10/16.6EACTB.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A instrução não é uma segunda fase investigatória, suplementar do inquérito, destinada a investigar a existência de um crime e a determinar os seus agentes, finalidades que a lei reservou exclusivamente para o inquérito, dirigido pelo Ministério Público, a quem cabe a iniciativa do exercício da acção penal.

II- Com a abertura da instrução visa-se a comprovação judicial da decisão do Ministério Público de arquivar os autos, e não que, em complemento do inquérito, se faça uma verdadeira investigação destinada a apurar quem são os agentes da prática do crime denunciado, finalidade que não pode ser alcançada através da instrução.

III- A estrutura acusatória do processo penal exige, por um lado, que a intervenção do juiz não seja oficiosa e, por outro lado, que tenha de ser delimitada pelos termos da comprovação que se lhe requer sobre a decisão de acusar ou, não tendo sido deduzida acusação, sobre a justificação e a justeza da decisão de arquivamento.

IV- O requerimento de abertura da instrução constitui o elemento fundamental para a definição e determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas dentro do tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura da instrução.

V- Para se verificarem preenchidos os elementos deste tipo de ilícito [crime de usurpação], basta que qualquer cidadão, que não possua autorização do autor da obra ou de quem o represente, proceda à transmissão de tal obra.

VI- Constando do RAI que «O arguido bem sabia (não podendo igualmente desconhecer) que os seus actos eram ilícitos, pelo que ao actuar da forma descrita, agiu de forma livre e consciente, não ignorando que a sua conduta era punível por lei», do requerimento consta o elemento subjectivo do tipo.

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Em conferência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação de Coimbra

RELATÓRIO

1- No Juízo Local Criminal de Castelo Branco- Comarca de Castelo Branco, no processo acima identificado, por despacho do Ministério Publico proferido em inquérito foi ordenado o arquivamento dos autos com o fundamento de que não foram reunidos elementos probatórios necessários e suficientes.

Requereu a assistente “AS” a abertura de instrução, propugnando pela pronúncia do arguido AA pela prática do crime de usurpação, previsto pelo artigo 195.º, n.º 1, por referência ao artigo 184.º, n.º 2, e punível pelo artigo 197.º, todos do Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos.

Por despacho judicial de fls 227 sgs foi rejeitado o referido requerimento com o fundamento de o RAI não descrever os factos integradores de todos os elementos constitutivos do crime.

2- A assistente nos autos, não se conformando com o despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução interpuseram recurso do referido despacho, nos termos dos art°s 406 n° 1 e 407° n° 1 al h) do CPP, concluindo do modo seguinte:

1. O presente recurso foi interposto pela Assistente AS, da douta decisão, proferida a 20.11.2017 que rejeitou o requerimento de abertura de instrução com fundamento na sua inadmissibilidade legal, por o Mmo. a quo entender não constar do mesmo o elemento volitivo do dolo.

2. O recurso merece – com o devido respeito – inteiro provimento, pois que a decisão do Mmo. a quo, não foi, na perspetiva da mesma, e com o devido respeito, a mais acertada.

3. Pois, contrariamente ao que é sustentado na douta decisão recorrida inexiste, no requerimento de abertura de instrução da ora assistente, qualquer tipo de omissão dos elementos factuais do elemento subjetivo do crime de usurpação previsto e punido pelos arts 195º e 197º do CDADC.

4. Efetivamente, basta a leitura do mesmo para constatar que a Recorrente para além das questões de direito teve o cuidado de enquadrar os respetivos factos, quer do ponto de vista objetivo quer do ponto de vista subjetivo, recorrendo, por diversas vezes, ao próprio despacho de arquivamento, nomeadamente no que toca às questões de tempo, lugar e modo.

5. Não se devendo sindicar a Recorrente pelo seu não uso de uma palavra específica a título de remate final no seu requerimento de abertura de instrução, in casu a palavra ‘deliberada’, quando, de resto, descreve reiteradamente, no corpo desse requerimento, o elemento subjetivo do crime, inclusivamente o elemento volitivo do dolo.

6. Acresce que, e no que respeita ao elemento subjetivo do crime de usurpação este é punido, não só a título doloso mas, igualmente, a título negligência (art. 197º do CDADC).

