Quem foi o relator do acórdão 00081/14.0BEAVR-A?

O relator foi Frederico de Frias Macedo Branco, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00081/14.0BEAVR-A?

O acórdão foi proferido em 20 de fevereiro de 2015.

00081/14.0BEAVR-A

Sumário

1 – O Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato. Não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa. 2 - No que concerne ao fumus boni iuris numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade 3 - A ponderação, designadamente, do “periculum in mora” e dos “prejuízos de difícil reparação (Alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA) e a necessária ponderação de interesses (nº 2 do Artº 120º CPTA) pressupõe a invocação e demonstração de factos que permitam proceder às referidas avaliações, 4 - Estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, importará verificar a aplicação dos requisitos consagrados nos n.ºs 1, al. b), condições de procedência que se podem reconduzir a duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal; 5 – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação. Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.* *Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório RMCA, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Aveiro, em 10 de Novembro de 2014, através da qual foi julgada improcedente a providência que apresentou, tendente, em síntese, a obter a suspensão da eficácia do despacho de 23/10/2013 da Diretora do Núcleo de Prestações Previdenciais, da Segurança Social, que determinou a nulidade do ato de atribuição do montante único do subsidio de desemprego, veio, em 9 de Dezembro de 2014, recorrer da decisão proferida, na qual se conclui: “I. Considerou o Tribunal a quo que, quanto ao Despacho que declarou a nulidade do ato de atribuição do montante único de subsidio de desemprego, “… não é de concluir ser manifesta a sua ilegalidade, porque para concluir pela sua ilegalidade é necessário proceder a uma demorada e complexa operação de questões fáctico-jurídicas colocadas, atendendo ao regime da Portaria 196-A/2001 de 10 de Março (invocado pelo Requerente) e ao regime do Decreto-Lei nº 132/99 de 21 de Abril e do Decreto –Lei 133/88 de 20 de Abril (invocado pela Requerida)” II. Ao contrário do decidido na Sentença em crise, entende o Recorrente que procedência da ação é evidente, desde logo, porque se trata de uma incompetência absoluta geradora da nulidade do Despacho suspendendo. III. Sucede que, resulta evidente que o Instituto da Segurança Social, IP se encontra sob tutela do Ministério da Segurança Social, e que, nos termos da respetiva Lei Orgânica constante do Decreto-Lei 143/2012 de 11 de Junho, o IEFP se encontra sob a tutela do Ministério da Economia e do Emprego. IV. Resulta evidente que o Contrato de Concessão de Incentivos foi celebrado apenas entre o IEFP e o Recorrente, ao abrigo da Portaria 196/2001 de 10 de Março, sendo que é ao IEFP que compete a valoração do incumprimento do contrato (considerando-o justificado ou injustificado) e o consequente pedido de reembolso das quantias entregues ao abrigo do mesmo, nos termos dos artigos 25.º e 30.º da referida portaria. V. Tendo em conta estas premissas, a conclusão a retirar é, obviamente, também ela, evidente: numa situação de eventual incumprimento dos termos do Contrato celebrado, sempre seria o IEFP o órgão competente e com legitimidade para - em razão das competências que lhe são atribuídas pela Portaria 196/2001 de 10 de Março –,designadamente nos artigos 25.º e 30.º- e, das próprias regras do direito civil, (como parte do contrato) - proferir qualquer despacho relativo à valoração de um eventual incumprimento como injustificado ou injustificado. VI. Ora, o Requerido, ao decidir, no Despacho suspendendo, que “Não pode o beneficiário justificar o incumprimento contratual da forma que o fez. Pois não logrou provar o pretenso nexo de causalidade entre a incapacidade decorrente da doença e a cessação de atividade “(cfr. Ponto 8 do Despacho.) e, mais à frente: “Por conseguinte, considerando-se injustificado o incumprimento do contrato, determina-se a declaração de nulidade (….)”(cfr. Ponto 10 do Despacho.) substitui-se ao IEFP na decisão de valoração do incumprimento, não lhe cabendo, tal competência, de forma alguma, nem resultando a mesma de qualquer dos normativos invocados na oposição deduzida, designadamente do Regime do Decreto-Lei nº 132/99 de 21 de Abril e do Decreto –Lei 133/88 de 20 de Abril. VII. Vem, no entanto, o Requerido invocar que o IEFP lhe comunicou o incumprimento do contrato, mas consultado o PA constata-se que o IEFP comunicou ao Requerido que o promotor estava em situação de incumprimento objetivo - face às exigências legais de duração de atividade e manutenção de posto de trabalho - mas não comunicou que considerava o referido incumprimento como injustificado. VIII. Sucede que, só depois de uma eventual decisão do IEFP, notificada ao Requerente (e não a mera comunicação entre entidades) sobre a valoração do incumprimento do contrato como injustificado, suscetível de impugnação, é que se poderia considerar as prestações como indevidamente pagas, o que nunca aconteceu. IX. Sendo certo, que, nos termos do artigo 25.