11718/19.4T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Atentos os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, a Relação apenas deverá alterar a matéria de facto provada e não provada quando conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa daquela que foi encontrada pela 1ª instância.

II- O empreiteiro é responsável não só pela violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada (responsabilidade contratual), mas também por, no exercício dessa actividade, desrespeitar ilicitamente e com culpa direitos de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios (responsabilidade extracontratual).

III- A comissão pressupõe, além do mais, uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, de modo que aquele esteja autorizado a dar ordens ou instruções a este, pois que apenas essa possibilidade de direcção pode justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo.

IV- A responsabilidade do empreiteiro, nos termos do artigo 500º do Código Civil, é, assim, de afastar, uma vez que a relação de comissão implica uma coordenação entre comitente e comissário de modo que este actue segundo as instruções do primeiro, o que não se verifica, por regra, na relação de subempreitada, em que prevalece a autonomia técnica do subempreiteiro em relação ao empreiteiro.

V- A responsabilidade decorrente da previsão do artigo 800º, n.º 1 do Código Civil implica a existência de um devedor, sujeito passivo de uma relação obrigacional, um credor, uma responsabilidade de tipo obrigacional (falta de execução da obrigação, presunção de culpa/ilicitude e danos) e o nexo de causalidade, funcionando no âmbito das relações entre o empreiteiro e o dono da obra, que pode demandar o primeiro com fundamento na responsabilidade do subempreiteiro.

VI- A previsão dessa norma não é adequada para abranger a responsabilidade extracontratual do empreiteiro perante terceiros, pela prática de facto ilícito imputável ao subempreiteiro.

VII- Não obstante a inexistência de uma relação de comissão, cabendo ao empreiteiro a orientação técnica e a responsabilidade perante o dono da obra pela sua boa execução, quando aquele assuma a concepção e execução da obra em termos tais que a margem de autonomia do subempreiteiro seja menor, não fica o empreiteiro dispensado do dever de vigilância da actuação do seu subcontratado e, bem assim, do dever de vigilância e fiscalização da coisa onde decorre a sua intervenção.

VIII- O dever de vigilância do empreiteiro não afasta a responsabilidade do próprio subempreiteiro sobre quem impende também, nessa qualidade, um dever de vigilância e guarda da coisa onde está a executar o trabalho.

Acordam as Juízas na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO:

A, NIPC 5.......7, com sede na Rua ... da ... ..., N.º... – ....º ..., 1...-1... - L

intenta contra B, NIPC 5.......3, com sede na Rua dos ..., Nº.../..., T..., 2...-9... - A

; C, NIPC 5.......1, com sede na Rua ... ... ..., N.º ...11 - 1.º Esqº, 2...-3... - R

M

; D, NIPC 5.......9, com sede na Avª. ... ..., N.º ..., 1...-0... - L

; e E, NIPC 5.......8, com sede na Rua São ... ..., .../..., 1...-1... - L

a presente acção declarativa de condenação, com processo comum formulando o seguinte pedido:

a) -A condenação solidária das rés no pagamento à autora das quantias discriminadas no artigo 24.º da petição inicial, no montante total de 56 300,55 €, acrescida da quantia semanal de 200,00 €, desde 21 de Junho de 2018, até à data em que for paga a importância referida no artigo 17.º, bem como de juros moratórios, contados à taxa supletiva em vigor, desde a data de citação para a presente acção até integral e efectivo pagamento.

Alega, para tanto, muito em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 23078293):

- A autora é dona e legítima possuidora da fracção autónoma designada pelas letras “AA”, correspondente ao escritório n.º 5, no 1.º andar do prédio sito na Avª. ... de ..., N.º ... – C, em L

, descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º ... e inscrito na matriz da freguesia de A

sob o artigo ...., onde tem instalado o consultório médico de oftalmologia onde exerce a actividade de prestação de serviços médicos daquela especialidade;

- Dado que a impermeabilização do terraço que constitui a cobertura da fracção pertença da autora se encontrava degradada, em assembleia geral de condóminos foi deliberado proceder à substituição da tela que isolava o terraço, trabalho adjudicado à 1 ré;

- Em 19-06-2018, a 1.ª Ré removeu a tela que cobria o terraço, tendo acordado com a 2.ª Ré que esta procederia à colocação de nova tela, no dia seguinte, tendo esta iniciado os trabalhos nesse dia, sem os concluir, ficando o terraço sem protecção;

- A partir da tarde desse dia começou a chover e as águas da chuva penetraram no interior da fracção autónoma causando danos no pavimento, paredes, tecto e vários equipamentos afectos à actividade médica;

- Devido à avaria dos equipamentos, a autora ficou impedida de os utilizar na sua actividade médica, ficando privada da receita decorrente dos tratamentos que não efectuou;

- A 1.ª ré transferiu a sua responsabilidade para a 3.ª R., através de contrato de seguro titulado pela apólice n.º 81.00104414 e a 2.ª R., à data do sinistro, tinha a sua responsabilidade civil por danos emergentes da sua actividade profissional transferida para a 4.ª R., através de contrato de seguro titulado pela apólice n.º 0027425, que recusaram tal responsabilidade, imputando-as às 1ª e 2ª rés;

- Estas tinham o dever de manterem protegida a laje do terraço, enquanto decorresse a substituição da tela que o cobria, de modo a evitar danos caso chovesse, como se previa.

Citadas as rés, todas deduziram contestação, sendo que a ré L....., S. A. fê-lo após o decurso do prazo, pelo que foi determinado o desentranhamento daquela sua peça processual, conforme despacho proferido em 26 de Novembro de 2019 (cf. Ref. Elect. 392151441).

A ré D pugnou pela sua absolvição alegando, em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 23540221):

- A ré recebeu a participação do sinistro, que analisou, e declinou a sua responsabilidade, dado que a 1ª ré subcontratou a 2ª ré para a realização de trabalhos de colocação da tela no terraço, após a 1ª ré ter efectuado trabalhos de preparação do espaço para aquele efeito, o que fez enquanto não se previa a ocorrência de chuva;

- A segunda ré iniciou os trabalhos de colocação da tela no dia 20 de Junho de 2018, que deveriam ficar concluídos no final do dia, mas pelas 16 horas começou a chover, tendo os trabalhadores abandonado o local sem tomar qualquer medida para prevenir a possível e previsível entrada de água na fracção, pelo que é a única culpada, responsável pela ocorrência do sinistro e, por via do seguro celebrado, a quarta ré;

–Os valores peticionados são superiores aos montantes necessários para a reparação dos danos.

Por sua vez, a ré contestou, suscitando a sua ilegitimidade passiva por ter transferido a sua responsabilidade civil para a terceira ré seguradora conforme contrato de seguro titulado pela apólice n.º 8100104414, pugnando, de igual modo, pela sua absolvição do pedido, alegando, em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 23716569):

- A 1ª ré não executa a aplicação de telas isolantes, pelo que para isso subcontratou a sociedade C;

- No dia 20 de Junho de 2018, e conforme acordado, a 2ª Ré deu início aos trabalhos de colocação de tela isolante no terraço por cima do consultório da autora, mas durante a tarde, sem nada que o fizesse prever, começou a chover e os trabalhadores da 2ª ré abandonaram a obra, sem tomarem qualquer precaução para evitar a possível entrada de água na parte do terraço que estava a ser intervencionada e sem informar a 1ª ré da ocorrência.

Contestou também a C concluindo pela sua absolvição do pedido, para o que alegou o seguinte (cf. Ref. Elect. 23938153):

- A Administração do Condomínio do prédio urbano em causa adjudicou à 1.ª R., B, todos os trabalhos de construção civil a executar no terraço referido, nos quais se incluíam, entre outros, os trabalhos de remoção e substituição da tela que o isolava;

- Em dia não apurado da semana de 11.06.2018 a 17.06.2018 o Sr. Vítor ....., gerente da 1.ª R., contactou o gerente da 2.ª R., Paulo ....., informando que iria começar a realização da empreitada na semana seguinte, começando pela demolição do pavimento do terraço, e que pretendia que esta procedesse à aplicação de uma tela betuminosa na laje do terraço;

- A 2.ª R. pediu que fosse avisada com alguma antecedência sobre a finalização dos trabalhos de demolição e remoção do mosaico, betonilha e tela antiga, retirada do entulho e limpeza do terraço para poder programar as suas equipas de trabalho, sem que tenha sido acordado o dia concreto para a execução da colocação da tela, sendo que foi avisada no dia 19 para entrar no dia 20 de Junho de 2018, tendo informado a 1ª ré que previa iniciar os trabalhos no final da manhã desse dia;

- As previsões meteorológicas para o dia 19.06.2018 apontavam já para condições favoráveis para a ocorrência de aguaceiros e trovoada, do que a 2ª ré alertou a 1ª ré, que afirmou que tomaria as medidas necessárias se tal se verificasse;

- A 1ª ré não deu à 2ª quaisquer outras instruções ou orientações que não fossem a de colocar a “nova tela”;

- Quando chegaram ao local, os funcionários da 2ª ré constataram que a 1.ª R. não tinha instalado/montado os meios adequados para a elevação dos materiais e não tinha procedido a uma perfeita limpeza do material que tinha de ser extraído (betonilha e tela) do terraço, para além de existirem zonas com excesso de picagem sem regularização com argamassa, o que foi transmitido ao gerente da 1ª ré, e veio a ser executado pela 2ª ré;

- Entre as 16 h e as 17 h, quando a 2.ª R. estava já a colocar a nova tela, começou a chover, o que impediu o prosseguimento dos trabalhos;

- Os funcionários da 2.ª R. ainda tentaram vedar/tapar os ralos existentes no terraço com pedaços de tela e aguardaram que chegasse alguém da 1ª ré, o que não sucedeu;

- Face à previsão meteorológica, a 1ª ré não deveria ter retirado a tela de impermeabilização durante a tarde do dia 19-06-2018, sendo ela que deveria ter tomado todas as medidas necessárias para minimizar os efeitos da chuva que se perspectivava poder cair a partir dos dias 19.06 e 20.06.2018, não tendo existido culpa da 2ª ré na produção dos danos ocorridos, sendo que o dever de vigilância e guarda sobre o local da obra incumbia à 1.ª R

Simultaneamente, a ré C deduziu incidente de intervenção principal provocada do condomínio/dono da obra alegando ter sido este, conjuntamente com a sociedade B, a escolher e determinar a data concreta para o início da empreitada geral de impermeabilização do terraço, sendo responsável, enquanto dono da obra, por todos os danos causados a terceiros dela decorrentes.

Convidada a pronunciar-se sobre a excepção e incidente de intervenção de terceiros deduzidos, conforme despacho de 26 de Novembro de 2019 (cf. Ref. Elect. 392151441), a autora veio fazê-lo, por requerimento de 13 de Dezembro de 2019, em que pugna pela improcedência da excepção de ilegitimidade, porquanto nenhum normativo legal a impede de demandar quer a 1ª ré, quer a sua seguradora e pela inadmissibilidade do incidente (cf. Ref. Elect. 24941440), vindo, posteriormente, a desistir da resposta apresentada quanto a este (cf. Ref. Elect. 25380960).

Em 3 de Março de 2020 foi admitida a intervenção do Condomínio do prédio sito à Avª. ... de ..., N.º ..., em L

(cf. Ref. Elect. 394863958), que foi citado para contestar, o que fez, alegando, em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 26277594):

–O condomínio contratou a realização da empreitada exclusivamente com a ré B, vindo a tomar conhecimento de um contrato de subempreitada apenas mais tarde, já no decurso da obra;

- A obra foi iniciada quando havia boa previsão de tempo para a altura e nada fazia prever chuva;

- O administrador visitou o local da obra no dia 20 de Junho de 2018, verificando que não se encontravam trabalhadores e contactou a 1ª ré que assegurou que durante o dia seria aplicada a primeira tela, o que impediria a entrada de água para os andares inferiores, o que não sucedeu;

- Se a tela tivesse sido aplicada, teria sido dobrada e colada para dentro do tubo de PVC, garantindo a sua estanquicidade.

Concluiu, assim, pela sua absolvição do pedido.

Em 22 de Setembro de 2020 foi proferido despacho que dispensou a realização de audiência prévia, julgou improcedente a excepção de ilegitimidade passiva deduzida pela 1ª ré, aferindo positivamente todos os demais pressupostos processuais relevantes, fixou o objecto do litígio e, após fixação de factos já assentes, enunciou os temas da prova, o que não foi objecto de reclamação (cf. Ref. Elect. 398593868).

Realizada a audiência de julgamento, em 2 de Julho de 2021 foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e decidiu (cf. Ref. Elect. 406958268):

“a) -condenar as 2.ª e 4.ª RR. a pagarem, solidariamente, à A. a quantia de € 48 800,55 (quarenta e oito mil oitocentos euros e cinquenta e cinco cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos desde a citação (18.06.2019) e vincendos até integral pagamento, à taxa supletiva legal, absolvendo-a do mais peticionado;

b) -absolver as 1.ª e 3.ª RR. e o Interveniente Principal da totalidade do pedido contra si formulado.”

Inconformada com esta sentença, a ré E veio interpor recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos (cf. Ref. Elect. 30433923):

1- A Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, porquanto na mesma não houve uma apreciação correta dos pressupostos de facto, e de direito, constantes dos presentes autos.

2- O Tribunal a quo errou ao dar como provados os factos 29 e 30, e como não provado o facto cc), tendo em conta a prova testemunhal reproduzida nas alegações.

3- O Tribunal a quo equivocou-se ao dar como não provado o facto ii) face à prova testemunhal produzida em audiência cujas declarações estão reproduzidas nas alegações.

4- Não concorda a Recorrente com o juízo do tribunal a quo em considerar como não provados os factos r) s) t) u) e x), tendo em conta a prova testemunhal produzida em audiência cujas transcrições estão reproduzidas nas alegações.

5- Considerou o tribunal a quo como provado o facto nº 34, contudo, o representante da 1ª R admitiu em audiência o contrário, conforme as suas declarações em audiência, transcritas nas alegações, o qual acaba por aprovar a conduta da 2ª R nos termos do artigo 1163 do CC.

6- Considera a Recorrente que o tribunal a quo entrou em contradição na avaliação da matéria de facto, quando admite o facto número 19, da matéria assente, e concluiu que não ficaram provados os factos constantes da alínea a) e e) dos factos não provados.

7- A culpa pela eclosão do acidente deve ser assacada à 1ªR e não à 2ªR.

8- No âmbito da fundamentação de direito não concorda a Recorrente com o afastamento, no presente caso, do disposto no artigo 800 nº 1 do CC, tal como defendido no Acórdão do STJ de 06-09-2005, processo 05B1424 e Acórdão da Relação de Lisboa de 30.10.2014, relativo ao processo 3861/08.1TBALM.L1.6.

9- Entende a Recorrente, que não deve ser excluída a qualificação de Comitente, do facto danoso, ao empreiteiro, 1ªR que, no âmbito de um contrato de prestação de serviços incumbiu a 2ªR de colocar telas, e que agiu sobre ordens e instruções da 1ªR, nos termos análogos ao caso vertido no Acórdão do STJ de 2008-03-04.

10- Olvidou o tribunal a quo na fundamentação de direito a aplicação do disposto no artigo 493 nº 1 do Código Civil, ao presente caso, o que não pode a Recorrente concordar.

11- Nos termos do Acórdão do STJ de 25.03.2010, mesmo no caso de subempreitada, o empreiteiro mantém sobre o imóvel onde decorrem a obra poderes de direção e controle que caracterizam o dever de guarda e vigilância fundamentada na presunção de culpa do artigo 493 nº 1 do C.C, pelo que deve a 1ª R responder pelos danos.

12- Não concorda a Recorrente na condenação solidária no valor de substituição de um aparelho retinógrafo no valor de €29.643,00, porque o valor do IVA não pode ser oponível à recorrente e porque tal valor não representa a depreciação que o retinógrafo tinha, ao tempo do acidente, sendo que este, já era considerado antigo ao tempo do mesmo.

13- Considera a Recorrente não ter ficado provada a propriedade do referido aparelho por parte da A., uma vez que os orçamentos apresentados pela A., aquando da peritagem, foram passados em nome da empresa Espaço 5 de outubro consultório médico.

14- Pugna a ora Recorrente pela revogação da Sentença proferida pelo douto tribunal “a quo”.

Recorreu também a ré C, cujas alegações concluiu do seguinte modo (cf. Ref. Elect. 30477375):

1) -Vem o presente recurso interposto da Sentença do Tribunal “a quo”, que julgou a acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência, condenou a segunda e a quarta RR. a pagar a quantia de € 48.800,55, acrescida de juros à A

2) -A Apelante não se pode ainda conformar com a Matéria de Facto dada como provada pela Sentença do Tribunal de 1.ª Instância, uma vez que entende que em sede de audiência de discussão e julgamento foi produzida prova bastante de um conjunto de factos que foram alegados pela Apelante na Contestação e que mereciam outra apreciação.

3) -A Certidão do Instituto Português do Mar e da Atmosfera, de 10.11.2020, constante dos autos, é bastante para que o FACTO A) da Lista de Factos não provados, fosse antes considerado como provado.

4) -Os factos G), N), O), O), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), CC), DD), EE), HH), II) da Lista de Factos não provados deveria ter sido dado como provado em função do depoimento de Adel ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021, entre os 3m40 e 1h06m10s; Nuno ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021 entre 1h06m10s e a 1h43m57 e Paulo ....., depoimento de parte do gerente da 2.ª R, prestado no dia 22.06.2021 à tarde, entre os 40m20s e a 1h23m 45s;

5) -A respeito do FACTO P) não se entende como é que o mesmo não foi dado como provado, uma vez que além dos depoimentos acima referidos, o Sr. Vítor ....., em depoimento prestado do gerente da 1.ª R., prestado no dia 22.06.2021 à tarde, entre os 16m45 e os 40m59s, reconheceu espontaneamente que o seu irmão, igualmente gerente da 1.ª R., telefonou ao gerente da 2.ª R. no dia 19.06.218 e sem que tivessem havido contactos prévios entre 15 30 dias antes.

6) -Também a respeito do FACTO P) não se entende como é que o mesmo não foi dado como provado, quando a testemunha Adel ....., que referiu que na véspera de início da execução dos trabalhos pela 2.ª R. e apesar de já ter saído da empresa, teve de voltar às instalações da 2.ª R. para proceder ao carregamento do material na carrinha da empresa, justamente porque a 1.ª R. ligou ao gerente da 2.ª R. apenas ao final da tarde da véspera.

7) -A respeito do FACTO R) que foi dado como provado, em especial o depoimento de Adel ....., recordando a este respeito que a mesma testemunha confirmou que as fotos juntas sob os documentos nºs. 5 a 9 da Contestação da 2.ª R. foram tiradas por si, justamente para “provar” que a 1.ª R. não tinha deixado o terraço pronto para a 2.ª dar início aos trabalhos de impermeabilização e ainda da testemunha João ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021 à tarde entre as 1h24m e as 2h04m50s, tendo o mesmo referido de forma bem explícita a forma como a 2.ª R. poderia fazer o transporte dos materiais, sob um alçapão.

8) -Ainda a este respeito, refira-se o ponto 2.1 do Orçamento apresentado pela 1.ª R. para a Empreitada em causa (ver documento n.º 19 junto com a Contestação da R. D ) do qual consta justamente o seguinte campo: “2. Estaleiro - 2.1 – Montagem de meios de elevação dos materiais …………………….€ 760,00.”

9) -A 1.ª R. assumiu que iria montar meios de elevação dos materiais a transportar para a Empreitada em causa, mas não o fez, conforme a testemunha João ..... confirmou, o que retardou a colocação dos materiais e o efectivo início dos trabalhos pela 2.ª R.

10) -Por outro lado, a Apelante entende que os factos s), t), u), v), w), x), y), z), aa), bb), cc), dd), ee), gg), gg), ii e yy)) da Lista de factos NÃO PROVADOS, deverão ser dados como provados e para o que oferece o depoimento prestado pelas seguintes testemunhas Adel ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021, entre os 3m40 e 1h06m10s, recordando a este respeito que este confirmou que as fotos juntas sob os documentos nºs. 6 a 9 da Contestação da 2.ª R. foram tiradas por si, justamente para “provar” que a 1.ª R. não tinha deixado o terraço pronto para a 2.ª dar início aos trabalhos de impermeabilização e ainda o documento n.º 5 da Contestação da 2.ª R. no qual a mesma testemunha pediu o telefone do gerente da 1.ª R. precisamente para solicitar ajuda face à forma como a 1.ª R. tinha deixado o terraço e Nuno ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021 entre 1h06m10s e a 1h43m57, bem como o depoimento de Paulo ....., depoimento de parte do gerente da 2.ª R, prestado no dia 22.06.2021 à tarde, entre os 40m20s e a 1h23m 45s;

11) -O depoimento da testemunha Adel ..... foi bem firme ao referir que foi ele que tirou as fotografias ao terraço em causa quando acedeu ao mesmo e que os detritos existentes foram retirados por si e pelos seus colegas.

12) -Não se concebe como é que o Tribunal “a quo” pode dar como não provado que a 1.ª R. não tinha efectivamente deixado o terraço preparado e para que a Apelante pudesse dar início imediato à aplicação da tela.

13) -Se a 1.ª R. tivesse realizado e acabado a limpeza de detritos e cimentos no terraço para que a Apelante pudesse ter dado início aos trabalhos de aplicação da tela betuminosa, em esta teria podido tirar as fotografias juntas aos autos sob os documentos nºs. 6 a 9 da sua Contestação.

14) -Ainda a respeito dos factos não provados sob a alínea ii) e sem prejuízo do depoimento prestado pelas testemunhas acima indicadas, é manifesto e mais do que evidente que uma lona ou um oleado não asseguraria qualquer grau de estanquicidade para o nível de pluviosidade registado durante a noite de dia 20.06.2018 para 21.06.2018, tendo sido confirmado pelas testemunhas que trabalham em impermeabilização há já vários anos, se tal fosse sequer possível as empresas de impermeabilização deixariam de ter grande parte dos trabalhos, designadamente em coberturas de telha, bastando colocar uma lona por baixo da telha.

15) -O depoimento de Adel ....., Nuno ..... e Paulo ..... foram bem claros e evidentes ao dizer que face ao que choveu nada haveria a fazer e que nada poderia ser colocado naquele terraço – descarnado pela 1.ª R. quando era previsível que chovesse - que impedisse as infiltrações registadas.

16) -Por outro lado, a Douta Sentença Apelada deu como provados os factos 29), 30), 31), 34) e 35), os quais a Apelante entende que deveriam ter sido dados como não provados, face ao depoimento de Adel ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021, entre os 3m40 e 1h06m10s, Nuno ....., com depoimento prestado no dia 22.06.2021 entre 1h06m10s e a 1h43m57 e Paulo ....., depoimento de parte do gerente da 2.ª R, prestado no dia 22.06.2021 à tarde, entre os 40m20s e a 1h23m 45s;

17) -A respeito do facto provado sob o n.º 34, a Apelante não pode deixar de recordar que o próprio gerente da 1.ª R., Vítor ....., cujo depoimento foi prestado na tarde de dia 22.06.2021 entre os entre os 16m45 e os 40m59s reconheceu expressamente que o funcionário Adel ..... ligou ao seu irmão, igualmente gerente da 1.ª R., durante a tarde de dia 20.06.2018.

18) -E, de igual forma, o depoimento do gerente da 2.ª R., Paulo ....., referiu que apesar de estar numa reunião quando o seu funcionário Adel ..... lhe ligou, devolveu a chamada ao mesmo, após o que ligou ao gerente da 1.ª R., razão pela qual naturalmente que o facto provado sob o n.º 35, deveria ter sido dado como não provado.

19) -A 1.ª e a Apelante celebraram entre si um contrato de subempreitada, através do qual a Apelante se obrigou a proceder à colocação da tela de impermeabilização do terraço e mais nenhum outro trabalho, conforme, de resto, resulta do confronto do orçamento apresentado pela 1.ª R. ao Condomínio, Dono da Obra, e do orçamento apresentado para a Subempreitada pela Apelante à 1.ª R

20) -A direcção, controlo e supervisão técnica da obra incumbem ao empreiteiro, incumbindo-lhe, em consequência, um dever de guarda e de vigilância.