7. Pois bem, a Recorrente, e ao contrário do sustentado no despacho recorrido, alegou os factos essenciais para o preenchimento do elemento subjetivo do crime de usurpação, demonstrando no requerimento de abertura de instrução, de uma forma clara e objetiva, que o arguido atuou com dolo pois bem sabia da necessidade que obter junto dos titulares de direito de autor e conexos as necessárias e prévias autorizações para a execução/comunicação pública de música no estabelecimento que explorava e, ainda assim, optou por não o fazer.

8. Ou mesmo que assim não se entenda, violou, de uma forma grosseira, ou pelo menos negligente, o dever de cuidado que deveria ter enquanto explorador do estabelecimento comercial in casu.

9. Resultando das funções que assumia, a exigência que estivesse minimamente informado sobre o cumprimento das obrigações legais a que se encontra adstrito o normal funcionamento do estabelecimento in casu.

10. Ainda para mais atenta a atividade comercial do estabelecimento, no âmbito do qual a música assume um papel fundamental.

11. Dever de cuidado e desconhecimento sobre proibições legais que não pode desconhecer e ignorar - circunstância que lhe é absolutamente censurável.

12. Não se limitando a recorrente a fazer uma descrição dos factos, como sustenta o Mmo. a quo., onde «não consta que o arguido tenha atuado de forma voluntária/deliberada, constatando-se que existe total ausência de alusão ao facto de o arguido ter actuado da forma descrita em 1) a 9) da Acusação do RAI porque assim o quis» que implique que o requerimento de abertura de instrução «… seja rejeitado, nos termos do artigo 287.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, por inadmissibilidade legal da instrução.»

13. Contendo assim o requerimento de abertura de instrução da ora Assistente a narração dos factos relevantes (objetivos e subjetivos) que constituem pressuposto da responsabilidade criminal do arguido.

14. Considerando tudo o exposto, e o mais que, doutamente, será suprido, a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente o disposto no artigo 287º, nº 1, al. b), nº 2, e nº 3 do Código de Processo Penal.

3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer no sentido de que o requerimento de abertura de instrução não contém a matéria de facto suficiente e necessária porque não se indica que o arguido agiu com a intenção de se apropriar do fotograma/ideograma, exibindo-o para consumo público no seu estabelecimento comercial.

4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência.

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FUNDAMENTAÇÃO

O despacho recorrido tem o teor seguinte, com interesse:

«No caso concreto, importa ter em consideração os elementos objectivos, e sobretudo os elementos subjectivos, que integra o crime pelo qual a assistente pretende ver o arguido pronunciado.

No que concerne ao elemento subjectivo, e imputando-se a prática de crime doloso, os previsto no artigo 195.º do Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos, importa notar que o dolo nem sempre reveste a modalidade de dolo directo ou intencional (quando o agente quer o facto criminoso), mas também outras modalidades, como o dolo necessário (quando o agente não quer o facto como alvo a que se dirigisse, mas prevê-o como consequência necessária da sua conduta) e dolo eventual (quando o agente prevê o facto como possível, conformando-se com o resultado), todas estas modalidades sendo enunciadas no artigo 13.º do Código Penal. É, pois, necessário descrever os elementos em que se analisa o dolo, ou seja: o conhecimento (ou representação ou, ainda, consciência em sentido psicológico) de todas as circunstâncias do facto, de todos os elementos descritivos e normativos do tipo objectivo do ilícito; a intenção de realizar o facto, se se tratar de dolo directo, ou a previsão do resultado danoso ou da criação de perigo (nos crimes desta natureza) como consequência necessária da sua conduta (tratando-se de dolo necessário), ou ainda a previsão desse resultado ou da criação desse perigo como consequência possível da mesma conduta, conformando-se o agente com a realização do evento (se se tratar de dolo eventual). Acresce o elemento emocional, traduzido na atitude de indiferença, contrariedade ou sobreposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma. Tudo isso costuma ser expresso por uma fórmula em que se imputa ao agente o ter atuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto), conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude) – cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º1/2015, publicado em D.R. 1.ª série, n.º18, de 27.01.2015.