º da Portaria 196-A/2001 de 10 de Março, sempre seria o IEFP, a entidade com competência para diligenciar pelo reembolso das mesmas. X. É, pois, notória e evidente a nulidade em apreço, pelo que deveria a Decisão do Tribunal “a quo” ter conhecido a questão jurídica e, consequentemente, reconhecido a notoriedade da nulidade absoluta arguida. XI. Violou, pois, o Tribunal recorrido o disposto nos artigos 120.º nº 1 alínea a) do CPTA, 133.º nº 2 alínea b) do Código Administrativo e 25.º e 30 .º da Portaria 196-A/2001 de 10 de Março. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta Sentença Recorrida, e decretando-se a providencia cautelar requerida.” O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 16 de Dezembro de 2014 (Cfr. fls. 58 Procº físico). O Recorrido não veio a apresentar Contra-alegações de recurso. O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 19 de Janeiro de 2015 (Cfr. fls. 111 Procº físico), veio a emitir Parecer, em 21 de Janeiro de 2015 (Cfr. fls. 113 e 113v Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional …”. Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca essencialmente, erro de julgamento. III – Fundamentação de Facto O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada. A) Em 23.10.2013, foi proferida decisão, pela Diretora do Núcleo de Prestações Previdenciais, no sentido de declarar a nulidade do ato de concessão do montante único das prestações de desemprego no montante de 41.595,54€ e a restituição deste valor, com fundamento no parecer n.º 008/2013 (cfr. fls. 20 a 25 e ss, do processo administrativo); B) A referida decisão consta do ofício dirigido ao Requerente, ao qual foi aposta a data de 29.10.2014 (cfr. fls. 27 e 28, do processo administrativo); C) Em 04.12.2013, o Requerente apresentou junto dos serviços do Réu, reclamação da nota de reposição n.º 8551163 (cfr. fls. 45 a 42, do processo administrativo); D) Em 01.09.2014, o Requerente foi citado para a execução fiscal, cuja quantia exequenda se reporta à devolução da quantia do subsídio de desemprego cujo ato de atribuição é objeto do ato suspendendo (acordo e cfr. fls 8 a 20, dos autos); E) A ação principal de que dependem estes autos, deu entrada neste Tribunal, em 22.01.2014 (cfr. fls. 3 e ss, do processo n.º 81/14.0BEAVR, apenso aos presentes autos). IV - Do Direito O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas predominantemente na decisão administrativa originariamente recorrida. Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA. A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1. Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA; b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA. O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto. O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito. Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal. Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.” O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente. A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato” O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que a invocada prescrição do procedimento disciplinar sempre carecerá de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória. Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre evidente do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência será a inversa. Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa. Em concreto, “entende o Recorrente que a procedência da ação é evidente, desde logo porque se trata de uma incompetência absoluta geradora de nulidade do despacho suspendendo”. Mais entende o Recorrente que, “resulta evidente que o Instituto da Segurança Social, IP se encontra sob tutela do Ministério da Segurança Social, e que, nos termos da respetiva Lei Orgânica constante do Decreto-Lei 143/2012 de 11 de Junho, o IEFP se encontra sob a tutela do Ministério da Economia e do Emprego”. Do referido e transcrito resulta o entendimento do Recorrente no sentido de que perante eventual incumprimento do convencionado “sempre seria o IEFP o órgão competente e com legitimidade para … proferir qualquer despacho relativo à valoração de um eventual incumprimento como injustificado”. Já a posição a este respeito preconizada pela Entidade Recorrida, logo na Oposição apresentada assenta no facto do ISS IP ser a entidade competente para gerir as prestações de Desemprego (Artº 68º DL nº 220/2006), competindo-lhe, designadamente, decidir sobre o requerimento de autorização do pagamento global das prestações de Desemprego, “mas também diligenciar pela restituição de prestações indevidamente pagas, concretamente nos casos de alteração do condicionalismo da sua atribuição, tal como resulta do preceituado no Artº 3º do DL nº 133/88, de 20 de Abril”. Em face dos argumentos aduzidos, mostra-se que a questão de direito, subjacente à controvertida situação, não é evidente, o que desde logo afastará a aplicação da citada alínea a) do Artº120º CPTA Neste sentido aponta, designadamente, o sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.09.2012, proferido no processo n.