21) -O Supremo Tribunal de Justiça vem perfilhando o entendimento que o dever de vigilância não transita para o subempreiteiro, tendo já decidido que, “Mas o empreiteiro, mesmo naqueles casos em que deu a obra de subempreitada, continua obrigado à vigilância, da dita obra, porque continua a impender sobre ele o dever de supervisão técnica da sua feitura, sendo, por isso, de considerar que, em alguma medida mantém, mesmo na hipótese de subcontratação, os referidos poderes de controle e direcção. O que leva a considerar que o dever de vigilância não transita para o subempreiteiro, sem prejuízo de sobre este impender idêntico dever.

22) -A autonomia do subempreiteiro não pode prevalecer sobre o cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundos os seus critérios técnicos e funcionais.

23) -Competindo, naturalmente, ao “Empreiteiro”, o dever de guarda e de vigilância, até pela relação de superioridade e ascendência que o mesmo tem relativamente ao Subempreiteiro e, em especial, pela circunstância de, no caso em apreço, conforme resulta dos orçamentos apresentados pelo Empreiteiro e Subempreiteiro, 1.ª e 2 RR., respectivamente, a Apelante, 2.ª R. nos autos, apenas tinha sido contratada para colocar uma camada de primário para a correcta aderência da tela betuminosa.

24) -Tanto assim é que o Responsável pela Direcção Técnica da Obra e o Director Técnico da Empreitada são designados pelo Empreiteiro enquanto “Entidade Executante”.

25) -A Direcção Técnica da Obra competir ao “Empreiteiro”, o próprio regime aprovado pelo Decreto-lei n.º 273/2003, de 29 de Outubro, distingue claramente a figura, papel e importância do Empreiteiro, enquanto “Entidade Executante”, relativamente ao “Subempreiteiro”, designadamente nas alíneas h) e n) do Artigo 3.º do Regulamento de condições de segurança e de saúde no trabalho em estaleiros temporários ou móveis.

26) -O Artigo 20.º do referido regime define um conjunto de obrigações para a “Entidade Executante”; isto é, o “Empreiteiro”, que não estão previstas para o “Subempreiteiro”, prevendo-se no referido dispositivo legal e de entre as quais se destaca “a) Avaliar os riscos associados à execução da obra e definir as medidas de prevenção adequadas e, se o plano de segurança e saúde for obrigatório nos termos do n.º 4 do artigo 5.º, propor ao dono da obra o desenvolvimento e as adaptações do mesmo; “

27) -Sendo a 1.ª R. o Empreiteiro Geral da empreitada em causa, incumbia-lhe o dever de assegurar todas as condições para a correcta execução dos trabalhos, bem como de acautelar todos e quaisquer riscos inerentes ou resultantes da escolha do modo e tempo da execução dos trabalhos que lhe foram adjudicados pelo Dono da Obra.

28) -Em especial porque os trabalhos que a 1.ª R. subcontratou à 2.ª R., aqui Apelante, se resumiam à colocação da tela betuminosa sobre a laje do terraço, sendo todos os restantes trabalhos executados pela 1.ª R., designadamente a própria remoção da tela anterior.

29) -O que demonstra que não incumbia à 2.ª R., aqui Apelante, a colocação de qualquer sistema de protecção para minimizar uma eventual precipitação / chuva.

30) -Foi a 1.ª R. que determinou e aconselhou a remoção da tela betuminosa que já estava aplicada no terraço e sem aproveitamento (manutenção) desta mesma tela.

31) -Foi também a 1.ª R. que inclusivamente determinou que os trabalhos de remoção da tela já existente no terraço fossem feitos em dias diferentes, promovendo e permitindo que a laje ficasse desprotegida e sujeita à verificação de qualquer intempérie como aquela que infelizmente se veio a verificar.

32) -A 1.ª R. não programou a execução da empreitada para que a 2.ª R., a Apelante, aplicasse a nova tela betuminosa imediatamente a seguir à extracção/retirada da tela já existente; isto é, para que estes dois trabalhos fossem feitos de forma articulada e no próprio dia, ainda que dividindo ou segmentando as áreas de intervenção.

33) -O atraso verificado no início da aplicação da tela resultante do estado e má preparação com que a 1.ª R. deixou o terraço, tendo a Apelante solicitado ajuda a 1.ª R. para a execução/acabamentos dos trabalhos que a esta competiam, sem que esta última tivesse enviado os meios humanos para o efeito e apesar das promessas por si feitas à Apelante perto da hora do almoço de dia 20.06.2018, retardando assim o início da aplicação da tela pela Apelante, agravando, assim, os riscos resultantes de a laje do terraço estar exposta às intempéries.

34) -responsável pela verificação dos danos reclamados competirá sempre à aqui 1.ª R., enquanto Empreiteiro Geral, que determinou, programou e definiu o modo e tempo de execução de todos os trabalhos da empreitada que lhe foi adjudicada pelo Condomínio do prédio onde se verificou o sinistro, designadamente pela retirada da tela, deixando a laje desprotegida, quando havia previsões de chuva para os dias 19.06.2018 e 20.06.2018.

35) -Sendo, pois, a 1.ª R. a única responsável pela verificação do sinistro em apreço, designadamente pela violação, nos termos do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, dos deveres que, enquanto Empreiteiro Geral, lhe incumbem, designadamente o dever de assegurar todas as condições para a correcta execução dos trabalhos, bem como de acautelar todos e quaisquer riscos inerentes ou resultantes da escolha do modo e tempo da execução dos trabalhos que lhe foram adjudicados pelo Dono da Obra,

36) -As previsões efectuadas pelo IPMA apontavam que inclusivamente já pudessem ter ocorrido fortes chuvadas e trovoadas na noite de dia 19.06.2018 para dia 20.06.2018 e ainda assim a 1.ª R. deixou o terraço totalmente descarnado e sem qualquer protecção.

37) -Se a 1.ª R. tivesse deixado alguma protecção no terraço para as chuvas na noite de dia 19.06.2018 para dia 20.06.2018, naturalmente que os funcionários da Apelante teriam tido a possibilidade de utilizar as protecções deixadas pela 1.ª R., a quem recorda-se incumbia o dever de coordenar os trabalhos dos Subempreiteiros.

38) -A prova produzida demonstra de forma inequívoca que os trabalhos a executar pela Apelante começariam e terminariam no dia 20.06.2018!!

39) -Tal apenas não ocorreu porque a 1.ª R. não preparado o terraço de forma adequada e apesar de durante perto da hora de almoço de dia 20.06.2018 se ter comprometido a enviar funcionários seus para terminar a remoção da betonilha e demais detritos que não tinha acabado de forma completa, provocando e determinado o atraso registado na aplicação da primeira camada de tela e retardando o início da aplicação da tela betuminosa pela Apelante.

40) -A Apelante não se pode ainda conformar com a condenação no pagamento do valor de € 29.643,00 respeitante ao retinógrafo danificado pela infiltração ocorrida no consultório da sociedade autora.

41) -A sociedade autora não demonstrou ou provou, por qualquer forma, que o retinógrafo no valor de € 29.643,00 fosse sua propriedade.

42) -A Douta Sentença em crise reconhece que a gerente da A., TM....., não foi capaz de precisar os contornos que levaram a que o aparelho transitasse para a A. na sequência de negócios cessão de quotas de outras sociedades.

43) -A cessão de quotas está prevista no n.º 1 do artigo 228.º do Código das Sociedades Comerciais e além de estar obrigatoriamente sujeita à forma escrita, a mesma apenas faz operar a transmissão da quota, enquanto parte representativa do capital social.

44) -A alínea b) do n.º 1 do artigo 29.º do CIVA, é bem explícito que os sujeitos passivos estão obrigados a: “Emitir obrigatoriamente uma fatura por cada transmissão de bens ou prestação de serviços, tal como vêm definidas nos artigos 3.º e 4.º, independentemente da qualidade do adquirente dos bens ou destinatário dos serviços, ainda que estes não a solicitem, bem como pelos pagamentos que lhes sejam efetuados antes da data da transmissão de bens ou da prestação de serviços;”

45) -Não tendo a sociedade autora junto a factura de aquisição do retinógrafo aos autos, a mesma não provou que fosse a efectiva proprietária do mesmo aparelho, podendo o aparelho em causa ter sido, pura e simplesmente, dado em comodato ou até alugado.

46) -Se a sociedade autora fosse a proprietária do retinógrafo em discussão por força da sua aquisição a uma outra sociedade, o aparelho em causa teria obrigatoriamente de constar do mapa de depreciações e amortizações para os elementos do activo da sociedade autora, conforme, de resto, resulta da Portaria n.º 94/2013, de 4 de Março.

47) -A transmissão de um retinógrafo de uma sociedade para outra, além de estar sujeita à emissão obrigatória de factura, faria com que o referido retinógrafo constaria obrigatoriamente do mapa de depreciações e amortizações, conforme resulta do artigo 29.º, n.º 1, alínea b) do CIVA e ainda da Portaria n.º 94/2013, de 4 de Março, respectivamente.

48) -Desta forma e face ao supra exposto, deverá a Douta Sentença em crise ser revogada e, em consequência, ser absolvida do pedido.

Contra-alegou apenas a ré D pugnando pela manutenção na íntegra da decisão recorrida (cf. Ref. Elect. 30895521).

II- OBJECTO DO RECURSO

Nos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil[1], é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. De notar, também, que o tribunal de recurso deve desatender as conclusões que não encontrem correspondência com a motivação - cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3ª edição, pág. 95.

Na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635º, n.º 3, do CPC), contudo o respectivo objecto, assim delimitado, pode ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (cf. n.º 4 do mencionado art. 635º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Além disso, importa ter presente que o art. 631º, n.º 1 do CPC dispõe que “[…] os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencida.”

A legitimidade para recorrer, afere-se, assim, através do prejuízo que a decisão determina na esfera jurídica do recorrente.

A regra geral é, pois, a de que só a parte principal que tenha ficado vencida na causa pode recorrer.

Para o efeito há que verificar em que medida a decisão é ou não objectivamente desfavorável (critério material) para a parte.

“O vencimento ou o decaimento devem ser aferidos em face da pretensão formulada ou da posição assumida pela parte relativamente à questão que tenha sido objecto da decisão. É parte vencida aquela que é objectivamente afectada pela decisão, ou seja, a que não tenha obtido a decisão mais favorável aos seus interesses. O autor é parte vencida se a sua pretensão foi recusada, no todo ou em parte, por razões de forma ou de fundo; o réu quando, no todo ou em parte, seja prejudicado pela decisão.” – cf. A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 72; cf. no mesmo sentido, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28-03-2019, processo n.º 5377/12.2T2AGD-A.P1.S1 e de 17-03-2016, processo 806/13.0TVLSB.L1.S1[2]- “o vencimento ou decaimento devem ser aferidos segundo um critério material, que tome em consideração o resultado final da acção e a sua projecção na esfera jurídica da parte, - e não numa perspectiva formal, em função dos fundamentos ou razões que ditaram a decisão ou da adesão ou não adesão do juiz à posição expressada pela parte sobre a matéria litigiosa.”

A pretensão formulada pela autora foi a de condenação solidária das rés no pagamento da quantia total de 56 300,55 €, acrescida da quantia semanal de 200,00 €, desde 21 de Junho de 2018, bem como de juros moratórios, até integral pagamento.

Tal pretensão foi julgada parcialmente procedente, sendo as rés C e E condenadas a pagar à autora, solidariamente, a quantia de 48 800,55 €, acrescida de juros de mora vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento e absolvidas do demais peticionado e as primeira e terceira rés, B e D, e ainda o interveniente principal, o Condomínio do prédio sito à Avª. ... de ..., N.º ..., L

, foram absolvidos da totalidade do pedido contra eles deduzido.

Tendo em consideração o conceito de parte vencida tal como acima se discorreu, a autora ficou vencida relativamente à pretensão que deduziu contra as 1ª e 3ª rés e interveniente principal e, no entanto, conformou-se com tal decisão e dela não recorreu.

As apelações interpostas pelas 2ª e 4ª rés não aproveitam à parte contrária, como decorre do disposto no art.º 634º do CPC.

Na verdade, o recurso de uma das partes aproveita aos seus compartes, no caso de litisconsórcio necessário, e, à parte isso, ainda aos compartes, desde que preenchidas certas condições específicas (cf. n.º 2 do art.º 636º do CPC) – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31-01-2019, processo n.º 336/18.4T8OER-D.L1.S1

Sendo a posição da autora recorrida contrária à das rés recorrentes, é evidente que os efeitos das apelações não lhe podem aproveitar.

Consequentemente, transitou em julgado a absolvição das rés B e D e do Condomínio, interveniente principal, em virtude de, nessa parte, a decisão não ter sido impugnada pela autora, que dela não recorreu.

Os presentes recursos de apelação não podem, pois, servir para agravar os termos da condenação decretada, pondo em causa os efeitos do julgado na parte não recorrida, visto que da absolvição parcial decidida na sentença só a autora tinha legitimidade para recorrer – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-01-2006, processo n.º 05A3331.

Afastada a hipótese de afirmar a responsabilidade das rés B e D e do interveniente principal, sobra apenas para analisar a responsabilidade das recorrentes, 2ª e 4ª rés, na reparação dos danos, para o que, em face das conclusões das suas alegações, importa apreciar as seguintes questões:

a) -A impugnação da matéria de facto;

b) -A responsabilidade do subempreiteiro pelos danos causados a terceiro no decurso da execução da subempreitada:

c) -O valor da indemnização devida pela inutilização do etinógrafo.

Colhidos que se mostram os vistos, cumpre apreciar e decidir.

III- FUNDAMENTAÇÃO

3.1. – FUNDAMENTOS DE FACTO

A sentença sob recurso considerou como provados os seguintes factos:

Factos já provados no despacho de 22.09.2020

1. –Está inscrita a favor da A., pela apresentação n.º 3007, de 26.05.2017, a aquisição da fracção autónoma designada pelas letras “AA” do prédio urbano sito na Avª. ... de ..., N.ºs ... a ...D, em L

, inscrito na matriz sob o art. ...., descrito a CRP de L

sob o n.º ..., conforme certidões de fls. 12 a 15, que se dão por reproduzidas.

2. –Na referida fracção autónoma está instalado o consultório médico de oftalmologia, onde a A. exerce a actividade de prestação de serviços médicos daquela especialidade.

3. –Em data anterior ao ano de 2018, a administração do condomínio do aludido prédio verificou que a impermeabilização do terraço existente ao nível do segundo piso, que constitui a cobertura da fracção autónoma designada pelas letras “AA”, se encontrava degradada.

4. –Por tal motivo, em assembleia geral de condóminos do referido prédio, realizada em 08.05.2018, foi deliberado, por unanimidade, proceder à substituição da totalidade da tela que isolava o aludido terraço, conforme acta cuja cópia consta de fls. 16 a 21 e se dá por reproduzida.

5. –A 1.ª R. apesentou à administração do condomínio o orçamento cuja cópia consta de fls. 307 e 308 e que se dá por integralmente reproduzido.

6. –Na sequência da deliberação referida, a administração do condomínio do prédio supra identificado e a 1.ª R. acordaram, verbalmente, na adjudicação da realização dos referidos trabalhos de impermeabilização do terraço à 1.ª R., pelo preço de 9.290,80 €, acrescido de IVA.

7. –A 1.ª R. subcontratou, directamente e sem qualquer formalização escrita, a 2.ª R. para a realização dos trabalhos de colocação da nova tela de impermeabilização no referido terraço.

8. –Nos dias 18 e 19 de Junho de 2018, a 1.ª R. iniciou os trabalhos de demolição e extracção dos mosaicos e betonilha e removeu a tela existente no terraço.

9. –Do que informou a 2.ª R. no final do dia 19.06.2018, solicitando que a mesma entrasse em obra no dia seguinte.

10. –Na manhã do dia 20.06.2018, a 2.ª R. iniciou os trabalhos de colocação da nova tela.

11. –A partir das 16 horas do dia 20.06.2018 começou a chover.

12. –O que fez com que a 2.ª R. não pudesse continuar a proceder à aplicação da nova tela e que suspendesse os trabalhos que estava a executar, não os concluindo no dia 20.06.2020.

13. –As águas da chuva penetraram no interior da fracção autónoma designada pelas letras “AA”.

14. –No exercício da sua actividade comercial de seguro e resseguro do ramo “não vida”, a 3.ª R. celebrou com a 1.ª R. um contrato de seguro do ramo e modalidade “Caravela Responsabilidade Civil Geral”, titulado pela apólice n.º 81.00104414, cuja cópia consta de fls. 77 a 82 e se dá por reproduzida, tendo por objecto segurar, em termos de responsabilidade civil, as actividades objecto social da 1.ª R., como sejam a construção civil, a climatização, a electricidade, a pintura e a canalização, com início em 27.11.2015, sendo o capital seguro de € 100.000,00 e a franquia contratual fixada de 10%, num mínimo de € 500,00, sujeito às condições gerais e especiais cujas cópias constam de fls. 83 a 172 se dão por reproduzidas.

15. –No âmbito da vigência do referido contrato de seguro, no dia 25.07.2018, a 3.ª R. recepcionou uma participação de sinistro da 1.ª R., acompanhada de orçamentos e fotografias, que foi remetida pela sua mediadora de seguros, conforme cópia de fls. 173 a 195, que se dá por reproduzida.

16. –Nessa sequência, a 3.ª R. procedeu à análise dos factos que lhe foram transmitidos e dos documentos que lhe foram facultados e à averiguação e peritagem ao alegado sinistro, elaborando o documento de fls. 196 a 244, intitulado “Certificado de Averiguação – Responsabilidade Civil RPL.164228.RC” que se dá por reproduzido, tendo declinado totalmente a sua responsabilidade pela respectiva regularização e não tendo aceitado proceder ao pagamento à A. de quaisquer quantias a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, conforme comunicações cujas cópias constam de fls. 245 e 246 e se dão, também, por reproduzidas.

17. –A 2.ª R. transferiu a responsabilidade civil por danos emergentes da sua actividade (Responsabilidade Civil Extracontratual – Exploração) para a ora 4.ª R., através de contrato de seguro, titulado pela Apólice n.º 0027425, cujas condições particulares, especiais e gerais constam de fls. 348 a 354 e 624 a 687 e se dão por reproduzidas.

18. –O LNEC – Laboratório Nacional de Engenharia Civil emitiu o “Documento de Aplicação DA 100”, relativo à impermeabilização de coberturas, datado de Maio de 2019, cuja cópia consta de fls. 316 a 327 e se dá por reproduzida.

Factos provados em audiência final

19. –Na sequência do que consta do n.º 12, a laje do terraço ficou sem protecção, apesar de a previsão do IPMA para o dia 20 de Junho de 2018 (elaborada às 00:27 desse dia) ser, para a zona da Grande Lisboa, de «céu com períodos de muita nebulosidade» e «condições favoráveis à ocorrência de aguaceiros e trovoadas».

20. –O que consta do n.º 13 afectou o pavimento, paredes e tecto de uma das divisões da fracção “AA” e parte do corredor, bem como os dois equipamentos afectos à actividade médica exercida pela A. infra referidos no n.º 22.

21. –Os trabalhos de construção civil para reparação dos danos causados nas estruturas da fracção “AA” foram orçados em 17.700,00 €.

22. –Os equipamentos médicos danificados foram um Laser Nidek Gyc-1500 e um Retinógrafo não midriático digital.

23. –A reparação do laser, efectuada pela Optometrom, Lda., importou em 1.457,55 €.

24. –A reparação do retinógrafo foi considerada inviável, orçando a sua substituição em 29 643,00 € (IVA incluído).

25. –Devido à avaria dos equipamentos referidos, a A. ficou impedida de os utilizar na sua actividade médica, nomeadamente, na realização de exames de retinografia e, principalmente, de tratamentos laser.

26. –Para os dias 18 e 19 de Junho de 2018, não estava prevista a ocorrência de chuva na cidade de Lisboa.

27. –No dia 20 de Junho de 2018, a 2.ª R. efectuou o transporte e subida dos materiais, a preparação dos mesmos e iniciou, concretamente, os trabalhos de colocação da tela.

28. –Cerca de uma hora depois do que consta do n.º 11, e por razão da chuva aí referida, os trabalhadores da 2.ª R. abandonaram o local.

29. –E não tomaram qualquer medida preventiva para prevenir a possível e previsível entrada de água na fracção “AA” através do terraço, principalmente na zona onde a tela já havia sido removida.

30. –E deixaram o terraço desprovido de qualquer lona de protecção ou oleado provisório para impedir a ocorrência de eventuais danos que pudessem vir a resultar da queda de pluviosidade.

31. –Nem procederam à vedação das zonas junto aos ralos e às paredes.

32. –A chuva foi intensa no fim da tarde e noite do dia 20 de Junho de 2018 (com correcção do ano, pois que constava 2019, o que constitui lapso manifesto face ao vertido nos articulados e documentos juntos aos autos – cf. art. 249º do Código Civil).

33. –Era previsível que, com a queda de chuva, a água acabasse por se infiltrar na fracção “AA”.

34. –A 2.ª R. não informou a 1.ª R. do que consta dos n.ºs 29 a 31.

35. –Só no dia seguinte, o legal representante da 2.ª R. contactou o legal representante da 1.ª R., que se deslocou ao local, onde constatou a existência das infiltrações na fracção “AA”.

36. –Os trabalhos a executar, no âmbito do acordo referido no n.º 6 eram os que constam do orçamento mencionado no n.º 5.

37. –Existiam outro tipo de soluções de impermeabilização que poderiam ser aplicadas ou executadas para o terraço em causa: a) argamassa cimentícia elástica; b) resina impermeável à base de poliuretano reactivo, de aplicação líquida; c) membrana sintética de policloreto de vinil (tela de PVC).

38. –E poderia, também, ser aplicada uma nova tela betuminosa sem remoção da tela anterior, caso o estado de conservação desta o permitisse.

39. –Foi a 1.ª R. que estudou, aconselhou, propôs e decidiu que a solução de impermeabilização a executar fosse a aplicação de uma nova tela betuminosa com prévia remoção da tela anterior.

40. –A 1.ª R. não pediu à 2.ª R. o estudo e escolha da solução a implementar ou executar.

41. –Depois de a 2.ª R. finalizar a aplicação da tela betuminosa no terraço, a 1.ª R. teria de voltar a entrar em obra para proceder à execução dos restantes trabalhos que acordou com a administração do condomínio.

42. –As previsões meteorológicas para o dia 19 de Junho de 2018 eram as que constam da informação do IPMA de fls. 592 e 593 e que aqui se dão por reproduzidas.

43. –O funcionário da 2.ª R., Adel -...., telefonou (n.º 9.......5) para José ..... (n.º 9.......4), gerente da 1.ª R., perto das 12 horas do dia 20 de Junho de 2018 com correcção do ano, pois que constava 2019, o que constitui lapso manifesto face ao vertido nos articulados e documentos juntos aos autos – cf. art. 249º do Código Civil).

44. –Na sequência do que consta do n.º 11, os funcionários da 2.ª R. esperaram, aproximadamente, uma hora.

45. –À medida que o tempo foi passando, a chuva persistia sem dar sinais de abrandamento.

46. –O que impediu a 2.ª R. de prosseguir os trabalhos, por ser tecnicamente inviável proceder à colocação da tela com chuva, uma vez que, além da dificuldade em manter o maçarico aceso, a própria tela não adere.

47. –E foi por isso que a 2.ª R. suspendeu a execução dos trabalhos de aplicação da nova tela.

48. –Ninguém da 1.ª R. se deslocou à obra/terraço durante o dia 20 de Junho de 2018.

49. –A 1.ª R. não deixou na obra/terraço qualquer tipo de material próprio para proteger ou tentar minimizar a entrada da água/chuva na laje e nos ralos existentes no terraço.

50. –O que consta do n.º 13 teve origem no facto de ter chovido, de forma abundante, a partir das 16 horas do dia 20 de Junho de 2018 e na noite de dia 20 de Junho de 2018 para 21 de Junho de 2018.

51. –No dia 21 de Junho de 2018, a 2.ª R. regressou à obra e, após aguardar e verificar que a laje do terraço estava seca, prosseguiu e concluiu a aplicação da tela betuminosa no terraço.

