01138/12.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Tal como no processo comum no processo cautelar o requerente tem de alegar expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão

2- O que não acontece relativamente ao periculum in mora quando invoca que a admissão de uma concorrente implica que esta vá ser graduada em 1ª lugar e apenas se refere a um dos critérios de graduação omitindo os outros.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EE, CITV(…), LDA., com sede em Vila do Conde, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do porto, em 18/10/2012, que julgou improcedente a providência cautelar por si requerida contra o INSTITUTO DE MOBILIDADE E DOS TRANSPORTES TERRESTRES, I.P. [IMTT], em que peticionava:

i) a rejeição provisória da candidatura apresentada pela candidata C... no âmbito do procedimento concursal para abertura de um CIV(…) no Concelho de Vila Verde, Braga; ii) a suspensão de eficácia do acto de 23.01.2012 que admitiu a referida candidatura; iii) a suspensão do procedimento de formação do contrato de gestão; iv) a suspensão do procedimento concursal para a abertura do referido centro de inspecção de veículos, e v) a suspensão de eficácia do contrato que, porventura, o requerido venha a celebrar no âmbito do concurso em causa.

Para tanto alega em conclusão:

1- O tribunal recorrido não fez a mais correcta ou completa análise da matéria de facto, nomeadamente do constante do Quadro de Ordenação Provisória das candidaturas, dado como reproduzido em iii) da matéria assente da sentença e de onde consta a ordenação das candidaturas de acordo com todos os critérios sucessivos previstos no nº 5 do artigo 6º da Lei nº 11/2011.

2- De uma análise objectiva do indicado quadro, retira-se a conclusão lógica de que, uma vez admitida a candidatura da C... que havia sido rejeitada, então a mesma vai ficar necessariamente ordenada acima da apresentada pela requerente e ordenada provisoriamente em primeiro lugar.

3- De fls. 93 e 94 do PA., que a sentença dá por reproduzidos, verifica-se que a candidatura da C... em causa e a da requerente são idênticas quanto ao critério previsto em a) do nº 5 do artigo 6º da Lei 11/2011; por isso, o critério de desempate das duas candidaturas é o previsto na alínea b) daquele normativo, ou seja, o critério da maior distância em relação a centro de inspecção já existente.

4- Ora, sendo a distância em que se encontra a C... em relação a um CITV indicada na oitava coluna do indicado quadro de ordenação provisória, superior à distância em que se encontra a requerente, indicada na mesma coluna e quadro, é forçoso concluir que a admissão da candidatura da C... vai implicar a sua ordenação em primeiro lugar.

5- A sentença apenas assim não concluiu por não ter atentado no teor integral do quadro de ordenação provisória de fls. 93 e 94 do PA.

6- A admissão da candidata C... na lista de ordenamento final do concurso para abertura de Centro de Inspecções em Vila Verde vai afastar, sem mais, a possibilidade de, em cumprimento da legalidade – e como espera lhe venha a ser reconhecido no processo principal – ser adjudicado à recorrente o centro de inspecções no concurso em causa, para o qual desenvolveu projecto que mereceu graduação em primeiro lugar na lista de ordenação provisória.

7- Tal admissão vai coarctar definitivamente a expectativa da recorrente ficar graduada em primeiro lugar na ordenação final das candidaturas e de vir a ser consigo celebrado o contrato de gestão para exploração do CITV no concelho de Vila Verde.

8- Atenta a matéria constante dos autos e dada como assente, verifica-se também o requisito do «periculum in mora» da requerente necessário ao decretamento da providência.

9- Á requerente interessa conservar a situação jurídica existente antes do acto inovatório de readmissão – em que, pela ordenação provisória estava em primeiro lugar – conforme pretensão formulada na acção principal e que espera venha a ter vencimento de causa.

10- Urge, por isso, o decretamento da providência de suspensão de eficácia do acto de admissão.

11- Encontram-se alegados e provados factos concretos que permitem perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de reparação natural da esfera jurídica do recorrente no caso da procedência da acção principal e, sempre, de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a recorrente visa assegurar no processo principal.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso e anulada a decisão recorrida na parte em que não conclui pela verificação do periculum in mora, e substituida por outra que, julgando-o verificado, decrete a providência de suspensão de eficácia, assim fazendo justiça.

