, o que sucede é uma de duas coisas: ou os pais, por acção ou omissão, maltrataram o filho não lhe prestando os cuidados e prodigalizando o carinho e educação a que tem direito – e estaremos nas situações cobertas pelo disposto no art.º 1918.º do CC; ou então, por falta de condições económicas e/ou habitacionais, imaturidade, instabilidade relacional, etc., desde cedo os pais confiaram o filho a terceira pessoa, ou permitiram que essa terceira pessoa (neste caso a tia paterna) assumisse a sua “guarda de facto”, podendo não se desenhar uma situação coberta pelo art.º 1918.º do CC mas sendo, ainda assim, à luz do superior interesse do menor, aconselhável legitimar judicialmente a “guarda de facto” a cargo de terceira pessoa a coberto do disposto no art.º 1907.º do CC, sem com isso beliscar o comando constitucional atrás citado, porque sempre haverá no caso alguma quebra dos deveres parentais para com os filhos por parte dos pais que delegaram, ou permitiram, que esses deveres parentais fossem exercidos por terceiros;

8. - O interesse superior da criança deve ser a consideração primordial em todos os processos que digam respeito a crianças. A avaliação da situação deve ser feita com precisão. As directrizes a adotar devem promover o desenvolvimento de métodos multidisciplinares de avaliação do interesse superior da criança, reconhecendo que se trata de um exercício complexo;

9. - Os processos tutelares cíveis são processos de jurisdição voluntária (artigo 150.º da Organização Tutelar de Menores, revogada, art.º 12.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, 292.º a 295.º e 986.º a 988.º do Cód. Proc. Civil) o que significa que, nas providências tutelares cíveis, existe uma diferente modelação prática de certos princípios ou regras processuais cuja distinção tende a basear-se nos critérios de decisão do tribunal e no maior relevo atribuído ao principio do inquisitório e em que existe um interesse fundamental tutelado pelo direito (o superior interesse da criança) acerca do qual podem formar-se posições divergentes que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes;

10. - Assim, o julgamento realizado pelo juiz não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável ao caso concreto na medida em que aquele tem a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça ais equitativa e conforme com o superior interesse da criança;

11. - No caso em apreço, não sendo caso de instauração de processo judicial de promoção e protecção, uma vez que a tia paterno zela pelos interesses do B…, nem tão pouco de inibição, já que a conduta dos pais não se adequa à previsão dos normativos legais invocados, entendemos que a providência tutelar cível de limitação foi adequadamente escolhida, a fim de conferir estabilidade legal à situação de facto vivenciada pela criança, que, caso tal não suceda poderá, na prática, vir a ficar entregue a si própria, por não ter quem assuma a sua representação legal e mesmo vir a ser expulsa do território nacional.

12. - Importa conferir normatividade à situação de facto do pequeno B…, escolhendo uma das providências tutelares cíveis elencadas na lei, sob pena de se criar um vazio legal em relação a muitos casos suscitados perante a justiça portuguesa;

13. - A providência tutelar cível inicialmente requerido pela tia paterno, no âmbito do processo administrativo instaurado para análise dos factos relatados, foi a de instauração de tutela, que optamos por não impulsionar, face ao recente indeferimento liminar do requerimento inicial apresentado no âmbito do processo para instauração de tutela n.º 1438/16.7T8VNG que foi alvo de recurso de apelação, vindo a ser confirmada a decisão da 1.ª instância, conforme decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, ao abrigo do disposto nos artigos 652.º n.º 1 alínea c) e 658.º do CPC;

14. - Tal douta decisão, proferida a 2 de maio de 2016, deverá ser tida em consideração, já que o Ilustre Desembargador que a proferiu apontou com clareza a solução jurídica que poderia ser implementada numa situação em tudo idêntica ao caso em apreço, ou seja, a providência tutelar cível de inibição, ou, por maioria de razão a de limitação do exercício das responsabilidades parentais;

15. - O menor B… ainda não se encontra numa situação de perigo concreto e actual porque a sua tia lhe assegura a prestação de todos os cuidados de que necessita, mas, caso a sua atuação não venha a ser reconhecida perante a lei portuguesa, o mesmo de imediato poderá ficar nessa situação e ser mesmo determinado o seu regresso ao Brasil, o que, então determinaria, quiçá, a instauração de processo de promoção e proteção. No entanto, não podemos olvidar que a medida que seria de aplicar à criança – apoio junto de outro familiar -, da previsão do artigo 35.º n.º 1, alínea b) da LPCJP, tem a duração máxima de 18 meses, findos os quais a situação de perigo seria repristinada, ficando a criança sem ter ninguém que a representasse perante o ordenamento jurídico português;

16. - Assim concretizado, por referência ao requerimento inicial que subscrevemos, forçoso será concluir que este tribunal deverá apreciar a presente acção, devendo, assim, ser proferida decisão nesse sentido e, em conformidade, serem os requeridos citados para contestarem a mesma, nos termos do art.º 54.º n.º 1 do RGPTC, seguindo-se os demais termos até final.

II. Questões a decidir

Tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo Recorrente nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine:

- do indeferimento liminar do requerimento inicial

III. Fundamentos de Facto

Os factos relevantes para a apreciação do presente recurso são os que resultam do relatório.

IV. Razões de Direito

- do indeferimento liminar do requerimento inicial

Insurge-se o Recorrente contra a decisão do tribunal de 1ª instância que indeferiu liminarmente o requerimento inicial apresentado, com fundamento na manifesta improcedência da pretensão requerida.

