01953/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O tribunal, embora só possa servir-se dos factos articulados pelas partes, não está sujeito às suas alegações no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 664.º do CPC), donde resulta que pode conhecer do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, que se pode extrair da invocação do vício de forma, decorrente de falta de fundamentação.

II- A fundamentação dos actos administrativos é um conceito relativo, que varia de acordo com o tipo legal de acto e as circunstâncias concretas do caso, estando preenchido sempre que a externação das circunstâncias de facto e de direito operadas permitam a um destinatário normal perceber as razões que o determinaram, relevando, portanto, verdadeiramente, a compreensão do sentido da decisão, das razões porque foi decidido dessa maneira e não de outra e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, que já com eventuais erros nos pressupostos de facto ou de direito, determinantes de vício de violação de lei, contende.

III- Enunciando a lei exemplificativamente os factores impeditivos de realização de obras em zona imperativa de protecção de aquíferos no Algarve (artigos 7.º, n.ºs 1 e 4 e 13.º do PROTAL, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21/3), não constitui fundamentação de facto suficiente dizer que o indeferimento se baseia no facto da obra a implantar se situar nessa zona de protecção, impondo-se especificar, com objectividade, qual foi o verdadeiro ou verdadeiros impedimentos, por poderem ser diferentes dos constantes nas suas alíneas do n.º 2 do referido artigo 13.º, especificação que mais se impunha por a Administração possuir uma certa margem de livre apreciação no preenchimento dos conceitos impeditivos nelas estabelecidos, o que tornava necessária uma pronúncia concreta sobre o assunto, com vista à sindicabilidade contenciosa desse preenchimento.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .., com os devidos sinais nos autos, interpôs recurso do despacho do Secretário de Estado do Turismo de 20 de Setembro de 2 002, que declarou a nulidade do despacho do Director-Geral do Turismo de 11/4/91, que aprovara a localização de um hotel em Caliços, Santa Bárbara de Nexe, Faro.

Assacou-lhe o vício de forma, decorrente de falta de fundamentação, e o de violação de lei, decorrente de não ter apreciado as questões por ela levantadas em sede de audiência prévia.

A autoridade recorrida respondeu, defendendo a legalidade do acto impugnado e o consequente improvimento do recurso contencioso.

Tendo prosseguido o recurso, a recorrente formulou, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

1.ª - Conforme decorre da douta RESPOSTA da autoridade Recorrida, os factos articulados na petição inicial estão todos provados.

2.ª - O acto recorrido não apresenta nenhuma fundamentação de facto, como resulta da sua própria leitura.

3.ª - O terreno da recorrente não está localizado nem na REN, nem na RAN ou em áreas classificadas ao abrigo do Decreto-Lei n.° 613/76, de 27 de Julho, como se prova pela cartografia junta aos autos, pelo que a referência ao art.° 12.° do Decreto Regulamentar n.° 11/91, de 22 de Março, é um erro manifesto.

4.ª - Face ao disposto nos art.°s 13.° e 23.° do Dec.Reg. 11/91, de 22 de Março, não há dúvidas de que nestas zonas se pode construir, desde que se não ofendam os interesses públicos que as alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 13.° do Dec.Reg. 11/91, visam salvaguardar.

5.ª - Logo, para considerar que o requerido ofende o art.° 13.° do Dec. Reg. n.° 11/91, torna-se necessário que a autoridade recorrida fundamente de facto a sua decisão, ou seja, informe os factos que lhe permitem concluir a violação deste artigo, o que não faz, como resulta da leitura do acto recorrido e seus fundamentos.

6.ª - É, pois, evidente que o acto recorrido padece do vício de forma por falta de fundamentação, o que conduzirá à sua anulação (art.° 124.° CPA).

7.ª - E nem sequer teve em conta, o acto recorrido, que, quando foi produzido, já a zona onde se localiza o prédio da recorrente tinha sido excluída da zona de protecção de aquíferos, em consequência da entrada em vigor do Plano de Pormenor do Parque das Cidades, nos municípios de Faro e de Loulé, ratificado por Resolução do Conselho de Ministros n.° 64-A/2001, e publicado no Diário da República n° 126 suplemento, Série IB, de 31 de Maio de 2001.

8.ª - E o Doc. 1 ( a planta de condicionantes deste Plano de Pormenor) vem demonstrar que efectivamente o prédio da recorrente não se localiza hoje em zona de protecção ao sistema de aquíferos, mas sim noutra zona não imperativa.