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

i) A requerente apresentou, em 24/08/2011, uma candidatura junto do Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I.P. (IMTT), para a abertura de centro de inspecção automóvel no Concelho de Vila Verde, do distrito de Braga, ao abrigo da Lei nº. 11/2011, de 26 de Abril, candidatura que tem a identificação 2011081902600000(…), conforme emerge da análise de fls. 1 e seguintes do PA apenso [volume I], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ii) A candidata C..., apresentou a sua candidatura para a abertura de novos Centros de Inspecção Técnica de Veículos no Concelho de Vila Verde, tendo para o efeito, formalizado a sua candidatura e juntado um documento emitido pela Câmara Municipal de Vila Verde, datado de 22 de Agosto de 2011, conforme emerge da análise de fls. 1 e seguintes do PA apenso [volume II], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iii) Após a análise das candidaturas, o R. procedeu à ordenação provisória das candidaturas respectivas, tendo i) a candidatura da C... — Inspecção de Veículos, Lda, titulada pelo n.° 20110726026000000(…), sido rejeitada com o motivo B16 — “Não apresentação de certidão ou de documento equivalente emitido pela respectiva câmara municipal, com parecer positivo (alínea a) do n.° 7 do art. 6 da Lein°11/2011)”, e a ii) candidatura da requerente sido admitida a concurso e ficado provisoriamente colocada em primeiro lugar, conforme emerge da análise de fls. 93 a 94 do PA apenso [volume II], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iv) A requerente não exerceu o direito de audiência prévia, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

v) A contra-interessada C... exerceu o direito de audiência prévia, juntando ao processo uma certidão emitida pela Câmara Municipal de Vila Verde, que clarifica a 1ª certidão e onde se pode ler:” Mais se certifica que a actividade de inspecções técnicas de veículos se enquadra na referida actividade de serviços e que a operação urbanística encontra-se sujeita a licenciamento ao abrigo do art.° 4.° do DL 555/99 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 26/2010 de 30/03 “, conforme emerge da análise de fls. 103 a 118 do PA apenso [volume II], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vi) Em 31.01.2012, o Réu procedeu à reanálise da candidatura da contra-interessada, tendo, em face da junção da certidão referida em v), decidido passar a condição da candidatura em causa de rejeitada para [re]admitida, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise de fls. 122 do PA apenso [volume II], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vii) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

A questão que aqui importa conhecer é apenas se está preenchido o requisito do periculum in mora e caso esteja aferir da ponderação de interesses.

O DIREITO

PERICULUM IN MORA

Alega a recorrente que invocou nos artigo 93º a 97º da p.i., resumidamente, que a admissão da candidatura da C..., com a distância ao CITV mais próximo de 12.544m, provocaria a reordenação da lista provisória, passando aquela a figurar em 1º lugar, dado que a sua candidata dista 12.252 metros do CITV mais próximo .

E, conclui que, por causa disso, a admissão ilegal da candidata C... na lista de ordenamento final do concurso afastaria a possibilidade de lhe ser adjudicado a si o centro de inspecções, dado que este é o único critério que as diferencia.

Pelo que, o tribunal a quo erra ao considerar que nos termos do disposto no nº 5 do artigo 6º da Lei nº 11/2011 de 26 de Abril (que estabelece os critérios sucessivos de ordenação das candidaturas ) o primeiro dos critérios a aquilatar não é o da distância ao CITV mais próximo, mas sim o do mais alargado conjunto de serviços de inspecção de veículos, em termos de tipos de inspecção e categorias de veículos quando esta situação é idêntica em ambas as candidaturas

E também erra ao daí concluir que não estava verificado o pressuposto donde partiu a requerente na sua alegação, de que por via da sua admissão ao concurso, a concorrente C... ficaria ordenada em primeiro lugar, acima da recorrente.

Quid juris?

Como refere o legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

Como refere o Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.”

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal. Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs., págs. 299 e 300).

Agora, na aferição da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, pág. 298).

Deve entender-se que se constitui uma situação de facto consumado quando seja impossível a reintegração específica da esfera jurídica do lesado, tendo por referência a situação jurídica e de facto existente para este no momento da respectiva lesão.

