06618/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O acordo para cedência especial de um trabalhador para outro serviço (artº 58º nº2 da Lei nº12-A/2008 de 27 de Fevereiro) exige um acordo tripartido, expresso e escrito, entre o órgão ou serviço abrangido na previsão do diploma, o trabalhador e a entidade privada ou pública de onde vem ou para onde vai o trabalhador.

II- A inexistência de tal acordo torna manifestamente ilegal o acto de autorização de cedência.

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul

1. Relatório

A Escola Básica Integrada …………., sedeada na Vila do ……….., requereu no TAF de Ponta Delgada contra a Região Autónoma dos Açores, providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho da Sra Directora Regional de Educação e Formação, que autorizou a colocação de uma trabalhadora, por cedência de interesse público, pertencente ao quadro da Santa Casa da Misericórdia …….., na Escola Básica Integrada …………., para aí exercer funções de Assistente Técnica.

Por sentença de 09.07.2010, o Mmº Juiz do TAF de Ponta Delgada, indeferiu o pedido.

Inconformado, a requerente interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações enunciou as seguintes conclusões:

A) Existiu inequivocamente no caso em apreço nos presentes autos uma viciação clara e flagrante do disposto no n°2 do artigo 58° da Lei n°12-A/2008, de 27 de Fevereiro, adaptada à Região Autónoma dos Açores pelo Derreto Legislativo Regional n°17/2009/A, de 14 de Outubro.

B) Como se demonstrou, a cedência por interesse público nos termos do disposto no referido normativo implica necessariamente a concordância da Entidade que a Autora representa - A Escola - facto que não ocorreu.

C) E não é uma qualquer concordância, é uma concordância expressa que a Lei impõe ser escrita.

D) Aliás, a concordância da Escola é imposta pelo supra referido normativo nas também por toda a legislação vigente que reflecte a, cada vez maior, autonomia das escolas, por isso o Decreto Legislativo Regional n°35/2006/A, de 6 de Setembro - Regime jurídico da criação, autonomia e gestão das unidades orgânicas do sistema educativo - refere isso mesmo no seu preâmbulo e bem assim no n°1 do artigo 19° do referido diploma legal.

E) Sendo esta portanto a orientação do legislador - cada unidade orgânica, que no caso, até fisicamente se encontra em ilha diferente da administração educativa - administra a Escola de acordo com os seus princípios orientadores.

F) A violação do disposto no n°2 do artigo 58° da Lei n°12-A/2008, de 27 de Fevereiro, adaptada à Região Autónoma dos Açores pelo Decreto Legislativo Regional n°17/2009/A, de 14 de Outubro, viola também os Princípios orientadores do sistema educativo, uma vez que o que está em causa é o desrespeito por essa autonomia e pelas necessidades da Escola com a consequente falta de resposta aos desafios que diariamente a comunidade educativa/Escolar enfrenta, esse sim, o verdadeiro Interesse Público!

G) E se assim não fosse, a alínea I) do artigo 63° do referido diploma legal não existiria, onde se lê que, "No plano da gestão pedagógica, cultural, administrativa, financeira e patrimonial, compete ao conselho executivo, em especial: Proceder à selecção e recrutamento de pessoal docente e não docente, salvaguardado o regime legal de concursos;"

H) Aliás prova disso é o facto dos contratos de trabalho serem assinados pelos Presidentes dos Conselhos Executivos das Escolas, em representação da DREF, facto que o Tribunal a quo não teve em conta, não obstante, se encontrar junto aos autos - como doc.5 da oposição à providência cautelar -contrato que, claramente é demonstrativo de que, quem recruta é a Escola.

I) Portanto, é manifestamente claro que a Recorrida violou flagrantemente a lei ao ter celebrado acordo de interesse público sem que a Escola tenha participado naquele e bem assim quando não formalizou nem o acordo nem o contrato a termo resolutivo documentos necessários à validade da cedência.

