319/06.7TASPS.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Quando o meio de prova proibido é o único que permite a prova de determinado facto, o Tribunal da Relação, conhecendo de recurso interposto, pode/deve sanar a nulidade.

II- Mas sempre que o tribunal da 1.ª instância funda a sua convicção, conjuntamente, em meios de prova proibidos e em meios de prova válidos, só ele está em condições de voltar a decidir com base nos meios de prova legais, de refazer o seu juízo crítico sobre a prova e expô-lo para eventual nova sindicância em função de novo recurso que venha a ser interposto.

Acordam, em audiência, no Tribunal da Relação de Coimbra:

I. Relatório

Nos autos de processo comum com intervenção do tribunal singular com o nº 319/06.7TASPS do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu o arguido A..., devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento acusado da prática, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física por negligência, previsto e punível pelo artigo 148º n.º1 e n.º 3 do Código Penal, com referência ao artigo 144º alíneas a) e c) também do Código Penal.

O ofendido, B..., deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, peticionando a sua condenação no pagamento da quantia global de €70,000,00 (setenta mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida da quantia a título de danos patrimoniais futuros ou lucros cessantes que viesse a reclamar depois de conhecida a IPP que lhe seja atribuída em resultado do exame médico-legal, bem como juros, à taxa legal, desde a data da prática dos factos até efectivo pagamento.

Mais peticionou a condenação do arguido no pagamento de todas as despesas que vierem a ser suportadas pelas instituições de saúde que lhe prestaram assistência médica ou quaisquer outros serviços em consequência das lesões sofridas.

Posteriormente ampliou o pedido, requerendo a condenação do requerido no pagamento da quantia de €120.000,00 a título de lucros cessantes – danos patrimoniais futuros. (ampliação admitida).

A Companhia de Seguros C..., S.A. deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, peticionando o pagamento da quantia global de €34.478,34, posteriormente ampliado para €42.482,72.

Posteriormente ampliou o pedido para €42.482,72. (ampliação admitida)

O arguido A (...) requereu a intervenção da Companhia de Seguros D..., Companhia de Seguros de Vida, S.A. em virtude de ter celebrado com aquela um contrato de seguro através do qual transferiu a sua responsabilidade civil profissional. Foi admitida a intervenção.

A Companhia de Seguros C (...), S.A. e B (...) requereram a intervenção principal provocada do Hospital de São Teotónio, E.P.E, actualmente Centro Hospitalar Tondela-Viseu, E.P.E.. Foi admitida a intervenção.

Realizada a audiência de julgamento, em 27 de Fevereiro de 2013 foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

Em face do exposto, decide-se:

a) Condenar o arguido A (...) como autor material de um crime de ofensa à integridade física por negligência previsto e punível pelo artigo 148º n.º 1 e n.º 3 do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 25,00 (vinte e cinco euros);

b) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelo demandante B (...) e condenar o demandado Centro Hospitalar Tondela-Viseu, E.P.E. no pagamento àquele:

· Da quantia de € 50,000,00 (cinquenta mil euros) a título de danos não patrimoniais, quantia acrescida de juros de mora, à taxa legal, devidos desde a sentença até efectivo e integral pagamento;

· Da quantia de € 88.305,78 (oitenta e oito mil trezentos e cinco euros e setenta e oito cêntimos) a título de danos patrimoniais, pela incapacidade para o trabalho, quantia acrescida de juros de mora, à taxa legal, devidos desde a sentença até efectivo e integral pagamento;

· Absolvendo-o do demais peticionado;

c) Julgar o arguido/demandado A (...) e a Companhia de Seguros D (...), Companhia de Seguros, S.A. partes ilegítimas para intervir nos pedidos de indemnização civil formulados e, em consequência, absolvê-los da instância;

d) Julgar intempestivo o pedido de indemnização civil formulado pela Companhia de Seguros C (...), S.A e, em consequência, rejeitá-lo;

e) Condenar o arguido nas custas do processo, fixando em 2 UC o valor da taxa de justiça devida, acrescida de 1 %, por força do disposto no artigo 13º n.º 3, do DL n.º 423/91, de 30 de Outubro e fixando-se ½ da taxa de justiça devida a título de procuradoria e nos encargos que a sua conduta deu causa (artigos 74º, 82º n.º 1, 85º n.º 1 alínea b), 89º n.º 1 alínea b) e g) e 95º n.º 1 e n.º 2 do C.C.J, 513º n.º 1 e n.º 2, 514º n.º 1 do C.P.P.).

Inconformado, recorreu o arguido A (...), extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões:

1. No que tange ao cumprimento do estatuído no artigo 412°, n.º 3 do CP Penal, consideram-se incorrectamente julgados os pontos de facto provados sob os números 4, 19, 20, 21. 27, 28, 29, 30, 38,39,40,41,42,43,44,45,46 e 47,

2. Na verdade, no que respeita especificamente aos pontos 4 e 19, o Tribunal valorou integralmente a versão da consulta transmitida pelo demandante,

3. Omitindo que o arguido desenvolveu narrativa completamente distinta do mesmo episódio, unicamente vivenciado e presenciado por ambos.

4. Buscando "elementos de corroboração" da tese factual do lesado Sr. B (...), em meios de prova fragilizados e proibidos por Lei.

5. Na verdade, a douta decisão em recurso julga secundada a versão da consulta transmitida aos autos pelo referido demandante porque a testemunha J (...) "disse não ter visto o acidente ( ... ) e que foram outros colegas que disseram que o B (...) se tinha magoado ( ... ) disse que os colegas lhe explicaram que a «castanha» que ele estava a apertar se tinha partido e que lhe tinha entrado alguma coisa para a vista ( ... )".

6. Ora, neste concreto segmento, trata-se de um evidente depoimento indirecto, dado que apenas se limita a reproduzir o que ouviu dizer.

7. Assim, uma vez que não se convocaram as pessoas que alegadamente lhe disseram tais factos, nem se demonstrou que os mesmos tivessem falecido, ou sido vitimados por anomalia psíquica superveniente ou se tenha verificado a impossibilidade de as encontrar, tal meio de prova é irremediavelmente nulo, nos termos do n.º 1 do artigo 129° do CP Penal.

8. Recorre-se, ainda, na douta sentença, a outro depoimento indirecto, exactamente o da esposa do Sr. B (...), Sra. D. E..., valorando-se o que o ofendido lhe terá contado.

9. Ora, tal depoimento emerge também fragilizado, quer face ao vínculo existente entre a testemunha e a parte civil, quer face ao incontornável facto da mesma a nada ter assistido, quer no que respeita ao acidente quer ao episódio hospitalar.

10. Isto é, está-se na presença de outro testemunho de ouvir dizer naquilo que concerne à factualidade agora em exame.

11. Por outro lado, o depoimento do ofendido surge também como ferido por uma incontornável aporia.

12. Na verdade, confrontado o ofendido com a queixa constante de fls. 2 - cuja leitura foi autorizada em julgamento - constata-se que ele aí apenas refere que estava a trabalhar e sentiu uma forte dor no olho.

13. Ou seja, na narração inicialmente efectuada pelo ofendido ­precisamente na peça que despoletou o processo penal em causa ­nada foi dito quanto ao facto de se martelar aço com aço e do material atingido se ter estilhaçado, com penetração ocular de parte do(s) estilhaço(s).

14. Ou, muito menos, se narrou que tal incidente foi, dessa forma, narrado ao recorrente.

15. Ora, confrontado com esse facto, o ofendido não deu qualquer explicação em audiência de discussão e julgamento, limitando-se a dizer que "Na altura, na altura quando fui fazer a queixa, quando me puseram a fazer, pronto, eu li mas pensei que isso batesse a mesma coisa, mas sei lá."; e a pergunta do signatário:

Então a sua explicação para isto é que o Sr. efectivamente contou o mesmo que nos contou aqui e que terá sido o transcritor que omitiu e deixou de fora essa sua referência, respondeu "De certeza". (minuto 40, segundo 37, a minuto 41, segundo 35, do respectivo depoimento.

16. Ou seja, fica por esclarecer a razão para que a queixa apresente uma versão minimalista, comparada com aquela narrada na audiência de julgamento,

17. Contrariando, manifestamente, as regras da experiência comum que o funcionário receptor ousasse resumir, deturpando radicalmente, a queixa efectuada à singeleza com que a mesma vem expressa

18. Ora, a versão da queixa é coincidente com a narração feita pelo arguido na audiência de discussão e julgamento.

19. Na verdade, do depoimento do recorrente, sessão de 6 de Dezembro de 2012, ficheiro 201 212 061 023 30 1 929 45 6 5354.wma, das 10:23:31 a 11:31:24, com a duração de 1h.07.52 resulta que este narra versão radicalmente diferente da sustentada pelo lesado.

20. Na verdade, refere que o ofendido apenas lhe disse que apertava um objecto com um instrumento de metal, que este resvalou e lhe atingiu o olho,

21. Em momento algum admitindo que o ofendido lhe tivesse dito que martelava aço, que este se desfez e que teve a sensação de entrada de um estilhaço no olho!

22. Tal, de facto, ajusta-se à participação efectuada que apenas refere "trabalho" e sensação de "dor forte", sem qualquer menção a martelar e a aço desfeito

23. Neste conspecto, resulta incompreensível que se crisme a versão do arguido de inconvincente e convincente o do ofendido, "corroborada" pelo depoimento da esposa e do Sr. J (...), dois depoimentos de "ouvir dizer",

24. Mais a mais, quando o ofendido não logra explicitar a razão de duas versões dos mesmos factos por ele carreadas aos autos.