52. –E realizou testes de estanquicidade, na gíria designado por “teste de carga”, que asseguraram e demonstraram que inexistiam quaisquer fugas de água no terraço.

53. –A 1.ª R. não solicitou à 2.ª R. a instalação de uma cobertura amovível ou provisória.

54. –Ao final da noite/início da manhã de dia 21 de Junho de 2018, o administrador da M2G – Administração e Manutenção de Condomínios, Lda., João ......, recebeu um telefonema a dar conhecimento de que estava a cair agua na sala dos equipamentos do consultório da A., danificando os equipamentos.

55. –De imediato, contactou Vítor ....., gerente da 1.ª R., e ambos deslocaram-se à obra, constatando o que estava a ocorrer dentro da fracção AA e no terraço.

56. –O Condomínio Interveniente nunca foi chamado pela 2.ª R. ou alertado para o que se estava a passar, desde que iniciou a sua parte da obra.

57. –O retinógrafo da A. era antigo e já descontinuado em partes das suas peças, tendo sido considerado um equipamento sem reparação.

O Tribunal a quo julgou não provados os seguintes factos:

a) -que, para além do que consta do n.º 19, houvesse, no dia 20.06.2018, “ameaça de precipitação”;

b) -que, devido ao que consta do n.º 25, a A. tenha ficou privada, desde então, da receita que lhe era proporcionada pela realização de tratamento de laser e que essa receita ascenda a quantia não inferior a 200,00 €/semana;

c) -que a privação do uso dos aludidos equipamentos cause diversos incómodos quer aos profissionais ao serviço da A., quer aos seus clientes;

d) -e que afecte negativamente a imagem comercial da A.;

e) -que no dia 20 de Junho de 2018 não estivesse prevista a ocorrência de chuva na cidade de Lisboa;

f) -que, para além do que consta do n.º 9, a 1.ª e a 2.ª RR. tivessem acordado, desde logo, que o trabalho de colocação da nova tela no referido terraço iniciar-se-ia e acabaria no dia 20.06.2018;

g) -que, no dia 20.06.2018, a 2.ª R. tenha procedido à aplicação de primário à volta do perímetro e a retirada de algum material, com o intuito de, até ao final do dia, estar concluída a colocação da nova tela no referido terraço;

h) -que os trabalhadores da 2.ª R. tenham abandonado a obra em “acto contínuo” ao que consta do n.º 11 dos factos provados;

i) -que se soubesse, de antemão, que iria ser aplicado a “filcoat” e que alguns tijolos tivessem ficado soltos e a betonilha a descoberto numa parte do terraço;

j) -que os estragos na fracção “AA” se tenham verificado, apenas, numa zona por baixo do local onde foi retirado o revestimento do terraço;

k) -que a reparação das paredes, do pavimento, do tecto e das instalações especiais da fracção “AA” tenha o custo de € 17 000,00;

l) -que o valor comercial de um novo retinógrafo seja de € 21.690,00;

m) -que, para além do que consta do nº 36, os trabalhos a executar pela 1.ª R,, no âmbito do acordo referido no n.º 6, consistissem em: 1.º demolição e extracção do mosaico existente; 2.º demolição e extracção da betonilha existentes; 3.º extracção da tela existente; 4.º remoção de entulho e detritos e limpeza geral; 5.º colocação da nova tela; 6.º colocação da nova betonilha; 7.º colocação do novo mosaico; 8.º acabamentos finais com remates, colocação de novas pedras e pinturas;

n) -que, num dia da semana de 11.06.2018 a 17.06.2018, Vítor ....., gerente da 1.ª R., tenha contactado via telemóvel (n.º 9.......2) Paulo ....., gerente da 2.ª R. (n.º 9.......0), informando que iria começar a realização da empreitada referida no n.º 6 na semana seguinte, começando pela demolição do pavimento do terraço, e que pretendia que, após isso, a 2.ª R. procedesse à aplicação de uma tela betuminosa na laje do terraço;

o) -que, nessa altura, não tivesse ficado marcado dia concreto para o início dos trabalhos por parte da 2.ª R., tendo esta pedido que fosse avisada com alguma antecedência para poder programar as suas equipas de trabalho;

p) -que a 2.ª R. tenha informado a 1.ª R. que previa entrar em obra e iniciar os trabalhos no final da manhã do dia 20.06.2018, uma vez que não tinha sido avisada com a antecedência necessária para o efeito, e que tenha alertado para a circunstância de o “bom tempo” verificado nos dias anteriores poder mudar, uma vez que as previsões meteorológicas apontavam para condições favoráveis à ocorrência de aguaceiros;

q) -que a 1.ª R. tenha afastado essa ameaça, referindo que as previsões em causa diziam respeito à zona sul e não à Grande Lisboa e que, caso tal viesse a ocorrer, ela própria resolveria o problema e tomaria as medidas necessárias;

r) -que, quando os funcionários da 2.ª R. chegaram à obra no final da manhã do dia 20.06.2018, tenham constatado que a 1.ª R. não tinha instalado/montado os meios adequados para a elevação dos materiais (existia apenas uma corda sob um alçapão) e que, além disso, a 1.ª R. não tenha procedido a uma perfeita limpeza do material que tinha de ser extraído (betonilha e tela) do terraço;

s) -que os funcionários da 2.ª R. tenham constatado também que, entre outros, as soleiras (peças colocadas por baixo do vão de portas/janelas altas) existentes tinham pouca elevação em relação ao nível do terraço e não estavam bem limpas, detendo vários “pedaços” da betonilha anteriormente existente, bem como pequenos fragmentos de tela;

t) -que tal sucedesse, igualmente, nos recantos e cantos, que não tinham sido devidamente limpos e que tinham ainda colados vários pedaços de betonilha por partir e extrair, para além da existência de zonas de laje junto aos ralos, que estavam desprotegidas e vulneráveis pela agressão do excesso de picagem que a 1.ª R. fez nessas zonas sem que tivesse procedido à regularização ou tratamento devido com argamassa;

u) -que os ralos e uma caixa de derivação, que estava aberta, existentes no terraço, também não tivessem sido devidamente limpos, possuindo alguns pedaços ou fragmentos da betonilha anteriormente existente e que tinham de ser removidos;

v) -que no telefonema referido no n.º 43, o funcionário da R. Adel ....., tenha dado conta da má preparação do terraço e que tal estava a condicionar e a retardar o início da aplicação da tela betuminosa;

w) -que o gerente da 1.ª R. se tenha limitado a dizer ao funcionário Adel ....., para ir tentando dar um jeito e que se tenha comprometido a levar alguém à obra ainda no próprio dia 20.06.2018, o que não veio a suceder;

x) -que tenha sido por isso que os funcionários da 2.ª R. não tenham podido dar início de imediato à aplicação da emulsão betuminosa, que antecede a aplicação da primeira camada da nova tela, tendo perdido algum tempo antes a proceder à correcta limpeza de todos estes fragmentos de betonilha e a preparar o terraço;

y) -que a circunstância de no terraço referido existirem duas soleiras situadas a uma quota menor do que o normal relativamente ao nível da placa/laje, tenha imposto que a 2.ª R. tivesse de aplicar sob as soleiras, para garantir a devida estanquicidade, um material betuminoso de enchimento e que na gíria se denomina “cordão betuminoso a frio”;

z) -que a 1.ª R. tivesse noção e soubesse que o desenho, cantos, recantos e soleiras existentes do terraço a ser intervencionado - que exigiam mais cuidado e tempo para a devida execução dos remates e corte da tela -, determinavam uma execução mais demorada do que aquela que a 1.ª R. tinha informado ou dado a entender à 2.ª R.;

aa) -que a “tela betuminosa” que a 2.ª R. se comprometeu a aplicar e aplicou seja composta por duas camadas de tela, sendo aplicada uma primeira camada (Fv 3 kg) e depois aplicada uma segunda camada (Fp 4 Kg) sobre aquela de forma sobreposta e desfasada, ambas aplicadas sob a acção de fogo de maçarico;

bb) -que, na sequência do que consta do n.º 11, os funcionários da 2.ª R. tenham esperado para perceberem se a chuva iria parar e para que aparecessem os funcionários da 1.ª R., que esta se havia comprometido a enviar;

cc) -que, enquanto esperavam que os funcionários da 1.ª R. aparecessem, os funcionários da 2.ª R. ainda tenham tentaram vedar/tapar os ralos existentes no terraço de forma a dificultar o escorrimento da chuva que já tinha caído, e que tenham fixado pedaços de tela nesses locais;

dd) -que os funcionários da 2.ª R. tenham aguardado cerca de uma hora que aparecessem os funcionários da 1.ª R., para os auxiliar no próprio dia 20.06.2018 a tentar proteger os ralos e a laje,

ee) -que, em telefonema ocorrido ao final da tarde/dia 20.06.2018, e após verificar que a chuva não iria parar com brevidade, a 2.ª R. tenha informado a 1.ª R., na pessoa de um dos seus gerentes, que não podia prosseguir os trabalhos face à chuva que tinha começado a cair;

ff) -que, entre as 18 h e as 19 h do dia 20.06.2018 ainda não existissem quaisquer infiltrações na fracção “AA”;

gg) -que a 2.ª R. ainda tenha pedido auxílio à 1.ª R. para que esta enviasse pessoal para a obra/terraço de forma a poder antecipar os trabalhos de colocação da primeira camada de tela, mas a 1.ª R. nada fez;

hh) -que, caso não tivesse começado a chover durante a tarde de dia 20.06.2018 e caso a 2.ª R. pudesse ter iniciado a aplicação da primeira camada de tela logo a seguir a entrar em obra, teria conseguido acabar os trabalhos nesse mesmo dia, como planeava, ou eliminar/minimizar em muito as infiltrações que se vieram a registar;

ii) -que a lona ou oleado não tenham ou não assegurem qualquer tipo ou grau de estanquicidade para o nível de pluviosidade registado durante a noite de 20.06.2018 para 21.06.2018;

jj) -que a fracção “AA” já apresentasse diversos danos nos tectos devido a infiltrações ocorridas em datas anteriores;

kk) -que na semana do dia 20.06.2018, o tempo se apresentasse seco e muito quente, com temperaturas que oscilavam entre os 31 graus no dia 17 e os 30 graus no dia 20;

ll) -que a precipitação fosse inexistente desde, pelo menos, o dia 10.06.2018 e as temperaturas amenas nessas datas;

mm) -que, no dia 20.06.2018, por volta da hora do almoço, o representante da M2G – Administração e Manutenção de Condomínios, Lda., tenha decidido passar pela obra porque, ao contrário dos dias anteriores, o tempo apresentava-se encoberto e havia algum risco de chuva;

nn) -que o terraço estivesse vazio de trabalhadores;

oo) -que o representante da M2G tenha verificado que estava já aplicado o “Flintkote” junto aos ralos e na periferia do terraço, material que serve para criar mais aderência da tela à superfície nos pontos mais difíceis e que mostrava sinais de colocação muito recente;

pp) -e que estivesse preparado para a colocação da tela pela 2.ª R.;

qq) -que, preocupado com o estado do tempo e o facto de não haver ninguém presente na obra, o administrador do Condomínio Interveniente João ..... tenha telefonado primeiro para o Vítor....., que não o atendeu, e depois para o José ....., ambos gerentes da 1ª R.;

rr) -que o referido administrador tenha apresentado por telefone os seus receios pelo estado do tempo, mas José ..... o tenha descansado, dizendo que não iria haver problemas, dado que o representante da 2.ª R., Paulo ....., garantira que durante o dia seria aplicada a primeira tela, o que impediria a entrada de água para os andares de baixo;

ss) -que o referido administrador, perante a segurança da resposta que recebeu, tenha ficado descansado e que só então tenha saído do local da obra;

tt) -que o referido administrador se tenha sentido confiante que a obra estava acautelada pela 2.ª R., conforme lhe tinha sido assegurado;

uu) -que, na sequência do que consta do n.º 55, João ..... e Vítor ..... tenham aberto o tecto falso do escritório, através de uma espécie de alçapão, e verificado que a água descia junto ao tubo de queda de águas pluviais;

vv) -e que, já no terraço, tenham verificado que a nova tela não tinha sido colocada e, por isso, a água estava a escorrer para os ralos;

ww) -e que, num dos ralos, existia uma folga entre o tubo de PVC e o cimento, por ter descolado, sendo que a água caía por aí para a fracção AA, ao invés de entrar no tubo e seguir o seu percurso normal;

xx) -que, de imediato, Vítor ..... tenha aplicado um tipo de argamassa, denominado “cola e veda”, cujas propriedades permitem a sua aplicação mesmo com água, selando o espaço existente entre o cimento e o tubo de PVC, encaminhando a água para o tubo;

yy) -que, se a nova tela tivesse sido aplicada, a mesma teria sido dobrada e colada para dentro do tubo de PVC, garantindo a sua estanquicidade;

zz) -que sempre tivesse sido informado ao Condomínio Interveniente, na pessoa do representante da M2G, que a nova tela seria colocada no dia 20.06.2018 e assegurado que todo o decurso da obra estava a ser efectuado de forma regular e contínua, de acordo com o projectado;

aaa) -que, para além do que consta do n.º 57, o retinógrafo da A. fosse apresentasse sinais de corrosão em alguns parafusos e no chassis do equipamento.

3.2. – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

Da Impugnação da matéria de facto

Estabelece o art.º 662º, n.º 1 do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.

Ao assim dispor, pretendeu o legislador que a Relação fizesse novo julgamento da matéria de facto, fosse à procura da sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6-12-2016, processo n.º 437/11.0TBBGC.G1.S1.

Dispõe o art.º 640º, n.º 1 do CPC:

“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

À luz do normativo transcrito afere-se que, em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.

Fundando-se a impugnação em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados (existem três tipos de meios de prova: os que constam do próprio processo – documentos ou confissões reduzidas a escrito -; os que nele ficaram registados por escritos – depoimentos antecipadamente prestados ou prestados por carta, mas que não foi possível gravar -; os que foram oralmente produzidos perante o tribunal ou por carta e que ficaram gravados em sistema áudio ou vídeo), o recorrente deve especificar, na motivação, aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.

O recorrente deve consignar, na motivação do recurso, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, o que se exige no contexto do ónus de alegação, de modo a evitar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.

De notar que a exigência de síntese final exerce a função de confrontar o recorrido com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório, evitando a formação de dúvidas sobre o que realmente pretende o recorrente – cf. A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 142, nota 228.

No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-05-2016, proferido no processo n. 1393/08.7YXLSB.L1-7 refere-se:

“É ao impugnante que cumpre convencer o Tribunal de recurso que a primeira instância violou as regras de direito probatório aquando da apreciação dos meios de prova. Não basta uma mera contraposição de meios de prova (ainda que não constantes dos indicados na fundamentação do tribunal): é necessário que a parte que recorre proceda, ela própria, a uma análise crítica da apreciação do tribunal a quo, demonstrando em que pontos o Tribunal se afastou do juízo imposto pelas regras legais, dos princípios, das regras da racionalidade e da lógica ou da experiência comum.”

A recorrente E convoca para reapreciação os factos vertidos nos pontos 29., 30. e 34. da matéria de facto provada, que pretende que sejam dados como não provados e os factos contantes das alíneas cc), ii), r), s), t), u) e x) dos factos não provados, que, no seu entender, deveriam ter sido dados como provados, indicando a prova testemunhal em que assenta a sua convicção; além disso, alega existir uma contradição entre a afirmação do facto vertido no ponto 19. dos factos provados e o que consta das alíneas a) e e) dos factos não provados.

Por sua vez, a recorrente C insurge-se contra os factos dados como não provados sob as alíneas a), g), n), o), p), q), r), s), t), u), v), w), x), y), z), aa), bb), cc), dd), ee), gg), hh), ii), yy) que entende que deveriam ter sido dados como provados, para o que convoca os depoimentos e os documentos que considera que conduzem necessariamente a decisão diversa; mais argumenta a recorrente que os factos provados sob os pontos 29., 30., 31., 34., 35. deveriam ter sido dados como não provados

Impõe-se, assim, analisar os depoimentos prestados em audiência indicados pelos recorrentes, a propósito dos pontos supra mencionados, em confronto com a restante prova produzida, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pelos apelantes, ou se, ao invés, aquela não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo.

Importa, contudo, realçar que enquanto a primeira instância toma contacto directo com a prova, nomeadamente os depoimentos e declarações de parte, e os depoimentos das testemunhas, com a inerente possibilidade de avaliar elementos de comunicação não-verbais como a postura corporal, as expressões faciais, os gestos, os olhares, as reacções perante as demais pessoas presentes na sala de audiências, a Relação apenas tem acesso ao registo áudio dos depoimentos, ficando, pois, privada de todos esses elementos não-verbais da comunicação que tantas vezes se revelam importantes para a apreciação dos referidos meios de prova.

Atente-se, antes de se avançar que, tal como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-06-2018, processo n.º 18613/16.7T8LSB.L1-2:

“[…] no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial. De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.

Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, Miguel Teixeira de Sousa, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.

A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.

É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.

Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente. Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (P 1156/2002.L1.S1).”

Releva ainda a circunstância de se manterem em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, sabendo-se que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, de tal modo que a Relação só deve lançar mão dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Procedendo a Relação à audição efectiva da prova gravada, deverá alterar a matéria de facto provada quando conclua, com a necessária segurança, no sentido de os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontarem em direcção diversa daquela que foi encontrada pela 1ª instância – cf. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 16-11-2017, processo n.º 216/14.2T8EPS.G1 – “O que se acaba de dizer encontra sustentação na expressão “imporem decisão diversa” enunciada no n.º 1 do art. 662º, bem como na ratio e no elemento teleológico desta norma. Assim, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.”

Neste enquadramento, há ainda que ter presente que “A prova não é (nunca é) certeza lógica, mas tão-só um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica). E isso significa que à vida em sociedade não escapa um certo nível de incerteza; havendo é que descortinar a partir de quando é que esse nível é aceitável; ou, ao invés, intolerável. Julgamos sempre que, se ao cidadão razoável e medianamente esclarecido não chocar tomar como certo um dado segmento de vida, é já consciencioso assumi-lo como provado; mas se ao invés a mesma consciência ainda ali se puder comportar como hesitante ou indecisa, só imprudentemente a prova pode ser assumida e afirmada.” – cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-12-2012, processo n.º 1267/06.6TBAMT.P2.

Merece também a pena convocar aqui, em termos de prova no processo civil a aplicação do standard que é o “da probabilidade prevalecente ou “mais provável que não”.

Este standard consubstancia-se em duas regras fundamentais: (i) Entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais; (ii) Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa. [] este critério da probabilidade lógica prevalecente [] não se reporta à probabilidade como frequência estatística mas sim como grau de confirmação lógica que um enunciado obtém a partir das provas disponíveis.” Assim é que “a valoração da prova sob o modelo da probabilidade lógica significa que uma hipótese deve aceitar-se como verdadeira se não foi refutada pelas provas disponíveis e estas a confirmam, tornando-a mais provável que qualquer outra hipótese alternativa sobre os mesmos factos estribada no material cognoscitivo concretamente carreado para o processo.” – cf. O Standard de Prova no Processo Civil e no Processo Penal, Luís Filipe Pires de Sousa, publicado em https://blogippc.blogspot.pt/.

No entanto, o Prof. Miguel Teixeira de Sousa entende que o standard da probabilidade prevalecente não pode valer no processo civil português por ser incompatível com a distribuição do ónus da prova e, logo, com o objecto da prova referindo:

“Para que a teoria da "probabilidade prevalecente" possa operar, é necessário que existam provas de enunciados contrários ou contraditórios. Só nestas condições se pode ponderar qual das duas provas pode prevalecer sobre a outra.

Ora, no direito português (e em muitos outros), o ónus da prova é atribuído (apenas) a uma das partes; só depois de cumprido este ónus da prova por uma das partes, cabe à outra parte provar um facto contrário ou contraditório. […]

Não se exclui que essas provas [de enunciados contrários] possam existir em qualquer processo, mas o sistema não as exige e trabalha sem essa dualidade de provas. […]

Se, se conclui [] que, apesar das "fragilidades da versão do Réu [,] nunca se poderá considerar ter a versão do Autor recebido uma «confirmação adequada»" e se, por isso, nenhuma das versões pode ser considerada provada, então fica claro que o standard da "probabilidade prevalecente" não é realmente suficiente para avaliar a prova. Se se seguisse o critério da "probabilidade prevalecente", seria sempre possível determinar qual das duas versões contrárias ou contraditórias seria mais provável que a outra e considerar uma delas provada e a outra não provada. […]

O principal equívoco é o de que, segundo este standard, a avaliação da prova não depende tanto do que foi provado quanto a um facto, mas mais do que foi ou não foi provado quanto a um facto contrário ou contraditório. A verdade é que a avaliação de uma prova não é comparativa com a avaliação de outra prova, dado que, desde logo, não se pode excluir que nenhuma das provas seja suficiente para provar os respectivos factos e que, por isso, nenhum dos factos contrários ou contraditórios possa ser considerado provado. Acresce que, como se disse, tudo isto é incompatível com a distribuição do ónus da prova e com o próprio objecto da prova.”[3]

Cumprido suficientemente o ónus de impugnação, passa-se à apreciação da matéria de facto impugnada.

Pontos 29., 30. e 31. dos Factos Provados e alínea cc) dos Factos Não Provados

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:

29. –E não tomaram qualquer medida preventiva para prevenir a possível e previsível entrada de água na fracção “AA” através do terraço, principalmente na zona onde a tela já havia sido removida.

30. –E deixaram o terraço desprovido de qualquer lona de protecção ou oleado provisório para impedir a ocorrência de eventuais danos que pudessem vir a resultar da queda de pluviosidade.

31. –Nem procederam à vedação das zonas junto aos ralos e às paredes.

E como não provado o seguinte:

cc) -que, enquanto esperavam que os funcionários da 1.ª R. aparecessem, os funcionários da 2.ª R. ainda tenham tentaram vedar/tapar os ralos existentes no terraço de forma a dificultar o escorrimento da chuva que já tinha caído, e que tenham fixado pedaços de tela nesses locais.

O que fundamentou do seguinte modo:

“A convicção do tribunal assentou na análise conjugada e crítica de toda a prova produzida, crivada pelas regras da experiência comum e da normalidade da vida

Concretamente […]

n. ºs 27 a 32, os depoimentos coincidentes das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... (trabalhadores da 2.ª R., que levaram a cabo os trabalhos realizados no dia 20.06.2018), que, nesta parte, lograram convencer o tribunal por não terem sido contrariados por qualquer outro meio de prova. Quanto ao transporte dos materiais no dia 20.06.2018, o tribunal louvou-se, ainda, do teor das informações de fls. 543 a 546;

[…]

Não se considerou provada a factualidade descrita no ponto 2.2., uma vez que: […]

als. bb) a dd), os funcionários da R. Adel ..... e Nuno ..... não confirmaram os factos em causa ou fizeram-no de forma vaga, limitando-se a confirmar que esperaram até às 17h por ser esse o seu horário de trabalho […]”

A recorrente E insurge-se contra os factos assim considerados provados e não provados por entender que os empregados da 2ª ré, C com os meios que tinham à disposição, conforme ponto 49., tudo fizeram para evitar os danos, para o que convoca a seguinte passagem do depoimento da testemunha Nuno .....:

“[01:33:50] A1: Vocês tentaram... fizeram alguma coisa que tivessem tentado para impedir

[01:33:56] T: Sim a gente... procuramos alguma coisa que… algum plástico alguma coisa que pudesse os por sobre os muros, sei lá para evitar alguma água que entrasse por ali, mas de resto..., mas não havia nada em obra. Nós não tínhamos nada lá não havia nada. Só havia realmente o terraço e umas latas, mais nada.

[01:34:14] A1: Mas mesmo esses plásticos não faziam nada.

[01:34:16] T: Não mesmo esses plásticos não faziam nada... (...) não dava para evitar realmente.

[01:34:25] A1. E sem a tela posta nos ralos, não há forma de impedir o escoamento?

[01:34:30] T: Não. Porque... a gente... metendo a nossa primeira tela, nós começamos sempre pelos ralos e depois então... é começamos a andar para os lados e temos que começar sempre naquele buraco que é para começar o nosso trabalho. que é para respeitar as ???' das águas. A ???? para aquele buraco ????