º 00995/12.1BEPRT, no qual se pode ler: “I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade (…)”. Como se deixou dito, “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004). Conclui-se assim que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA. O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA). Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão. A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.” O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares. Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103). Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais. O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.” À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão. O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão. Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida. Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos. O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar. Se, como se disse supra, relativamente ao direito da requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados. O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. «O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308). Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”. Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA). Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343). Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007). Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: - «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e - «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal; b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”. “Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07). Vejamos pois em concreto a aplicabilidade da referida alínea b) do Artº 120º do CPTA: Perante a falta de certezas, atenta a análise necessariamente perfunctória deste processo, quanto às questões de direito invocadas, e supra aludidas, sempre se dirá, em qualquer caso, que não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada”, em face do que importará verificar o «periculum in mora», enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente. Em qualquer caso, sempre caberia ao aqui Recorrente alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que logo o Requerimento inicial se limitou a tecer considerações genéricas e conclusivas, não alegando a constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação. Como reiteradamente ficou dito, sobre o Requerente aqui Recorrente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito O Recorrente não invocou densificadamente quaisquer danos, que permitissem ao Tribunal decidir sobre a existência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou de facto consumado. A singela alegação de que não possuiria meios económicos que lhe permitissem prestar caução, em virtude de auferir por mês a quantia de € 500,00; e que se encontraria em processo de divórcio, mostra-se insuficiente para que o Tribunal pudesse dar como verificado este requisito. Com efeito, nem sequer o Recorrente alegou e muito menos provou que a reposição da controvertida quantia, o colocaria numa situação de grave carência económica, de molde a provocar uma situação de prejuízo de difícil reparação. Acresce que a mera alusão a uma situação de divórcio só por si não permite tirar quaisquer consequências de carater patrimonial, tanto mais que, mais uma vez, se não demonstra que prejuízos económicos concretos tal determinará na sua esfera jurídica. Do mesmo modo, a alegação de que os pedidos de penhoras dirigidos a bancos colocam em causa o seu nome e crédito junto das entidades bancárias, tais eventuais factos também não são suficientes para que o Tribunal pudesse concluir que na sua decorrência o Recorrente seria colocado perante uma situação de prejuízos de difícil reparação ou numa situação de facto consumado. Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura, tanto mais que o Recorrente não logrou demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação. V - DECISÃO Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar improcedente o Recurso, confirmando a decisão objeto de impugnação. Custas pelo Recorrente Porto, 20 de Novembro de 2014 Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco Ass.: Joaquim Cruzeiro Ass.: Luís Migueis Garcia