25. É certo que se esgrime que o arguido construiu tese favorável à sua defesa, mas, salvo o devido respeito, o argumento é reversível:

26. Também a tese do ofendido é favorável à pretensão indemnizatória que intentou

27. Mais a mais, a assunção factual aqui efectuada sacrifica ­inexoravelmente -o princípio da presunção da inocência com plasmação constitucional no artigo 32°, n.º 2 da Constituição da República portuguesa.

28. Desde logo porque uma decorrência desse matricial princípio, exactamente naquela que impõe que nenhum arguido está onerado com a obrigação de demonstrar a respectiva inocência.

29. Por outro lado, o princípio agora chamado a terreiro também se mostra desconsiderado numa sua outra indiscutível vertente;

30. Exactamente enquanto princípio probatório traduzido na ideia do in dubio pro reo.

31. Postulado que impunha, de facto, que a escassez probatória demonstrada nos autos (apenas consubstanciada na versão do ofendido "secundada" por depoimentos indirectos e veementemente contrariada pelo recorrente) fosse valorada a favor da posição processual do arguido,

32. Na medida em que, de acordo com a respectiva impressiva formulação, mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente.

33. No que tange aos factos elencados a 20, 21, 27, 28, 29, 30, 38, 39,40,41,42, 43, 44, 45, 46 e 47- i. é, todos os que estabelecem um nexo de imputação objectivo entre a alegada conduta do recorrente e os danos sofridos pelo ofendido - estes contrariam a prova pericial existente nos autos.

34. Na verdade, de fls. 485 dos autos, resposta ao "quesito" 1. 2., (Se acaso o utente tem sido, desde logo no dia 22-06-2006 intervencionado, poder-se-ia ter evitado aquela consequência danosa para a sua visão) lê-se "Se o corpo estranho já existia no dia 22-06-2006, um atraso na sua detecção e remoção é susceptível de agravar o risco de complicações, nomeadamente infecciosas. No entanto, não é possível afirmar se uma intervenção precoce melhoraria significativamente o prognóstico final, já que este depende de muitos outros factores. Em geral, o prognóstico visual final em casos de corpos estranhos é pobre, assim como em cerca de 3 a 12% dos casos se observa uma perda do globo ocular, mesmo em casos de intervenções cirúrgicas precoces" .

35. E, a fls. 107, noutro laudo pericial efectuado por perito distinto, afirma-se "Quanto mais precoce e adequado for o tratamento, melhor será o resultado final. Apesar disso, podemos afirmar com base na literatura internacional que, em média, 3 a 12 por cento dos casos acabam por ficar sem o globo ocular, 3 a 6 por cento ficam cegos, 16 a 23 por cento ficam sem visão útil, e apenas 60 a 70 por cento ficam com visão superior a meio décimo".

36. Ou seja, os Senhores Peritos, nos relatórios que efectuaram, são extremamente cuidadosos na forma como se expressam, dizendo da dúvida insanável que os assalta quando chamados a pronunciarem-se sobre se a detecção imediata e subsequente intervenção médica sobre o corpo estranho evitaria as consequências danosas sofridas pelo ofendido.

37. Na verdade referem que isso depende múltiplos factores e que o mesmo é pobre, sendo certo que o Sr. Perito que elabora o relatório de fls. 107 a 108 refere que só em 60 a 70 dos casos o prognóstico é de visão superior a meio décimo, mesmo com detecção e intervenção precoces.

38. E, é certo, em esclarecimentos prestados em audiência de discussão e julgamento o Sr. Perito Prof. Doutor F.... enriqueceu essas primitivas abordagens.

39. Na realidade, entre o minuto 34.50 e o minuto 36.43, o Sr. Perito, a perguntas feitas, afirma: Pergunta: Sr. professor, a primeira pergunta que eu lhe queria fazer, se o Sr. professor me poder efectivamente responder era a seguinte: o que é que pode determinar que uma intervenção atempada e adequada, não obste à enucleação em 88 a 97% dos casos? Ao contrário, em 3 a 12% dos casos, peço desculpa ... Perito: A infecção nem sempre acontece. Pergunta: Portanto, ou seja, efectivamente o que pode causar efectivamente a enucleação será a endoftalmite advinda ... Resposta: Exactamente. Pergunta: ... da infecção do metal. Resposta: Exacto ( ... ) Do corpo estranho. ( .... ) Que introduz bactérias dentro do olho. ( ... ) Mas isso, isso, não acontece em todos os casos. Há casos que não terminam em endoftalmite. Pergunta: Certo, certo, será, efectivamente, só 3 a 12% dos casos? Resposta: Exacto. ( ... ) E depende até do tamanho do corpo estranho. Quanto mais pequeno for menos probabilidade de infecção. Pergunta: Sr. professor, examinou este corpo estranho concretamente, para poder dizer-nos o tamanho, a probabilidade do (imperceptivel) local afectado. Resposta: Não. ( ... ). Não Sr. Dr."

40. Ou seja, o Senhor Perito afirma que quanto maior for o corpo estranho, maior será a probabilidade de se contrair endoftalmite que potencie um prognóstico de cegueira e enucleação.

41. Diz, ainda, que se o corpo for portador de bactérias maior será a probabilidade de infecção, subsequente endoftalmite que degenere em cegueira e perda do globo ocular.

42. Reconhece que não examinou o corpo estranho que entrou no olho do ofendido, desconhecendo o seu tamanho e era bacteriologicamente puro ou impuro,

43. Ou seja, o Senhor Perito não sabe se o aço estava contaminado e se estava já infectado (ou se nele concorriam ambas as características indesejáveis), pelo que nunca poderia afirmar se neste caso as lesões se verificariam ou não, independentemente da imediata detecção e intervenção!

44. Não obstante, a Mma. Juíza dá como provados os factos agora impugnados, esquecendo o estado de dúvida insanável do Senhor Perito.

45. Assim, deve frisar-se, que a actuação descrita é credora de crítica, na medida em que valora erradamente os dados fluentes dos contributos periciais.

46. Sendo certo que tal valoração imperfeita em que se incorreu irrompe, manifestamente, "contra legem".

47. Efectivamente o artigo 163° do CP Penal subtrai a prova pericial à livre convicção do julgador,

48. Sendo certo que o nº 2 do mencionado inciso normativo taxa um especial dever de fundamentação quando, malgré tout, existir essa referida divergência.

49. Ora, face ao teor da douta peça em recurso, indubitável é a constatação de que a divergência existiu não sendo detectável qualquer exercício de fundamentação de tal dissídio, especial ou normal.

50. Ora as mencionadas alterações factuais - impostas face ao que supra se adiantou - não deixarão de reconhecer importantes refracções na decisão.

51. Com efeito, deixará de existir razão para a emergência da condenação do arguido como autor do crime previsto e punível pelo artigo 148, 1 e 3, do CP.

52. Na verdade, deixará de se verificar quer a "omissão do cuidado devido", quer qualquer vínculo entre a putativa omissão e o resultado danoso.

53. Com efeito, a construção normativa de tal preceito permite afirmar que para a respectiva verificação típica é necessário intercorrer um nexo de imputação objectiva entre a conduta e o resultado - necessariamente a lesão (aqui "grave)" na integridade física de uma pessoa.

54. Ora, não obstante a Lei - artigo 10°, 1 do CP - tomar partido expresso pela ideia normativa da "causalidade adequada", a mesma nem sempre se revela susceptível de responder a todas as problemáticas suscitadas.

55. Na verdade, tal teoria coloca aporias insupríveis paradigmaticamente aquelas emergentes da necessidade do nexo de adequação se ter de aferir segundo um juízo de prognose póstuma e já não por um singelo juízo a posteriori.

56. Com efeito, adoptando esse prisma, atendendo à verificação inolvidável do resultado, nunca seria afastável a sua "previsibilidade" .

57. Por isso, a dogmática nacional - especificamente FIGUEIREDO DIAS - tem sugerido a teoria da conexão do risco.

58. Isto é, o nexo de imputação será passível de afirmação quando a conduta negligente tenha criado ou aumentado um risco proibido para o bem protegido e tal risco se materialize no resultado tipicamente proibido.

59. Ora, a factualidade em causa, não permite a assunção dessa imputação.

60. Efectivamente e desde logo - e independentemente do resultado do recurso estritamente factual - o relatório pericial elaborado pelo Distinto Professor chamado ao exercício de tais funções refere, assertivamente, que independentemente da intervenção médica devida e tempestiva em 3% a 12% dos casos de penetração de corpo intra-ocular de aço o resultado final é de cegueira e enucleação - exactamente o que ocorreu com o infeliz lesado.

61. Por isso, resulta incompreensível que a sentença tenha concluído que, in casu, a conduta do arguido tenha repercutido na saúde do paciente.

62. Com efeito, tal conclusão erige-se em aberta e flagrante colisão com o princípio in dúbio pro reo, decorrente do artigo 32/2 da CRP, que implica que toda a dúvida seja decidida em favor do arguido.

63. Face ao exposto - designadamente ao que flui do relato pericial ­tal dúvida era insanável, atento o facto de ser impossível de afastar a hipótese do acidente que vitimou o órgão sensorial do ofendido ser irreversível.

64. De resto, os esclarecimentos prestados pelo Senhor Perito em audiência, quando aludiu a que a "impureza" do objecto penetrante associado ao tamanho do mesmo seriam factores que potenciariam um prognóstico desfavorável, só adensam a dúvida para a tomar insustentável.