[01:34:51] A1: Porquê? porque a água escoa propositadamente para o ralo, não é?

[01:34:52] T: Exatamente.

[01:34:54] A1: Tem uma inclinação.

[01:34:55] T: Sim. (...)”

Entende a recorrente que os factos 29. e 30 devem ter a seguinte redacção:

29- A 2ªR tomou medidas preventivas para prevenir a possível e previsível entrada de água na fracção “AA” através do terraço, principalmente na zona onde a tela já havia sido removida;

30- A 2ªR não deixou o terraço desprovido de qualquer lona de protecção ou oleado provisório para impedir a ocorrência de eventuais danos que pudessem vir a resultar da queda da pluviosidade.

E o facto dado como não provado sob a alínea cc) deve ser dado como provado com a seguinte redacção:

Enquanto esperavam que os funcionários da 1ªR aparecessem, os funcionários da 2ªR ainda colocaram plástico sobre os muros de forma a dificultar o escorrimento da chuva que já tinha caído;

Também a ré C recorreu impugnando a matéria de facto, designadamente, os factos dados como provados sob os pontos 29. a 31. e o dado como não provado sob a alínea cc), que entende que deve ser dado como provado, com base nos depoimentos das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... e nas declarações do legal representante Paulo ....., sem que, porém, tenha identificado qual a passagem do depoimento destas testemunhas que relevaria para que os primeiros fossem dados como não provados e o segundo como provado, referindo apenas que as testemunhas foram claras ao dizer que perante a chuva nada haveria a fazer ou a colocar no terraço, descarnado pela 1ª ré, para evitar as infiltrações.

Tendo-se procedido à audição integral de toda a prova produzida, conjugados os depoimentos prestados, as declarações dos legais representantes das partes e os documentos juntos aos autos (nenhum deles, aliás, expressamente convocado para a apreciação dos factos concretos ora sob apreciação), não se descortina fundamento para divergir daquela que foi a convicção da 1ª instância.

Como a própria recorrente E refere na motivação do seu recurso, os funcionários da ré C, como aliás resulta de toda a demais prova testemunhal, estavam na obra apenas para proceder à aplicação da tela betuminosa, ou seja, aplicar o método de impermeabilização do terraço, tal como lhe foi solicitado pela 1ª ré, não tendo sido contratados para proceder à execução de qualquer cobertura provisória para evitar a possível entrada de água por virtude da pluviosidade que se viesse a verificar, pelo que, como as testemunhas Adel ..... e Nuno ..... referiram, não dispunham de qualquer material para tapar os ralos do terraço e evitar a infiltração da água, designadamente, oleados, plásticos ou lonas, daí que não se perceba como pretende a recorrente que o tribunal dê como provado que os funcionários tomaram as medidas preventivas para evitar a previsível entrada de água.

Independentemente da determinação de quem teria a responsabilidade de tomar essas medidas preventivas, seguro é que os funcionários da 2º ré as não tomaram, sendo apenas isso que resulta dos pontos 29. e 30. da matéria de facto apurada, com o que se coaduna o não ter ficado demonstrado também não terem tentado tapar os ralos existentes no terraço, até porque os próprios o reconheceram.

Com efeito, a testemunha Adel ....., impermeabilizador, que trabalha para a C há cerca de dezanove anos e exerceu funções nesta obra, referiu que quando começou a chover ligou para o responsável da 1ª ré (inicialmente disse ter ligado para o José ..... e depois para o Vítor ....., pelo que nem sequer revelou segurança sobre com quem terá contactado), que não atendeu e como não podia fazer o trabalho com chuva (conforme, de modo unânime, as testemunhas referiram, pelo facto de a tela não aderir ao material com água, para além de não conseguirem utilizar o maçarico, necessário para derreter e colar a tela) foi embora, dizendo ter esperado cerca de uma hora sem que a chuva cessasse [cf. minuto 34.20 e seguintes do depoimento]; além disso, afirmou que não tinha meios para vedar o ralo, por não existir lá material deixado pela 1ª ré para o efeito.

Note-se, ademais, que mais à frente no seu depoimento [cf. minuto 47.00 e seguintes] disse que não costumam ter nada preparado para quando se prevê chuva, pois quando chove têm de parar o trabalho.

Por sua vez, a testemunha Nuno ....., também ele impermeabilizador a exercer funções na sociedade 2ª ré, há cerca de quatro anos, confirmou que não existiam lona, oleado ou plásticos na obra com que pudessem tapar os ralos, pelo que se torna evidente que não procederam à sua cobertura com tais materiais, como foi dado como provado sob o ponto 30. [cf. 1 hora e 20 min. e seguintes do depoimento]; mais disse que, confrontados com a chuva, o que fizeram foi abrigarem-se, pois não tinham modo de fazer mais nada e durante um bocado esperaram que parasse de chover; ficaram na obra até perto das 17 horas, o que coincide com o final do seu horário de trabalho e não conseguiram fazer nada, dizendo que nada havia a fazer para evitar a infiltração.

Neste sentido, também o legal representante da ré C corroborou que nada terá sido feito pelos funcionários, pois, ele próprio, tem noção que se começa a chover e existe pouca tela aplicada é impossível conseguir tapar, no caso, o terraço.

Resulta, aliás, da conjugação dos depoimentos dos funcionários da 2ª ré e, bem assim, das declarações do seu legal representante que a empresa não tem propriamente um plano de salvaguarda para a eventualidade de no decurso de uma obra de impermeabilização no exterior começar a chover, designadamente, para evitar infiltrações, dependendo a sorte do trabalho do eventual cuidado na aferição sobre as condições atmosféricas para o dia da sua execução, ponderação que, no caso, nem resultou claramente ter sido uma preocupação dos responsáveis da empresa.

Mantêm-se, assim, inalterados, os indicados pontos da matéria de facto provada e não provada.

Alínea ii) dos Factos Não Provados

O Tribunal recorrido deu como não provado o seguinte:

ii) -que a lona ou oleado não tenham ou não assegurem qualquer tipo ou grau de estanquicidade para o nível de pluviosidade registado durante a noite de 20.06.2018 para 21.06.2018.

O que fundamentou do seguinte modo:

“al. ii), não foi feita prova inequívoca deste facto, para além das declarações de parte do legal representante da 2.ª R. e do depoimento da testemunha Adel ....., que, contudo, não lograram convencer o tribunal, em face do seu evidente comprometimento com o êxito da acção e das regras da experiência comum e da normalidade da vida”

A recorrente E entende que este facto deve ser dado como provado com base no depoimento das testemunhas Adel ....., Nuno ..... e João ....., de acordo com o qual não seria possível conter os danos mesmo com uma lona ou oleado:

Testemunhas Adel .....:

[00:38:42] A1: Olhe diga-me uma coisa, se pusessem um oleado impedia a infiltração? Sabe o que é os oleados?

[00:38:49] T: Sim, mas aí... pelas condições do lugar não tinha como. Como que eu ia por um oleado?

[00:38:57] A1: Mas pondo na laje? isso não impede, pois não?

[00:38:59] T: Não não.

Testemunha Nuno .....:

[01:32:12] A1: Uma lona ou um oleado fazia alguma coisa?

[01:32:13] T: Não. Não fazia nada ali.

[01:32:16] A1: É que a experiência que tenho, ???? 10 anos de obra... nós temos aqui, perguntou eu... estou a perguntar, a lona ou oleado podem ser aplicadas, digamos que sim ou não, de duas formas, ou diretamente sobre a laje, o terraço, ou então tipo cobertura

[01:32:35] T: Cobertura sim. Mas ali não havia forma de fazer isso porque... ou seja, tinha que se montar uma estrutura para fazer de lona, mas... teve que montar uma estrutura vai demorar muito tempo, não havendo ???? para fazer essa estrutura; pondo no chão, como aquilo tem um muro perto de um metro de altura, faz tipo uma piscina, se meter aquilo no chão, o que é que vai acontecer, vai ficar piscina, a água vai para o ralo na mesma ???? (...) não há forma de segurar água ali, naquele caso.

[01:33:04] A1: Existe alguma outra, você conhece, trabalha há 10 anos, existe alguma forma de evitar que aquilo acontecesse?

[01:33:10] T: Não. Da forma que aconteceu, não havia forma nenhuma de

[01:33:15] A1: Quanto tempo é que demora a montar uma estrutura que permitisse

[01:33:19] T: ??? montar ali uma estrutura, aquilo é como fazer um... digamos, fazer um telhado, demora imenso tempo. Mais de um dia, sei lá.

[01:33:28] A1: Uma tela, nem uma estrutura tipo telhado, nem... a colocação de telas ou oleados permitia

[01:33:35] T: Não.

[01:33:37] A1: Face ao que choveu... a experiência que tem

[01:33:41] T: Não, não... não fazia nada ali. (...) não evitava o que aconteceu.

Testemunha João .....:

[01:02:21] A1: Já agora, só para este trabalho, só para que este tribunal perceba também os contornos, porque as vezes diz que podia ter recorrido a isto, ter recorrido a esta solução ou outra, o que eu quero perguntar é quanto tempo, face à sua experiência (...) e já sabendo qual foi a resposta que deu ao tribunal relativamente ao dia e momento que o convocaram para entrar em obra, quanto tempo é que demoraria, já nem quero falar custos, mas quanto tempo é que demoraria a carregar o material necessário para fazer uma cobertura provisória, já não falo do oleado, uma cobertura provisória.

[01:03:11] T: Bem isso tinha que ser uma empresa própria a montar, não seriámos nós a montar, porque há necessidade uma grua, e tudo isso, que eu já tenho visto montar, mas sempre pelo menos dois/ três dias, ou mais até.

[01:03:22] A1: Para aquele terraço?

[01:03:23] T: Sim. Para além dos custos, claro que não... e já temos feito trabalhos em várias situações que tem coberturas provisórias... quem coloca é o empreiteiro geral.

[01:03:42] A1: Olhe outra... diga-me uma coisa, então o que me está a dizer é quase uma inevitabilidade, ou seja se começar a chover de forma forte, ou de forma ??? e se uma laje estiver desprotegida a infiltração por um ralo acontece sempre?

[01:04:09] T: Sim pode acontecer

[01:04:10] A1: Então e o que é que se pode fazer para evitar?

[01:04:13] T: Pouco, nada. Neste tipo de trabalhos não... as coisas têm é que ser programadas, não há nada a fazer, não se chega ali, se não...se conseguisse fazer alguma coisa rapidamente se calhar nós teríamos feito, mas não há hipótese de... tanto que a impermeabilização demora o seu tempo a fazer, tem de ser feita no sítio em função das singularidades do terraço, dos cantos, recantos, tudo isso, se começar a chover numa situação destas, isto acontece.

Também a recorrente C impugna o facto dado como não provado sob a alínea ii), que entende que deve ser dado como provado, com base no depoimento das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... e das declarações do legal representante da 2ª ré, sem indicar, porém, em concreto, quais as respectivas passagens dos depoimentos em que se louva para tanto, referindo apenas ser manifesto que uma lona ou um oleado não assegurariam qualquer grau de estanquicidade para o nível de pluviosidade registado durante a noite de dia 20 para 21 de Junho de 2018.

Importa referir, desde logo, que a transcrição efectuada pela recorrente como correspondendo ao depoimento da testemunha João ..... a propósito da viabilidade de colocação de uma lona ou oleado para evitar que a água se introduzisse pelas zonas do terraço ainda sem aplicação de tela não está correcta, dado que aquela testemunha, que é administrador de uma empresa de construção (Transfor Interiores), cliente da 2ª ré, que lhe fornece sistemas de impermeabilização, apenas afirmou, sobre esta matéria, que a lona não forneceria estanquicidade, correspondendo aquela transcrição ao que foi dito pelo legal representante da 2ª ré nas suas declarações de parte [cf. declarações ao minuto 1 hora e 01 min. e seguintes].

De todo o modo, ainda que, conforme decorre das transcrições efectuadas, quer as testemunhas Adel ..... e Nuno ....., quer o legal representante da 2ª ré, sejam coincidentes na afirmação de que a colocação de uma lona ou de um oleado, ao momento do início da chuva, estando o terraço apenas com a colocação do primário e sem aplicação da tela nova, não impediria a entrada da água, designadamente, pelos ralos existentes, não foram, contudo, suficientemente credíveis, posto que não forneceram uma explicação consistente para justificar essa inviabilidade, de modo a permitir formar convicção no sentido de que colocar um qualquer desses elementos não teria virtualidade alguma para impedir o sinistro ocorrido. Ademais, não foi por eles abordada, por exemplo, a possibilidade de se utilizar uma lona ou oleado que fosse colocado sobre os muros que delimitam o terraço (que se sabe existirem, conforme descreveu o legal representante da administração do condomínio), e presos de modo a que a água da chuva não se acumulasse no chão mas vertesse pelo exterior das paredes do edifício, hipótese que não foi concretamente conjecturada e, também, não foi afastada.

Não existiu, pois, a prestação de um depoimento isento ou um esclarecimento por técnico com especiais conhecimentos da área, que permita afirmar a impossibilidade ou inutilidade de colocação de uma lona ou oleado nas zonas ainda sem aplicação de tela, e, em concreto, na zona dos ralos, de modo a impedir a infiltração de água que veio a ocorrer, pelo que se secunda aquela que foi a convicção da 1ª instância, que se mostra conforme com a prova produzida, designadamente aquela que foi convocada para reapreciação deste facto.

Assim, o facto vertido na alínea ii) manter-se-á na matéria de facto não provada.

Alíneas r), s), t), u), v), w), x), y), z) e aa) dos Factos Não Provados

O Tribunal recorrido deu como não provado o seguinte:

r) - que, quando os funcionários da 2.ª R. chegaram à obra no final da manhã do dia 20.06.2018, tenham constatado que a 1.ª R. não tinha instalado/montado os meios adequados para a elevação dos materiais (existia apenas uma corda sob um alçapão) e que, além disso, a 1.ª R. não tenha procedido a uma perfeita limpeza do material que tinha de ser extraído (betonilha e tela) do terraço;

s) -que os funcionários da 2.ª R. tenham constatado também que, entre outros, as soleiras (peças colocadas por baixo do vão de portas/janelas altas) existentes tinham pouca elevação em relação ao nível do terraço e não estavam bem limpas, detendo vários “pedaços” da betonilha anteriormente existente, bem como pequenos fragmentos de tela;

t) -que tal sucedesse, igualmente, nos recantos e cantos, que não tinham sido devidamente limpos e que tinham ainda colados vários pedaços de betonilha por partir e extrair, para além da existência de zonas de laje junto aos ralos, que estavam desprotegidas e vulneráveis pela agressão do excesso de picagem que a 1.ª R. fez nessas zonas sem que tivesse procedido à regularização ou tratamento devido com argamassa;

u) -que os ralos e uma caixa de derivação, que estava aberta, existentes no terraço, também não tivessem sido devidamente limpos, possuindo alguns pedaços ou fragmentos da betonilha anteriormente existente e que tinham de ser removidos;

v) -que no telefonema referido no n.º 43, o funcionário da R. Adel ..... tenha dado conta da má preparação do terraço e que tal estava a condicionar e a retardar o início da aplicação da tela betuminosa;

w) -que o gerente da 1.ª R. se tenha limitado a dizer ao funcionário Adel ..... para ir tentando dar um jeito e que se tenha comprometido a levar alguém à obra ainda no próprio dia 20.06.2018, o que não veio a suceder;

x) -que tenha sido por isso que os funcionários da 2.ª R. não tenham podido dar início de imediato à aplicação da emulsão betuminosa, que antecede a aplicação da primeira camada da nova tela, tendo perdido algum tempo antes a proceder à correcta limpeza de todos estes fragmentos de betonilha e a preparar o terraço;

y) -que a circunstância de no terraço referido existirem duas soleiras situadas a uma quota menor do que o normal relativamente ao nível da placa/laje, tenha imposto que a 2.ª R. tivesse de aplicar sob as soleiras, para garantir a devida estanquicidade, um material betuminoso de enchimento e que na gíria se denomina “cordão betuminoso a frio”;

z) -que a 1.ª R. tivesse noção e soubesse que o desenho, cantos, recantos e soleiras existentes do terraço a ser intervencionado - que exigiam mais cuidado e tempo para a devida execução dos remates e corte da tela -, determinavam uma execução mais demorada do que aquela que a 1.ª R. tinha informado ou dado a entender à 2.ª R.;

aa) -que a “tela betuminosa” que a 2.ª R. se comprometeu a aplicar e aplicou seja composta por duas camadas de tela, sendo aplicada uma primeira camada (Fv 3 kg) e depois aplicada uma segunda camada (Fp 4 Kg) sobre aquela de forma sobreposta e desfasada, ambas aplicadas sob a acção de fogo de maçarico.

A 1ª instância fundamentou esta sua convicção do seguinte modo:

“als. r) a u), x), y), as testemunhas Nelson ..... (funcionário da 1.ª R.), Adel ..... e Nuno ..... (funcionários da 2.ª R.), prestaram depoimentos contraditórios sobre a factualidade em causa, o mesmo sucedendo com os legais representantes das 1.ª e 2.ª RR. e do Interveniente, o que impediu a formação de uma convicção segura por parte do Tribunal. Em face dessas contradições, também não foi possível ter por certo que as fotografias de fls. 312 a 315 retratem, efectivamente, o local dos autos, logo após a intervenção da 1ª R. e imediatamente antes da intervenção da 2.ª R.;

als. v) e w), a testemunha Adel ..... e o legal representante da 1.ª R. apresentaram a este respeito versões contraditórias, não tendo sido possível conferir mais valor ao depoimento da primeira, tendo em conta que outras contradições foram detectadas entre o seu depoimento e as próprias declarações do legal representante da 2.ª R., denotando, por conseguinte, falta de isenção da testemunha ao longo de todo o seu depoimento;

- als. z), aa), ee), ff), gg), jj), zz) e aaa) sobre a factualidade em causa não foi produzida qualquer prova. Refira-se, no que concerne à al. jj), que do documento de fls. 342 a 347 não decorre a pré-existência no tecto da A. dos danos cuja reparação est+a prevista no orçamento de fls. 37;”

Entende a recorrente E que tais factos devem ser dados como provados, porquanto os trabalhadores que estiveram no local confirmaram que os trabalhos da 1ª ré tinham sido mal-executados, o que fez com que a 2ª ré perdesse tempo na sua correcção, conforme as seguintes passagens dos seus depoimentos:

Testemunha Adel .....:

[00:21:13] A1: Olhe e então quando colocaram o material e chegaram ao terraço, o que é que... já disse que aí qualquer coisa relativamente à questão da limpeza

[00:21:20] T: Sim, mas aí a gente foi... tínhamos que almoçar, não é? Há 13 hora fomos ao almoço. As 14 horas retornamos, que é uma hora de almoço, retornamos, aí que eu fui ???? para o terraço, eu vi que não estava... os esgotos não estavam limpos, não tinha massa

[00:21:39] A1: Portanto ainda havia ???? e tela?

[00:21:41] T: ????? e tela no esgoto. Nos esgotos e na

[00:21:44] A1: E nas soleiras?

[00:21:44] T: Nas soleiras, ???.

[00:21:48] A1: Confirma?

[00:21:49] T: Sim sim.

[00:21:52] A1: Sim senhor, se vossa excelência permitisse queria confrontar a testemunha com os documentos 6 a 9 da contestação.

(...) [confrontar a testemunha com documentos]

[00:24:12] A1: Conhece estas fotografias?

[00:24:13] T: Sim.

[00:24:15] A1: Pode explicar ao tribunal que fotografias são?

[00:24:17] (...) T: Fotografias, assim... eu quando chego no trabalho, se não tiver em condições, eu tiro as fotos, que é para enviar para entidade patronal

[00:24:29] J: Foi o senhor que tirou estas fotos?

[00:24:29] T: ??? sim.

[00:24:31] J: Tirou com o quê? com o telemóvel?

[00:24:31] T: Sim sim.

[00:24:34] J: Então e o que é que está aí mal?

[00:24:36] T: O que está mal... aqui na parte do esgoto vê que não tem condições para ??? a tela e fazer um ????

[00:24:46] J: Porquê, porquê? (...) Porque é que não tem condições?

[00:24:50] T: Está cheio de massa por dentro do tubo, o tubo está cheio

[00:24:52] J: Massa é o quê?

[00:24:54] T: É... cimento, cimento. ??? cimento e aqui dá outra, uma outra, desculpa... na outra as ???? não têm... anterior não é ???? da porta... não tem... as soleiras não tinha aonde eu colar tela, entende? não tinha como colar tela na soleira. Estava cheio de cimento, estava cheio de... de pedaços de telas e cimentos não tinha como ????

[00:25:25] J: Mas isso massa e cimento que está a falar era da tela anterior?

[00:25:26] T: É. (...)

[00:25:43] J: Tirou as fotografias e mandou para o seu patrão, foi?

[00:25:44] T: Sim sim sim. É porque... tem que ser feito assim, não é? Porque ele tem de saber o que é que está lá também, não é? Que eu não posso chegar e mexer nas coisas sem saber o que está, não?

[00:25:56] (...) A1: Portanto, e este trabalho de remoção e limpeza final, portanto, a retirada é feita sempre pela Vítor

[00:26:11] T: Sim sim sim.

[00:26:14] A1: Portanto, o senhor tirou precisamente para demonstrar que não tinham feito o trabalho ????

[00:26:18] T: Não estava o trabalho ao jeito para mim fazer, não estava em condições para mim fazer o trabalho.

[00:26:21] A1: Porquê? Porque ??? colocar a tela não adere tão bem?

[00:26:24] T: Não adere, também eu não tenho como dobrar... elas estavam cheio de cimento ???

[00:26:28] A1: Não fica ??? ???

[00:26:29] T: Não fica, não fica, não fica. Não fica e além disso não... não há trabalho, não é?

[00:26:35] A1: Olhe ali havia também uma caixa de derivação, também havia cimento nessa... uma caixa de eletricidade

[00:26:40] T: Sim sim sim.

[00:26:44] A1: Também não tinha, também estava

[00:26:46] T: Não estava acabada à volta dela, estava cheia de cimento, não estava acabada à volta. (…)

[00:27:52] A1: Olhe e nos recantos, também nos cantos... também havia... portanto

[00:27:59] T: No perímetro praticamente nas soleiras e nesse lado estava tudo imperfeito, estava tudo cheio de cimentos, estava tudo imperfeito. Não havia condições para (...) aplicar a tela daquela forma, não é? (…)

[00:29:00] A1: Olhe, portanto, naturalmente que isto atrasou... quando voltaram do almoço, começaram a limpar

[00:29:09] T: Sim, o atraso foi por aí, porque não estava em condições para mim fazer o trabalho, eu tive que ajudar a preparar, não é? tive que... até eles chegarem... como ele disse que ia, fiquei a ajudar a preparar, que pediu para ir ajudando.

[00:29:29] A1: Então acabaram por ser vocês (...) a fazer a limpeza?

[00:29:36] T: Acabar por ser a gente fazer a limpeza e aonde atrasou, não é?

[00:29:42] A1: Olhe... aqui pergunta-se se além da tela tiveram que pôr um cordão ???? debaixo das soleiras?

[00:29:53] T: Sim, no caso... debaixo da soleira como não tinha mesmo... removendo, não tinha as condições da tela ficar mesmo lá dentro, encosta à tala e passa um cordãozinho

[00:30:10] A1: É um cordão grosso para dar ????

[00:30:12] T: ???? de alcatrão ??? (…)

[00:37:18] A1: Olhe diga-me só uma coisa, se vocês tivessem... se quando vocês tivessem chegado qual era... eu nunca fui ao terraço, o senhor teve no terraço, (...) qual era o tempo aproximado que vocês demorariam a colocar a tela

[00:37:47] T: É assim se tivesse tudo ao jeito de trabalho... se tivesse tudo preparado para a gente chegar e aplicar... (...) pelo menos se tivesse tudo ao jeito para preparar, se não tivesse massa, se tivesse tudo ao jeito, pelo menos, a primeira camada para não entrar água, ficaria posta antes da chuva.

[00:38:04] A1: Durante o primeiro dia?

[00:38:05] T: Durante o primeiro dia.

[00:38:06] A1: Portanto era um trabalho que demoraria entre um a dois dias, era isso?