Neste sentido ver, entre outros, os Acs do TCAN 231/08.5 BECBR-A de 23/4/09 e 222/086 BEVIS de 12/3/09.

Entendeu-se na sentença recorrida que:

“Na situação in casu, a requerente alega que a “(…) admissão da candidatura C

provocará a reordenação da lista provisória, passando aquela a figurar em 1º lugar (…) dado que a requerente dista 12.252 ao CITV mais próximo (…), pelo que a ilegal admissão da candidata C... na lista de ordenamento final do concurso (…) vai afastar a possibilidade de ser (…) adjudicado o centro de inspecções à requerente (…)”.

Conforme emerge do exposto, a requerente parte do pressuposto prévio que a readmissão da contra-interessada C... importará o seu afastamento do 1º lugar do concurso e, consequentemente, a perda da adjudicação do mesmo.

Trata-se, no entanto, de um pressuposto prévio cuja verificação não se pode ter por assente, atento o disposto no nº. 5 do artigo 6º da Lei nº. 11/2011, de 26 de Abril [que estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na actividade de inspecção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção e revoga o Decreto -Lei n.º 550/99, de 15 de Dezembro], que dispõe o seguinte:” (…)

5- No caso de terem sido apresentadas várias candidaturas para determinado concelho, todas cumprindo os requisitos referidos na presente lei, a sua ordenação com vista a seleccionar a ou as entidades com que se celebram os contratos de gestão em causa atende aos seguintes critérios sucessivos:

a) Candidaturas para centro de inspecção que preste ao utente o conjunto de serviços de inspecção de veículos mais alargado em termos de tipos de inspecção e categorias de veículos a inspeccionar;

b) Candidaturas para centro de inspecção que se situe a maior distância de centro de inspecção já existente ou já aprovado nos termos do artigo 14.º, medida em linha recta por pontos de coordenadas GPS, dos centros geográficos dos respectivos terrenos;

c) Subsistindo igualdade de condições das candidaturas, após a aplicação dos critérios definidos nas alíneas a) e b), de acordo com a data de apresentação das candidaturas. (…)”.

A leitura do preceito legal em análise revela-nos que a ordenação das candidaturas no âmbito do procedimento concursal visado nos autos atende a dois critérios sucessivos, como sejam, i) o conjunto de serviços de inspecção de veículos mais alargado em termos de tipos de inspecção e categorias de veículos a inspeccionar, e a ii) a maior distância de centro de inspecção já existente.

Certo é que a ordenação das candidaturas não atende exclusivamente ao critério associado à maior distância para o centro de inspecção existente.

E se assim é, então não se pode afirmar inequivocamente, como sustenta a requerente, que “(…) admissão da candidatura C... provocará a reordenação da lista provisória, passando aquela a figurar em 1º lugar (…) dado que a requerente dista 12.252 ao CITV mais próximo (…), pelo que a ilegal admissão da candidata C... na lista de ordenamento final do concurso (…) vai afastar a possibilidade de ser (…) adjudicado o centro de inspecções à requerente (…)”, pois, como já vimos, a análise das candidaturas terá que atender ao [segundo] critério da maior conjunto de serviços, o que poderá motivar uma ordenação dos candidatos diferente da vem assumida nos autos.

Assim sendo, em face da falta de evidência do pressuposto prévio invocado pela requerente e da consideração do supra alegado, resulta forçoso concluir, sem necessidade discussão adicional, pela não verificação do requisito de periculum in mora, o que importa o não decretamento da providência requerida. “

Então vejamos.

Cabe ao requerente o ónus de alegar e concretizar os factos que consubstanciam o referido periculum in mora, susceptíveis de convencer o tribunal da sua verificação.

Na petição inicial, a autora, ou a requerente, deve expor os factos (e as razões de direito) que servem de fundamento à acção ou à providência (art. 467º nº1-d) CPC, os quais constituem a causa de pedir, isto é, o facto jurídico concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido, o direito invocado pelo autor, isto é, o pedido.

E, neste sentido o artº 114º, nº3-g) do CPTA, estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência.”

È que o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão tal como nos processos principais.

O artº 264º, nº1 do CPC, expressamente refere que “Ás partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.

Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 498º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjectivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.