65. É que desconhecem-se - absolutamente - as características do objecto penetrante, nomeadamente a dimensão relativa dele e se estaria, ou não, infectado

66. Ou seja, a condenação do arguido/recorrente erige-se sobre a ignorância de questões de fundamental relevância para saber se a respectiva conduta aumentou o risco proibido para o bem jurídico protegido e se se materializou na lesão que o mesmo sofreu,

67. Desprezando, no iter percorrido, o princípio do in dubio pro reo

68. E, mesmo que assim se não entendesse - hipótese que só uma excessiva cautela de patrocínio manda colocar - sempre a Mma. Juiz a quo deveria, ao abrigo do artigo 340/1 do CP Penal, ter envidado a actividade investigatória que lhe permitisse suprir a dúvida, maxime procurando fazer examinar o corpo estranho intra-ocular.

69. Ao não ter agido dessa forma está indubitavelmente ferido o aludido artigo 340/1 o CP Penal.

70. A douta sentença em recurso, no segmento da determinação da pena, ainda e sempre salvaguardando o respeito devido, viola o disposto nos art.s 148°, 1 e 3 e 70° do CP e 18°/2 da Constituição da República Portuguesa.

Com efeito,

71. Estabelecendo o primeiro dos normativos citados a punição, para quem incorrer na factualidade típica contida em tal preceito, de multa até 240 dias, a Mma. Juíza optou pela condenação na pena de 200 dias de multa - isto é, numa moldura equivalente a cinco sextos do limite máximo.

72. Ora, in casu, atento o tipo de crime assacado ao recorrente, bem como as novas concepções das prevenções geral e especial, está-se em crer que pena sensivelmente mais reduzida satisfaria a teleologia punitiva colocada pela hipótese concreta.

De facto,

73. Tal condenação, e a valoração normativa que lhe está subjacente, colide com o disposto no n.º 1 do artigo 71 ° do CP, que por isso resulta violado.

74. A pena aplicada emerge, também, desfasada do preceito normativo constante do artigo 40° do Código Penal.

75. Na verdade, a materialidade contida nos mencionados incisos legais levará a que a pena de multa se quede por um patamar inferior aos dos 200 dias fixados,

76. Dado que a culpa é diminuta e não se colocam razões preventivas - gerais ou especiais - com particular densidade.

77. Até porque, além do mais, a al. d) do artigo 72, 2, ainda do CP, refere que poderá ser motivo de atenuação especial da pena, o facto de ter decorrido muito tempo sobre a prática dos factos e de o agente ter mantido boa conduta,

78. Ora, o alegado crime ocorreu em Junho de 2006 e os pontos de facto 55 e 56 traduzem a espécie de conduta que mantinha e manteve antes e depois do episódio em causa

79. Ou seja, mesmo que tal não determine a atenuação da pena ­evidentemente facultativa - erige-se, ao menos, como um poderoso índice legal revelador do carácter avesso à Lei da medida fixada.

Nestes termos, na procedência do presente recurso, deve ser proferido Acórdão que revogue a douta sentença recorrida substituindo-a por outra que acolha a materialidade fluente das conclusões elaboradas, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, concluindo que a decisão sob recurso deve manter-se na totalidade.

O Centro Hospitalar Tondela-Viseu respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido de que deve proceder, com a sua consequente absolvição do peticionado civilmente.

Admitido o recurso e remetidos os autos a esta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não ocorreu resposta.

Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais foi realizada audiência, cumprindo apreciar e decidir.

II. Fundamentos da sentença recorrida

A sentença recorrida contém os seguintes fundamentos de facto:

2.1. Matéria de facto provada

Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 22 de Junho de 2006, cerca das 8h30m, B (...) desempenhava as funções de carpinteiro na obra de construção do Centro Comercial denominado “Palácio do Gelo”, sito em Viseu, quando, ao apertar uma “castanha” da cofragem metálica de um pilar, utilizando para o efeito um martelo, soltou-se um estilhaço metálico da referida cofragem que se introduziu no seu olho direito, tendo-lhe provocado fortes dores;

2. Transportado ao Serviço de Urgências do Hospital de São Teotónio, nesta cidade, ali deu entrada, na sala de triagem, às 9h08m, queixando-se de ter sido atingido no olho direito por um estilhaço metálico da cofragem do pilar que estava a montar, pelo que lhe foi atribuída prioridade “laranja” por “traumatismo ocular penetrante” pela enfermeira da triagem;

3. De seguida, o B (...) foi observado pelo arguido, médico especialista de oftalmologia, que prestava serviço no Hospital de São Teotónio como Assistente de Oftalmologia, que procedeu à visualização directa do referido olho e, após, prescreveu-lhe antibióticos, penso oclusivo, cicloplégico e corticosteróides, dando alta ao doente no mesmo dia, com a indicação de recorrer aos serviços clínicos da companhia de seguros no dia 26 de Junho de 2006;

4. O arguido fez constar no registo da observação clínica do doente que o mesmo apresentava “laceração conjuntival e hifema do OD”, não tendo feito quaisquer referência às circunstâncias em que ocorreu o traumatismo já referido pela enfermeira na triagem e reafirmado pelo doente ao arguido aquando da sua observação, nem fez constar o resultado de qualquer exame oftalmológico efectuado, nomeadamente, do fundo ocular, bem como não procedeu à realização de qualquer exame complementar de diagnóstico, nomeadamente, radiografia do globo ocular, tomografia axial computorizada ou ecografia ocular;

5. Face ao agravamento das dores, no dia 26 de Junho de 2006, o ofendido B (...) dirigiu-se à Clínica da Ribeira, sita em Viseu, local onde funcionavam os serviços médicos da companhia de seguros para quem a sua entidade empregadora havia transferido a responsabilidade por acidentes de trabalho;

6. Naquela Clínica, foi-lhe recomendado por uma funcionária, depois de ter entrado em contacto telefónico com o arguido, que também ali prestava serviços como médico especialista em oftalmologia, para se dirigir às Urgências do Hospital de São Teotónio, em Viseu, o que ele fez de imediato;

7. No serviço de urgência do Hospital de São Teotónio, em Viseu, o ofendido foi observado pelo Dr. G..., Assistente Graduado de Oftalmologia, que constatou que o doente tinha uma endoftalmite, tendo requisitado uma radiografia da órbita, através da qual detectou um corpo metálico intra-ocular no OD do ofendido;

8. De seguida, medicou o doente com antibiótico sistémico e transferiu-o para os Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC) com vista a ser submetido a intervenção cirúrgica;

9. Nesse mesmo dia, nos HUC, foi-lhe realizada uma TAC e uma radiografia ocular, tendo resultado que o doente apresentava “OD-corpo estranho intra-ocular na cavidade vítrea inferior, às 7 horas, com 96 horas de evolução e endoftalmite, membrana inflamatória espessa, pupilar, com seclusão e edema da córnea”;

10. Ainda no dia 26 de Junho de 2006, o doente foi submetido a extracção do corpo estranho intra-ocular, com electroíman, via pars plana e foi efectuada antibioterapia tópica e sistémica;

11. Após a realização da cirurgia e a seguir à observação oftalmológica pós-cirurgia, foi concluído que o doente apresentava “membrana inflamatória na câmara anterior, catarata e organização do vítreo por endoftalmite;

12. Por essa razão, no dia 30 de Junho de 2006, o ofendido foi submetido a uma facofagia e a uma vitrectomia posterior via pars;

13. No dia 9 de Julho de 2006, o ofendido teve alta daquele Hospital, quando já apresentava ausência de percepção luminosa e a existência de “descolamento” total da retina com vitreorretinopatia proliferativa de grau D3, sem solução cirúrgica (cegueira do olho direito e sinais de inflamação grave);

14. Após aquela data, o ofendido continuou a necessitar de tratamento médico, pelo que passou a ser acompanhado na Clínica da Ribeira, em Viseu, pelo arguido, até ao dia 28 de Setembro de 2006, continuando sem percepção luminosa do OD e uma acuidade visual de 9/10 sem correcção do olho esquerdo (OE), sendo o prognóstico do OD praticamente nulo;

15. Em 16 de Outubro de 2010, o ofendido foi observado pelo Dr. H..., médico especialista de oftalmologia, na Clínica de Santa Filomena, em Coimbra, apresentando ausência de visão no OD, hemorragia da câmara anterior e posterior e uma leve inflamação revelando uma acuidade visual do OE de 10/10, tendo sido medicado com gotas anti-inflamatórias;

16. O ofendido voltou a ser observado pelo Dr. H (...), no dia 7 de Novembro de 2006, permanecendo o OD sem visão com hemorragia intra-ocular em reabsorção e uma baixa de visão de OE-4/10, com edema da papila e da mácula, desencadeado pelo processo inflamatório geral;

17. Em consequência da inflamação geral que atingia já o OE, o doente foi medicado com elevadas doses de cortisona e, no dia 29 de Novembro de 2006, submetido a enucleação total (remoção) do olho cego e colocada uma prótese artificial em sua substituição;

18. Por outro lado, em Janeiro de 2007 o OE ainda revelava um edema macular, apresentando por fim, em 2 de Dezembro de 2008, uma acuidade visual do olho esquerdo de 9/10, sem lente, data em que teve alta clínica;