J) A lei estabelece como primeiro critério para a concessão de qualquer providência cautelar sem qualquer outro a somar-lhe - cfr. alínea a) do n°1 do artigo 120° do CPTA - seja uma providência cautelar conservatória ou antecipatória, o de ser "...evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal (...)". É pois evidente a procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto que aí se quer ver anulado, não existindo razão para deixar de concedera providência requerida.

K) Por isso não decidiu bem a sentença recorrida.

L) Nem poderá proceder a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para proferir a Douta sentença agora objecto de recurso, de que "parece decorrer da matéria de facto apurada que a requerente deu a sua concordância à solução provisória que passaria pelo acordo de cedência de interessa público, só em fase ulterior, não lhe tendo agradado a pessoa designada para exercer funções, se demarcando dessa solução".

M) Pois não se entende com que base factual o Tribunal a quo consegue retirar tal ilação.

N) E que a Recorrida em 06.04.2010 com a Ref:DRE/2010/2329 informou a Recorrente que "prevê a colocação de um elemento por cedência de interesse público, pertencente ao quadro da Santa Casa da ………….. (..)." e por fax com a Ref:DRE/2010/2557 datado e recepcionado no dia 19.04.2010 pela Recorrente, de que a cedência teria sido formalizada, nada mais lhe foi solicitado ou informado a qualquer titulo ou de qualquer maneira, (cfr.doc.1)

O) As decisões que a Autora toma em representação da Escola ora Recorrente é de quem sabe e vive diariamente os problemas como voz dos alunos, pais, professores e todos os funcionários que permitem que os serviços funcionem e dêem respostas cada vez mais prontas.

P) Não há assim qualquer relação com a funcionária em questão, que não seja o de manter os serviços administrativos a funcionar em pleno, maximizando os recursos, até porque desde 16 de Novembro de 2009 que a Recorrente se vinha opondo às estratégias adoptadas pela Recorrida quanto à contratação precária de funcionários.

Q) Também desde essa data que a Recorrente solicita à Recorrida autorização para a abertura de um concurso público, para recrutamento com vista à celebração de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, por forma a estabilizar o serviço e assim conseguir cumprir a sua missão, facto que a Recorrente constantemente recusa sem qualquer justificação.

R) É que a Recorrida entende ser o mais adequado à situação em apreço, uma vez que o recrutamento será feito a nível nacional sujeitando os concorrentes além das habilitações literárias necessárias para o efeito a prestarem provas de capacidade para o desempenho das funções que irão desenvolver.

S) Pelo que, nunca a Recorrente aceitou tal cedência nem que de forma tácita.

T) Nem o Tribunal a quo teve a atenção devida às razões que levaram a Recorrida a avançar com o acordo de cedência por interesse público que não foi pelo facto da situação do serviço ser de resolução urgente, é que, como consta dos autos, a Recorrente, previamente, solicitou e iniciou os procedimentos para recrutamento por via do concurso público em 16 de Novembro de 2009 por Oficio n°598/09, procedimento inviabilizado pela Recorrida, não obstante a cedência por interesse público efectivar-se apenas em 1 de Maio de 2010 - 6 meses entre o pedido para abertura de concurso público e a cedência de interesse público preconizada pela Recorrida.

U) A verdade é que, na presente data o serviço administrativo está a ser assegurado de forma remota (on-line) pela Recorrida, ou seja, é esta que executa todos os procedimentos administrativos que cabem à funcionaria cedida por interesse público, pois, caso contrário os fornecedores, pessoal docente e não docente nem tão pouco receberiam as suas remunerações -Porque a funcionária cedida por interesse público não sabe fazer uma requisição ou operar com um computador.,,, aliás alegações aceites pela Recorrida na sua oposição ao requerimento inicial.

V) Por isso não decidiu bem a sentença recorrida.