Nos termos do art. 498º, nº 4, do Cód. Proc. Civil, pode definir-se como causa de pedir “ o acto ou facto jurídico de que deriva o direito que se invoca ou no qual assenta o direito invocado pelo autor." competindo ao autor expor «os factos e as razões de direito que servem de fundamentação à acção» - art. 467º nº 1. alínea d), do Cód. Proc. Civil, ou seja, de fazer a indicação dos factos concretos constitutivos do direito, não se podendo confinar à indicação da relação jurídica abstracta" - ver Prof. Anselmo de Castro, em Lições de Processo Civil, 1964, vol. I, pág.361.

E, aquele que invocar (em juízo) um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (art. 342º-1 CC).

A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado (em juízo e fora dele) compete àquele contra quem a invocação é feita (art. 342º-2 CC).

Cada litigante tem, assim, o ónus de provar a existência dos pressupostos positivos e negativos das normas substantivas favoráveis à sua pretensão/excepção (assim: arts. 342º CC e 516º CPC; e A. VARELA et al., ob. cit., p. 455, 460 e 461; e ALBERTO DOS REIS, CPCA, III, p. 278).

Alega a requerente na petição da providência cautelar que, se a C... se candidatar vai ficar em 1º lugar porque enquanto a requerente dista 12.252 ao CITV mais próximo a candidata C...dista uma distância superior o que implica um reordenamento da lista de ordenamento final do concurso que afasta a possibilidade de lhe ser adjudicado o centro de inspecções.

E, nada diz quanto ao facto de, relativamente ao outro critério imposto por lei, estarem ambas as candidatas em igualdade de circunstâncias, pelo que o critério da maior distância do centro de inspeção se torna o decisivo.

E apenas em sede de recurso jurisdicional invoca que de fls. 93 e 94 do PA., se verifica que a candidatura da C... em causa e a da requerente são idênticas quanto ao critério previsto em a) do nº 5 do artigo 6º da Lei 11/2011; por isso, o critério de desempate das duas candidaturas é o previsto na alínea b) daquele normativo, ou seja, o critério da maior distância em relação a centro de inspecção já existente

E, não podemos pretender que, independentemente de constar do processo administrativo que, relativamente aos outros critérios ambas as candidaturas são idênticas, não estava a recorrente dispensada de alegar factos nesse sentido.

De acordo com a argumentação deduzida na referida petição de recurso, o critério invocado não é o único e por isso não se pode concluir que a C... venha a ser colocada em 1º lugar.

Pelo que, não pode, agora a recorrente vir dizer que consta do p.a. que relativamente ao outro critério não havia qualquer diferenciação das candidaturas sem o ter alegado oportunamente.

Não tem, o tribunal, o ónus de andar no processo administrativo à procura de situações não alegadas nem de estar a conhecer de critérios de graduação de concurso, ainda que constam do p.a., sob pena de excesso de pronúncia.

Para além de que, segundo essa perspetiva, dava-se por rep. o p.a., ou juntava-se o p.a., e depois em sede de recurso jurisdicional invocava-se o que dele constava.

Pelo que, a não adopção da providência não conduz a uma situação de facto consumado, já que, como se refere na sentença, não é um dado assente, atento o alegado na p.i., que a candidatura da C... se venha a classificar em primeiro lugar, atenta a necessidade de conjugação dos critérios de eleição referidos na Lei n° 11/2011.

E se tal vier a acontecer, nada impedirá a Recorrente de intentar nova providência cautelar, atacando directamente o acto que vier a decidir sobre o ordenamento das candidaturas.

Assim, não tendo a requerente alegado em 1ª instância factos suficientes para preencher os requisitos exigidos para integração do conceito do perigo na mora, toma-se dispensável e inútil a apreciação dos demais requisitos previstos na alínea b) do n°1 e do n°2 do art. 120° do CPTA, e inevitavelmente fica comprometida a concessão da providência cautelar.

Por outro lado, de forma alguma podemos pretender nesta sede e para efeitos do periculum in mora substituirmo-nos à administração em sede de graduação das candidaturas no concurso aqui em causa.

Fica, pois, prejudicada a ponderação de interesses.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em me negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

R. e N.

Porto, 08/02/013

Ass.: Ana Paula portela

Ass.: Maria do Céu Neves

Ass.: Rogério Martins