19. Consideradas as queixas apresentadas pelo doente/ofendido, a indicação feita na triagem de traumatismo ocular penetrante e, conforme as regras da praxis médica que o arguido bem conhecia enquanto médico especialista de oftalmologia, perante qualquer traumatismo ocular, o arguido podia e devia ter sido feito ao doente um interrogatório pormenorizado sobre as circunstâncias em que ocorreu o traumatismo, bem como, não tendo sido possível a visualização directa de um corpo estranho intra-ocular, podia e devia o mesmo ter procedido à realização de exames complementares de diagnóstico que o detectariam, designadamente, radiografia do globo ocular, tomografia axial computorizada (TAC) ou ecografia ocular;

20. Ao não proceder dessa forma, provocou um atraso de 4 (quatro) dias na detecção e remoção do corpo estranho do olho direito, agravando por isso o risco de complicações, nomeadamente, infecciosas que tiveram como consequência as lesões descritas e examinadas na perícia junta aos autos a fls. 474 a 478, acima referidas, as quais foram causa directa e necessária de 894 dias de doença, sendo 21 dias com afectação da capacidade de trabalho geral e 112 dias com afectação da capacidade de trabalho profissional, tendo ainda resultado doença particularmente dolorosa e a perda de um importante órgão, no caso, o olho direito;

21. O arguido actuou de forma descuidada e imprudente, com violação das regras da praxis médica, ao não efectuar um interrogatório pormenorizado ao ofendido sobre as circunstâncias em que o traumatismo ocorreu e ao não ter procedido à realização de exames imagiológicos, procedimentos que podia e devia ter adoptado no caso concreto, tanto mais que não foi possível a visualização directa de um corpo estranho intra-ocular, pelo que segundo a praxis médica se impunha a realização deste tipo de exames, sendo que se o arguido os tivesse adoptado, como podia e devia, teria evitado as dores e sofrimentos causados ao ofendido ao longo de quatro dias e a evolução negativa do seu quadro clínico com um aumento do risco de complicações, nomeadamente, infecciosas, que posteriormente e inevitavelmente se verificaram face ao diagnóstico e tratamento incorrecto que aplicou ao doente e que foram a cegueira, a enucleação do olho direito e a diminuição da visão do olho esquerdo, resultado que o arguido não previu, mas devia ter previsto;

22. O arguido à data dos factos acima descritos era funcionário do Hospital de São Teotónio, E.P.E. (actualmente Centro Hospitalar Tondela-Viseu, S.A.), exercendo funções de médico oftalmologista, com a categoria de Assistente de Oftalmologia, no serviço de oftalmologia, funções que exercia, na categoria, desde 6 de Setembro de 2000 e no Hospital desde 1 de Junho de 1998, trabalhando 35 horas semanais;

23. À data dos factos acima descritos o Hospital de São Teotónio de Viseu (hoje Centro Hospitalar Tondela-Viseu, S.A), onde o ofendido foi assistido, era uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira;

24. O ofendido B (...) à data dos factos acima descritos trabalhava como carpinteiro de 2ª, para a Firma I (...), S.A., auferindo o vencimento base mensal de €496,00 (quatrocentos e noventa e seis euros), acrescido de subsídio de alimentação e ajudas de custos, conforme melhor se vê dos recibos de vencimento juntos aos autos a fls. 554-559, recebendo também os subsídios de férias e de natal correspondentes;

25. O ofendido B (...) sempre foi um homem dinâmico, robusto, trabalhador, alegre e zeloso no desempenho das suas funções;

26. O B (...) nasceu no dia 29 de Dezembro de 1967, tendo à data dos factos 38 anos de idade;

27. Em consequência directa e necessária das lesões que sofreu e da actuação do arguido, o ofendido sente-se humilhado e constrangido;

28. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido o ofendido ficou parcialmente afectado da visão do olho esquerdo;

29. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido, o ofendido sente dificuldades em desempenhar os trabalhos da sua profissão habitual de carpinteiro;

30. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido, o olho direito e o olho esquerdo do ofendido apresentam-se notoriamente diferentes;

31. Em consequência das lesões sofridas o ofendido sentiu dores físicas e teve angústias e inquietações quanto à evolução do seu estado de saúde e sentiu e sente-se angustiado por se ver limitado;

32. À data dos factos o ofendido B (...) era o único sustento do seu lar, constituído pela esposa e dois filhos menores de idade;

33. Era com o rendimento do seu trabalho que acorria aos encargos familiares como vestir, calçar, alimentação, saúde, despesas domésticas;

34. O ofendido durante vários meses teve dores intensas, teve de permanecer em casa, sem desempenhar qualquer actividade;

35. Em virtude de todo o sofrimento, limitações e incapacidade, o requerente passou a viver o dia a dia de forma stressada, abatido, nervoso e ansioso;

36. Tornou-se uma pessoa triste, revoltada e frustrada perante a sua situação de incapacidade;

37. O ofendido tem necessidade de usar óculos no dia a dia;

38. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido sofreu o ofendido B (...) défice funcional temporário, correspondente ao período durante o qual, em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, viu condicionada a sua autonomia na realização de actos correntes da vida diária familiar e social;

39. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido, sofreu o ofendido um défice funcional temporário total, situado entre 22/06/2006 e 31/07/2007, correspondente ao período de internamento até 18/07/2007, pelo período de 40 dias;

40. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido, sofreu o ofendido um défice temporário parcial, correspondendo ao período que se iniciou logo que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização desses actos, ainda que com limitações, que se terá situado entre 01/08/2006 e 28/02/2007, correspondente ao acto cirúrgico/oftalmológico (enucleação a 29/11, seguido de 3 meses de corticoterapia), pelo período de 212 dias;

41. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido, sofreu o ofendido repercussão temporária na actividade profissional, correspondendo ao período durante o qual, em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, viu condicionada a sua autonomia na realização dos actos inerentes à sua actividade profissional habitual, considerando a repercussão temporária na actividade profissional total, correspondendo aos períodos de internamento e/ou de repouso absoluto, entre outros, que se terá situado entre 22/06/2006 e 15/04/2007, mais 11/05/2007 a 15/05/2007, num período de 359 dias;

42. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido sofreu o ofendido repercussão temporária na actividade profissional parcial, correspondendo ao período em que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização destas mesmas actividades, ainda que com limitações, que se terá situado entre 16/04/2007 e 10/05/2007, mais 16/05/2007 a 13/11/2007, pelo período de 237 dias;

43. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido sofreu também quantum doloris, corresponde à valoração do sofrimento físico e psíquico vivenciado durante o período de danos temporários, isto é, entre a data do evento e a cura ou consolidação das lesões, num grau 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, tendo em conta as lesões resultantes, o período de recuperação funcional, o tipo de traumatismo e os tratamentos efectuados;

44. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, sofreu o ofendido um défice funcional permanente de integridade físico-psíquica de 26%;

45. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido, sofreu o ofendido repercussão permanente na actividade profissional, correspondente ao rebate das sequelas no exercício da actividade profissional habitual – actividade à data do evento, ou seja, na sua vida laboral, devendo evitar máquinas trabalhando a alta velocidade e potencialmente perigosas;

46. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido sofreu o ofendido um dano estético permanente, correspondente à repercussão das sequelas, numa perspectiva estática e dinâmica, envolvendo uma avaliação personalizada da afectação da sua imagem quer em relação a si próprio, quer perante os outros, num grau 4, numa escala de 7 graus de gravidade crescente, tendo em conta os seguintes aspectos: a utilização de ajudas técnicas, a deformidade e a coloração da prótese que é diferente do olho natural;

47. Em consequência directa e necessária da actuação do arguido sofreu ainda o ofendido repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer correspondente à impossibilidade estrita e específica para se dedicar a certas actividades lúdicas, de lazer e de convívio social, que exercia de forma regular e que para ele representavam um amplo e manifesto espaço de realização e gratificação pessoal, num grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente, tendo em conta que o ofendido era pescador amador à linha no que ficou limitado nomeadamente na deslocação que implica "saltar" pedras de que resulta o receio de queda na água;

48. A data da consolidação das lesões sofridas pelo ofendido ocorreu em 13/11/2007;

49. Entre a Companhia de Seguros C (...), S.A. e a empresa I..., L.da, foi celebrado um contrato de seguro de acidentes de trabalho, titulado pela apólice n.º AT 02/228080516;

50. O referido contrato vigorava sob a modalidade de acidentes de trabalho – trabalhadores por conta de outrem;

51. Na referida apólice figurava como segurado, entre outros, o ofendido B (...);

52. Por força do contrato de seguro celebrado foi participado à Companhia de Seguros C (...), S.A. um acidente de trabalho, cujo sinistrado era o B (...);

53. Em virtude da participação do sinistro e numa fase conciliatória foi realizado o auto de conciliação onde a Companhia de Seguros C (...), S.A. aceitou conciliar-se nos termos que melhor constam do documento de fls. 614 e 615, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

54. A título de pensão vitalícia devida pela I.P.P. de que ficou portador e no âmbito daquele acordo, pagou a Companhia de Seguros C (...), S.A. ao B (...) até 30 de Novembro de 2012, a quantia de €21.694,22 (vinte e um mil seiscentos e noventa e quatro euros e vinte e dois cêntimos);

55. O arguido é pessoa estimada, respeitada e considerada no meio social onde vive

56. É também considerado e respeitado no meio onde trabalha, sendo reconhecido como um bom profissional;

57. O arguido aufere a quantia mensal de €2.230,00 (dois mil duzentos e trinta euros) enquanto funcionário do Centro Hospitalar Tondela-Viseu;

58. Faz Clínica Privada, actividade da qual aufere a quantia mensal de cerca de €1.000,00 (mil euros);

59. A esposa é médica e aufere a quantia mensal de €2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros);

60. Tem 2 filhos, de 23 e 15 anos de idade, ambos estudantes;

61. O arguido vive com a família em casa própria e paga a quantia mensal de €800,00 (oitocentos euros) de um empréstimo bancário que contraiu para a sua aquisição;

62. O arguido é licenciado em medicina e especialista em oftalmologia;

63. O arguido não tem antecedentes criminais.

2.2. Matéria de facto não provada

Para além dos factos conclusivos e em contradição com os que resultaram provados, não se provou qualquer outro facto sujeito a julgamento, nomeadamente, não se provou que:

1. Nas circunstâncias de lugar e tempo referidas em 2.1.1. o olho direito do B (...) começou de imediato a sangrar;

2. O facto de se referir na ficha de triagem “traumatismo ocular penetrante” deve-se a que o sistema informático existente no serviço de urgência do Hospital de S. Teotónio de Viseu seleccionar automaticamente essa opção para todos e quaisquer casos de corpos estranhos;

3. O simples alojamento de uma pestana no olho é considerado pelo sistema informático como “traumatismo ocular penetrante”.