[00:38:10] T: Sim é um trabalho que duraria um dia. Um dia, a primeira camada se não tivesse... se não tivesse chegado, tivesse tudo preparado, a primeira camada a gente punha antes que a chuva, antes que chovesse ainda. A primeira camada eram umas duas horas, põe a primeira camada. A segunda demora mais, mas... isso, se tivesse tudo ao jeito, preparado, se não tivesse massa nos ralos, tivesse as soleiras todas preparadas, isso a gente até antes da chuva punha a primeira camada. (…)

[00:43:50] A1: Portanto a aplicação da tela não é feita só no chão, é feita ainda sobre parte da parede?

[00:43:54] T: Parte da parede.

[00:43:56] A1: ??? é necessário limpar

[00:43:56] T: Claro tem que estar tudo perfeito que é para ela... tem que subir na parede, se ela ficasse só rente o chão a água

[00:44:05] A1: portanto era em todas estas zonas, se vai vendo nos cantos e recantos, que muitas vezes além dos ralos e das soleiras havia impurezas

[00:44:14] T: Havia impureza e havia

[00:44:15] A1: Cimentos e ???

[00:44:15] T: Cimentos e

[00:44:16] A1: É betonilha (??) que chamam, não é? (…)

[01:00:40] A5: O Sr. Adel ???? aqui que havia dois ralos

[01:00:44] T: Sim

[01:00:45] A5: que estes ralos tinham cimento dentro.

[01:00:49] T: Sim.

[01:00:51] A5 ???? ??? sido retirado e não foi.

[01:00:54] T: Sim.

[01:00:56] A5: Este cimento era importante para zelar o tubo ao piso ????

[01:01:04] T: Super Importante (...)

[01:03:14] A5: Apenas fazem a ????? (...) e todos tentaram ajudar nesta limpeza que não estava feita, é isso?

[01:03:20] T: Sim. Começamos a preparar e eles começaram a aplicar e eu fui acabando de preparar porque não íamos todos porque não tínhamos material para... todos os materiais para fazer preparação, de picar, de cortar que a gente não carrega esses materiais, esse material está, picado, cimentos e isso pertence à empresa.

Testemunha Nuno .....:

[01:10:11] A1: O senhor... portanto já disse a este... já disse hoje que foi fazer uma obra (...) num terraço na 5 de Outubro.

[01:10:23] T: Certo.

[01:10:26] A1: O que é que vocês foram fazer a esse terraço?

[01:10:29] T: Pronto, nós nesse dia fomos... o patrão mandou-nos fazer um trabalho em Cascais, entretanto

[01:10:39] A1: Foram fazer ou foram acabar?

[01:10:40] T: Acabar um trabalho em cascais.

[01:10:41] A1: Há quantos dias é que estava em Cascais, já agora?

[01:10:44] T: Já estávamos há uns 2/3 dias (...) mais ou menos. Não faço ideia. Já não me recordo muito bem, mas... entretanto fomos acabar esse serviço lá em cascais, entretanto recebemos a indicação para vir fazer esse tal trabalho à 5 de Outubro e chegámos lá por volta do meio-dia mais ou menos... entretanto chegámos lá para começara descarregar o material, e puxar o material para cima, não havia guincho, teve ser tudo puxado à corda, o material, o que dificultou mais um pouco o trabalho, entretanto puxamos o material todo para cima, à 1h da tarde fomos almoçar, e regressamos a seguir ao almoço, para começar a aplicar o trabalho, e aquilo não estava realmente em condições de fazer o trabalho. Tivemos que andar lá a raspar, partir bocados de cimento que não estava... estava a ????, tivemos que limpar aquilo tudo, pronto e entretanto começamos a fazer o trabalho, começamos... e de repente começou a chover, não tivemos forma de continuar o nosso trabalho. Basicamente foi isso que se passou. (…)

[01:13:40] A1: E portanto, e recorda-se de quantos ralos é que havia no terraço?

[01:13:43] T: Dois. Dois ralos.

[01:13:48] A1: e onde é que vocês andaram a fazer as limpezas, desses.... quando diz cimento é betonilha, chamada betonilha?

[01:13:54] T: Sim sim.

[01:13:56] A1: Foi nas soleiras, nas paredes (...) pode dizer a este tribunal aonde é que havia, aonde é que vocês portanto fizeram a intervenção no sentido de retirar restos de betonilha e tela, havia ainda bocados de tela?

[01:14:37] T: Sim. Nos tivemos que começar sempre pelos ralos, o nosso ponto de trabalho começava sempre pelos os ralos, que é para respeitar ??? de água (????)

[01:14:47] J: (...) perguntou se havia restos de betonilha e tela?

[01:14:46] T: Sim sim.

[01:14:47] J: Havia?

[01:14:48] T: Havia sim. (...) por baixo das soleiras, os ralos estava tudo cheio de... como é que se diz... aquele calcário, tudo, tivemos que andar a raspar os buracos todos e não sei que

[01:15:01] J: Não era cimento, era calcário?

[01:15:02] T: Como? (...) Era calcário juntamente com cimento, não foi bem raspado ali á volta do tubo onde faz a queda da água... (…)

[01:18:58] A1: Vocês só fazem a aplicação da ????

[01:18:59] T: Só a aplicação da tela.

[01:19:01] A1: Sim senhor. Portanto, a retirada da betonilha e da tela existente é feita

[01:19:10] T: Por outra empresa, sim.

[01:19:14] A1: O senhor disse normalmente... aquilo que eu lhe queria perguntar é, mas neste caso... neste caso concreto, face aquilo que viu no terraço, a quem é que competia esse trabalho?

[01:19:27] T: Seria a quem lá esteve a arrancar a betonilha

[01:19:31] A1: Vocês na ???? nunes arrancam betonilha?

[01:19:33] T: Não. Por norma, não. (...) não, não arrancamos. É muito... só se for um tipo de trabalho que... seja ??? assim, mas é muito difícil a gente fazer esse tipo de trabalho... a gente tem mesmo só aplicação de telas... (…)

[01:23:16]A1: Olhe depois disso, voltaram ao terraço e constataram que... portanto... ainda havia bocados de betonilha e tela em várias zonas do terraço, e o que é que fizeram?

[01:23:31] T: Pronto, aí começamos nós a tentar limpar o máximo possível, com as nossas ferramentas, tentámos limpar aquilo, tentamos limpar os ralos, tentar e limpámos e começámos a aplicar um bocadinho de tela, e de repente começou a chover e não tivemos forma de continuar.

[01:23:48] A1: Olhe diga-me uma coisa, mas começaram a fazer isso, mas vocês normalmente não fazem isso

[01:23:52] T: Sim, porque não estava ninguém em obra, senão... (...) a gente ???? por nosso meio tentar para conseguir continuar com o trabalho, se não íamos estar dependentes de alguém só para ir tirar umas massas e isto e aquilo, tentamos desenrascar e de repente o tempo é que não deixou mesmo ????

[01:24:12] A1: Sabe se o seu colega tentou ligar para alguém?

[01:24:15] T: Sim o meu colega tentou ligar,??? para o patrão, ligou para o responsável dessa tal obra ??? empreiteiro, não faço ideia, e ele diz que... que já passava por lá e que não sei quê, que já mandava limpar aquilo, entretanto... não passou lá ninguém em obra.

[01:24:30] A1: Ok mas também não foi o senhor que falou com o... não foi o senhor que fez o telefonema foi o seu colega.

[01:24:34] T: Não, foi o meu colega, sim sim.

[01:24:42] A1: Portanto, recorda-se de haver também uma zona de uma... para além da zona dos ralos e das soleiras havia outros bocados no terraço, outras zonas do terraço que não tinham sido devidamente limpas?

[01:24:55] T: Sim, havia lá um bocadinho nos muros também um bocado de uma tela que estava lá antiga... e... alguns salpicos de massas e não sei que, mas basicamente era mais... era as soleiras e os ralos. Que é os pontos cruciais.

[01:25:13] A1: Recorda-se de alguma caixa de derivação (???)... de eletricidade?

[01:25:17] T: Sim sim. Não tenho bem... não consigo... me lembrar muito bem disso. ????

[01:25:27] A1: Sr. Dr. pedia mais uma vez para confrontar a testemunha com as fotografias ??? dos documentos 6 a 9 (...) [confrontar testemunha]

[01:26:10] J: Isso aí é familiar essa fotografia?

[01:26:14] T: Sim.

[01:26:16] J: É o quê?

[01:26:18] T: Isto é um recanto do terraço onde tem aí as soleiras e um bocado de tela. ???? (...)

[01:26:32] T: Isto é as tais soleiras, está aqui tudo cheio de cimento, aqui por baixo.

[01:26:36] J: Quem é que tirou essas fotografias, foi o senhor?

[01:26:38] T: Não foi um colega meu.

[01:26:40] J: Quem?

[01:26:41] T: O Adele

[01:26:42] J: E tirou porquê?

[01:26:44] T: Para justificar ao patrão o trabalho não estava realmente correcto para a gente começar o nosso trabalho, íamos ter que andar a limpar e... ???? ??? os tais ralos, tudo cheio de calcário, tudo com o resto de tela à volta, com um bocado de cimento à volta, tivemos que raspar tudo isso... isso também é a parte do buraco... ??? ???? ???

[01:27:11] A1: Isso é uma caixa não é?

[01:27:14] T: Eu acho que me parece uma caixa de derivação. Sim talvez. Não me recordo muito desta foto sinceramente.

[01:27:32] A1: Portanto tem presente... não assistiu à conversa, tem presente que o seu colega telefonou para uma empresa que estaria lá a fazer o trabalho

[01:27:40] T: Sim

[01:27:40] A1: Mas não apareceu ninguém dessa empresa?

[01:27:43] T: Sim. Ele ???? connosco e tinha falado com eles que alguém ia lá à obra para tentar limpar aquilo, e

[01:27:49] A1: Olhe quanto tempo terão demorado a fazer esta limpeza?

[01:27:55] T: Cerca de uma hora, ou uma hora e pouco. (...)

[01:28:14] A1: Olhe diga-me uma outra coisa, quanto tempo é que demoraria a colocar a primeira camada de tela, naquele terraço.

[01:28:24] T: É assim, aquilo estando em perfeitas condições, naquele dia que chegámos lá, já a gente a seguir ao almoço, já com tudo ???? lá em cima pronto a aplicar, a gente naquela tarde supostamente conseguíamos por a primeira camada naquilo.

[01:28:40] A1: As duas telas ou a primeira tela?

[01:28:41] T: Uma tela só. A Primeira tela. Que já prevenia... com que a chuva não entrasse lá.

[01:28:50] J: Quantas horas é que demorariam a por a primeira tela?

[01:28:54] T: A primeira tela aí, não sei... umas 3... 3, 3 e meia, conforme, mas por aí ????

[01:29:03] J: E a que horas começou a chover?

[01:29:05] T: Salvo erro aquilo foi... ora fomos almoçar da 13 as 14 portanto... 14 começamos a preparar aquilo 15... foi por volta das 15, 15 e pouco começou a chover. Mais ou menos por aí.

A recorrente C entende também que estes factos devem ser dados como provados convocando os depoimentos das testemunhas supra referidas e de Nelson ..., e, bem assim, as declarações do legal representante da 2ª ré e do representante do interveniente principal, João ....., sustentando que as fotografias colhidas pela testemunha Adel ..... confirmam o estado do terraço, para além de ter sido pedida ajuda à 1ª ré para o colocar em condições para a aplicação da tela.

Antes de mais, há que ter presente, como decorre da delimitação do objecto do recurso acima mencionado, que a análise dos factos impugnados apenas terá relevância na medida em que possa contribuir para um eventual afastamento da responsabilidade da recorrente C

Com efeito, o direito à impugnação da decisão de facto não subsiste por si mas assume um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito.

Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for(em) insusceptível(veis) de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-05-2014, relator Carlos Moreira, processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1 – “Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a solução da questão de direito e para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente destituído de qualquer eficácia, por não interferir com a solução de direito encontrada e com a decisão tomada”.

Assim, apenas sob a mencionada perspectiva se justifica apreciar tais factos e não enquanto meio de eventual responsabilização da ré B, cuja decisão de absolvição do pedido transitou já em julgado.

Conjugados os depoimentos em referência com as declarações de parte dos legais representantes das sociedades demandadas e a prova documental carreada para os autos e tendo presente as considerações acima efectuadas a propósito da amplitude com que este Tribunal superior deve reapreciar a prova, nomeadamente, a necessidade de que a análise desta imponha decisão diversa daquela que foi encontrada pela 1ª instância, sendo que em face da respectiva debilidade, por exemplo por contradição, será de fazer prevalecer aquele foi o juízo encontrado por quem beneficiou da imediação na sua produção, a conclusão a retirar não deverá ser diversa da alcançada pela 1ª instância.

Ora, neste caso, os depoimentos das testemunhas Adel ..... e Nuno ....., únicas pessoas, de entre as inquiridas, que estiveram no local de trabalho, tendo entrado na obra após o responsável da 1ª ré informar que esta estava em condições de se proceder à impermeabilização, são manifestamente opostos ao depoimento da testemunha Nelson ....., electricista e pedreiro, que trabalha para a ré B há cerca de catorze anos e esteve nos dias anteriores no local da obra.

Este último disse que esteve a retirar as telas do terraço e tudo quanto lá estava, deixando tudo bem limpo, para que a empresa da impermeabilização pudesse colocar a nova tela, tendo relatado que aquele terraço tinha ladrilhos por cima, que retirou, incluindo as massas todas por baixo, até à tela e à volta, assim como aspirou nos cantos para não haver poeiras nem areias, deixando o espaço em condições de ser dado o primário e aplicadas as telas [cf. minuto 58.27 e seguintes da sessão de dia 26 de Janeiro de 2021]; referiu também, mais à frente, já a instâncias do ilustre mandatário da 2ª ré, que acabaram o seu trabalho, com a retirada dos entulhos e limpeza do alcatrão e das telas velhas [cf. minuto 1 h. e 11 min. e seguintes].

Contrariamente a esta testemunha, as testemunhas Adel ..... e Nuno ..... foram consonantes ao afirmar que o terraço não estava em condições para ser aplicada a tela.

A primeira, afirmou que quando voltou do almoço, pelas 14 horas do dia 20 de Junho de 2018, verificou que o terraço não estava em condições, tendo ligado para o responsável da 1ª ré, que teria dito que começasse a preparar o terraço que já lá iria ter para concluir o trabalho, o que não fez, daí que os seus colegas tenham começado a preparar a impermeabilização, de um lado, e a testemunha, por sua vez, foi preparando a parte dos ralos [cf. minuto 8.11 e seguintes da sessão do dia 22 de Junho de 2021], acrescentando, adiante, que viu que os esgotos não estavam limpos e havia betonilha e tela no esgoto e nas soleiras [cf. minuto 21.12 e seguintes]; disse ainda que foi quem colheu as fotografias que constituem os documentos n.ºs 6 a 9 juntos com a contestação da ré C (fls. 312 a 315 dos autos), o que terá feito para mostrar ao patrão, referindo a existência de cimento no tubo, nas soleiras da porta e à volta da caixa de electricidade, o que impedia que a tela aderisse ao chão.

Todavia, a credibilidade deste depoimento é um pouco ténue, quer pela ligação laboral que mantém com a empresa ré, quer pela clara propensão para afastar qualquer responsabilidade no atraso na execução dos trabalhos que deveriam ter sido realizados nesse mesmo dia, para além de, mais do que isso, parte do seu depoimento ter sido induzido pelo modo como o ilustre mandatário da 2ª ré formulou as perguntas, contendo nelas já a resposta, a que a testemunha foi dizendo “sim” ou “não”, o que retira, como é evidente, espontaneidade às respostas.

A segunda testemunha, Nuno ....., referiu, por sua vez, que o terraço não estava nas condições, que tiveram de andar a raspar, partir bocados de cimento e limpar tudo e que entretanto começou a chover e não tiveram forma de acabar o trabalho [cf. minuto 1 h. e 08 min. da sessão de 22 de Junho de 2021], tendo mencionado a existência de restos de betonilha e tela antiga por baixo das soleiras e que nos ralos existia calcário e cimento.

Sustentaram estas testemunhas que as circunstâncias em que encontraram o terraço atrasou o seu trabalho, mas, não obstante a alegada existência de cimento e betonilha por retirar e limpar, tal não terá impedido que entre as 14 e as 16 horas (hora a que começou a chover – cf. ponto 11.), os trabalhadores tenham aplicado já o fleet coat (o primário) no terraço, o que, naturalmente, não poderiam ter feito sem que este estivesse limpo, como referem ser necessário.

Admite-se que a execução do trabalho pela 1ª ré não tenha ficado perfeita e que existisse ainda algum cimento nas soleiras e ralos, que se impunha retirar, mas a prova não é suficientemente escorreita e consistente para dar como provado o que vem descrito nas alíneas s), t) e u), com a amplitude que ali se retrata, pois que a própria testemunha Nuno ..... mencionou o facto de ter tido de tirar os restos que ainda lá estavam como sendo um mero acabamento, referindo, ao minuto 1 h. e 23 min. do seu depoimento, que tentaram solucionar a situação “porque não íamos estar dependentes de alguém só para tirar umas massas e isso e aquilo e tentámos desenrascar e o tempo é que não deixou mesmo”. Ou seja, é a própria testemunha que não confere relevância de maior aos restos de massa que ainda existiriam no local, para além de ter afirmado que para colocar a primeira camada de tela despenderia cerca de três horas e que na limpeza demorou cerca de uma hora, o que significa que, mesmo tendo trabalhado cerca de duas horas (entre as 14 e as 16 horas), sempre o terraço ficaria sem a primeira tela colocada, ou seja, sem a protecção dessa primeira aplicação, pois, como disseram, apenas na parte da tarde começaram a limpar.

Por sua vez, o legal representante da 1ª ré, Vítor ....., corroborou, como seria expectável, o depoimento da testemunha Nelson ....., referindo que a obra ficou em condições de a 2ª ré entrar no dia seguinte para efectuar a impermeabilização, admitindo, contudo, que pudesse ser necessário qualquer limpeza de pormenor, como acontece normalmente nas obras [cf. minuto 23.41 e seguintes a sessão do dia 22 de Junho de 2021, parte da tarde].

A recorrente C convocou ainda as declarações de João ....., representante da interveniente principal, sócio-gerente da empresa que gere o condomínio, para fundamentar a prova de que o terraço não foi deixado em condições de receber a impermeabilização.

No entanto, das declarações desta parte – que, atente-se, depôs com muita segurança e cuidado, relatando apenas aquilo de que se recordava -, nada resulta que clarifique a discrepância entre as versões apresentadas pela 1ª e 2ª rés.

Na verdade, disse aquela que no dia 20 de Junho de 2018, pela hora do almoço, foi ver como estava a obra, tendo estado lá entre as 13 h. e 30 min. e as 14 h. e 30 min., não tendo encontrado qualquer trabalhador no local, o que estranhou, pois que é usual, nestas empresas, os trabalhadores almoçarem entre as 12 e as 13 horas, pelo que foi almoçar e regressou, de certeza, depois das 14 horas e ainda não estava lá ninguém; nessa altura viu que já tinham aplicado o fleet coat nos cantos e na zona dos ralos, referindo, sobre esta questão: “eu diria que o terraço estava em perfeitas condições para se começar a aplicar as telas, estava sem poeiras; já estavam os rolos lá em cima, alguém já tinha levado para lá” [cf. minuto 1 h. e 25 min. e seguintes da sessão de 22 de Junho de 2021, parte da tarde]; e, de seguida, que no dia seguinte esteve no terraço e verificou que estava igual ao que tinha visto na véspera, sendo que não tinha reparado na zona do ralo por onde ocorreu a infiltração, nem se havia espaço entre o cimento e tubo, porque a tela deveria ser colocada e dobrada para dentro, pelo que não se preocupou sobre isso [cf. minuto 1 h. e 38 min. e seguintes].

Daqui se retira, tal como concluiu o senhor juiz a quo, que a discrepância entre os depoimentos e as declarações de parte é manifesta, não tendo sido possível esclarecer a situação em que se encontrava o terraço quando os trabalhadores da 2ª ré lá chegaram e menos ainda, acrescenta-se, qual a implicação que isso teve no desenrolar dos trabalhos, designadamente, em termos de tempo despendido para efectuar a limpeza que ainda se impusesse. Além disso, do confronto destes depoimentos e declarações de parte, sobra a dúvida quer sobre a permanência no local dos trabalhadores em todo o período do seu horário de trabalho, quer sobre o tempo que terão despendido com a execução da limpeza que ainda restaria por efectuar, quer sobre se as fotografias juntas como documentos n.ºs 6 a 9 correspondem precisamente ao estado em que o terraço se encontrava quando os funcionários da C lá compareceram.

Note-se que ainda que a testemunha Adel ..... tenha confirmado que colheu essas fotografias no local quando lá chegou, certo é que tal afirmação não é suficientemente convincente, desde logo porque nem ficou claro se essa preocupação de fotografar o local à chegada constitui um modo comum de esta empresa trabalhar quando se depara com alguma situação de dificuldade para executar o seu trabalho.

Além disso, a testemunha Nelson ..... não foi confrontada com tais fotografias, pelo que se fica sem saber se reconhece que correspondem ao local em questão e se, a corresponderem, retratam a situação em que os funcionários da 1ª ré deixaram o terraço para que os da 2ª ré lá fossem executar a impermeabilização.

No que diz respeito à instalação – ou falta dela - de meios adequados para a elevação dos materiais, a contradição entre os depoimentos mantém-se.

A testemunha Nelson ..... afirmou que executaram uma plataforma suspensa, com peças de andaime, com a parte de soalho assente em tabiques de ferro, com um guincho pendurado no final do andaime, para enviar o lixo para baixo e puxar as massas já feitas para cima, o que foi também referido pelo legal representante da 1ª ré, Vítor ..... .

As testemunhas Adel ..... e Nuno ..... disseram que não encontraram lá nada para além de uma corda, pelo que tiveram de puxar os materiais pelo alçapão, que era o único acesso que existia, usando a corda para levantar a tela, rolo, o maçarico, não existindo qualquer plataforma; tal também foi mencionado pelo legal representante da 2ª ré, Paulo ....., mas, na verdade, este só esteve no terraço posteriormente ao evento em causa nos autos, pelo que as suas declarações hão-de resultar daquilo que lhe terá sido transmitido pelos seus funcionários.

Não obstante a tentativa de explicação da disposição das divisões e escadas no local por parte do legal representante da empresa de administração do condomínio, não resultou claro o modo de acesso ao terraço. Por ele foi dito que quando lá esteve, na hora de almoço do dia 20 de Junho de 2018, não viu nenhuma plataforma com guincho para fazer subir o material, referindo que o acesso para o terraço se faz por uma porta nas traseiras, com uma escada que termina num alçapão, que dá para um terraço técnico, com um murete com gradeamento, de onde se passa para o terraço dos condóminos, onde se estava a fazer a intervenção. Ora esta explicação, sem qualquer fotografia do local que permitisse visualizar a localização do terraço torna algo imperceptível o modo e por onde os trabalhadores acediam ao local de trabalho.

Além disso, depois de referir que não existia qualquer plataforma, João ..... disse que o gradeamento foi desmontado no terraço técnico e aí tinha uma plataforma de andaime para facilitar a transição, apoiada no muro entre o terraço técnico e o interior, pelo que se fica sem saber se esta plataforma corresponderá à plataforma mencionada pela testemunha Nelson ....., ainda que a existência do guincho não tenha sido mencionada [cf. minuto 1 h. e 35 min. e seguintes da sessão do dia 22 de Junho de 2021, parte da tarde].

Daí que, face a tais discrepâncias, não tenha resultado claro qual o apoio existente para fazer chegar os materiais ao terraço e, a existir uma corda, como funcionaria e em que medida contribuiu ou não para o alegado atraso na execução do trabalho.

Quanto ao telefonema mencionado nas alíneas v) e w) dos factos não provados e ao conteúdo da conversa mantida, atente-se que ficou provado sob o ponto 43. apenas que o funcionário Adel ..... telefonou para José ....., responsável da sociedade B, no dia 20 de Junho de 2018, perto das 12 horas.