Ora, analisado o referido requerimento para abertura de instrução (…) verifica-se que, de facto, do mesmo não consta que o arguido tenha atuado de forma voluntária/deliberada, constatando-se que existe total ausência de alusão ao facto de o arguido ter actuado da forma descrita em 1) a 9) da Acusação do RAI porque assim o quis (…) contrariamente ao exigido no artigo 283.º, n.º 3, alínea b) do mesmo diploma legal, não contém a descrição suficiente dos factos necessários para dar como preenchidos todos os elementos típicos do ilícito penal em causa (…). Por conseguinte, tal requerimento é nulo, sendo que a falta de objecto adveniente dessa nulidade implica, como vimos, a inexequibilidade da instrução, por falta de objecto; tudo implicando que seja rejeitado, nos termos do artigo 287.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, por inadmissibilidade legal da instrução.»

E o RAI, depois de uma descrição dos elementos do crime e dos factos, conclui por uma denominada “acusação” em que, além do mais, se diz:

«(…) numa inspecção da ASAE ao estabelecimento comercial, denominado

"', sito na Rua

, cuja exploração pertence ao Arguido.

Chegados ao local, encontrando-se o estabelecimento aberto ao público, os inspetores autuantes verificaram a execução/comunica0ção pública de fonogramas para efeitos de ambientação musical daquele, através de um computador da marca LG, ligado a um amplificador da marca Sansui com música difundida através de coluna, proveniente do youtube, encontrando-se, nomeadamente, a ser executado o fonograma/videograma ··Animais" dos artistas ·'Maroon S', sendo essa música ambiente propagada pelo estabelecimento.

O mencionado estabelecimento encontrava-se aberto ao público, pelo que, a comunicação dessas obras musicais efetuadas nas instalações do estabelecimento em questão, não ocorria em privado, num meio familiar.

Depois de referir o RAI que o arguido não possuía qualquer autorização dos produtores ou autorização ou licença dos artistas, que tudo isso viola os direitos de autor, conclui no art 10.º dessa peça:

«O arguido bem sabia( não podendo igualmente desconhecer) que os seus actos eram ilícitos, pelo que ao actuar da forma descrita, agiu de forma livre e consciente, não ignorando que a sua conduta era punível por lei», e conclui-se pela imputação do crime concreto de usurpação.

Também na parte expositiva do RAI a assistente sustentou

«(…) o arguido atuou com dolo pois bem sabia da necessidade que obter junto dos titulares de direito de autor e conexos as necessárias e prévias autorizações para a execução/comunicação pública de música no estabelecimento que explorava e, ainda assim, optou por não o fazer.

Ou mesmo que assim não se entenda, violou, de uma forma grosseira, ou pelo menos negligente, o dever de cuidado que deveria ter enquanto explorador do estabelecimento comercial in casu.»

A primeira questão tem que ver com o saber se o dito requerimento de abertura da instrução padece de alguma deficiência quanto à observância dos requisitos factuais e normativos impostos por lei.

Prescreve o nº 2 do art. 287° do CódProcPenal que o requerimento de abertura da instrução não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, os elementos que aí estão enunciados: - a indicação das razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação; - a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende levar a cabo; - indicação dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito;- a narração dos factos que, através de uns e outros, se espera provar.

O mesmo preceito legal prescreve ainda que, tratando-se de requerimento apresentado pelo assistente, aplica-se-lhe o disposto nas als. b) e c) do nº 2 do art. 283º do CódProcPenal. Ou seja, embora não sujeito a fórmulas, há de conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada - al. b); a indicação das disposições legais aplicáveis - al. c).