2.3. Motivação da matéria de facto

O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade dada como provada com base na análise crítica e ponderada da prova produzida, quer documental, quer testemunhal, concretamente:

Prova documental:

· Informação clínica de fls.32-37, documentação clínica de fls. 41-43, Consulta Técnico-Científica de fls. 60-62, documentação de fls. 67-76, certidão de fls. 85-208, certidão de fls. 239-352, relatório de fls. 450 e 451, relatório clínico de fls. 455-461, relatório pericial de fls.474-478, Consulta Técnico-Científica de fls. 482-486, documentos de fls.554-559, certidão de fls.560-562, documentos de fls. 591-711, relatório pericial de fls.783-787, informação clínica de fls. 931-933, relatório pericial de fls.992-998, documentos de fls. 1041-1053 e esclarecimento de fls. 1219;

Prova testemunhal:

· Declarações prestadas pelo ofendido B (...) o qual relatou ao tribunal as circunstâncias em que se encontrava a trabalhar, como carpinteiro, numa obra de construção civil, a bater com um martelo numa “castanha” de aço, esta “esmilhou” e alguma coisa se espetou no olho direito. Mais disse que se dirigiu às urgências do Hospital e que à entrada, quando falou com a enfermeira, explicou o que lhe tinha acontecido, ou seja, que estava a bater com um martelo numa “castanha” de aço, que esta se “esmilhou” e que alguma coisa lhe tinha espetado no olho. Acrescentou que, de seguida, cerca de 15 minutos depois, foi atendido pelo médico aqui arguido, o qual lhe perguntou o que se tinha passado e ele explicou-lhe que estava a apertar uma “castanha” de cofragem a qual “esmilhou” quando ele lhe bateu com o martelo e que alguma coisa lhe tinha espetado no olho e que o arguido ficou ciente disso, que em momento algum disse ao arguido que foi o martelo que lhe bateu no olho. Que depois de o observar, o arguido lhe disse que não tinha nada no olho, que o olho estava limpo, colocou-lhe um penso e medicou-o com gotas e pomada durante 5 dias e que se não ficasse melhor nesse período de tempo, que procurasse o médico da seguradora, na segunda feira seguinte, para participar o acidente de trabalho. Referiu ainda que o arguido lhe explicou que caso deixasse de ver momentaneamente que não fizesse alarme porque era da pomada que lhe tinha receitado. Que no sábado seguinte, dois dias depois, teve muitas dores e deixou de ver mas como o médico lhe tinha dito aquilo não se preocupou. Na segunda-feira seguinte, dia 26, como o olho estava pior resolveu ir à Clínica do seguro, falando previamente com o patrão que o mandou fazer a participação ao seguro do acidente e ir ao médico. Como na Clínica da Ribeira não se encontrava nenhum médico, a funcionária entrou em contacto com um médico (por coincidência o arguido que ali presta serviços) o qual recomendou que ele se dirigisse às urgências do Hospital, o que fez. Foi então atendido pelo Dr. G (...), médico que estava de serviço à urgência, que o observou e mandou fazer um RX. Após fazer o RX, o Dr. G (...) disse-lhe que ele tinha um aço no olho e uma infecção muito grave, tendo-o encaminhado para os HUC, onde foi operado e lhe retiraram o aço do olho e, mais tarde, algum tempo depois, o próprio olho porque o outro olho que estava bom corria risco de infecção. De relevo disse também que nos HUC lhe disseram que se tivesse tirado o aço no dia do acidente ficaria a ver do olho porque o que o cegou foi a infecção. Esclareceu ainda que quando refere “apertar castanhas” é o mesmo que dizer “martelar castanhas”;

· Depoimento isento e credível da testemunha J... , à data dos factos colega de trabalho do ofendido, o qual se encontrava a trabalhar na mesma obra no dia e horas em que os factos ocorreram. Esta testemunha disse não ter visto o acidente porque quando se apercebeu já o mesmo tinha ocorrido e que foram outros colegas que disseram que o B (...)se tinha magoado. No entanto, disse que os colegas lhe explicaram que a “castanha” que ele estava a apertar se tinha partido e que lhe tinha entrado alguma coisa para a vista, esclarecendo o tribunal que a “castanha” é de metal, que a cofragem em causa também é de metal e que aquela é apertada com o martelo. Esclareceu ainda que, segundo o que lhe disseram, não foi o martelo que lhe bateu no olho, que foi um bocadinho da “castanha” que se partiu e entrou no olho. De relevo disse ainda que, após os factos em causa nos autos, o ofendido ficou limitado nos trabalhos que podia executar, que tinham que ser trabalhos executados no chão e que não exigissem perícia, que ele se queixava que o olho lhe chorava muito, passando a viver muito limitado e que dizia sentir-se muito mal com isso e muito frustrado; (aposto nesta instância)

· Depoimento isento e credível da testemunha E (...), esposa do ofendido, a qual relatou as circunstâncias em que teve conhecimento que o marido tinha sofrido um acidente no trabalho, explicando que foi quando chegou a casa, no mesmo dia em que o mesmo ocorreu, encontrando-o com um penso no olho. Que ele lhe contou que tinha sido no trabalho, que estava a bater numa “castanha” com um martelo e que lhe tinha saltado uma limalha para o olho, que tinha ido ao Hospital e que lhe tinham receitado uma gotas e uma pomada e que o tinham mandado para casa. Relatou depois o desenrolar da situação que culminou com a ida de novo ao Hospital a Viseu, depois para Coimbra onde foi operado para lhe retirarem o aço e mais tarde foi operado para lhe retiraram o olho. Disse ainda que o marido lhe contou que em Coimbra, o médico que o operou no dia 26, lhe disse logo que ele estava cheio de infecção e que provavelmente não havia nada a fazer, mas que se tivesse sido logo operado no dia do acidente ele não tinha ficado cego. Acrescentou que o marido à data do acidente tinha 38 anos e trabalhava como carpinteiro, sendo que ele era o sustento da família porque ela apenas trabalhava seis meses por ano nas Termas. Que o marido era uma pessoa alegre, robusta e trabalhadora e que depois dos factos nunca mais foi a mesma pessoa, nem o mesmo marido, nem o mesmo pai. Que anda sempre muito nervoso, muito revoltado, que há dias que ela nem pode “abrir a boca”. Que o choque que ele sofreu se agravou por receio de perder também o olho esquerdo porque a infecção estava a passar para esse olho. Referenciou ainda, a título de exemplo, que o marido cultivava uns terrenos que eles têm e que agora não o pode fazer e que uma ocasião iam para um casamento, que ele antes de sair de casa foi lavar a cara, a prótese caiu e partiu-se e que ele ficou de tal maneira incomodado que já não queria ir ao casamento;

· Depoimento isento e credível da testemunha L... o, enfermeira, funcionária do Hospital de Viseu e que à data dos factos trabalhava no serviço de urgência geral, tendo sido ela quem realizou a triagem ao ofendido aquando da sua chegada ao Hospital. Disse não se recordar em concreto da situação atento o lapso de tempo decorrido e o número de pessoas atendidas na urgência, pese embora quando confrontada com o teor de fls. 42 confirmou ter sido ela quem preencheu os itens da data da triagem, queixa, fluxograma, discriminador e prioridade. Como não se lembrava do caso concreto, falou no procedimento que costumava adoptar quando se encontrava no serviço de urgência (o que actualmente não acontece), dizendo que a triagem é feita essencialmente com base na queixa do doente e na sua observação e que o fluxograma e o discriminador são preenchidos o mais próximo possível da queixa do doente. Mais esclareceu que o item “queixa” é escrito pelo enfermeiro livremente uma vez que não há parâmetros pré-fixados e que nos itens “fluxograma” e “discriminador” tem que se fazer opções de acordo com os parâmetros pré-fixados e que o discriminador define a prioridade da situação. Do que se recordava, disse que o 1º discriminador (cor vermelha) que aparecia eram queimaduras químicas, o 2º discriminador (cor laranja) seria desde logo o traumatismo ocular penetrante, não se recordando dos outros, o 3º discriminador (cor amarela) seria dor moderada e o 4º discriminador (cor verde) seria dor leve. De relevo disse ainda que perante as queixas apresentadas e, na dúvida, assume-se sempre que o traumatismo é penetrante, porque é mais favorável ao doente;