Este telefonema foi ainda apontado pela testemunha Nuno ..., que, porém, não ouviu o conteúdo da conversa e pelo legal representante da 1ª ré, Vítor ....., que disse que teria existido esse telefonema para o irmão, José ....., mas desconhecia o teor da conversa.

Assim, sobra apenas o depoimento da testemunha Adel ....., sendo certo que este tanto referiu ter telefonado para José ....., como para Vítor ....., referindo que lhe teria sido dito que a empresa iria mandar pessoal para o local da obra para terminar o que ainda ficara por fazer em termos de preparação e limpeza do terraço, mas que ninguém tinha aparecido. Ora, este depoimento é insuficiente para dar como provado que a 1ª ré, através de um dos seus responsáveis, tenha reconhecido que se impunha corrigir o trabalho ou concluir e se tenha comprometido a enviar pessoal nesse mesmo dia para o efeito, quando é certo que o seu legal representante e funcionário Nelson ..... asseveram que ficou tudo pronto antes da entrada na obra da 2ª ré.

Por sua vez, o legal representante da 2ª ré relatou esse telefonema introduzindo um novo dado, ou seja, que o funcionário Adel ..... lhe teria ligado a avisar que o terraço estava mal preparado e que foi aquele que lhe disse para ligar ao José ..... a informar disso, o que o funcionário fez, sendo que aquele lhe teria dito para ir desenrascando que já lá ia ter [cf. minuto 51.53 e seguintes da sessão do dia 22 de Junho de 2018, parte da tarde].

Ora, o gerente José ..... não foi ouvido, sendo certo que tendo existido esse telefonema entre ele e o Adel ....., apenas aquele poderia, em rigor, corroborar o conteúdo da conversa.

Quanto ao demais referido, designadamente nas alíneas y), z) e aa), importa considerar a vaguidade dos depoimentos das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... a propósito das condições em que encontraram o terraço, pois que foram referindo a existência de cimento que importava ainda retirar, designadamente, dos ralos e debaixo das soleiras, mas não concretizaram o trabalho que, em concreto, havia ainda a efectuar antes de iniciar a impermeabilização contratada, não sendo possível aferir se foi, efectivamente, aplicado um material betuminoso de enchimento debaixo das soleiras e menos ainda que tenha sido mencionado entre as 1ª e 2ª ré ou que o legal representante daquela tivesse conhecimento de especiais dificuldades na execução do trabalho que esta última deveria executar.

Perante todas estas dúvidas, não dissipadas pelo conjunto da prova produzida, não se vislumbra razão para divergir do entendimento do tribunal recorrido, que se corrobora, devendo os factos descritos nas alíneas r), s), t), u), v), w), x), y), z) e aa) manterem-se como não provados, improcedendo, também nesta parte, a impugnação da matéria de facto.

Pontos 34. e 35. dos Factos Provados

A 1ª instância deu como provado o seguinte:

34. -A 2.ª R. não informou a 1.ª R. do que consta dos n.ºs 29 a 31.

35. -Só no dia seguinte, o legal representante da 2.ª R. contactou o legal representante da 1.ª R., que se deslocou ao local, onde constatou a existência das infiltrações na fracção “AA”.

Que fundamentou assim:

“n. ºs 34 e 35, as declarações de parte de ambos os legais representantes das 1.ª e 2.ª RR. (sendo que, também, as testemunhas Adel ..... e Nuno ..... confirmaram não terem conseguido falar com a 1.ª R. no dia 20.06.2018).”

A ré/recorrente E afirma que o facto vertido no ponto 34. deveria ser dado como provado - depreendendo-se, contudo, que pretende que seja dado como não provado -, porquanto sustenta que a 2ª ré comunicou a inexecução do trabalho à 1ª ré, referindo que o legal representante desta, Vítor ....., admitiu que tal lhe foi comunicado:

[00:38:57] J: Oh Sr. Vítor ....., então mas o senhor no dia em que choveu (...) não recebeu um telefonema do Sr. de um trabalhador da ???nunes de um senhor Adele, a dizer que aquilo não estava em condições?

[00:39:10] T: Não. ele telefonou, telefonou a dizer que estava a querer chover.

[00:39:16] J: E ele não telefonou para ninguém da empresa, da empresa Vítor (.....) a dizer que aquilo estava lá com coisas que não estava em condições de por a tela?

[00:39:28] T: Mas aquilo ficou ali que eu tive lá no dia antes.

[00:39:31] J: Estou a perguntar se receberam ou não o telefonema????

[00:39:32] T: Não lhe sei dizer se ele telefonou a mais alguém.

[00:39:34] J: Não sabe ???

[00:39:34] T: Eu estava em Coimbra, eu estava em Coimbra e não

[00:39:36] J: E não se informou disso?

[00:39:37] T: Não.

[00:39:40] J: O senhor sabe o que é que está aqui na discussão deste processo e nunca se interessou em saber se era verdade ou não, se o senhor Adele tinha telefonado ao Sr. José ....., a dizer que aquilo não estava mal, não se interessou de saber se era verdade

[00:39:52] T: O meu irmão que é o meu sócio, ele disse-me que ????

[00:39:54] J: O seu irmão é o Sr. José .....? Então e o seu irmão não lhe disse a si que o senhor Adele lhe telefonou?

[00:39:58] T: Disse.

[00:39:59] J: Disse que telefonou? E o que é que disse mais?

[00:40:03] T: Não me recordo o que é que ele... não sei, o coiso do telefonema, não sei.

[00:40:10] J: Então porque é que o seu irmão lhe havia de dizer que o senhor Adele lhe telefonou se o assunto não era importante?

[00:40:14] T: Porque calhou

[00:40:16] J: Então o seu irmão agora diz-lhe todos os telefonemas que recebe de toda a gente.

[00:40:19] T: Não, diz de alguns

[00:40:20] J: Então se lhe falou sobre o telefonema do Sr. Adele, terá sido por uma razão específica ou não? Nós não andamos aqui para ver andar os outros, Oh Sr. Vítor.

[00:40:28] T: Eu sei

[00:40:29] J: Pronto, sabe. Sabe. Sabe e nós não temos tempo a perder com... não podemos perder tempo com estas coisas, as pessoas tem de ser diretas, e mais tem de ser verdadeiras. Se o seu irmão lhe teve a necessidade de dizer que o Sr. Adele lhe telefonou, há de ser por um motivo especial, há de ser por alguma coisa que foge à norma

[00:40:50] T: Não sei que ??? ???

[00:40:50] J: Não sabe. Pronto sim senhor. Então se não sabe, e portanto não pretende colaborar com o tribunal para a descoberta da verdade, fez as suas declarações e pode sentar-se lá atrás, se faz favor.

Por sua vez, a recorrente C impugna os factos descritos sob os pontos 34. e 35. considerando que deveriam ser dados como não provados, convocando o depoimento das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... e declarações de Paulo ....., sem indicar, porém, em concreto, em que passagens desses depoimentos se louva para pretender modificar o decidido; mais refere que o próprio gerente da 1ª ré reconheceu que o funcionário Adel ..... ligou ao irmão na tarde do dia 20 de Junho de 2018, o que deve ser dado como provado.

Conforme resulta já da análise dos depoimentos das testemunhas indicadas supra efectuada e, sobremaneira, no que à questão do telefonema diz respeito, está demonstrado que existiu um telefonema para José ....., no dia 20 de Junho de 2018, mas, à parte da testemunha Adel ....., que o efectuou, nenhum outro elemento de prova corrobora o conteúdo da conversa mantida entre este e aquele.

Por outro lado, o legal representante da 1ª ré, Vítor ..... tal como resulta da transcrição supra efectuada das suas declarações, nada de concreto aduziu quanto ao que teria sido transmitido pela testemunha Adel ao seu sócio, referindo desconhecer o conteúdo da conversa e não ter indagado o irmão sobre isso.

Acresce que a testemunha Adel ..... mencionou um primeiro telefonema em que terá informado o José ..... sobre a situação em que o terraço se apresentava e um segundo, após ter começado a chover (que, aliás, refere que também podia ter sido para o Vítor.....), mas que não atendeu, assim como terá ligado para o seu patrão, o Paulo ....., que também não atendeu e, porque nada podia fazer, foi embora.

Assim, é evidente que a situação descrita nos pontos 29. a 31. atinente à impossibilidade de concluir o trabalho de impermeabilização e ao facto de ainda não estarem vedadas as zonas susceptíveis de permitirem a infiltração de água, não foi comunicada à 1ª ré, durante a tarde do dia 20 de Janeiro de 2018, tanto mais que a testemunha Adel ..... disse que falou mais tarde, já quando não estava na obra, com o patrão e não com Vítor ..... [cf. minuto 30.33 e seguintes da sessão do dia 22 de Junho de 2021, parte da manhã].

Por outro lado, o legal representante da 1ª ré, Vítor ....., referiu que terá tomado conhecimento do sucedido, já ao fim do dia, pois regressou tarde de Coimbra, onde tinha estado durante o dia, mas não esclareceu quem o contactou dando conta disso [cf. minuto 24.00 e seguintes da sessão dia 22 de Junho de 2021, parte da tarde].

Também o legal representante da 2ª ré afirmou que tentou ligar ao José ..... para avisar da chuva, mas que este não o atendeu, o que também é insuficiente para afastar o afirmado no ponto 34. e, de igual modo, para considerar que tem de se dar como não provado que apenas no dia seguinte a 2ª ré tenha contactado a 1ª ré.

Atente-se ainda que o legal representante da empresa de administração, João ....., declarou que apenas na madrugada, durante a noite ou no dia a seguir, de manhã contactou o responsável da 1ª ré e que ambos foram ao local da obra, pelo que não só é de admitir que não foi a 2ª ré a informar a 1ª ré da situação de chuva, como o conhecimento da situação, a ter ocorrido no dia 20 à noite, terá sido transmitido não por aquela mas pelo representante do condomínio.

Mantêm-se, assim, inalterados os mencionados pontos da matéria de facto provada.

Alíneas a), g), n), o), p) e q) dos Factos Não Provados

O Tribunal recorrido deu como não provado o seguinte:

a) -que, para além do que consta do n.º 19, houvesse, no dia 20.06.2018, “ameaça de precipitação”;

g) -que, no dia 20.06.2018, a 2.ª R. tenha procedido à aplicação de primário à volta do perímetro e a retirada de algum material, com o intuito de, até ao final do dia, estar concluída a colocação da nova tela no referido terraço;

n) -que, num dia da semana de 11.06.2018 a 17.06.2018, Vítor ....., gerente da 1.ª R., tenha contactado via telemóvel (n.º 9.......2) Paulo ....., gerente da 2.ª R. (n.º 9.......0), informando que iria começar a realização da empreitada referida no n.º 6 na semana seguinte, começando pela demolição do pavimento do terraço, e que pretendia que, após isso, a 2.ª R. procedesse à aplicação de uma tela betuminosa na laje do terraço;

o) -que, nessa altura, não tivesse ficado marcado dia concreto para o início dos trabalhos por parte da 2.ª R., tendo esta pedido que fosse avisada com alguma antecedência para poder programar as suas equipas de trabalho;

p) -que a 2.ª R. tenha informado a 1.ª R. que previa entrar em obra e iniciar os trabalhos no final da manhã do dia 20.06.2018, uma vez que não tinha sido avisada com a antecedência necessária para o efeito, e que tenha alertado para a circunstância de o “bom tempo” verificado nos dias anteriores poder mudar, uma vez que as previsões meteorológicas apontavam para condições favoráveis à ocorrência de aguaceiros;

q) -que a 1.ª R. tenha afastado essa ameaça, referindo que as previsões em causa diziam respeito à zona sul e não à Grande Lisboa e que, caso tal viesse a ocorrer, ela própria resolveria o problema e tomaria as medidas necessárias;

O que fundamentou do seguinte modo:

“al. a), o tribunal limitou-se a considerar o que consta da informação, técnica e objectiva, do IPMA de fls. 592 a 595;

al. g), os funcionários da 2.ª R. que estiveram na obra no dia 20.06.2018 e que depuseram como testemunhas não confirmaram os factos em causa, que, apenas, foram confirmados pela testemunha Nelson ..... (funcionário da 1.ª R.) e pelo legal representante da 1.ª R. Vítor ....., mas, ainda assim, de forma vaga e insuficiente para convencer o tribunal, até porque também afirmaram que não foi colocada qualquer tela por parte da 2.ª R., quando é certo que as próprias partes admitiram que foi (n.º 10 dos factos provados), o que indicia, pelo menos, falta de rigor nas versões apresentadas;

als. n) a q), os legais representantes das 1.ª e 2.ª RR. (Vítor ..... e Paulo .....) prestaram a este respeito declarações contraditórias, sem que fossem evidenciados motivos para conferir maior credibilidade a um ou a outro, razão pela qual, e porque nenhuma outra prova directa e segura foi produzida, não foi possível formar uma convicção positiva”

A recorrente E entende que tais factos devem ser dados como provados, com base na informação prestada pelo Instituto Português do Mar e da Atmosfera[4] (alínea a)) e nos depoimentos das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... e declarações de Paulo ..... e de Vítor ..... .

No ponto 19. dos factos provados refere-se que para o dia 20 de Junho de 2018, conforme previsão elaborada pelo IPMA às 00 horas e 27 min. desse dia, para a zona da Grande Lisboa estava previsto “céu com períodos de muita nebulosidade” e “condições favoráveis à ocorrência de aguaceiros e trovoadas”.

No ponto 26. ficou provado que para os dias 18 e 19 de Junho de 2018 não estava prevista a ocorrência de chuva na cidade de Lisboa.

E ainda, no ponto 42., que as previsões meteorológicas para o dia 19 de Junho de 2018 eram as que constam da informação do IPMA de fls. 592 e 593, que aí se dão por reproduzidas.

Na alínea a) dos factos não provados consignou-se não estar demonstrar que, além do que consta do ponto 19. houvesse, no dia 20 de Junho de 2018, “ameaça de precipitação”.

O Tribunal recorrido explicou esta resposta por se ter baseado apenas no teor da informação do IPMA (junta aos autos em 11 de Novembro de 2020, com a Ref. Elect. 27669981), ou seja, limitou-se a dar como provado o conteúdo da previsão meteorológica desse dia, tal como consta desse documento, reproduzindo-o.

Significa isto que não ocorre qualquer contradição entre o facto provado sob o ponto 19. e os não provados nas alínea a) e e) – tal como sustentado pela recorrente E -, pois que se ali se dá conta que constava da previsão “condições favoráveis à ocorrência de aguaceiros e trovoadas” é exactamente isso que se verteu na matéria de facto provada, sendo certo que o termo “ameaça de precipitação” não surge nesse documento (para além do que chuva e aguaceiros não correspondem à mesma realidade[5]).

Atente-se que a precipitação corresponde a todo o conjunto de partículas de água, quer no estado líquido, no estado sólido ou nos dois, que caem da atmosfera e que atingem a superfície do globo, pelo que a chuva, a neve e o granizo, são diferentes formas de precipitação[6]. Como tal, a aplicação do termo precipitação é mais abrangente e não concretiza o evento meteorológico previsto, sendo, pois, correcta a opção do senhor juiz a quo de reportar para os factos apenas os dados objectivos inscritos na informação do IPMA.

Quanto aos factos descritos nas alíneas g), n), o), p) e q) da matéria de facto dada como não provada, a recorrente limita-se a convocar o depoimento das testemunhas acima indicadas e, bem assim, dos legais representantes da 1ª e da 2ª ré, remetendo para todo o período da respectiva gravação, sem indicação de quais as passagens dos seus depoimentos que relevariam para dar como provados tais factos, como se lhe impunha, lacuna que determinaria, em rigor, a rejeição imediata do recurso nessa parte – cf. art. 640º, n.º 2, a) do CPC.

De todo o modo, sempre se dirá que, tendo-se procedido à audição integral da prova gravada, não se colhem razões para retirar conclusão distinta da da 1ª instância, constatando-se, como esta refere, contradições nos depoimentos das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... com as declarações dos legais representantes Vítor ..... e Paulo ..... a propósito dos trabalhos efectuados no terraço no dia 20 de Junho de 2018 e, sobremaneira, no que diz respeito ao momento e termos do acordo firmado entre a 1ª e 2ª ré quanto ao início dos trabalhos, seja os de demolição e limpeza do terraço, seja os de colocação da nova tela, a ter lugar, esta última, pela 2ª ré, não tendo também resultado claro que todo o trabalho a executar devesse ficar concluído nesse dia.

Quanto ao momento para a entrada na obra da 2ª ré, data e hora e, bem assim, quanto à ponderação das condições meteorológicas por ambas as rés, o Tribunal dispõe apenas das declarações contrárias dos legais representantes das rés B e C, sendo que o primeiro disse que avisou o Paulo ..... da data de entrada na obra com dois a três dias de antecedência, que ficou combinado que entrariam no dia 20, de manhã, e afinal apenas entraram já ao final da manhã, e quanto à possibilidade de chuva, que tal apenas foi conversado com o representante do condomínio, João ....., que lhe confirmou que iria estar bom tempo [cf. minuto 35.55 e seguintes da sessão de 22 de Junho de 2021, parte da tarde]; já o legal representante da 2ª ré disse que pediu para ser avisado com antecedência do dia para entrar na obra, o que não sucedeu, tendo sido comunicado apenas na véspera e que alertou para a possibilidade de chuva.

Tais declarações são manifestamente contrárias uma perante a outra, pelo que, na ausência de elementos probatórios que corroborem uma em detrimento da outra, impunha-se uma resposta negativa aos factos inscritos nas alíneas supra referidas, tal como concluiu o tribunal recorrido.

Improcede, também aqui, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Alíneas bb), dd), ee), gg), hh) e yy) dos Factos Não Provados

A 1ª instância considerou não provados os seguintes factos:

bb) -que, na sequência do que consta do n.º 11, os funcionários da 2.ª R. tenham esperado para perceberem se a chuva iria parar e para que aparecessem os funcionários da 1.ª R., que esta se havia comprometido a enviar;

dd) -que os funcionários da 2.ª R. tenham aguardado cerca de uma hora que aparecessem os funcionários da 1.ª R., para os auxiliar no próprio dia 20.06.2018 a tentar proteger os ralos e a laje,

ee) -que, em telefonema ocorrido ao final da tarde/dia 20.06.2018, e após verificar que a chuva não iria parar com brevidade, a 2.ª R. tenha informado a 1.ª R., na pessoa de um dos seus gerentes, que não podia prosseguir os trabalhos face à chuva que tinha começado a cair;

gg) -que a 2.ª R. ainda tenha pedido auxílio à 1.ª R. para que esta enviasse pessoal para a obra/terraço de forma a poder antecipar os trabalhos de colocação da primeira camada de tela, mas a 1.ª R. nada fez;

hh) -que, caso não tivesse começado a chover durante a tarde de dia 20.06.2018 e caso a 2.ª R. pudesse ter iniciado a aplicação da primeira camada de tela logo a seguir a entrar em obra, teria conseguido acabar os trabalhos nesse mesmo dia, como planeava, ou eliminar/minimizar em muito as infiltrações que se vieram a registar;

yy) -que, se a nova tela tivesse sido aplicada, a mesma teria sido dobrada e colada para dentro do tubo de PVC, garantindo a sua estanquicidade;

E justificou a sua convicção do seguinte modo:

“- als. z), aa), ee), ff), gg), jj), zz) e aaa) sobre a factualidade em causa não foi produzida qualquer prova […]

- als. bb) a dd), os funcionários da R. Adel ..... e Nuno ..... não confirmaram os factos em causa ou fizeram-no de forma vaga, limitando-se a confirmar que esperaram até às 17h por ser esse o seu horário de trabalho;

- al. hh), não foi produzida prova inequívoca de que os trabalhos a cargo da R. pudessem ou devessem ser executados em, apenas, num dia, sendo certo que se provou que a 1.ª R. começou a aplicar a tela logo de manhã (n.º 10 do ponto 2.1.);

- als. uu) a yy) apenas os legais representantes da 1.ª R. e do Interveniente confirmaram os factos em causa e, ainda assim, nem sempre de forma coincidente, o que foi insuficiente para convencer o tribunal, atento o seu interesse no desfecho da acção. Também o depoimento da testemunha Nelson ..... foi insuficiente para convencer o tribunal, por a versão dos factos que apresentou ter sido negada pelas testemunhas da 2.ª R. e legal representante desta.”

Mais uma vez, a recorrente C limita-se a convocar o depoimento das testemunhas Adel ..... e Nuno ..... e as declarações de Paulo ..... sem indicar quais as passagens dos respectivos depoimentos e declarações que considera relevantes para dar como provados os factos acima enunciados.

Resulta já do acima expendido a falta de cabal demonstração de que a 1ª ré tenha informado os funcionários da 2ª ré de que iria enviar pessoal para a obra para ajudar a concluir o trabalho de remoção e limpeza que não teria ficado correctamente executado, assim como não se tomaram por suficientes as afirmações da testemunha Adel ..... para dar como provado que este tenha contactado a 1ª ré para dar conta de que tinha começado a chover e nada mais poderiam fazer, pelo que, naturalmente, tais depoimentos não bastam para demonstrar que os funcionários da 2ª ré, após o início da chuva, aguardaram a chegada do pessoal da 1ª ré, que, afinal, os auxiliariam a proteger os ralos e a laje.

Foi também já acima explanado não ter sido demonstrado que o trabalho a executar pela 2ª ré seria concluído no próprio dia 20 de Junho de 2018 e que tenha sido a chuva a impedir a sua conclusão integral.

Por outro lado, tal como se refere na motivação da decisão de facto recorrida, não incidiu qualquer prova cabal sobre o descrito nas alíneas gg) e hh) e quanto à alínea yy) não existiu explicação clara e suficiente sobre a aplicação da tela sobre o tubo como indispensável para impedir a entrada de água, tendo o legal representante da 1ª ré mencionado que, no dia seguinte, terá vedado o local entre o tubo do ralo e o cimento com um produto designado cola e veda, o que impediu que a água continuasse a se introduzir para o piso inferior, de onde se retira que existem versões distintas sobre o modo como poderia ter sido impedida a infiltração ocorrida.

Em conformidade, nada tendo sido aduzido, em concreto, pela recorrente susceptível de infirmar o juízo probatório formulado pela 1ª instância, mantêm-se inalterados os factos dados como não provados nas alíneas em referência.

Improcede, assim, integralmente a impugnação que incidiu sobre a decisão sobre a matéria de facto.

Da responsabilidade civil das rés/recorrentes C e E

A decisão recorrida considerou que se estava em presença de um contrato de empreitada celebrado entre a administração do condomínio do prédio onde está integrada a fracção autónoma identificada no ponto 1. da matéria de facto, da titularidade da autora, e a primeira ré, a sociedade B, entidade que se obrigou a executar as obras, ou seja, a empreiteira, com vista à realização dos trabalhos de reparação e impermeabilização do terraço que constitui a cobertura daquela fracção e, que entre esta e a 2ª ré, a C, foi celebrado um contrato de subempreitada, tendo esta sido contratada para proceder aos trabalhos de colocação da nova tela de impermeabilização no terraço – cf. pontos 4. a 7. dos factos provados.

As recorrentes não colocam em crise a qualificação jurídica efectuada pela 1ª instância quanto às relações contratuais estabelecidas entre o interveniente principal e a 1ª ré e entre esta e a 2ª ré.

Na verdade, atendendo a que a 1ª ré ficou responsável pela execução da reparação do terraço da titularidade do condomínio, entre aquela e este foi celebrado um típico contrato de empreitada, tal como definido no art.º 1207º do Código Civil, do qual emerge para o empreiteiro a obrigação de executar a obra em conformidade com o acordado, sem vícios que excluam ou reduzam o valor da obra, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, e, para o dono da obra, a obrigação de pagar o preço acordado, no acto de aceitação da obra, salvo acordo em contrário – cf. art.ºs 1208.º e 1211.º, n.º 2 do Código Civil.

Como decorre do disposto no art.º 1209.º do Código Civil, o dono da obra tem a faculdade de fiscalizar, à sua custa, a respectiva execução, desde que não perturbe o andamento normal da empreitada, podendo, por isso, controlar a forma como o empreiteiro a está a executar, nomeadamente no que respeita aos materiais utilizados e ausência de vícios de construção.