Entendeu aquele tribunal que o exercício das responsabilidades parentais apenas pode ser limitado quanto à pessoa do filho nos casos previstos nos art.º 1907.º, 1918.º e 1919.º do C.Civil, que exigem a verificação de uma situação de perigo para o menor que, no caso, nem sequer é alegada.

A situação de facto com que nos deparamos relativamente ao menor B… é simples e não é controvertida: o menor encontra-se a viver em Portugal com a sua tia paterna, ao seu cuidado e integrando o seu agregado familiar, por vontade dos seus pais, que se encontram separados e ambos a residir no Brasil (que subscreveram procuração pública no 2.º Tabelionato de Notas, conforme documento junto aos autos, em que conferem poderes a E… para os representar na qualidade de progenitores responsáveis pelo menor, para tratar de todos os assuntos negócios e direitos relativamente ao mesmo). Pretende o Ministério Público com a providência intentada, “oficializar” ou legalizar a situação do menor se encontrar à guarda e cuidados da sua tia paterna, por vontade dos seus progenitores.

A questão está pois em saber qual o mecanismo legal adequado a tutelar esta situação do menor.

E a resposta, considerado que se trata de uma questão relativa a relações familiares que é regulada pela lei da nacionalidade, terá de ser encontrada no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro e não no direito português.

Importa não esquecer que é a lei pessoal de cada um que regula o estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas e as relações de família, conforme decorre do disposto no art.º 25.º do C.Civil, acrescentado o art.º 30.º do C.Civil, que à tutela e institutos análogos de protecção aos incapazes é aplicável a lei pessoal do incapaz. Por seu turno, o art.º 31.º n.º 1 do C.Civil dispõe que a lei pessoal é a da nacionalidade do individuo.

Tendo o menor B… nacionalidade brasileira, é à luz do ordenamento jurídico brasileiro que há que verificar se está previsto instituto jurídico capaz de acolher a pretensão apresentada nestes autos pelo Ministério Público em representação do menor e não à luz da regulamentação do Código Civil Português, como fez a decisão recorrida.

Na legislação brasileira importa considerar o disposto no Código Civil, diploma que no seu art.º 1634.º regula o exercício do poder familiar, dispondo os artigos seguintes sobre a sua suspensão e extinção, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente, aprovado pela Lei 8069/90 de 13 de Julho que, de acordo com o seu art.º 1.º dispõe sobre a protecção integral à criança e ao adolescente.

Para a situação que nos interessa, há a considerar o previsto no art.º 33.º deste diploma que respeita à guarda do menor e estabelece:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.”

Escreve-se no Estatuto da Criança e do Adolescente anotado e interpretado, in crianca.mppr.mp.br

“O deferimento da guarda de uma criança ou adolescente a terceira pessoa, por si só, não importa na suspensão ou destituição do poder familiar, razão pela qual os pais, ao menos a princípio, continuam a exercer o direito de representação de seus filhos, na forma do disposto no art. 1634, inciso V, do CC. Daí a razão da possibilidade de concessão, em caráter excepcional, da chamada “guarda representativa” (art. 33, §2º, in fine, do ECA), em que, uma vez provocada, pode a autoridade judiciária autorizar a prática, pelo guardião, de atos determinados em nome (ou na condição de assistente) do guardado. Se houver necessidade da representação sistemática da criança ou adolescente pelo guardião, para prática dos atos da vida civil, a solução não será a concessão de guarda, mas sim de tutela, com todas as cautelas e obrigações a ela inerentes (inclusive, se for o caso, a necessidade de prévia suspensão ou destituição do poder familiar), previstas na Lei Civil (vide comentários aos arts. 36 a 38, do ECA).”

A nosso ver a situação actual do menor B…, a provarem-se os factos alegados, pode encontrar tutela na previsão do art.º 33.º § 2 do diploma referido que acolhe o pedido formulado pelo Ministério Público no sentido de ser atribuída a guarda do menor à sua tia paterna, fixando-se regime de visitas aos progenitores e estabelecendo-se a prestação de alimentos devida.

Esta norma já tem vindo a ser aplicada pela jurisprudência brasileira, relativamente a situações em que os filhos menores permanecem no país com algum familiar e os pais de ausentam para o estrangeiro, podendo, a nosso ver, acolher igualmente uma situação como a presente em que se verifica o contrário.

Em face do exposto, já se vê que não pode dizer-se, como fez a decisão recorrida, que a acção é manifestamente improcedente, à luz dos factos alegados, pois embora não tendo sido invocada situação de perigo concreto para o menor, a tutela requerida para a situação e prevista na legislação mencionada, não o exige, não havendo por isso fundamento para o indeferimento liminar do requerimento inicial, devendo antes a acção prosseguir os seus termos.

Importa finalmente referir que não constitui obstáculo ao prosseguimento da acção o facto da mesma ter sido intentada como acção de limitação ao exercício das responsabilidades parentais, com a forma de processo prevista nos art.º 52.º ss da Lei n.º 141/2015 de 8 de Setembro (RGPTC), uma vez que, constituindo o peticionado uma providência tutelar cível para efeitos do disposto no art.º 3.º de tal diploma, pode/deve ser oficiosamente determinado que a mesma siga a forma de processo própria, atento o disposto no art.º 193.º n.º 1 e n.º 3 do C.P.C.

Impõe-se assim a revogação da decisão proferida, que deverá ser substituída por outra que permita o prosseguimento dos autos, de acordo com o que ficou referido.

V. Decisão:

Em face do exposto, julga-se procedente o recurso interposto, revogando-se a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que determine o prosseguimento dos autos, nos termos legais.

Sem custas.

Notifique.

Porto, 26 de Janeiro de 2017

Inês Moura

Paulo Dias da Silva

Teles de Menezes