· Depoimento isento e credível de G (...), médico oftalmologista e que exerce e exercia à data dos factos essas funções no actual Centro Hospitalar Tondela-Viseu, E.P.E., à data Hospital de São Teotónio E.P.E. Disse conhecer o arguido, que é seu colega, ter com ele relações profissionais e de amizade. Mais disse ter atendido o ofendido nas urgências do Hospital, que se tratava de um paciente que apresentava um quadro de infecção no olho e que já tinha anteriormente recorrido à urgência por suspeita de um traumatismo. Que da observação que fez detectou-lhe um corpo metálico no olho, mandou fazer-lhe exames complementares e, em seguida, mandou-o para os HUC para lhe ser retirado o corpo metálico uma vez que não havia cirurgia dessa área na urgência do Hospital em Viseu. Que nessa observação o doente já não tinha visão porque a infecção impedia que ele tivesse visão útil. Mais disse saber que ele foi intervencionado em Coimbra mas depois não acompanhou a situação. De relevo disse que da sua experiência profissional nos casos de infecção no olho existem cerca de 5 a 10 por cento de probabilidades de perda do globo ocular. Instado sobre o que consta da ficha clínica de fls. 42 e sobre o caso concreto (do qual não falou por não saber o que se havia passado) disse que na sua actuação enquanto médico procura saber como ocorreu o acidente, depois observa o doente e que do resultado da observação é que decide se manda ou não fazer exames complementares. Instado disse também que a laceração não implica necessariamente uma perfuração profunda do olho, que a mesma pode ocorrer com um objecto contundente e não sempre com um objecto cortante. Mais referiu que, em geral, se da observação que faz do olho não vê qualquer corpo estranho, manda fazer um RX para afastar as dúvidas sobre a existência de um corpo estranho, mas que na maioria das vezes até se consegue só com a observação ver o corpo estranho. Acrescentou que se a descrição do doente for altamente sugestiva da existência de um corpo estranho ele mandaria fazer um RX;

· Depoimento isento e credível da testemunha N..., amigo do ofendido há cerca de 20 anos, o qual referiu que este costumava fazer-lhe alguns trabalhos agrícolas e também na construção civil. Descreveu o ofendido como uma pessoa muito voluntariosa, trabalhador exemplar e a quem ele confiava os trabalhos necessários na sua ausência. Que hoje em dia já assim não acontece porque o ofendido depois dos factos em causa nos autos ficou muito limitado e já não executa determinados trabalhos e que, por causa disso, o ofendido se sente triste, nervoso e psicologicamente abatido, facto que ele já pôde constatar;

· Depoimento isento e credível da testemunha F (...), médico oftalmologista, Professor da Universidade de Coimbra, medico dos HUC há mais de 25 anos, pessoa que fez parte do Conselho Médico-legal durante dois anos e subscreveu o parecer de fls.482-486, sendo que actualmente já não faz parte do Conselho Médico-Legal. Disse conhecer o arguido, que é seu colega. Confirmou integralmente o parecer que subscreveu e que se encontra, como se disse, a fls. 482-486, esclarecendo, relativamente ao quesito 1.2. que nos casos de introdução de corpos estranhos no olho, ma maioria dos casos a visão geral acaba por ser reduzida e que, em geral, isso acontece mesmo quando há uma intervenção precoce, podendo mesmo ocorrer a perda do globo ocular. Mais esclareceu que em média 3 a 12% dos casos há perda do globo ocular, sendo que entre 88 e 97% dos casos essa perda não ocorre. Disse ainda que qualquer corpo estranho ocular, nomeadamente, metálicos, origina sempre complicações. Perguntado disse que o corpo estranho pode ficar alojado numa parte do olho que não seja observável e que a história contada pelo doente é importante porque permite suspeitar. Mais afirmou que a observação directa do corpo estranho pode dispensar a realização de exames complementares mas a sua não observação, havendo suspeitas da sua existência, deve manda fazer-se exames complementares. De relevo disse ainda que no caso concreto dos autos, a laceração conjuntival e hifema, por si só poderiam ter ocorrido em consequência de um traumatismo contundente mas a história clínica indicava que poderia existir um corpo estranho intra-ocular. Mais disse que pese embora não existam normas de orientação clínica, a boa prática com história de percussão de metais é ser excluída a sua existência, pela realização de exames complementares. Afirmou ainda que a laceração conjuntival com hifema é mais a favor da existência um traumatismo directo do globo ocular e não de um corpo estranho, mas pode também ser compatível com traumatismo penetrante;

· Depoimento isento e credível da testemunha M...., enfermeiro em exercício de funções no serviço de urgência do Centro Hospitalar Tondela-Viseu, E.P.E. desde há cerca de 21 anos e que disse conhecer o arguido, com quem tem relações profissionais. Esta testemunha esclareceu alguns aspectos no que toca à triagem feira naquele serviço, tendo em conta os parâmetros da “triagem de Manchester” em vigor, julga, desde 2005. Instado, esclareceu que se alguém aparece no serviço de urgência a dizer que tinha batido com uma caneta no olho, colocaria no discriminador “dor” e não “traumatismo” uma vez que nem todas as pancadas cabem no discriminador “traumatismo ocular penetrante”. Que isso depende da história, o que a provocou, o que se estava a fazer. Mais disse que, por exemplo, perante uma queixa de uma bolada também não assumiria como “traumatismo ocular penetrante”, sendo que traumatismo seria o que se colocaria na queixa, nessa situação;

· Depoimentos isentos e credíveis das testemunhas P (...), Q (...), R(...), S (...), T (...)e U (...), pessoas que convivem e trabalham com o arguido há mais de 10 anos (com excepção do último que o conhece há cerca de 7 anos), no que concretamente diz respeito aos factos provados em 2.1.55. e 2.1.56.

A versão apresentada pelo arguido em sede de audiência de julgamento não logrou convencer o tribunal. De facto, o arguido, ouvido em declarações, confirmou que no dia e horas dos factos se encontrava de serviço na urgência do então Hospital de S. Teotónio, em Viseu, e que atendeu o ofendido B (...). Disse que quando o atendeu ele se queixava de ter sido vítima de um traumatismo no olho direito que ocorreu quando apertava uma “castanha” e o instrumento com que apertava a “castanha” resvalou e traumatizou o olho e queixava-se de dores. Que nessa altura perguntou ao ofendido se o instrumento tinha caído ao chão e que ele lhe disse que sim. Que em momento nenhum ele lhe disse que se tinha soltado um estilhaço metálico e que se tinha espetado no olho. Nessa altura o ofendido não sangrava do olho, nem referiu que tivesse sangrado antes e que disse ver bem. Começou então a observar o olho do ofendido, colocando-lhe anestesio, para aliviar a dor e colocou-lhe umas gotas para dilatar o olho e fez observação da qual constatou uma laceração conjuntival (da parte branca do olho) e ainda uma ferida nessa parte que lhe pareceu ter resultado de traumatismo. Pressionou o olho para ver se havia algum refluxo do olho (líquido do olho), o que não ocorreu. De seguida, através da lâmpada de fender observou a câmara anterior do olho e viu um nível de sangue por baixo e, depois, interpondo uma lente de observação, observou o fundo do olho e não encontrou nada. Depois de ter visto o fundo do olho e de não ter visto nada, concluiu ter-se tratado de uma contusão, medicou o ofendido em conformidade, deu-lhe alta e mandou-o procurar a seguradora, dizendo-lhe que se se sentisse mal, que voltasse. Esclareceu que não consta da ficha clínica a história do evento porque a pressão nas urgências é muita e não teve tempo, estava muito pressionado com o serviço naquele dia, pelo que só registou os sinais positivos. Referiu que se calhar deveria ter feito um RX mas não lhe pareceu necessário e que se o ofendido lhe tivesse dito que se tinha soltado um estilhaço teria feito um RX. Acrescentou que na altura não sabia o que era uma “castanha”, pensa agora que seria um instrumento de ferro e que não se lembra se lhe perguntou qual era o instrumento, que não estava preocupado com o instrumento e em saber como teriam ocorrido as coisa, estava era preocupado em observar o olho. Disse também que a laceração pode ser provocada por um instrumento cortante mas não necessariamente e que da sua experiência a laceração não acompanha a perfuração do globo ocular. Confirmou prestar serviços na Clínica da Ribeira, à data dos factos.

As declarações prestadas pelo arguido não nos mereceram credibilidade quando diz que o ofendido B (...)nunca lhe disse que se tinha soltado um estilhaço metálico e que teria entrado no olho. Não nos mereceram credibilidade desde pelo confronto com as declarações prestadas pelo próprio ofendido, as quais como já dissemos, foram credíveis e sinceras, como também com o confronto com os depoimentos prestados pela esposa do ofendido, a quem ele logo contou que lhe a “castanha” se tinha desfeito e entrado alguma coisa para o olho e com o depoimento prestado pelo colega de trabalho do ofendido, a testemunha J (...), o qual disse que logo no local de trabalho onde os factos ocorreram, se falou que uma “castanha” se tinha partido e que lhe tinha entrado para a vista. Se a todas as estas pessoas foi relatada a mesma “história” porque razão haveria de ser contada uma diferente ao arguido ou omitido algum aspecto da mesma? Ao que acresce que também a versão do ofendido é compatível com triagem realizada pela enfermeira e que consta da ficha clínica de fls. 42 e que aponta para “traumatismo ocular penetrante”. Por outro lado, o arguido quis fazer crer que o ofendido lhe tinha dito que foi o instrumento com que apertava a castanha (o martelo) que lhe teria batido no olho e que este tinha caído ao chão e, compreende-se a razão de ser desta versão. É que o arguido, como médico oftalmologista, sabe que o que descreveu na ficha clínica como sendo o resultado da sua observação, isto é, a laceração conjuntival e o hifema, sem que daquela ficha clínica conste qualquer outra informação complementar, como por exemplo, a queixa de que se tinha soltado um estilhaço e entrado no olho, o resultado dessa sua observação é compatível com um traumatismo contundente e daí a versão que apresentou, muito favorável à sua defesa. Contudo, pelas razões que já apontámos, estamos em crer, que esta versão não corresponde à realidade dos factos. (negrito aposto nesta instância).