Por sua vez, a subempreitada é qualificada juridicamente como um “contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado ou uma parte dela” – cf. art.º 1213º, n.º 1 do Código Civil.

Trata-se de um subcontrato de empreitada, a que se aplicam, em regra, os mesmos preceitos estabelecidos para o contrato de empreitada e em que o empreiteiro assume a posição do dono da obra e o subempreiteiro a posição de empreiteiro – cf. João Serras de Sousa, Código Civil Anotado, Volume I 2ª Edição Revista e Atualizada Ana Prata (Coord.), pág. 1557; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, Coimbra 1994, pág. 124.

Tendo a 1ª ré, enquanto empreiteira responsável pela execução dos trabalhos de impermeabilização do terraço (que abrangiam picagem de revestimento cerâmico, regularização com argamassa de cimento, impermeabilização da área, com sistema de membranas betuminosas, betonilha em argamassa, fornecimento e assentamento de revestimento cerâmico, abertura de roço no perímetro com transporte de entulhos, fornecimento e colocação de pedras do lado da fachada, conforme orçamento apresentado e aceite – cf. documentos n.ºs 187 e 19 juntos com a contestação da ré D [Ref. Elect. 23540221] e pontos 5., 6. e 36. dos factos provados), acordado com a 2ª ré que esta procederia à realização dos trabalhos de aplicação da nova tela de impermeabilização (cf. ponto 7.), dúvidas não restam, pois, que o negócio jurídico celebrado entre essas duas entidades configura um típico contrato de subempreitada.

Assim, o interveniente principal assumiu a qualidade de dono da obra, sendo empreiteira a ré B e subempreiteira a ré C

A autora demanda as rés pretendendo obter a reparação dos prejuízos que suportou na sua fracção e nos equipamentos que se encontravam no seu interior, por força da infiltração de água ocorrida no decurso dos trabalhos de impermeabilização, pelo que está em causa o apuramento da responsabilidade civil extracontratual das rés, proveniente de facto ilícito, pois, tal como se considerou na decisão recorrida, está demonstrado que devido à execução das obras em referência, as águas da chuva penetraram no interior da fracção da apelada, afectando o pavimento, paredes e tecto de uma das suas divisões e parte do corredor e danificando dois equipamentos médicos – cf. pontos 12., 13., 19., 20., 22., 29., 30., 31., 33., 46., 47. e 50. dos factos provados.

Está, em causa, assim, o apuramento das responsabilidades pela verificação do apontado facto ilícito que afectou o direito de propriedade da demandante.

A decisão recorrida, com base nos factos apurados, nomeadamente os constantes dos pontos 9. a 13., 19. 27. a 32., 34., 46. e 47., apreciou a responsabilidade da 2ª ré, ora recorrente, do seguinte modo:

“Desta factualidade, decorre, linearmente, que a causa mais próxima e directa da ocorrência da infiltração de água da fracção da A. foi a conduta da 2.ª R.

É que, não obstante ter sido a 1.ª R. a remover a tela anterior (como, de resto, lhe competia contratualmente) e a deixar o terraço descoberto, é inegável que a 2.ª R. aceitou entrar em obra na manhã do dia 20.06.2018 e iniciar os trabalhos, tendo, logo pela manhã (se não antes), podido aperceber-se das condições em que se encontrava o terraço e das previsões do IPMA para aquele dia, acabando por não levar a cabo as previdências adequadas a evitar a entrada das águas da chuva, que só ela podia ter tomado (era a única que, nesse dia, estava em obra e só no dia seguinte contactou a 1.ª R.).

Não nos podemos esquecer que a 2.ª R. é uma empresa comercial especializada em obras de impermeabilização, com anos de experiência nessa actividade (foi constituída em 2011, de acordo com as declarações do seu legal representante, que, já antes, actuava nesse ramo), pelo que era quem estava mais habilitada a decidir se entrava ou não em obra no dia 20.06.2018 e se havia ou não condições para iniciar e concluir os trabalhos, no estado em que o terraço se encontrava e com as previsões meteorológicas disponíveis.

Importa ter presente que o recurso à subempreitada procura, precisamente, responder às exigências de trabalhos especializados, para os quais o empreiteiro não tem os conhecimentos e capacidades técnicas necessárias, sendo que o subempreiteiro não é um mero auxiliar ou colaborador do empreiteiro na execução dos seus trabalhos, antes actuando com total autonomia, embora prosseguindo uma finalidade comum: a realização de uma obra.

Não colhem, por isso, os argumentos da 2.ª R. segundo os quais terá sido “surpreendida” com a data do início dos trabalhos, não tendo sido informada com a antecedência necessária. Embora se desconheça, por não ter sido provado, se as partes haviam combinado, previamente, a data precisa do início dos trabalhos, o certo é que a 2.ª R. aceitou entrar em obra e iniciar os trabalhos e era a entidade que mais capacidade tinha para avaliar se o podia ou devia fazer.

É, por outro lado, irrelevante o facto de ter sido a 1.ª R. quem estudou e decidiu que a solução de impermeabilização a executar seria a aplicação de uma nova tela betuminosa com prévia remoção da tela anterior (sem pedir à 2.ª R. qualquer parecer quanto à solução a implementar ou executar). Mais uma vez, a 2.ª R., empresa especializada do sector, aceitou executar essa opção da 1.ª R., nas condições de lugar e tempo que conhecia.

Como é consabido, na apreciação da culpa do executante de uma obra, há que considerar que ele deve actuar com a diligência do empreiteiro/responsável padrão, relativamente ao sector da sua actividade (art 487.º do CC), tendo, pois, em conta a obrigação de operar segundo as regras da arte ou as normas técnicas de segurança vigentes no domínio da construção civil e as concretas circunstâncias da dinâmica do evento em causa.

Ora, apesar de não decorrer, expressamente, dos factos provados que a 2.ª R. tenha incumprido o planeamento estabelecido ou omitido metodologias ou técnicas normalmente usadas no tipo de trabalhos que realizou, é inegável que omitiu a diligência ou o cuidado que lhe era exigível, pois que previu a realização do facto danoso como possível, mas, por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, nada fez para o evitar, tendo sido, claramente, essa omissão a causa da entrada de chuva na fracção da A.

Parece-nos incontroverso que a execução das obras de impermeabilização deveria ter ocorrido sem a verificação dessas consequências danosas, pelo que, a terem ocorrido, terá de entender-se que não foi feito uso das regras técnicas mais adequadas àquele tipo de obras ou, pelo menos, que não foi posto o cuidado e a diligência que o caso requeria.

Nem colhe a tese da 2.ª R. de que nada poderia ser feito, ante a superveniência da chuva. Desde logo, porque a ocorrência de chuva estava prevista como possível; depois porque era, precisamente, o facto de ter começado a chover que impunha, no caso, especiais cuidados aos executantes e deveres de vigilância e supervisão técnica acrescidos, quer no que respeita à própria obra, quer no que tange a todo o prédio, os quais não foram observados, originando os danos sobreditos (é normal e previsível para qualquer um que a chuva entre numa fracção, cujo telhado está desprovido de qualquer impermeabilização ou protecção).

Ademais, apesar de se ter provado que a chuva foi abundante, não se apurou que tivesse características de intensidade ou de violência que permitam colocar a hipótese de poder ser considerada força maior ou caso fortuito, de forma a excluir ou, pelo menos, a atenuar a responsabilidade da 2.ª R. (nem esta R. o defende expressamente).

Enfim, durante a execução dos trabalhos que lhe foram adjudicados, devia a 2.ª R. ter adoptado as precauções ou disposições necessárias para evitar danos materiais, sendo certo que o conteúdo do projecto que devia executar ou as instruções que lhe tenham sido dadas pelo empreiteiro (que não se provou que tenham existido…), são insusceptíveis de a desonerar do dever de diligência.

Conclui-se, pois, que a 2.ª R. não cumpriu os deveres objectivos de cuidado exigíveis ao subempreiteiro e que são os normais na execução de obras do tipo das que estão em análise e das quais era especializada, pelo que agiu com culpa, constituindo-se na obrigação de indemnizar a A.”

Já quanto à empreiteira, a ré B, o Tribunal recorrido afastou a sua responsabilidade referindo: “Com efeito, estando-se no âmbito da responsabilidade extracontratual, a responsabilização da 1.ª R. teria que assentar, necessariamente, num facto ilícito seu ou, havendo norma expressa, no risco. Nada na factualidade provada nos permite concluir que a 1.ª R. tenha praticado qualquer facto ilícito: removeu a tela existente, como lhe competia, numa altura em que não estava prevista a ocorrência de chuva e tratou, imediatamente, de convocar a 2.ª R. para colocar a nova tela, tudo nos termos contratualizados”, e considerou inaplicável a norma do art.º 800º do Código Civil, por ter apenas enquadramento no contexto da responsabilidade contratual, assim como afastou a existência de uma relação de comissão entre a empreiteira e a subempreiteira (cf. art.º 500º do Código Civil).

Excluiu, de igual modo, a responsabilidade do condomínio, dono da obra, por não se ter provado que, quer a empreiteira, quer a subempreiteira, actuassem segundo os interesses e sob a instrução do interveniente Condomínio, ou que este tivesse dado ou pudesse dar instruções, o que exclui a possibilidade de direcção que justificaria que fosse responsabilizado pelos actos daqueles, nos termos do art. 500.º do Código Civil.

Por fim, considerou não ter aplicação a previsão do art.º 493º, n.º 2 do Código Civil por, no caso, não terem sido apurados quaisquer factos que permitam qualificar a obra em causa de perigosa, quer tendo em conta o edifício em si, onde foi executada, quer considerando o processo construtivo ou a técnica escolhida, não tendo sido evidenciados riscos especiais para a segurança do prédio e de terceiros ou uma especial apetência para causar dano às fracções.

A recorrente seguradora entende que a culpa pela verificação do sinistro deve ser imputada à 1ª ré e não à 2ª ré, por ter sido aquela quem, estando prevista a ocorrência de chuva, retirou a tela, sabendo que não seria viável a colocação da nova tela no dia seguinte, para além de não ter concluído os seus trabalhos, atrasando aquela colocação; mais refere que, contrariamente ao decidido, tem aplicação no caso a previsão do art.º 800º do Código Civil, porque a subempreiteira foi utilizada pela 1ª ré no cumprimento de uma obrigação, sendo esta responsável pelos actos dos seus representantes legais; mais considera que também não pode ser afastada a aplicação do disposto no art.º 500º do Código Civil, pois que foi a 1ª ré que escolheu a 2ª ré para colocar as telas, indicou o dia e propôs a solução, pelo que esta agiu sob as ordens e instruções daquela; e, por fim, considera que importa considerar a aplicação do art.º 493º, n.º 1 do Código Civil, sendo responsabilidade da 1ª ré tomar as medidas necessárias para evitar o dano na coisa colocada à sua guarda, não tendo esta deixado qualquer material em obra para proteger ou evitar a entrada de água.

Por sua vez, a ré/recorrente C sustenta que a 1ª ré, enquanto empreiteira, mesmo celebrando um contrato de subempreitada, mantém a direcção, controlo e supervisão técnica da obra, incumbindo-lhe um dever de guarda e de vigilância, que não transita para o subempreiteiro, embora sobre este impenda idêntico dever; incumbia ao empreiteiro geral o dever de assegurar todas as condições para a correcta execução dos trabalhos e prevenir os riscos resultantes da escolha do modo e tempo de execução destes, pelo que era a 1ª ré que deveria ter colocado um qualquer sistema de protecção para minimizar uma eventual precipitação, tendo sido ela a retirar a tela velha e a permitir que a laje ficasse desprotegida de um dia para outro; mais refere que a responsabilidade da 1ª ré decorre também do facto de não ter executado bem os trabalhos de remoção e preparação do terraço, o que atrasou o trabalho da 2ª ré.

As rés B e D e o interveniente principal, o Condomínio, foram absolvidos da totalidade do pedido, não tendo a autora interposto recurso, de onde decorre, como resulta do acima expendido, que, nessa parte, a decisão transitou em julgado.

Como tal, a apreciação das questões suscitadas pelas recorrentes quanto à responsabilidade da 1ª ré apenas releva para efeitos de eventual afastamento de qualquer responsabilidade da subempreiteira na verificação dos danos ocorridos.

Como refere Pedro Romano Martinez, in Responsabilidade Civil no Contrato de Empreitada – Responsabilidade do Empreiteiro e Seguro de Responsabilidade Civil[7], pp. 93-94

“O empreiteiro é responsável, não só pela violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada, mas também por, no exercício dessa actividade, desrespeitar ilicitamente e com culpa direitos de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios (art.º 483.º, n.º 1, do CC).

A violação de deveres emergentes do negócio jurídico (contrato de empreitada) faz incorrer o empreiteiro em responsabilidade contratual; enquanto o desrespeito, no exercício da sua actividade de empreiteiro, dos direitos de outrem (p. ex., direitos dos proprietários de prédios vizinhos daquele onde se executa a obra, ou direitos absolutos do dono da obra, designadamente a sua integridade física), ou de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios (p. ex., normas sobre a emissão de ruídos o fumos) dá origem a responsabilidade extracontratual.

Tanto a responsabilidade contratual como a aquiliana fazem parte de um todo: a responsabilidade civil, cuja consequência consiste, normalmente, no dever de indemnizar, ou seja, colocar o lesado sem dano […]. Em qualquer dos casos, o empreiteiro só é responsável se tiver culpa [...]”

Estando em causa a violação do contrato, a culpa presume-se (cf. art.º 799º, n.º 1 do Código Civil); na responsabilidade extracontratual, a culpa do empreiteiro tem de ser provada pelo lesado (cf. art.º 487º, n.º 1 do Código Civil), atendendo-se, nessa apreciação, ao dever de actuar com a diligência de um bom pai de família (n.º 2 do art.º 487º), o que se traduzirá, no contexto da realização de uma obra, no respeito pelas regras da arte vigentes nessa área (desrespeito que, não constituindo um acto ilícito, será avaliado em termos de negligência ou dolo).

É sabido que a jurisprudência não é uniforme quanto à questão de determinar se o empreiteiro responde perante terceiros pelos actos ilícitos do subempreiteiro, para o que se perfilam duas posições, como disso se dá conta, de forma linear, no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-09-2010, processo n.º 2726/03.8TBMTJ.L1-7:

1) -Para uns, apenas o subempreiteiro responde perante terceiros pelos actos por ele praticados, uma vez que, face à autonomia jurídica entre os contratos de empreitada e de subempreitada, não existe uma relação de comissão entre o empreiteiro e o subempreiteiro, nos termos e para os efeitos do artigo 500.º do Código Civil, relação que, a existir, constituiria fundamento para a responsabilidade objectiva do primeiro pelos actos da responsabilidade do segundo;

2) -Para outros, o empreiteiro pode responder objectivamente pelos actos do subempreiteiro perante terceiro, nos termos do artigo 800.º do Código Civil, dado que utiliza este último como auxiliar no cumprimento da obrigação de realização da obra, extraindo vantagens económico-financeiras dessa actividade, sem a qual por vezes nem poderia aceitar a própria empreitada.

Todavia, não existe especial divergência quanto ao entendimento de que entre o empreiteiro e o subempreiteiro não existe uma relação de comissão,

O art.º 500º, n.º 1 do Código Civil institui uma situação de responsabilidade objectiva do comitente ao prescrever que “Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.”

Porém, a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada – cf. n.º 2 do referido art.º 500º.

Para que haja responsabilidade objectiva do comitente o primeiro requisito é que haja comissão, ou seja, que alguém tenha encarregado outrem de qualquer comissão.

“O termo comissãotem aqui o sentido amplo de serviçoou actividaderealizada por conta e sob a direcção de outrem, podendo essa actividade traduzir-se num acto isolado ou numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual.” – cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, volume I, pp. 608-609.

A comissão pressupõe ainda uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, de modo que aquele esteja autorizado a dar ordens ou instruções a este, pois que apenas essa possibilidade de direcção pode justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo.

Ademais, a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada, sendo irrelevante se o foi intencionalmente ou contra as instruções daquele.

Assim, para que exista responsabilidade objectiva do comitente é necessária a reunião cumulativa dos seguintes requisitos:

a) -Existência de uma relação de comissão, com a caracterização ampla acima mencionada;

b) -Que a conduta do comissário o faça incorrer, ele próprio, em responsabilidade face a terceiro;

c) -Que o acto lesivo tenha sido praticado no exercício da função que lhe foi confiada e não apenas por ocasião desse exercício – cf. Ana Prata, Código Civil Anotado, Volume I, 2019, Ana Prata (Coord.), pág. 691.

A responsabilidade pelo risco do empreiteiro, nos termos do art.º 500º do Código Civil, em que se dispõe sobre a responsabilidade do comitente, é, assim, de afastar, uma vez que a relação de comissão implica uma coordenação entre comitente e comissário de modo que este actue segundo as instruções do primeiro, o que não se verifica, por regra, na relação de subempreitada, em que prevalece a autonomia técnica do subempreiteiro em relação ao empreiteiro, sendo certo que os factos apurados nos autos não permitem afirmar qualquer dependência da 2ª ré na execução do trabalho contratado – colocação da tela impermeabilizante –, tanto mais que se tratava, precisamente, da sua actividade comercial específica e, para qual, certamente, estará mais preparada do que a empreiteira – cf. Pedro Romano Martinez, O Subcontrato, Coimbra 1989, pág. 41; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-05-2005, processo n.º 04B3741.

De todo o modo, não estando em causa a apreciação da responsabilidade da 1ª ré relativamente à qual a decisão da 1ª instância transitou já em julgado, tal questão, sob este ponto de vista, é inócua, posto que qualquer responsabilidade da 1ª ré enquanto comitente estaria sempre dependente da imputação de responsabilidade da subempreiteira na prática do evento causador dos danos, sendo esta a questão que importa apurar.

Já quanto ao art.º 800º do Código Civil, prevê uma situação de responsabilidade pelos actos de representantes legais (representação legal, não voluntária) ou auxiliares por uma situação resultante do não-cumprimento da obrigação atinente à relação contratual existente entre o credor e o devedor ou devedores considerados, de modo que a responsabilidade do obrigado existe relativamente aos actos praticados pelos representantes ou auxiliares como se tivessem sido praticados pelo próprio devedor.

Assim, temos como pressupostos da aplicação da norma a existência de um devedor, sujeito passivo de uma relação obrigacional ou de deveres que advenham desta, um credor, a responsabilidade de tipo obrigacional (falta de execução da obrigação, presunção de culpa/ilicitude e danos), o nexo de causalidade, divergindo da comissão por esta exigir um vínculo de comissão, que pressupõe a escolha do comitente, a incumbência da comissão a outrem, a aceitação por parte do escolhido e uma responsabilidade aquiliana ou puramente objectiva – cf. António Menezes Cordeiro, Código Civil Comentado - II - Das Obrigações em Geral, CIDP, Coordenação António Menezes Cordeiro, pp. 1027-1028.

Assim, e até pela sua inserção sistemática, a disposição do art.º 800º do Código Civil surge cingida ao domínio da responsabilidade contratual, pelo que funcionará no âmbito das relações entre o empreiteiro e o dono da obra, podendo este demandar aquele com fundamento na responsabilidade do subempreiteiro.

Todavia, parece já não ser possível alargar a previsão contratual da norma para o domínio da responsabilidade extracontratual, para com ela tutelar interesses de terceiro perante o empreiteiro, situação que se depara, desde logo, com o facto de, desse modo, se convocar uma responsabilidade aquiliana objectiva não expressamente prevista na lei, em clara violação do estatuído no n.º 2 do art.º 483.º do Código Civil[8] - cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-09-2010, processo n.º 2726/03.8TBMTJ.L1-7 supra referido.

Não podendo a eventual responsabilidade do empreiteiro pela actuação do subempreiteiro assentar numa relação comitente – comissário, por não se tratar de responsabilidade objectiva, nem colhendo aplicação a previsão do art.º 800º do Código Civil, a jurisprudência tem enveredado por uma terceira via, segundo a qual, em casos de responsabilidade por danos causados por actividades perigosas, nos termos do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil, reconhece recair sobre o empreiteiro um especial dever de vigilância sobre a execução da subempreitada, que não uma mera faculdade ou direito de fiscalização da obra, como a que assiste ao dono da obra em relação ao empreiteiro.

Ou seja, admite-se que sobre o empreiteiro impende ainda a obrigação de fiscalização técnica e funcional do subempreiteiro, sobretudo em situações, que são frequentes, em que a execução da obra depende de subempreitadas parciais, tornando necessária a respectiva coordenação técnica por parte do empreiteiro. Além disso, sustenta-se, a autonomia técnica do empreiteiro perante o dono da obra, dispondo este apenas da mera faculdade de fiscalização, não se verifica, em regra, nas relações entre o empreiteiro e os seus subempreiteiros.

Assim se entendeu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-05-2005, processo n.º 04B3741:

“Não sendo o subempreiteiro um comissário do empreiteiro, mas cabendo ao empreiteiro a orientação técnica e a responsabilidade ante o dono da obra pela sua boa execução, nem sempre a margem de autonomia do subempreiteiro exonera o empreiteiro do dever de vigilância da actuação do seu subcontratado. Esse dever de vigilância não deixa de estar presente se a concepção e execução da obra couber por contrato ao empreiteiro, como sucede no caso dos autos em que estava em causa obra de concepção, projecto e construção dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no norte litoral e a execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada.”

Atente-se que nas situações a que se reportam os art.ºs 491º, 492º, n.º 1 e 493º do Código Civil a obrigação de agir emana directamente da lei, estando em causa deveres cuja não omissão evitaria, em termos de normalidade, a produção do dano.

É em função do dever de prevenção do perigo que se justifica que se presuma que o dano ocorrido quando a coisa está sob a vigilância de alguém se deve a culpa desta. Releva, aqui, o princípio geral do dever de prevenção do perigo, do qual emana a obrigação para cada um de não expor os outros a mais riscos ou perigos de dano do que aqueles que são, em princípio, inevitáveis (cf. art. 486º do Código Civil de onde resulta que o dever de agir é o pressuposto básico da responsabilidade por omissão).

Por esta razão, a jurisprudência tem enveredado pela responsabilidade do empreiteiro enquanto sobre ele recai o dever de vigilância e fiscalização da coisa onde decorre a sua intervenção.

Disso é exemplo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-06-2014, processo n.º 112/07.0TBCMN.G1.S1:

“Não assentando a eventual responsabilidade do empreiteiro pela actuação do consórcio subempreiteiro, numa relação comitente-comissário – art. 500º, nº 1, do Código Civil – por não se tratar de responsabilidade objectiva, o enquadramento da responsabilidade do empreiteiro pela actuação lesiva do subempreiteiro ancora na omissão pelo empreiteiro do dever de vigilância e fiscalização, como se defendeu no douto Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 25.3.2010 – Proc. 428/1999.P1. S1 […] na ponderação de que:

“A primeira via possível para responsabilizar o empreiteiro pelos danos culposamente causados a terceiro pelas actividades construtivas realizadas no imóvel a que se reporta a empreitada é a que decorre do enquadramento do caso no nº 1 do referido art. 493º, considerando-se que, mesmo no caso de subempreitada, o empreiteiro mantém sobre o imóvel onde decorrem as obras poderes de direcção e controle que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa aí consagrada […]

Mas o empreiteiro, mesmo naqueles casos em que deu a obra de subempreitada, continua obrigado à vigilância, da dita obra, porque continua a impender sobre ele o dever de supervisão técnica da sua feitura, sendo, por isso, de considerar que, em alguma medida mantém, mesmo na hipótese de subcontratação, os referidos poderes de controle e direcção. O que leva a considerar que o dever de vigilância não transita para o subempreiteiro, sem prejuízo de sobre este impender idêntico dever.

Por outras palavras, havendo subempreitada, o empreiteiro não tem apenas o direito de fiscalização, tal como, nos termos do art. 1209º do C. Civil, tem o dono da obra, ou seja, o direito de verificar se ela corresponde ao acordado com este último.

Para além disso e ao contrário do dono da obra, a quem a autonomia do empreiteiro não permite uma fiscalização técnica, incumbe-lhe fazer, face ao trabalho do seu subempreiteiro, este tipo de fiscalização. A autonomia do subempreiteiro não pode prevalecer sobre o cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundos os seus critérios técnicos e funcionais.