Sumário

1- O Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato.

Não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.

2- No que concerne ao fumus boni iuris numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade

3- A ponderação, designadamente, do “periculum in mora” e dos “prejuízos de difícil reparação (Alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA) e a necessária ponderação de interesses (nº 2 do Artº 120º CPTA) pressupõe a invocação e demonstração de factos que permitam proceder às referidas avaliações,

4- Estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, importará verificar a aplicação dos requisitos consagrados nos n.ºs 1, al. b), condições de procedência que se podem reconduzir a duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;

5- Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.

Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório

RMCA, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Aveiro, em 10 de Novembro de 2014, através da qual foi julgada improcedente a providência que apresentou, tendente, em síntese, a obter a suspensão da eficácia do despacho de 23/10/2013 da Diretora do Núcleo de Prestações Previdenciais, da Segurança Social, que determinou a nulidade do ato de atribuição do montante único do subsidio de desemprego, veio, em 9 de Dezembro de 2014, recorrer da decisão proferida, na qual se conclui:

“I. Considerou o Tribunal a quo que, quanto ao Despacho que declarou a nulidade do ato de atribuição do montante único de subsidio de desemprego, “… não é de concluir ser manifesta a sua ilegalidade, porque para concluir pela sua ilegalidade é necessário proceder a uma demorada e complexa operação de questões fáctico-jurídicas colocadas, atendendo ao regime da Portaria 196-A/2001 de 10 de Março (invocado pelo Requerente) e ao regime do Decreto-Lei nº 132/99 de 21 de Abril e do Decreto –Lei 133/88 de 20 de Abril (invocado pela Requerida)”

II. Ao contrário do decidido na Sentença em crise, entende o Recorrente que procedência da ação é evidente, desde logo, porque se trata de uma incompetência absoluta geradora da nulidade do Despacho suspendendo.

III. Sucede que, resulta evidente que o Instituto da Segurança Social, IP se encontra sob tutela do Ministério da Segurança Social, e que, nos termos da respetiva Lei Orgânica constante do Decreto-Lei 143/2012 de 11 de Junho, o IEFP se encontra sob a tutela do Ministério da Economia e do Emprego.

IV. Resulta evidente que o Contrato de Concessão de Incentivos foi celebrado apenas entre o IEFP e o Recorrente, ao abrigo da Portaria 196/2001 de 10 de Março, sendo que é ao IEFP que compete a valoração do incumprimento do contrato (considerando-o justificado ou injustificado) e o consequente pedido de reembolso das quantias entregues ao abrigo do mesmo, nos termos dos artigos 25.º e 30.º da referida portaria.

V. Tendo em conta estas premissas, a conclusão a retirar é, obviamente, também ela, evidente: numa situação de eventual incumprimento dos termos do Contrato celebrado, sempre seria o IEFP o órgão competente e com legitimidade para - em razão das competências que lhe são atribuídas pela Portaria 196/2001 de 10 de Março –,designadamente nos artigos 25.º e 30.º- e, das próprias regras do direito civil, (como parte do contrato) - proferir qualquer despacho relativo à valoração de um eventual incumprimento como injustificado ou injustificado.

VI. Ora, o Requerido, ao decidir, no Despacho suspendendo, que “Não pode o beneficiário justificar o incumprimento contratual da forma que o fez. Pois não logrou provar o pretenso nexo de causalidade entre a incapacidade decorrente da doença e a cessação de atividade “(cfr. Ponto 8 do Despacho.) e, mais à frente: “Por conseguinte, considerando-se injustificado o incumprimento do contrato, determina-se a declaração de nulidade (….)”(cfr. Ponto 10 do Despacho.) substitui-se ao IEFP na decisão de valoração do incumprimento, não lhe cabendo, tal competência, de forma alguma, nem resultando a mesma de qualquer dos normativos invocados na oposição deduzida, designadamente do Regime do Decreto-Lei nº 132/99 de 21 de Abril e do Decreto –Lei 133/88 de 20 de Abril.