W) Nem se pode concordar com o Tribunal a quo quando fundamenta ainda a sua decisão na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, atento o facto da cedência operada ser transitória, e que esse facto não pode prejudicar os serviços, para mais quando não contende com uma solução definitiva do problema, nomeadamente através da via concursal prevista nos artigos 50° e seguintes da Lei n°12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

X) A funcionária em questão, tem graves limitações em todas as funções administrativas, pois não tem experiência nem formação específica para o efeito, a Recorrida celebrou acordo de cedência por interesse público, colocando num lugar de Assistente Técnico, com funções de grande complexidade, uma trabalhadora que nem consegue operar com um computador e muito menos com os complexos programas associados à administração escolar (Gestor - Gestão Orçamental; RH+ - Gestão de Pessoal e Vencimentos; SIAG-GI - Gestão do Imobilizado; SIAG-AP - Acção Social Escolar; SPA - Sistema de Pagamentos da Administração Pública), sem que isso tenha sido ponderado pela Recorrida ou a tenha limitado na celebração do referido acordo; funções, que actualmente são totalmente e absolutamente realizadas pela Recorrida, através de acesso remoto (on-line) e mesmo assim mantém a sua posição descorando a situação do Serviço. Facto aceite pela Recorrida.

Y) Pois as funções que a trabalhadora da Santa Casa da Misericórdia exercia, no seu lugar de origem, eram as equivalente às de auxiliar administrativa, nomeadamente procedia à manutenção das condições de higiene das instalações e apoio aos serviços, controlo de entradas e saídas de pessoas, entre outras, facto aceite pela Recorrida - Facto aceite pela Recorrida. Facto aceite pela Recorrida.

Z) As funções da carreira de assistente de administração escolar - nos termos do disposto no artigo 29° do Decreto Legislativo Regional n°11/2006/A, de 21 de Março - são, entre outras, as de "(...) natureza executiva, enquadra-las com instruções gerais e procedimentos bem definidos, com certo grau de complexidade, relativas a uma ou mais áreas de actividade administrada, designadamente gestão de alunos, pessoal, orçamento, contabilidade, património, aprovisionamento, secretaria, arquivo e expediente". Facto aceite pela Recorrida.

AA) Por outra via, no caso da providência vir a ser adoptada, não existem quaisquer danos para a funcionária, pois a trabalhadora tem garantido o seu lugar de origem, onde desempenhou sempre as suas funções até há cerca de dois meses, quando iniciou funções na Escola.

BB) Pelo que, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os públicos sobrepõem-se aos privados, estes últimos ficam, como ficou referido, perfeitamente salvaguardados,

CC) Também por isso não decidiu bem a sentença recorrida.

DD) Como conclusão final, sempre se refere que a Escola, representada pela ora Recorrente, espera da Recorrida a sua colaboração, mas ao invés escamoteia a posição da Escola e à sua revelia decide o que alegadamente para esta é melhor - ainda que verifique o erro mantém irreversível a sua posição em detrimento do verdadeiro interesse público.

A entidade demandada contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu parecer, no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

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2. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:

Em Outubro de 2009, a requerente solicitou autorização à Secretaria Regional da Educação e Formação para a abertura de um concurso público com vista ao preenchimento de uma vaga para o exercício de funções de assistente técnico na Escola Básica Integrada …………., doravante designada EBI, nos termos do disposto nos artigos 50° e seguintes da Lei n°12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

O quadro de pessoal não docente afecto ao referido serviço é, de acordo com o Anexo XVI ao Decreto Regulamentar Regional n°14/2007/A, de 27 de Fevereiro, de três lugares para o pessoal administrativo.

A requerente fundamentou o seu pedido no facto dos serviços administrativos da EBI estarem a ser assegurados por dois assistentes técnicos, um deles pertencente ao quadro da EBI e o outro colocado em regime de contrato a termo certo, celebrado em 4.12.2006 com termo em 3.12.2009.

Alertando a Secretaria Regional da Educação, na pessoa da Senhora Secretária, que, a partir do dia 3.12.2009 — data do termo do contrato - o serviço administrativo da EBI ficaria assegurado apenas por um assistente técnico o que seria manifestamente insuficiente.