Aliás, isto é mais nítido num caso frequente, que é o de existirem diversos subempreiteiros, ou da subempreitada ser parcial. Aqui a necessária coordenação técnica das obras parciais, tem de forçosamente pertencer ao contratador principal… no nosso entendimento, e perante obras da natureza e dimensão das que subjazem ao presente litígio, a “autonomia técnica” dos subempreiteiros nunca poderá ser, no plano normativo, total, sendo necessariamente mitigada pelo dever de supervisão e vigilância que o empreiteiro – que assumiu a detenção do imóvel para o transformar de modo absoluto e radical – necessariamente terá de exercer sobre as obras em curso, coordenando-as e assegurando o cumprimento dos critérios técnicos e funcionais adequados.”

Sufragando este entendimento, acrescentaremos que, não tendo a empreiteira provado que o objecto da subempreitada decorreria, nos termos do contrato que celebrou com o consórcio subempreiteiro, com ampla autonomia técnica, não estava eximida do dever de vigiar a actuação deste, tanto mais que o resultado final da empreitada e a sua boa execução a responsabilizariam perante o dono da obra; daí ser do seu interesse, inerente ao subcontrato, fiscalizar e controlar, não só os meios utilizados como também acompanhar a execução dos trabalhos, supervisionando a actuação do subempreiteiro, sem prejuízo da margem de actuação que a este cabia.”

No mesmo sentido, cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28-06-2012, processo n.º 1894/06.1TBOVR.C1.S1 e de 25-03-2010, processo n.º 428/1999.P1.S1 – “A primeira via possível para responsabilizar o empreiteiro pelos danos culposamente causados a terceiro pelas actividades construtivas realizadas no imóvel a que se reporta a empreitada é a que decorre do enquadramento do caso no n.º 1 do referido art. 493º, considerando-se que, mesmo no caso de subempreitada, o empreiteiro mantém sobre o imóvel onde decorrem as obras poderes de direcção e controle que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa aí consagrada.”

Veja-se ainda o recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11-02-2021, processo n.º 151/19.8T8AVR.P1, onde, após sustentar a manutenção do dever de vigilância pelo empreiteiro mesmo em situação de subempreitada, se refere:

“Não é exigível ao empreiteiro geral que vigie permanentemente todos os trabalhos dos subempreiteiros e a obra na sua totalidade, dia-a-dia, em todas as suas frentes. Para além de uma vigilância razoável e do dever de se assegurar, através de visitas regulares que as normas estão a ser cumpridas, só antecedentes especiais de incumprimento fazem, objetivamente, suspeitar que determinado subempreiteiro ou trabalhador independente poderá continuar a não cumprir (de novo, por exemplo) em matéria relevante de segurança, justificando a sua presença até que obtenha garantia de segurança.

[…] o art.º 493º, nº 1, do Código Civil, prevê uma presunção de culpa, no caso, do empreiteiro geral, fundamentada naqueles deveres de direção, guarda, coordenação, controlo, vigilância da obra e de supervisão técnica, em ordem ao cumprimento dos critérios técnicos e funcionais adequados. A sua culpa no incumprimento, enquanto detentor da obra, presume-se enquanto não comprovar que não houve nenhuma culpa da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido mesmo que não houvesse culpa sua, ou ainda que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.”

Sucede que, o dever de vigilância do empreiteiro não afasta, por si só, a responsabilidade do próprio subempreiteiro sobre quem, como ressalta das decisões dos tribunais superiores supra mencionadas, também recai, nessa qualidade, um dever de vigilância e guarda da coisa, por também ele ter o dever de prevenção do perigo, nos termos acima expostos.

Assim, independentemente da actuação ou omissão da 1ª ré poder envolver a sua responsabilidade por se ter abstido de vigiar a obra – sendo certo que os factos dados como provados se revelam insuficientes para caracterizar que tipo de instruções foram dadas pela 1ª ré à 2ª ré e qual o modo de trabalhar das duas empresas, não resultando da própria alegação das partes que tenha existido uma coordenação organizada dos trabalhos, assumindo a 1ª ré toda a planificação, na qual a 2ª ré se tenha integrado, para além da obra em questão [reparação e impermeabilização de um terraço] não assumir dimensão relevante, nem exigir a implementação e o cumprimento de rigorosos planos de segurança, acompanhamento próximo e fiscalização -, seguro é que não cabe aqui apreciar a sua responsabilidade, que, a existir, sempre não afastaria a responsabilidade que deva ser assacada à 2ª ré.

E é apenas esta responsabilidade da 2ª ré, subempreiteira – e, por via da existência do contrato de seguro referido em 17., da sua seguradora, também ora recorrente – que importa aqui sindicar.

O Tribunal recorrido entendeu que a ré C é responsável pela reparação dos danos causados na fracção e bens da autora/recorrida precisamente porque, tendo aceitado efectuar o trabalho de colocação da nova tela de impermeabilização no terraço, fazendo-o nas circunstâncias de tempo e modo, como lhe foi solicitado – cf. ponto 9. e 10. dos factos provados -, face à actividade a que se dedicava, incumbia-lhe analisar se estavam reunidas as condições para entrar na obra e executar o trabalho, designadamente, tendo presente que a existência de uma cobertura desprotegida permitiria, com grande probabilidade, a infiltração de água e atendendo às previsões meteorológicas disponíveis.

Sabendo-se que no dia 20 de Junho de 2018 não estava na obra nenhum funcionário da 1ª ré e que esta só ali regressaria após a colocação da tela betuminosa no terraço, para proceder aos restantes trabalhos (cf. pontos 41. e 48.), associado ao facto de não estar alegada ou demonstrada qualquer planificação conjunta dos trabalhos ou a existência de uma especial coordenação por parte da empreiteira para a execução da obra e considerando, bem assim, a pequena dimensão da intervenção que deveria ter lugar, deve aceitar-se que sobre a 2ª ré, enquanto subempreiteira a executar os trabalhos de colocação de tela naquele dia e naquelas circunstâncias, impendia o dever de vigiar a obra e evitar a ocorrência de danos a terceiros decorrentes da sua intervenção.

Tal como se realçou na decisão recorrida, fazendo apelo à diligência de um empreiteiro/subempreiteiro responsável, impõe-se reconhecer que a 2ª ré omitiu a diligência e cuidado que lhe eram exigíveis, pois perante a verificação de chuva, sendo previsível a entrada de água na fracção da autora, nada fez para evitar o sinistro.

Na realidade, actuando esta empresa na área das impermeabilizações e sabendo que irá executar o trabalho no exterior, teria necessariamente de estar atenta à previsão meteorológica, pois que os elementos atmosféricos interferem com a execução do seus trabalhos, daí que, mesmo não lhe tendo sido solicitado pela 1ª ré que instalasse qualquer cobertura provisória para prevenir o evento (cf. ponto 53.), certo é que, confrontada com a chuva, não podia ter abandonado a obra sem tomar qualquer tipo de providência e sem ao menos avisar o empreiteiro ou o dono da obra da situação com que se confrontava, a fim de pedir auxílio em tempo útil.

Não foi isso o que a 2ª ré fez, pois que os seus trabalhadores abandonaram o local cerca de uma hora depois do início da chuva, sem tomar qualquer medida, principalmente nas zonas onde a tela tinha sido removida e não colocada a nova, deixando o terraço desprotegido, nem vedaram as zonas junto aos ralos e paredes e não informaram a 1ª ré desses factos, contactando-a apenas no dia seguinte – cf. pontos 28. a 35. dos factos provados.

Sendo este o enquadramento factual apurado e em face do dever jurídico da prevenção do perigo que recai sobre quem cria uma fonte especial de perigo para terceiros, no sentido de estar obrigado a tomar as providências razoavelmente exigíveis com vista a evitar a consumação do risco, não tendo a 2ª ré logrado concluir o trabalho de colocação da tela, tendo assumido essa obrigação num contexto em que o terraço já estava desprotegido e sem atentar na possibilidade de chuva que a previsão meteorológica anunciava, tendo abandonado a obra, sem a completa colocação da tela e sem tomar qualquer providência preventiva, tem de se concluir, tal como a 1ª instância, pela responsabilidade da C pela reparação dos prejuízos apurados.

A responsabilidade civil do empreiteiro/subempreiteiro por danos causados a terceiros é essencialmente uma responsabilidade delitual. Provocando danos a terceiros e preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, nos termos do art. 483º do Código Civil, o empreiteiro é obrigado a indemnizar os terceiros lesados.

Neste caso, não existem dúvidas de que a autora/recorrida é terceira lesada, dado que não é parte seja no contrato de empreitada, seja no contrato de subempreitada.

A responsabilidade civil por danos emergentes da actividade da 2ª ré, subempreiteira, estava transferida para a recorrente Lusitânia, S. A. através do contrato de seguro titulado pela apólice 27425, ramo responsabilidade civil, produto “Exploração”, com data de início em 23-10-2011, nos termos das condições gerais, particulares e especiais juntas a fls. 348 a 354 e 624 a 687 (cf. ponto 17.), sendo a actividade prevista a “impermeabilização e isolamento de edifícios”,tendo a apólice um limite máximo de indemnização de 100 000,00 € por ano e sinistro (cf. Ref. Elect. 23938165 – Doc. 22).

Não se mostra controvertido estar em causa um seguro de danos, do subtipo de responsabilidade civil – cf. art.ºs 123º e 137º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro aprovado pelo DL 72/2008, de 16 de Abril[9].

Os art.ºs 137.º e 138.º do RJCS facultam a noção do seguro de responsabilidade civil como sendo aquele em que “o segurador cobre o risco de constituição, no património do segurado, de uma obrigação de indemnizar terceiros”, garantindo tal seguro “a obrigação de indemnizar, nos termos acordados, até ao montante do capital seguro por sinistro, por período de vigência do contrato ou por lesado”.

No caso em apreço, das condições particulares do contrato de seguro consta como “riscos contratados” a “responsabilidade civil”, de acordo com as Condições Gerais e da Condição Especial nº. 004 – Construção civil e Cláusula especial 001 – Máquinas em laboração.

Nos termos da Cláusula 2ª das Condições Gerais, sob a epígrafe “Objecto do contrato” consta: “O presente contrato de seguro garante a responsabilidade civil extracontratual que, ao abrigo da lei civil, seja imputável ao segurado, na qualidade ou no exercício da actividade expressamente referida nas Condições Especiais e Particulares da Apólice.”

Segundo a Cláusula 3ª das Condições Gerais, sob a epígrafe “Garantias do contrato”, “O presente contrato cobre, até ao limite do capital fixado nas Condições Particulares, as indemnizações que possam legalmente recair sobre o segurado por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais, directa e exclusivamente decorrentes de lesões corporais e/ou materiais, involuntária, fortuita e inesperadamente causadas a terceiros em consequência de actos ou omissões do segurado, bem como dos seus empregados, assalariados ou mandatários, no exercício da actividade ou na qualidade expressamente referida nas Condições Especiais ou Particulares da Apólice.”

Tendo presente as circunstâncias supra descritas em que se verificaram os danos apurados (no contexto da actividade de impermeabilização a que a 2ª ré procedia no terraço) e na conjugação das condições gerais, especiais e particulares do contrato de seguro, é evidente que este cobre a responsabilidade civil extracontratual imputável à segurada por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade de impermeabilização e isolamento de edifícios, pelo que a demandante pode exigir da recorrente seguradora, solidariamente com a segurada, a pretendida reparação - cf. art.º 497º do Código Civil, art.º 140º, n.º 2 do RJCS e Cláusula 28ª, n.º 1 das Condições Gerais aplicáveis.

As recorrentes insurgem-se contra a sua condenação no pagamento do valor de 29 643,00 € atinente ao valor de substituição de um aparelho retinógrafo pela seguinte ordem de razões:

- O valor do IVA não pode ser oponível à seguradora;

- O valor indicado não representa a depreciação que aparelho tinha ao tempo do acidente;

- Não ficou provado o direito de propriedade da autora sobre o aparelho, pois os orçamentos apresentados foram emitidos em nome da empresa Espaço 5 de Outubro – Consultório Médico;

- A cessão de quotas alegada pela legal representante da autora não implica a transmissão dos bens, sendo que tal transmissão sempre teria de ter sido facturada, nos termos do art.º 29º, n.º 1, b) do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado[10], assim como deveria figurar no mapa de depreciações e amortizações para os elementos do activo da sociedade autora.

Está demonstrado que as águas da chuva penetraram no interior da fracção autónoma “AA”, da titularidade da recorrida, afectando o pavimento, paredes e tecto de uma das divisões e ainda dois equipamentos afectos à actividade médica exercida pela autora, que são um Laser Nidek Gyc-1500 e um retinógrafo não midriático digital – cf. pontos 13., 20. e 22. dos factos provados.

A reparação do retinógrafo foi considerada inviável, sendo antigo e já descontinuado em parte das suas peças, orçando a sua substituição em 29 643,00 € (IVA incluído) – cf. pontos 24. e 57. dos factos provados.

Quanto à obrigação de reparação do prejuízo causado no retinógrafo, a decisão recorrida discorreu do seguinte modo:

“Quem se encontra constituído nessa obrigação deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação - princípio da restauração natural (art. 562.º do CC). […]

Já no que concerne ao aparelho retinógrafo, não sendo viável a reparação, a 2.ª R. terá que suportar os custos da sua substituição (€ 29.643,00).”

No que à questão do valor do Imposto sobre o Valor Acrescentado[11] incluído no montante orçado para a substituição do retinógrafo, não assiste razão à recorrente seguradora, pois que esta está obrigada a indemnizar a recorrida pelos danos que, enquanto terceira lesada, estão abrangidos pelo risco coberto pelo seguro, onde se inclui a inutilização do aludido aparelho.

É sabido que em direito civil o dever de indemnizar a cargo do lesante, representa, para este, a imposição de actuar no sentido de colocar o lesado na situação em que estaria, na altura em que é julgada a acção, se não fora a ocorrência do facto danoso – cf. art. 562º do Código Civil). O conteúdo da obrigação de indemnizar reconduz-se, assim, a reparar o prejuízo sofrido por outrem, na sua esfera jurídica.

Se a indemnização for em dinheiro, como sucede no caso dos autos, terá «como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos» - cf. art. 566º, n.º 2 do Código Civil.

A obrigação de indemnizar, coberta pelo seguro, obedece às regras civis aplicáveis.

O dano a atender, no âmbito do seguro de responsabilidade civil é, salvo convenção em contrário, o resultante da lei civil – cf. art.º 138º, n.º 2 do RJCS; António Menezes Cordeiro, Direito dos Seguros, 2ª Edição (Revista e Atualizada) 2017, pp. 811-812; Pedro Romano Martinez et al, Lei do Contrato de Seguro Anotada 2016 3ª Edição, págs. 413 e 446.

O IVA é um imposto geral sobre o consumo e tem natureza indirecta, incidindo sobre as diversas fases do circuito económico.

Em termos de incidência objectiva, e de acordo com o disposto no art.º 1º, n.º 1, a), do CIVA, estão sujeitas a este imposto «as transmissões de bens e as prestações de serviços efectuadas no território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal»; quanto à sua incidência subjectiva, prevista no art.º 2º daquele diploma legal, é sujeito passivo do imposto, em geral, a pessoa que opere o acto comercial como transmitente do bem ou prestador do serviço tributável.

O imposto torna-se exigível logo que verificado o facto gerador (cf. art.ºs 7º e 8º do CIVA) e é ao respectivo sujeito passivo que compete a obrigação de entregar na administração fiscal o montante do imposto exigível (cf. art.º 27º do CIVA).

Na situação em apreço, a autora/recorrida terá de adquirir o bem junto de terceira pessoa para substituir o aparelho danificado, sendo que no momento da aquisição terá de proceder ao pagamento do montante correspondente ao IVA – cf. art.ºs 1º, nº 1, a), 3º, n.º 1, 7º, n.º 1, a), 8º e 27º, todos do CIVA.

Desse modo, a autora terá de entregar ao transmitente do bem quer a quantia correspondente à contrapartida devida pelo fornecimento do aparelho, quer o valor do IVA liquidado sobre o preço, pelo que a indemnização do respectivo dano engloba o montante daquele imposto, pois que se trata de um valor que será necessariamente cobrado à autora que, para o efeito, terá de ter a disponibilidade financeira para o suportar, pelo que se integra ainda no conceito de dano decorrente do sinistro e como tal indemnizável ao abrigo do contrato de seguro (cf. art.º 128º do RJCS).

Assim, o dano não seria reparado se a respectiva indemnização não integrasse o custo total que a segurada, enquanto consumidora (na qualificação fiscal/tributária), terá que despender com a aquisição do bem. E no custo total está integrada uma parcela sobre a contrapartida devida pela sua transmissão, correspondente ao imposto que será exigido pelo fornecedor à autora, pelo que a indemnização tem que contemplar o necessário para alcançar a reparação do dano, em termos de reconstituição da situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – cf. neste sentido, acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 13-05-2021, processo n.º 1505/17.0T8GMR.G1 e de 12-11-2020, processo n.º 6732/18.0T8GMR.G1.

A recorrente seguradora argumenta ainda que o valor encontrado – 29 643,00 € - não tem em conta a depreciação que o retinógrafo tinha ao tempo do acidente, porque era um aparelho já antigo.

Efectivamente, aquilo que se apurou, para além do facto de a reparação do aparelho ter sido considerada inviável, até por ter peças descontinuadas, é que a sua substituição implicava o custo apontado.

Ora, em sede de regime geral da obrigação de indemnização e atento o disposto nos art.ºs 562º e 566º, n.º 1 do Código Civil, a reconstituição natural deve considerar-se um meio impróprio ou inadequado, quando for excessivamente onerosa para o devedor, isto é, quando houver manifesta desproporção entre o interesse do lesado, que importa recompor e o custo que a reparação natural envolve para o responsável.

Nos termos do disposto no art. 342º do Código Civil cabe ao demandante provar os danos, dando conta do valor necessário para ser colocado na situação em que estava antes do acidente; por sua vez, caberia, no caso, à ré seguradora alegar e provar que o pagamento do valor venal do aparelho ao tempo do acidente é suficiente para colocar a lesada na situação em que se encontrava antes deste, ou seja, que com essa quantia a autora poderia adquirir um aparelho com as mesmas características do danificado.

A ré não alegou os factos correspondentes nem, por consequência, fez tal prova.

Indemnizar significa proporcionar ao lesado (restaurar na esfera dele) a utilidade perdida por via desse dano, sendo que este se materializa aqui na impossibilidade de utilizar o aparelho no exercício da actividade médica desenvolvida pela autora.

Não se trata de fixar o valor do bem em si mesmo, pois que este e a concreta utilidade por ele propiciada ou através dele alcançada, não serão sempre coincidentes. Na verdade, a concreta utilidade propiciada pelo bem é aquilo que exprime o verdadeiro dano e, em última instância, o verdadeiro objecto da indemnização a fixar (ou seja, a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – cf. art. 562º do C. Civil).

A prova da desadequação do valor proposto pela autora para a reposição do seu património tal como existia antes do sinistro competia à ré, sendo certo que esta apenas vem invocar que o montante em causa não teve em conta a depreciação do aparelho, sem que tenha alegado e demonstrado qual o valor necessário para que a lesada pudesse adquirir no mercado um equipamento idêntico, com as características, em termos de marca, tipo, idade e estado de conservação, semelhantes àquele que foi danificado.

Assim, estando demonstrado que para a substituição do aparelho era necessário o valor indicado de 29 643,00 € é esse o montante em que as rés devem ser condenadas para reparação desse prejuízo.

Sustentam ainda as recorrentes que não ficou provada a propriedade da autora incidente sobre o mencionado retinógrafo.

Ora, na motivação da decisão de facto consignou-se o seguinte: “Importa, ainda, referir, no que concerne ao retinógrafo, que, não obstante a posição manifestada no relatório de peritagem elaborado a mando da 3.ª R. (fls. 217) e das dúvidas referidas pelas testemunhas FS ..... e AM ....., relativamente à falta de prova da propriedade do mesmo, o tribunal considerou convincentes as declarações de parte da legal representante da A. TM ....., no sentido de tal aparelho médico ter “transitado” para a A., na sequência da celebração de negócios de cessão de quotas de outra sociedade. E se é certo que os contornos desses negócios e dessa transmissão não foram, completamente, esclarecidos, não menos certo é que resultou indubitável, da prova produzida, que o equipamento em causa encontrava-se no consultório da A. e que era por ela utilizado na sua actividade, o que permite concluir, com a segurança suficiente, que era a A. que sobre ele detinha os poderes de uso, fruição e disposição inerentes ao direito de propriedade (certo que é que a transmissão de bens móveis não está sujeita a forma especial)”.

Daqui resulta que a 1ª instância considerou o retinógrafo como estando afecto à actividade desenvolvida pela sociedade autora (cf. ponto 20.) e, por via disso, que era esta quem exercia os poderes de uso, fruição e disposição inerentes ao direito de propriedade, o que tanto basta para se presumir a existência deste na sua esfera jurídica (cf. art.º 1268º do Código Civil), presunção que não foi afastada e tão-pouco foi impugnada a matéria de facto atinente à utilização do aparelho no exercício da actividade médica da sociedade autora, pelo que a inutilização do aparelho sempre afectaria a esfera patrimonial desta, que se viu impedida de prestar os serviços médicos que dependem da disponibilidade desse bem.

Por fim, resta dizer que as obrigações tributárias inerentes à transmissão (a admitir-se que foi onerosa) do bem, nada tem que ver com a demonstração do direito da autora e do prejuízo que suportou, tanto mais que, transcorridos os autos, nem sequer há notícia de a recorrida ter sido notificada para apresentar eventual factura atinente à aquisição do retinógrafo ou mapa de depreciações e amortizações, pelo que não pode a 2ª ré, ora recorrente, louvar-se na falta de elementos documentais que nem requereu que fossem carreados para os autos para afastar a sua responsabilidade pela reparação do dano causado.

Conclui-se, assim, quer pela responsabilidade civil da ré C e respectiva seguradora, E pela reparação dos danos causados na fracção e equipamentos da autora e pela total improcedência do presente recurso, devendo manter-se inalterada a decisão recorrida.

Das Custas

De acordo com o disposto no art. 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.

Nos termos do art. 1º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.

Ambas as recorrentes decaem quanto à pretensão que trouxeram a juízo, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) de cada recurso ficam a cargo de cada uma delas.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam as juízas desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar improcedentes as apelações, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.

Custas de cada um dos recursos a cargo das respectivas apelantes.

Lisboa, 8 de Fevereiro de 2022[12]

Micaela Marisa da Silva Sousa

Cristina Silva Maximiano

Amélia Alves Ribeiro

[1] Adiante mencionado pela sigla CPC.

[2] Acessíveis na Base de Dados Jurídico-documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.pt, onde se encontram disponíveis todos os arestos adiante mencionados sem indicação de origem.

[3] Cf. Standard probatório; "probabilidade prevalecente", Blog do IPPC, entrada 18-10-2019, acessível em https://blogippc.blogspot.com/search?q=Para+que+a+teoria+da+%22probabilidade+prevalecente%22+possa+operar, consultado em 20-01-2022.

[4] Adiante designado pela sigla IPMA.

[5] “A chuva é a precipitação de partículas de água no estado líquido, que caem sob a forma de gotas de diâmetro geralmente superior a 0,5 mm, com velocidade em geral superior a 3 m/s e em regra de forma bastante uniforme. O aguaceiro, que é afinal um período de chuva, é caracterizado por começar e terminar de forma brusca, frequentemente com variações rápidas de intensidade e pela alternância rápida do aspeto do céu.” – cf. IPMA em https://www.ipma.pt/pt/educativa/faq/meteorologia/previsao/faqdetail.html?f=/pt/educativa/faq/meteorologia/previsao/faq_0028.html.

[6] Conforme informação disponível no site do IPMA, idem.

[7] Revista Julgar N.º 42 – 2020.

[8] “2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.”

[9] Adiante designado pela sigla RJCS.

[10] Adiante designado pela sigla CIVA.

[11] Adiante designado pelo acrónimo IVA.

[12] Acórdão assinado digitalmente – cf. certificados apostos no canto superior esquerdo da primeira página.