VII. Vem, no entanto, o Requerido invocar que o IEFP lhe comunicou o incumprimento do contrato, mas consultado o PA constata-se que o IEFP comunicou ao Requerido que o promotor estava em situação de incumprimento objetivo - face às exigências legais de duração de atividade e manutenção de posto de trabalho - mas não comunicou que considerava o referido incumprimento como injustificado.

VIII. Sucede que, só depois de uma eventual decisão do IEFP, notificada ao Requerente (e não a mera comunicação entre entidades) sobre a valoração do incumprimento do contrato como injustificado, suscetível de impugnação, é que se poderia considerar as prestações como indevidamente pagas, o que nunca aconteceu.

IX. Sendo certo, que, nos termos do artigo 25.º da Portaria 196-A/2001 de 10 de Março, sempre seria o IEFP, a entidade com competência para diligenciar pelo reembolso das mesmas.

X. É, pois, notória e evidente a nulidade em apreço, pelo que deveria a Decisão do Tribunal “a quo” ter conhecido a questão jurídica e, consequentemente, reconhecido a notoriedade da nulidade absoluta arguida.

XI. Violou, pois, o Tribunal recorrido o disposto nos artigos 120.º nº 1 alínea a) do CPTA, 133.º nº 2 alínea b) do Código Administrativo e 25.º e 30 .º da Portaria 196-A/2001 de 10 de Março.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta Sentença Recorrida, e decretando-se a providencia cautelar requerida.”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 16 de Dezembro de 2014 (Cfr. fls. 58 Procº físico).

O Recorrido não veio a apresentar Contra-alegações de recurso.

O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 19 de Janeiro de 2015 (Cfr. fls. 111 Procº físico), veio a emitir Parecer, em 21 de Janeiro de 2015 (Cfr. fls. 113 e 113v Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional …”.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca essencialmente, erro de julgamento.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada.

A) Em 23.10.2013, foi proferida decisão, pela Diretora do Núcleo de Prestações Previdenciais, no sentido de declarar a nulidade do ato de concessão do montante único das prestações de desemprego no montante de 41.595,54€ e a restituição deste valor, com fundamento no parecer n.º 008/2013 (cfr. fls. 20 a 25 e ss, do processo administrativo);

B) A referida decisão consta do ofício dirigido ao Requerente, ao qual foi aposta a data de 29.10.2014 (cfr. fls. 27 e 28, do processo administrativo);

C) Em 04.12.2013, o Requerente apresentou junto dos serviços do Réu, reclamação da nota de reposição n.º 8551163 (cfr. fls. 45 a 42, do processo administrativo);

D) Em 01.09.2014, o Requerente foi citado para a execução fiscal, cuja quantia exequenda se reporta à devolução da quantia do subsídio de desemprego cujo ato de atribuição é objeto do ato suspendendo (acordo e cfr. fls 8 a 20, dos autos);

E) A ação principal de que dependem estes autos, deu entrada neste Tribunal, em 22.01.2014 (cfr. fls. 3 e ss, do processo n.º 81/14.0BEAVR, apenso aos presentes autos).

IV- Do Direito

O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas predominantemente na decisão administrativa originariamente recorrida.

Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.

A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.

Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;

b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.

O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA

Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.

O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.

Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.

Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”

O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.

A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que a invocada prescrição do procedimento disciplinar sempre carecerá de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.

Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre evidente do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência será a inversa.

Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.

Em concreto, “entende o Recorrente que a procedência da ação é evidente, desde logo porque se trata de uma incompetência absoluta geradora de nulidade do despacho suspendendo”.