A este propósito, o Prof. Germano Marques da Silva escreve que «o requerimento do assistente não pode, em termos materiais e funcionais, deixar de revestir o conteúdo de uma acusação alternativa, de onde constem os factos que considerar indiciados e que integrem o crime, de forma a possibilitar a realização da instrução, fixando os termos do debate e o exercício do contraditório: o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui uma verdadeira acusação, que é a acusação que o assistente entende que deveria ter sido deduzida pelo Ministério Público» - Em “Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 141

Perfilhando a mesma doutrina, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-09-2003 ( recurso n.º 03P2299 Acs do STJ, na internet ) diz que este requerimento, «não sendo uma acusação em sentido processual-formal, deve constituir processualmente uma verdadeira acusação em sentido material, que delimite o objecto da instrução, e por isso, os termos e os limites dos poderes de conhecimento e de decisão do juiz de instrução ( ... ) sendo livre de fórmulas, não o é de conteúdo material vinculante (... ) o requerimento do assistente com que pretenda, de modo processualmente necessário, útil e eficaz, fazer abrir a fase de instrução, e definir o seu objecto, tem de conter, ainda que de forma sintética, a narração dos factos que fundamentem a aplicação de uma pena, incluindo o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, e quaisquer outras circunstâncias relevantes».

É que a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art 286.º-1 do citado diploma legal). Na valoração normativa que este preceito legal faz da finalidade e do âmbito da instrução contém-se, desde logo, o entendimento de que a instrução não é uma segunda fase investigatória, suplementar do inquérito, destinada a investigar a existência de um crime e a determinar os seus agentes, finalidades que a lei reservou exclusivamente para o inquérito, dirigido pelo Ministério Público, a quem cabe a iniciativa do exercício da acção penal (arts. 48º, 262º nº 1 e 263º nº 1 do mesmo diploma legal ). Com a abertura da instrução visa-se, sim, a comprovação judicial da decisão do Ministério Público de arquivar os autos, e não que, em complemento do inquérito, se faça uma verdadeira investigação destinada a apurar quem são os agentes da prática do crime denunciado, finalidade que não pode ser alcançada através da instrução

A estrutura acusatória do processo penal exige, por um lado, que a intervenção do juiz não seja oficiosa e, por outro lado, que tenha de ser delimitada pelos termos da comprovação que se lhe requer sobre a decisão de acusar ou, não tendo sido deduzida acusação, sobre a justificação e a justeza da decisão de arquivamento. Por isso, e não obstante o juiz investigar autonomamente o caso submetido a instrução, tem de ter em conta os limites da vinculação factual fixados pelo requerimento de abertura da instrução e actuar dentro desses limites, como prescreve o nº 4 do artigo 288º do CódProcPenal: ou seja, o requerimento de abertura da instrução constitui o elemento fundamental para a definição e determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas dentro do tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura da instrução.

No requerimento de abertura de instrução o assistente indica as razões de facto e de direito (artigo 287.°, ri." 2, do CPP) da sua divergência relativamente à não acusação do Ministério Público, isto é, diz como o Ministério Público deveria ter procedido, «que não deveria arquivar, mas acusar e em que termos o deveria fazer», invocando razões daquela dupla índole, que sustentem os elementos objectivos e subjectivos do tipo por que o arguido há-de ser pronunciado» ( Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. ln, p. 139 ).

Isto é, o requerimento de abertura de instrução equivale, em tudo, à acusação, definindo e delimitando o objecto do processo com a sua apresentação; é uma acusação alternativa ao arquivamento do Ministério Público.

Tendo o processo penal estrutura acusatória e estando o juiz de instrução substancial e formalmente limitado na pronúncia ao que consta da acusação ou no requerimento de abertura de instrução, delimitadores do objecto do processo, só deste modo se respeitará aquele princípio processual penal e se verá assegurada a organização da defesa. Por isso a exigência de rigor na delimitação do objecto do processo tem de ser a mesma que é feita ao Ministério Público aquando da dedução de uma acusação

Para rejeitar a abertura da instrução, o despacho recorrido invoca esta singela razão: «não consta do RAI que o arguido tenha atuado de forma voluntária/deliberada ». Pois, perante o que consta do RAI (« O arguido bem sabia ( não podendo igualmente desconhecer) que os seus actos eram ilícitos, pelo que ao actuar da forma descrita, agiu de forma livre e consciente. não ignorando que a sua conduta era punível por lei» ), só podemos tomar esta afirmação à conta de uma distraída leitura daquela peça.

Como diziam os antigos, omne agens agit propter finem: os actos humanos têm um fim, podendo o fim ser visto ou como efeito realizado, finis in re, ou como finalidade e intenção, finis in intentione.