Acresce que as demais testemunhas, ouvidas em sede de audiência de julgamento, indicadas pela defesa do arguido não infirmaram nem contrariaram a prova em que o tribunal se baseou para dar como provados os factos que constavam da acusação.

Com efeito, a testemunha H (...), médico oftalmologista desde 1990 e que trabalha nos UHC desde 2001, foi quem operou o ofendido nos UHC, disse conhecer o arguido, que é seu colega. Em resumo, disse que sempre que há um corpo estranho intra-ocular há risco de infecção, que o prognóstico é sempre de infecção. Que o procedimento habitual que toma enquanto médico é o de que, sempre que alguém chega à urgência, deve-se fazer um interrogatório sobre o que a pessoa estava a fazer e depois fazer a observação do olho. Se da observação feita vir sinal directo ou indirecto de entrada de um corpo estranho, se vir hemorragia, então pede exames imagiológicos. Se não vir porta de entrada, se só vir uma hemorragia na branca do olho, nesses casos, não costuma pedir exames imagiológicos, mesmo que haja laceração conjuntival porque qualquer pancada pode provocar uma laceração. Neste último caso, receitaria antibióticos e diria ao doente para voltar daí a 4 ou 5 dias. Confrontado com o teor do relatório por si subscrito a fls. 450 e 451 refere que o mesmo não está bem esclarecido no que toca à data em que o B (...)sofreu o trauma do olho e o dia na operação para extracção do aço intraocular. Mais referiu que 4% a 5% dos corpos estranhos intra-oculares infeccionam, sendo que os aços infeccionam menos, afirmação que diz basear na sua experiência profissional. Confrontado com a percentagem que referiu no relatório de fls. 450 e 451, disse que era a percepção que teria na altura em que o subscreveu e que agora se alterou. Confrontado com a versão dos factos apresentada pelo arguido e com a ficha clínica de fls. 42 e seguintes, disse que talvez não pedisse exame imagiológico. Mais disse que se a pessoa (o doente) estiver a fazer uma actividade profissional em que pode saltar algum corpo estranho, pode haver preocupação, mesmo que a observação não traga nada relativamente a esse aspecto, sendo que se já há um alerta na triagem, tem que haver mais cuidado ainda e que se for logo intervencionado o risco de infectar e ter más consequências é menor. Finalmente, disse que se se tratasse de um traumatismo com uma coisa maior, não mandaria fazer exame imagiológico, mas se houvesse possibilidade de estilhaços, então seria diferente.

Por sua vez, a testemunha O..., médico oftalmologista aposentado e enquanto no activo foi Director de Serviços do Hospital de S. Teotónio em Viseu disse conhecer o arguido, que é seu colega. Depois referiu que em casos de aços intraoculares nunca se pode prever a salvação de um olho, mesmo que ele seja logo extraído. Mais disse que o importante é a história clínica e a história que se ouve do doente e que essa boa prática se perdeu por causa dos números ministeriais. Confrontado com o caso dos autos disse que não mandava fazer a radiografia, que ficaria expectante, que perante a observação do fundo ocular e não tendo visto nada e mesmo que o doente se queixasse de alguma coisa que lhe tinha espetado no olho, não mandava fazer a radiografia. Confrontado com o teor de fls. 482-486, disse “não ter nada contra isso”. Mais disse que se fosse há 30 anos atrás faria a radiografia “na ponta da unha”, mas que agora não porque não se vê aços intra-oculares há muito tempo.

Já a testemunha V....., médico oftalmologista desde 1989, actualmente Director de Serviços do Centro Hospitalar Tondela-Viseu, disse conhecer o arguido, que é seu colega e que teve conhecimento dos factos em causa nos autos porque o arguido particularmente lhos relatou. Disse que, perante o caso, observaria o doente através da lâmpada de fender e observação ocular e não faria nenhum exame complementar porque a laceração poderia resultar de um objecto contundente e que um dia ou dois depois voltaria a observar o doente. Referiu que antigamente se fazia sempre RX, mas hoje em dia não porque há 3 ou 4 situações destas por ano, em Viseu, no Hospital. Disse também que nem todos os aços intra-oculares levam a infecções, mas que a maioria sim e que nem todos os operados deixam de perder a visão.

No que diz respeito à testemunha X.... , médico oftalmologista, exerce funções no Hospital de Viseu desde 1993, disse conhecer o arguido, que é seu colega. Mais disse que perante as queixas do doente, iria à procura do corpo estranho, mediante a observação do olho e que se dessa observação não visse lesões no olho, quase excluiria a existência de um corpo estranho e que não realizaria o RX. Disse também que são raros os casos de aços intra-oculares no Hospital, talvez um caso por ano. Referiu ainda que se fosse encontrado um corpo estranho seria de fazer logo a cirurgia. Acrescentou que se o fundo do olho não tivesse nada, não faria RX, se o fundo do olho apresentasse lesão, então faria o RX.

Finalmente, a testemunha U (...), médico oftalmologista em funções no Hospital de Viseu há cerca de 7 anos, disse conhecer o arguido a quem reconhece como bom profissional, bom oftalmologista e bom colega de serviço. Em suma, disse que qualquer exame complementar só será de fazer quando for preciso esclarecer alguma dúvida que o exame objectivo não consiga esclarecer. Referiu ainda que um corpo estranho conspurcado tem grande probabilidade de gera uma infecção no olho (endoftalmite) mas a infecção do olho nem sempre traz a enucleação; que um corpo estranho asséptico pode ou não gerar endoftalmite. Da observação que fez da ficha clínica de fls.42 e do desenho ali feito pelo arguido disse que se o corpo estranho estava na cavidade vítrea inferior, ele (o arguido) teria que o ter visto na observação e sem ser preciso recorrer ao exame complementar e que olhando para o esquema, o mesmo sugere-lhe ser um traumatismo contundente.

Assim, da conjugação de todos os elementos vertidos nos documentos acima discriminados, da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento acima referida e descrita e ainda das regras de experiência comum, fica-nos a convicção da verificação dos factos dados como provados, com particular relevo no que toca aos factos provados em 2.1.1. a 2.1.21. para as declarações do ofendido as quais pela sua espontaneidade e simplicidade nos mereceram total credibilidade, o depoimento da testemunha F (...), os depoimentos dos enfermeiros L (...) e M (...), os quais explicaram os procedimentos da triagem nas urgências e o teor do parecer técnico emitido pelo Conselho Médico-legal de fls. 482-486, de onde resulta que “Perante qualquer traumatismo ocular é fundamental um interrogatório pormenorizado sobre as circunstâncias em que este ocorreu. No caso de suspeita de corpo estranho é mandatório interrogar o doente sobre se existiu uma história de percussão de metais, a qual é sugestiva da possibilidade de existência de um corpo estranho intraocular. A visualização directa de um corpo estranho intraocular pode dispensar a realização de exames complementares de diagnóstico. Pelo contrário, a sua não visualização, perante uma história clínica sugestiva, deve obrigar à realização de exame imagiológico para confirmar ou excluir o diagnóstico. A sua não realização pode ser considerada uma violação da “legis artis”

No que concerne aos factos atinentes à situação social e económica do arguido teve-se em consideração as declarações prestadas pelo arguido que nos mereceram credibilidade.

No que se refere aos antecedentes criminais do arguido, considerou-se o C.R.C. junto aos autos a fls. 762.

Quanto aos factos não provados, a convicção do tribunal alicerçou-se na análise crítica de toda a prova produzida em julgamento designadamente a que se expressou e na falta de consistência da mesma sobre a factualidade em causa, em resultado, nomeadamente, de não terem sido carreados outros elementos probatórios credíveis e com força bastante para os sustentar.

III. Apreciação do Recurso

A documentação em acta das declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento determina que este Tribunal, em princípio, conheça de facto e de direito (cfr. artigos 363° e 428º nº 1 do Código de Processo Penal).

Mas o concreto objecto do recurso é sempre delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da correspondente motivação, sem prejuízo das questões do conhecimento oficioso. E vistas essas conclusões as questões a apreciar são as seguintes:

- Se ocorre erro de julgamento da matéria de facto, devendo ser alterada no sentido pugnado pelo recorrente com a sua consequente absolvição criminal e civil;

- Para o caso da improcedência da questão anterior, se a pena em que o arguido foi condenado deve ser reduzida.

Apreciando:

O recorrente impugna a decisão proferida sobre matéria de facto, entendendo que se encontram mal julgados os factos provados sob os números 4, 19, 20, 21, 27, 28, 29, 30, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46 e 47 da sentença recorrida, ou seja, todos aqueles que permitiram a sua condenação pela prática de um crime de ofensa à integridade física na forma negligente e conexa responsabilidade civil.