9.ª - Da consulta ao processo administrativo, reparou a recorrente que a carta de 27 de Janeiro de 2003 (Doc.1), aí não consta, mas sendo facto novo, deveria ter sido tido em conta pela autoridade recorrida, para a boa decisão neste processo, no respeito pelos direitos e legítimos interesses da recorrente.

10.ª -.Tendo a recorrente produzido a sua defesa no procedimento administrativo no exercício do seu direito consagrado no art.° l00.º do Código do Procedimento Administrativo, apresentado uma resposta à intenção de indeferimento, resulta da leitura deste documento junto à petição e da leitura do despacho recorrido, que «na decisão final expressa, o órgão competente» não resolveu nenhuma das questões pertinentes ali suscitadas. Melhor ainda ignorou o conteúdo deste documento, pelo que violou o art.° 107.° do Código do Procedimento Administrativo, padecendo por isso, o acto recorrido do vício de violação de lei o que conduzirá à sua anulação.

11.ª - No caso concreto, no exercício de poderes vinculados, a autoridade recorrida decidiu coisa diversa do que a lei estabelece, pois deveria ter deferido o requerido, por não haver base legal para indeferir.

12.ª - Este facto é tão evidente que a autoridade recorrida nem consegue fundamentar de facto a sua decisão, (apesar da insistência por parte da recorrente para que o fizesse) pois daí sempre surgiria claramente a falta de base legal para indeferir o pedido.

13.ª - Pelo exposto se prova que, ao não fazer a boa aplicação do direito ao caso concreto, a autoridade recorrida produziu um acto (o recorrido) que padece do vício de violação de lei que, por tal, deve ser anulado.

A autoridade recorrida não contra-alegou.

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O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 200-201, no qual se pronunciou pelo não provimento do recurso.

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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 2. 1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão do presente recurso, os seguintes factos:

1. Por requerimento de 27/7/1 990, a recorrente solicitou ao Director-Geral do Turismo a aprovação de um pedido de localização de um estabelecimento hoteleiro, com a categoria de três estrelas, a construir em Caliços, Santa Bárbara, concelho de Faro (requerimento de fls 46 dos autos, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, tal como os outros documentos que vierem a ser citados);

2. Esse pedido foi aprovado por despacho de 11/4/91, com algumas condicionantes (fls 47 e 48);

3. No decurso do processo de licenciamento desse hotel pela Direcção-Geral do Turismo, veio o despacho referido em 2. a ser declarado nulo, pelo despacho do Secretário de Estado do Turismo n.º 140/95, de 31/9 (fls 66-67 dos autos);

4. A aprovação referida em 2. foi declarada incompatível com o PROTAL, por despacho do Secretário de Estado de 10/5/94, que recaiu sobre requerimento apresentado por ..., ... e ... (fls 142-143);

5. Do despacho referido em 2. interpôs a recorrente recurso contencioso no STA (fls 68);

6. Por acórdão desse Supremo Tribunal de 31/1/01, foi esse despacho anulado, por procedência do vício de forma, decorrente da preterição da formalidade da audiência prévia (fls 70-80);

7. Seguiu-se a execução deste acórdão anulatório, em que a recorrente foi notificada do despacho n.º 95/2002/SET, para efeitos do disposto no artigo 100.º do CPA e no qual era defendida a nulidade do despacho do Director-Geral do Turismo referido em 2 (fls 90 e 91 dos autos);

8. A recorrente pronunciou-se sobre ele nos termos constantes de fls 92-113 dos autos);

9. Na sequência deste procedimento, foi proferido o despacho n.º 434/SET/02 - despacho recorrido (fls 41 dos autos).

2. 2. O DIREITO:

O acto contenciosamente impugnado é, conforme foi referido, o despacho do Secretário de Estado do Turismo de 2/9/2002, que declarou a nulidade do despacho do Director-Geral do Turismo de 11/4/91, que aprovara a localização de um hotel em Caliços, Santa Bárbara de Nexe, Faro, ao qual vêm assacados os vícios de forma, decorrente de falta de fundamentação, e o de violação de lei, decorrente de não ter apreciado as questões levantadas pela recorrente em sede de audiência prévia.

Consigna-se, antes do mais, que esse acto, ao declarar a referida nulidade, visou indeferir o pedido de localização de um hotel em Caliços, Santa Bárbara de Nexe, Faro, apresentado pela recorrente e aprovado pelo despacho declarado nulo.