Sendo a culpa um conceito material que se não esgota em cumprir o juízo de censura, mas inclui a razão da censura e com ela aquilo que se censura ao agente, torna-se desde logo possível a consideração, através dela, dos elementos do tipo de ilícito: não existe uma culpa jurídico-penal em si, mas só tipos de culpa concretamente referidos a singulares tipos de ilícitos (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, "As Consequências Jurídicas do Crime", Vol. I, pág. 218). Ou seja, para justificar a punição a titulo de dolo o facto deve revelar que, o agente ao praticá-lo sobrepôs conscientemente os seus interesses em desvalor do ilícito, o que conduziu a que a questão, durante muito tempo, se considerasse incindivelmente ligada ao problema da consciência do ilícito, isto é, representasse por alguma forma que o facto intentado era proibido pelo direito (vide Direito Penal, parte geral, tomo I, 2004, pág. 489). E o referido autor remata dizendo que uma tal concepção hoje não é necessária, nem sequer exacta. Neste sentido, vide, Acórdão da Relação do Porto 23.2.83, BMJ 324°, 620, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.009.97.

É precisamente o elemento subjectivo do crime, com referência ao momento intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta), ao momento volitivo (vontade de realização do tipo objectivo de ilícito), ao momento emocional (conhecimento do carácter proibido da conduta) que permite estabelecer o tipo subjectivo de ilícito imputável ao agente através do enquadramento da respectiva conduta como dolosa ou negligente e dentro destas categorias, nas vertentes do dolo directo, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira. Tanto assim que, como afirma Figueiredo Dias, “…também estes elementos cumprem a função de individualizar uma espécie de delito, de tal forma que, quando eles faltam, o tipo de ilícito daquela espécie de delito não se encontra verificado”, cfr. “Direito Penal - Parte Geral”, tomo 1, 2ª ed., 379.

Se, como vimos, esses elementos constam do RAI, não se vê motivo para indeferir a instrução, porque de nenhum modo se pode opor o Acordão do STJ de Uniformização de Jurisprudência, n.º 1/2015: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP».

Do mesmo modo, quanto à objecção levantada pelo Exmo PGA – esta mais séria-, cabe dizer o seguinte:

Dispõe o art. 195º, n.º 1 do Código dos Direito de Autor que «comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo da radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas prevista neste Código.»

Quanto às formas de utilização estão as mesmas previstas no art. 68º do citado diploma legal, sendo certo que carece de autorização do mesmo autor ou de quem o represente, a radiodifusão e a comunicação – cf. art. 149º, implicando o pagamento de determinada remuneração, cf. art. 155º.

Assim, para se verificarem preenchidos os elementos deste tipo de ilícito, basta que qualquer cidadão, que não possua autorização do autor da obra ou de quem o represente, proceda à transmissão de tal obra.

Em sede dos elementos objectivos do tipo, a mencionada previsão está preenchida, dando lugar à imputação, uma vez que a conduta do arguido, quanto ao crime que cometeu, era idónea a provocar os resultados previstos na descrição dos factos e o arguido, ao agir como descrito, representou a realidade fáctica que provocava, conhecendo, com actualidade, os elementos objectivos do tipo: normativos, descritivos e previsão do processo causal apto a atingir o resultado representado; além de que, para além de conhecer os elementos essenciais da, já descrita, factualidade típica, a si referida, actuou com a intenção de provocar a sua realização e, querendo esse resultado, pôs em marcha o processo causal adequado.

Claro que num caso de acerado escrúpulo semântico (na verdade, de dogmatismo semântico ), nada impedirá o tribunal recorrido de recorrer à expressão verbal que tenha como mais adequada. Ainda que com alteração não substancial dos factos da acusação, caso seja disso.

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DECISÃO

Pelos fundamentos expostos:

I- Concede-se provimento ao recurso, determinando-se que o tribunal profira despacho admitindo a abertura de instrução e se pronuncie sobre os termos ulteriores do processo.

II- Sem custas.

Coimbra, 8 de março de 2018

Paulo Valério (relator)

Olga Maurício (adjunta)