Mais entende o Recorrente que, “resulta evidente que o Instituto da Segurança Social, IP se encontra sob tutela do Ministério da Segurança Social, e que, nos termos da respetiva Lei Orgânica constante do Decreto-Lei 143/2012 de 11 de Junho, o IEFP se encontra sob a tutela do Ministério da Economia e do Emprego”.

Do referido e transcrito resulta o entendimento do Recorrente no sentido de que perante eventual incumprimento do convencionado “sempre seria o IEFP o órgão competente e com legitimidade para … proferir qualquer despacho relativo à valoração de um eventual incumprimento como injustificado”.

Já a posição a este respeito preconizada pela Entidade Recorrida, logo na Oposição apresentada assenta no facto do ISS IP ser a entidade competente para gerir as prestações de Desemprego (Artº 68º DL nº 220/2006), competindo-lhe, designadamente, decidir sobre o requerimento de autorização do pagamento global das prestações de Desemprego, “mas também diligenciar pela restituição de prestações indevidamente pagas, concretamente nos casos de alteração do condicionalismo da sua atribuição, tal como resulta do preceituado no Artº 3º do DL nº 133/88, de 20 de Abril”.

Em face dos argumentos aduzidos, mostra-se que a questão de direito, subjacente à controvertida situação, não é evidente, o que desde logo afastará a aplicação da citada alínea a) do Artº120º CPTA

Neste sentido aponta, designadamente, o sumário do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.09.2012, proferido no processo n.º 00995/12.1BEPRT, no qual se pode ler:

“I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade (…)”.

Como se deixou dito, “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004).

Conclui-se assim que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA

Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.”

O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.

Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.

O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.

Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).

Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”

À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.

O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.

Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.

O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

Se, como se disse supra, relativamente ao direito da requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.

O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).

Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.

Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).

Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343).

Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).

Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.

“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).

Vejamos pois em concreto a aplicabilidade da referida alínea b) do Artº 120º do CPTA:

Perante a falta de certezas, atenta a análise necessariamente perfunctória deste processo, quanto às questões de direito invocadas, e supra aludidas, sempre se dirá, em qualquer caso, que não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada”, em face do que importará verificar o «periculum in mora», enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente.

Em qualquer caso, sempre caberia ao aqui Recorrente alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que logo o Requerimento inicial se limitou a tecer considerações genéricas e conclusivas, não alegando a constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.

Como reiteradamente ficou dito, sobre o Requerente aqui Recorrente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito

O Recorrente não invocou densificadamente quaisquer danos, que permitissem ao Tribunal decidir sobre a existência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou de facto consumado.

A singela alegação de que não possuiria meios económicos que lhe permitissem prestar caução, em virtude de auferir por mês a quantia de € 500,00; e que se encontraria em processo de divórcio, mostra-se insuficiente para que o Tribunal pudesse dar como verificado este requisito.

Com efeito, nem sequer o Recorrente alegou e muito menos provou que a reposição da controvertida quantia, o colocaria numa situação de grave carência económica, de molde a provocar uma situação de prejuízo de difícil reparação.

Acresce que a mera alusão a uma situação de divórcio só por si não permite tirar quaisquer consequências de carater patrimonial, tanto mais que, mais uma vez, se não demonstra que prejuízos económicos concretos tal determinará na sua esfera jurídica.

Do mesmo modo, a alegação de que os pedidos de penhoras dirigidos a bancos colocam em causa o seu nome e crédito junto das entidades bancárias, tais eventuais factos também não são suficientes para que o Tribunal pudesse concluir que na sua decorrência o Recorrente seria colocado perante uma situação de prejuízos de difícil reparação ou numa situação de facto consumado.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura, tanto mais que o Recorrente não logrou demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.

V- DECISÃO

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar improcedente o Recurso, confirmando a decisão objeto de impugnação.

Custas pelo Recorrente

Porto, 20 de Novembro de 2014

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Luís Migueis Garcia

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