Em resposta ao pedido formulado pela requerente, a demandada através de seu ofício DRE/2010/270, e em alternativa à abertura do concurso público, propôs a colocação temporária de um trabalhador subsidiado, CTTS, nos termos do disposto no Decreto Regulamentar Regional n°9/2008/A, de 7 de Maio.

Em resposta ao ofício DRE/2010/270 da demandada, no dia 18.01.2010, por ofício 59/2010, a requerente alertou a demandada para o facto da solução encontrada "não corresponder ao interesse do normal funcionamento" da EBI, com os fundamentos aí explanados.

A requerente através do ofício n°67/2010 e em cumprimento da proposta de colocação de um CTTS, solicitou à demandada autorização para desencadear os procedimentos para contratação desse elemento pelo período de 1 ano.

A demandada, por fax datado de 25.02.2010, com a Ref: DRE/2010/1366, autorizou a contratação de um CTTS por apenas 2 meses, com termo em 4.05.2010.

No dia 23.03.2010, através do ofício n°175/2010, a requerente solicitou à demandada a renovação do CTTS pelo período de 10 meses.

A demandada, por fax datado de 6.04.2010 com a Ref:DRE/2010/229, informou que apenas autorizou a contratação de um CTTS por 2 meses com o fundamento de que "prevê a colocação de um elemento por cedência de interesse público, pertencente ao quadro da Santa Casa da ……………..", referindo ainda que "nestes termos e dado que continuamos a aguardar autorização para a mobilidade acima referida, só caso a mesma venha indeferida poderá ser equacionado o pretendido pedido de prorrogação".

Foi celebrado acordo de cedência de interesse público de uma trabalhadora da Santa Casa da ……………….., Patrícia …………………, para exercer funções na EBI, com início em 1.05.2010.

Em 11.05.2010, a demandada informou a requerente, por fax com a Ref:DRE/2010/3201, do despacho que autorizou a renovação da CTTS, mais informando, por fax datado do mesmo dia com a Ref:DRE/2010/3204, que a renovação será por 3 meses, com termo a 3.08.2010.

A requerente deu conhecimento à DREF, ora demandada, através do ofício n°246 datado de 12.05.2010, que o assistente técnico, pertencente ao quadro de pessoal da EBI, foi nomeado em regime de Comissão de Serviço, para exercer funções como Secretário da Representação Parlamentar do PPM, reforçando este facto a vulnerabilidade do serviço que se encontra em total ruptura.

No dia 18.05.2010, com a Ref:DRE/2010/3316, a demandada informou a requerente que, "torna-se necessário que a referida trabalhadora, uma vez que não tem experiência em funções administrativas em unidades orgânicas do sistema educativo, receba alguma formação de modo a desempenhar cabalmente as suas funções".

Por ofício datado de 19.05.2010 com o n°251/10, a requerente respondeu à demandada, dizendo que a formação fora da ilha acarreta custos para a EBI e que a situação de ruptura dos serviços administrativos há muito que vem sendo transmitida, sendo essa a razão pela qual solicitou, em tempo útil, a abertura de um concurso público.

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3. Direito Aplicável

A sentença recorrida considerou decorrer da matéria de facto apurada que a requerente deu a sua concordância à solução provisória que passaria pelo acordo de cedência de interesse público, e que só posteriormente, porque não lhe agradou a pessoa designada para exercer funções, se veio a demarcar dessa solução.

Por esta razão, não terá sido violado o disposto no artigo 58º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que estabelece os regimes de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.

Considerou ainda a decisão recorrida que a cedência operada da funcionária em causa, sendo transitória (cfr.o nº3 do dito artigo 58º), nunca pode ser prejudicial aos serviços da requerente, visto que, por força dessa transitoriedade, não contende com eventuais diligências para uma resolução definitiva do problema através da via concursal prevista nos artigos 50º e seguintes da Lei nº12-A/2008.

Observou ainda a decisão de 1ª instância que a requerente não demonstrou, como lhe competia, que a funcionária em causa tenha habilitações para o lugar que passou a desempenhar. Por estas razões indeferiu o pedido da requerente.

Salvo o devido respeito, não podemos concordar com este entendimento.