No que concerne aos factos provados sob os números 4 e 19 o seu inconformismo e discordância assenta na seguinte ordem de razões:

- O Tribunal valorou integralmente a versão da consulta transmitida pelo demandante, omitindo que o arguido desenvolveu narrativa completamente distinta do mesmo episódio, unicamente vivenciado e presenciado por ambos;

- Os elementos de corroboração da tese factual do lesado são meios de prova fragilizados e proibidos por lei como o depoimento da testemunha J (...), depoimento indirecto de ouvir dizer, em violação do disposto no n.º 1 do artigo 129° do Código de Processo Penal e o depoimento indirecto, da esposa do lesado, D. E (...), valorando-se o que o ofendido lhe terá contado, este fragilizado, quer face ao vínculo existente entre a testemunha e a parte civil, quer face ao incontornável facto da mesma a nada ter assistido, quer no que respeita ao acidente quer ao episódio hospitalar;

- O ofendido, confrontado com a queixa, onde apenas refere que estava a trabalhar e sentiu uma forte dor no olho, não deu explicação convincente, ficando por esclarecer a razão para que a queixa apresente uma versão minimalista, comparada com aquela narrada na audiência de julgamento;

- A versão da queixa é coincidente com a narração feita pelo arguido na audiência de discussão e julgamento no sentido de que o ofendido apenas lhe disse que apertava um objecto com um instrumento de metal, que este resvalou e lhe atingiu o olho em momento algum admitindo que o ofendido lhe tivesse dito que martelava aço, que este se desfez e que teve a sensação de entrada de um estilhaço no olho;

- Resulta incompreensível que se crisme a versão do arguido de inconvincente e convincente o do ofendido, "corroborada" pelo depoimento da esposa e do Sr. J (...), dois depoimentos de "ouvir dizer";

- A assunção factual efectuada sacrifica ­inexoravelmente o princípio da presunção da inocência enquanto princípio probatório traduzido na ideia do in dubio pro reo.

Antes do confronto do teor da prova produzida para aferir da sustentabilidade das razões enunciadas pelo Tribunal a quo no sentido de considerar provados os aludidos factos que, como o recorrente refere, assenta na credibilidade que se concedeu às declarações do ofendido em detrimento das declarações do arguido, importa conhecer da invocada questão de valoração de prova proibida que se apresenta como prévia.

O recorrente invoca que o Tribunal a quo teve em consideração o depoimento indirecto de ouvir dizer da testemunha J (...) em violação do disposto no artigo 129º do Código de Processo Penal.

Verificamos que o Tribunal a quo tomou em consideração o depoimento da mencionada testemunha quando refere que não viu o acidente porque quando se apercebeu já o mesmo tinha ocorrido e que foram outros colegas que disseram que o B (...)se tinha magoado, e que segundo o que lhe disseram, não foi o martelo que lhe bateu no olho, que foi um bocadinho da “castanha” que se partiu e entrou no olho.

E quando enuncia o seu raciocínio lógico-dedutivo no sentido de explicar porque concedeu credibilidade às declarações do ofendido e não a concedeu às declarações do arguido expõe que "Não nos mereceram credibilidade (referindo-se às declarações do arguido) desde (logo) – palavra em falta no texto e que dá sentido ao exposto – pelo confronto com as declarações prestadas pelo próprio ofendido, as quais como já dissemos, foram credíveis e sinceras, como também com o confronto com os depoimentos prestados pela esposa do ofendido, a quem ele logo contou que lhe a “castanha” se tinha desfeito e entrado alguma coisa para o olho e com o depoimento prestado pelo colega de trabalho do ofendido, a testemunha J (...), o qual disse que logo no local de trabalho onde os factos ocorreram, se falou que uma “castanha” se tinha partido e que lhe tinha entrado para a vista. Se a todas as estas pessoas foi relatada a mesma “história” porque razão haveria de ser contada uma diferente ao arguido ou omitido algum aspecto da mesma?

Estas passagens da sentença recorrida foram destacadas a negrito quando se transcreveram os respectivos fundamentos de facto.

As normas do Código de Processo Penal que disciplinam a admissibilidade da prova testemunhal são as seguintes:

Artigo 128º

Objecto e limites do depoimento

1- A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.

2- Salvo quando a lei dispuser diferentemente, antes do momento de o tribunal proceder à determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis, a inquirição sobre factos relativos à personalidade e ao carácter do arguido, bem como às suas condições pessoais e à sua conduta anterior, só é permitida na medida estritamente indispensável para a prova de elementos constitutivos do crime, nomeadamente da culpa do agente, ou para a aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial.

Artigo 129º

Depoimento indirecto

1- Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.

2- O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.

3- Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.

Artigo 130º

Vozes públicas e convicções pessoais

1- Não é admissível como depoimento a reprodução de vozes ou rumores públicos.

2- A manifestação de meras convicções pessoais sobre factos ou a sua interpretação só é admissível nos casos seguintes e na estrita medida neles indicada:

a) Quando for impossível cindi-la do depoimento sobre factos concretos;

b) Quando tiver lugar em função de qualquer ciência, técnica ou arte;

c) Quando ocorrer no estádio de determinação da sanção.

O artigo 128º define a regra de que a testemunha apenas pode depor sobre factos de que tenha conhecimento directo, enquanto os dois artigos seguintes contêm excepções a tal regra e delimitam os casos em que o depoimento, embora indirecto, é admissível.

Nos termos do artigo 129º, nº 1 o depoimento de ouvir dizer a pessoa determinada apenas é admissível se essa pessoa for chamada a depor ou se esse chamamento não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de a pessoa de que se ouviu dizer ser encontrada.

E o nº 3 do mesmo artigo estatui que o depoimento de ouvir dizer nunca pode servir com meio de prova se a testemunha se recusa ou não está em condições de identificar a pessoa ou a fonte através da qual tomou conhecimento dos factos.

Também não é admissível o depoimento que transmite vozes públicas ou convicções pessoais, salvas as excepções consignadas no nº 2 do artigo 130º.

Destes preceitos resulta com clareza a regra de que o depoimento deve incidir sobre factos de que a testemunha tenha conhecimento directo e tal regra só admite as excepções consignadas nos artigos 129º e 130º.

No que concerne ao testemunho de ouvir dizer, apenas é admissível se for identificada a pessoa de que se ouviu dizer e se esta for chamada a depor ou não for possível esse chamamento. Já não é admissível se não for identificada a pessoa de que se ouviu dizer como decorre desde logo da expressão do texto legal "se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoa determinada".

E porque assim, o nº 3 do preceito estatui que em caso algum pode servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de identificar a pessoa através da qual teve conhecimento dos factos.

Ora, segundo o que o próprio Tribunal a quo expressa, a testemunha mencionada não identificou as pessoas de quem ouviu dizer (tendo-se referido apenas a colegas de trabalho) nem estas foram inquiridas, o que não pode deixar de levar à conclusão de que o seu depoimento na parte em que transmitiu conhecimento baseado apenas no que ouviu dizer a terceiros não pode servir como meio de prova.

Estamos perante o que se designa de proibição de prova. O meio de prova proibido/ ilegal não pode ser valorado e a sua valoração acarreta a nulidade da sentença como tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao artigo 129º e )

Embora havendo recurso da matéria de facto que, em tese e aparentemente, permitiria a este Tribunal refazer a decisão de facto e expurgá-la do meio de prova proibido, entendemos que deve ser o Tribunal que produziu a decisão a sanar a nulidade.

Com efeito está em causa meio de prova que conjugadamente com outros levou o Tribunal recorrido a conceder credibilidade às declarações do ofendido em detrimento das declarações do arguido.

Expurgar a decisão do meio de prova significa que o tribunal deve refazer o raciocínio lógico-dedutivo e baseado nas regras da experiência que o levou a decidir no sentido em que decidiu e eventualmente até a reformular a sua convicção consoante a importância que tenha ou não dado ao depoimento valorado e que não o podia ser, o que apenas está ao alcance de quem beneficiou da oralidade e imediação.

Tenha-se presente que o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento a realizar em recurso, mas apenas a verificar se a convicção alcançada pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável na prova produzida, não afrontando princípios probatórios.

Será, em princípio, pressuposto do conhecimento da impugnação da matéria de facto em recurso que o tribunal da 1ª instância tenha exposto a sua convicção com recurso a meios de prova legais, dado que em recurso se avaliará da razoabilidade da convicção exposta em confronto com o teor da prova produzida.

Haverá situações, como aquela em que o meio de prova proibido era o único que permitia a prova de determinado facto, em que propendemos no sentido de poder sanar a nulidade nesta instância. Tal não é, porém, o caso. Sempre que estejam em causa meios de provas proibidos que conjugadamente com outros fundamentaram a convicção do tribunal, só o tribunal que proferiu a decisão recorrida estará em condições de voltar a decidir com base nos meios de prova legais; de refazer a sua convicção e expô-la para eventual nova sindicância por tribunal de recurso.

Em face do exposto e da necessidade de ser proferida nova decisão pelo Tribunal e Juiz que proferiu a ora declarada nula, fica prejudicada a apreciação do recurso.

IV. Decisão

Nestes termos acordam em declarar nula a sentença recorrida por valoração de meio de prova proibido, devendo ser proferida nova sentença pela Mmª Juiz que proferiu a primeira, expurgada de tal vício.

Não há lugar a tributação.

Coimbra, 27 de Novembro de 2013

Maria Pilar de Oliveira (Relatora)

José Eduardo Martins (Adjunto)

Alberto Mira (Presidente da Secção)