O invocado vício de forma decorre de alegada falta de fundamentação de facto, no qual vem entremeado hipotético erro nos pressupostos de facto, determinante do vício de violação de lei, conforme se extrai da conclusões 1.ª a 8.ª e 11.ª a 13.ª das suas alegações de recurso, vício esse de que o tribunal pode conhecer, por não estar sujeito à qualificação jurídica feita pelas partes relativamente aos factos articulados (artigo 664.º do CPC).

Não tendo a recorrente estabelecido qualquer relação de subsidiariedade entre os vícios invocados, impunha-se, em princípio, começar, atento o disposto no artigo 57.º da LPTA, pelo vício de violação de lei, decorrente de erro nos pressupostos de facto.

Acontece que, por uma questão de lógica, o conhecimento dos vícios (de forma) invocados devem ser conhecidos prioritariamente. O decorrente da falta de fundamentação por se tornar imprescindível para o apuramento desse erro. O decorrente do desrespeito no prescrito no artigo 107.º do CPA, por poder ter influência no decidido, designadamente quanto aos seus pressupostos.

Assim sendo, iremos conhecer dos vícios invocados pela seguinte ordem, caso se imponha o conhecimento de todos: i) vício de forma, decorrente da falta de fundamentação; ii) vício de forma, decorrente do desrespeito pelo prescrito no artigo 107.º do CPA; iii) vício de violação de lei, decorrente de erro nos pressupostos de facto.

2. 2. 1. Falta de fundamentação:

Este vício de forma decorre, para a recorrente, do acto impugnado não conter qualquer fundamentação de facto.

O acto está devidamente fundamentado quando permite dar a conhecer aos seus destinatários o iter cogniscitivo e valorativo que conduziu à sua prolacção, ou seja, a razão por que foi decidido dessa forma e não de outra, de molde a habilitá-los a uma opção consciente entre a aceitação da sua legalidade e a sua impugnação contenciosa.

É, por isso, um conceito relativo, que varia de acordo com o tipo legal de acto e as circunstâncias concretas do caso, estando preenchido sempre que a externação das circunstâncias de facto e de direito operadas permitam a um destinatário normal perceber as razões que o determinaram (cfr., por todos, o acórdão deste Tribunal de 14/12/01, recurso n.º 39 559 e de 18/12/02, recurso n.º 46 664).

O que releva na fundamentação é, assim, a compreensão do sentido da decisão, das razões porque foi decidido dessa maneira e não de outra e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, que já com eventuais erros nos pressupostos de facto ou de direito, determinantes de vício de violação de lei, contende (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos deste tribunal de 7/1/98 e 21/8/96, proferidos nos recursos n.ºs 43 812 e 31 085, respectivamente).

Aplicando estes princípios ao acto impugnado, impõe-se apreciar os fundamentos relevantes, que são os dele expressamente constantes, aqueles para que esses fundamentos remetem e aqueles que se inserem, sem qualquer margem para dúvidas, no procedimento lógico de formação do acto administrativo.

Assim sendo, temos:

Por despacho do Director-Geral do Turismo de 11/4/91 foi aprovada a localização do hotel em causa (fls 47-48 dos autos), que foi declarado nulo pelo despacho do Secretário de Estado do Turismo n.º 140/95, de 31/9, em virtude de ter considerado que violava o disposto nos artigos 12.º e 13.º do Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21 de Março (fls 66-67 dos autos); por este despacho ter sido anulado pelo STA, por ter considerado verificado o vício procedimental decorrente da falta da audiência prévia (fls 70-80), o Secretário de Estado do Turismo, em execução desse acórdão, elaborou um projecto de decisão, para efeitos de cumprimento do disposto no artigo 100.º do CPA - despacho n.º 95/2002/SET - em que, após historiar o procedimento antecedente, em termos sensivelmente idênticos aos acima enunciados, disse que considerava continuar a ser válida a fundamentação do anulado despacho n.º 140/95, em virtude da localização do hotel violar o Plano Regional de Ordenamento do Algarve (Prot-Algarve), aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21 de Março, e que entrou em vigor no dia seguinte, porquanto esse empreendimento se situava numa zona imperativa de protecção aos sistemas aquíferos (fls 91); tendo, após a recorrente se ter pronunciado sobre esse projecto, praticado o acto impugnado, em que declarou nulo o despacho n.º 140/95, por violar o disposto nos artigos 12.º e 13.º do PROTAL, conforme consta do referido despacho n.º 95/2002/SET, que considerou integralmente reproduzido (fls 41 - acto recorrido) e no qual constava que a violação decorria do empreendimento se situar numa zona imperativa de protecção aos sistemas aquíferos.

Do exposto resulta que o fundamento de facto do acto impugnado, que declarou a nulidade do despacho que aprovou a localização do hotel da recorrente, foi a sua situação numa zona de protecção de aquíferos.

Mas a fundamentação dos actos administrativos depende também, conforme foi referido, do tipo legal de acto, o que leva a que seja chamado à liça as normas que regulam as respectivas matérias.

No caso sub judice, o que está em causa é a violação do PROTAL, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91.

O seu artigo 7.º estabelece que, para efeitos de ocupação, uso ou transformação de solos, considera-se como área de potencial turístico o território abrangido pelo PROTAL e nela são definidos dois grupos de zonas: I) Zonas de Ocupação Urbanística; II) Zonas de recursos naturais e equilíbrio ambiental (n.º 1).

O grupo de zonas de recursos naturais e equilíbrios ambientais subdivide-se em zonas imperativas e zonas preferenciais, sendo imperativas, entre outras, as zonas de protecção aos sistemas aquíferos (n.º 4, alínea a)).

E o seu artigo 13.º estatui que as zonas de protecção aos sistemas aquíferos são constituídas por áreas em que, devido à natureza do solo e do substracto geológico e às condições de morfologia do terreno, a infiltração das águas apresenta condições favoráveis, contribuindo assim para a alimentação de aquíferos de significativa produtividade e com água de boa qualidade, e onde os mecanismos de purificação hídrica do solo e do subsolo não asseguram uma protecção eficaz (n.º 1). Enquanto que o n.º 2 estatui que "Sem prejuízo do disposto no artigo 23.º, nas zonas referidas no número anterior é proibido o desenvolvimento de actividades e a realização de obras ou acções que causem deterioração do meio ambiente com reflexos na qualidade e quantidade das águas subterrâneas, designadamente: a) Utilização intensiva de produtos químicos e orgânicos, em especial fertilizantes azotados e pesticidas, mesmo que para fins agrícolas; b) Realização de obras de que resulte a impermeabilização de grandes superfícies de solo; c) Actividades que impliquem o lançamento de efluentes que, pelo seu vulto ou natureza, envolvam risco de contaminação."

Deste quadro normativo resulta que a realização de obras não é absolutamente proibida nesta zonas, mas apenas desde que se verifique que causam deterioração do meio ambiente com reflexos na qualidade e quantidade das águas subterrâneas, designadamente através das actividades enunciadas nas suas três alíneas supra transcritas.

Sendo, portanto, várias as actividades impeditivas da realização de obras, impunha-se que o recorrido especificasse qual ou quais delas se verificavam no caso concreto.

É certo que, no as suas alegações da audiência prévia, a recorrente rebateu a verificação de qualquer desses impedimentos (artigos 34.º a 36.º), o mesmo tendo acontecido nos artigos 60.º a 62.º da sua petição de recurso, alegando mesmo que, o local estava infra-estruturado, por estar a ser construído no local o Parque das Cidades, composto por um Estádio, um Pavilhão Multiusos, uma Pista de Atletismo e uma Unidade de Saúde (artigos 43.º e 62.º, respectivamente) e ainda que o terreno em causa não integrava a REN a RAN nem áreas classificadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 613/76, de 27 de Junho.

Mas não estando os impedimentos das várias alíneas do n.º 2 do artigo 13.º do PROTAL enumerados taxativamente, mas sim exemplificativamente, podiam haver outros que não foram tratados pela recorrente, pelo que incumbia à Administração especificar com objectividade qual foi o verdadeiro ou verdadeiros impedimentos, quando, para mais, até tinha sido alertada para o caso no âmbito da audiência prévia.

Especificação que mais se impunha por possuir uma certa margem de livre apreciação no preenchimento dos conceitos impeditivos estabelecidos nessas alíneas, o que tornava necessária uma pronúncia concreta sobre o assunto, com vista à sindicabilidade contenciosa desse preenchimento, que pressupõe essa prévia e efectiva actuação.

Em face de todo o exposto, considera-se que o acto impugnado não fornece suficiente fundamentação de facto, o que o inquina de vício de forma determinante da sua anulação, cuja procedência prejudica o conhecimento dos restantes vícios.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso, anulando-se o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2003.

António Madureira – Relator – São Pedro – Rosendo José