Como resulta do artigo 58º da Lei nº12-A/2008, a cedência por interesse público implica, necessariamente, a concordância da requerente (neste caso a Escola), que não se mostra ter ocorrido).

E a lei impõe que tal concordância seja expressa e escrita.

Na verdade, o nº2 do artigo 16º do Decreto Legislativo regional prescreve o seguinte, no tocante ao regime do acordo de cedência por interesse público, que “ O acordo pressupõe a concordância escrita do órgão ou serviço, e dos membros do Governo Regional respectivo, das Finanças e da Administração Pública, da entidade e do trabalhador, e implica, na falta de disposição em contrário, a suspensão do estatuto de origem”

Tal significa, como refere o Digno Magistrado do Ministério Público no seu parecer que “ o legislador – prosseguindo objectivos de flexibilidade e mobilidade – não posterga, antes realça, a necessidade de entendimento entre as partes interessadas, de tal modo que constitui pedra angular da figura do acordo para cedência do interesse público” e acordo expresso e escrito entre todas as entidades envolvidas e o trabalhador.

Como escreve Paulo Veiga e Moura, in “ Os novos regimes de carreiras e de remunerações, dos trabalhadores da Administração Pública”, 2ª ed., p.187, “ para além do interesse público que terá de justificar o recurso a este instrumento de mobilidade, terá que haver acordo tripartido entre o órgão ou serviço abrangido na previsão do presente diploma (que acresce, na Administração Central e Regional, a autorização do membro do Governo), o trabalhador e a entidade privada ou pública de onde vem ou para onde vai o trabalhador”.

Ora, a concordância da Escola não foi solicitada quando o devia ter sido, pelo que foi manifesta a violação do disposto no artigo 58º nº2 da Lei nº12-A/2008, de 27 de Fevereiro, adaptada à região Autónoma dos Açores pelo decreto Legislativo Regional nº17/2009/A, de 14 de Outubro, norma que é um reflexo da autonomia das Escolas.

Como diz ainda Paulo Veiga e Moura, “(…) Será manifestamente ilegal impor-se ou permitir o exercício de funções em entidade (publica ou privada) diferente daquela a que o trabalhador está vinculado sem que tenha sido formalizado o acordo de cedência especial, podendo tal facto, fundamentar a responsabilidade civil, disciplinar e criminal da entidade pública que permitiu ou autorizou (ob. cit.p.188).

Ora, no caso concreto, o que decorre da factualidade assente é que a pretensão da recorrente sempre foi a de, no âmbito da sua autonomia, abrir um concurso público para o recrutamento de pessoa adequada, com vista à celebração de contrato de trabalho, em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito os concorrentes, além das habilitações necessárias para o efeito, à prestação de provas de capacidade para o desempenho das funções que irão desenvolver.

A isto acresce que as funções desempenhadas pela trabalhadora na Santa Casa da Misericórdia eram as equivalentes às de auxiliar administrativa (controle das condições de higiene das instalações e das entradas e saídas das pessoas), enquanto as funções da carreira de administração escolar, nos termos do disposto no artigo 29º do Decreto Legislativo Regional nº11/2006/A, de 21 de Março, são , entre outras, de “ (…) natureza executiva, enquadradas com instruções gerais e procedimentos com certo grau de complexidade, relativa de uma ou mais áreas de actividade administrativa, designadamente, gestão de alunos, pessoal, orçamento, contabilidade, património, aprovisionamento, secretaria, arquivo e expediente, ou seja, matérias em que a funcionária em questão não possui formação específica.

Não pode, pois, deixar de se concordar com a tese do Ministério Público, no sentido de que se mostra verificado o requisito previsto no artigo 120º nº1 do CPTA, sendo o despacho impugnado manifestamente ilegal, e que dispensa a apreciação dos demais requisitos necessários para o decretamento da providência.

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, decretando a requerida suspensão da eficácia do acto.

Custas pela recorrida em ambas as instâncias.

Lisboa, 14.10.2010

António A.C. Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira