07P1567 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Encontrando-se provado que:

- AG, depois de ter consumido uma substância estupefaciente não apurada, se dirigiu a uma taberna e entrou para o seu interior, a correr, espumando pela boca e sangrando dos braços, dizendo que o queriam matar, querendo esconder-se atrás do balcão e batendo com a porta, no intuito de a fechar, com tanta força que partiu o seu vidro; neste contexto, os arguidos ASG, ABG e APB agarraram-no, trazendo-o pela força para o exterior do estabelecimento;

- como o AG oferecesse resistência, fazendo menção de voltar para o interior do estabelecimento e/ou de se ir embora, sem aguardar a chegada das autoridades, os arguidos acima referidos, ajudados também pelo arguido HL, agindo todos estes quatro arguidos em conjugação de esforços, agarraram-no, de novo, e começaram a agredi-lo, desferindo-lhe socos e pontapés; assim, embora aquele pedisse para o largarem e dissesse que pagava o vidro, estes quatro arguidos continuaram a segurá-lo, tendo o ASG dito: «vai embora o caralho, quem é que paga os vidros, eu já chamei a guarda»; em dada altura, o AG caiu, ficando de gatas, debatendo-se, agarrado aos pés dos arguidos, pelo que o arguido HL, passou-lhe a trela do cão que tinha no bolso pela cabeça, fixando a mesma na zona da sua boca e começou a puxar-lhe aquela para trás; pouco tempo depois, o AG acabou por cair completamente, em decúbito ventral, ficando totalmente rodeado pelos ditos quatro arguidos, que, apesar dos gritos e apelos daquele, calcavam-lhe, os pés, as mãos, a cabeça e as costas, comprimindo-lhe a cabeça, o tórax e o abdómen contra o solo; em determinado momento, estando o AG estendido em decúbito ventral, com a cabeça, primeiro comprimida pelo pé do arguido ASG e depois entalada nas pernas do arguido HL, as pernas presas pelo arguido ABG, e com os ditos quatro arguidos a desferirem-lhe socos e pontapés, apareceu o arguido AAG, que ali tinha ido a casa de familiares e que se aproximou da multidão que rodeava este grupo, tentando acalmar os ânimos; o arguido AAG ajoelhou-se ao pé do AG e nesse momento os ditos quatro arguidos suspenderam as agressões; o arguido AAG verificou que o AG tinha o pulso muito fraco e grande dificuldade em respirar, chorava, chamava pelo pai e queixava-se de dores, mas estava a mergulhar na inconsciência; o arguido AAG falou com ele para tentar impedi-lo de ficar inconsciente, e sem resultado chamou a atenção dos presentes de que “o homem estava muito mal e a precisar de socorro imediato”; seguidamente verificou que o arguido APB apareceu com uma corda para amarrar o AG e perante isso, intimidado com a exaltação dos ditos quatro arguido, com algum receio de que também se voltassem contra ele, dirigiu-se à taberna de onde telefonou para o 112 (instituto nacional de emergência médica), após o que se foi embora, para a casa dos familiares;

- continuando AG em decúbito ventral, com a cabeça, o tórax e o abdómen comprimidos contra o solo, o arguido HL ajoelhou-se, metendo a sua cabeça entre as pernas para o impedir de reagir, o arguido APB dobrou-lhe as mãos para trás das costas, o arguido ASG agarrou-lhe nas pernas, o arguido ABG agarrou-o noutras partes do corpo, nomeadamente nas costas, impedindo-o de reagir, e o arguido APB, com a ajuda dos já referidos HL e ABG, atou-lhe as mãos atrás das costas e depois os pés, utilizando uma corda de sisal, com 5,75 m de cumprimento, que tinha ido buscar; depois de terem amarrado o AG, os quatro arguidos ficaram nas imediações e, embora aquele oferecesse cada vez menos resistência e estivesse prestes a sufocar, mantiveram-no em decúbito ventral durante cerca de 10 a 15 minutos, e continuaram a agredi-lo, com pontapés e pisando-lhe o corpo, diziam-lhe: «vais morrer aí»; enquanto isso, impediam as pessoas que por ali passavam de o socorrer;

- em consequência desta conduta o AG sofreu as lesões corporais descritas no relatório de autópsia, nomeadamente múltiplas escoriações, acabando por sufocar e morrer; a morte foi devida a asfixia por compressão tóraco-abdominal e decorreu como efeito necessário da ofensa, e as lesões traumáticas descritas, evoluindo naturalmente para a cura, demandariam trinta dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho;

- a pesquisa de opiáceos realizada a AG resultou positiva, tendo sido detectada morfina, na quantidade de 068 ug/ml, e a pesquisa de cocaína e/ou seus metabolitos também resultou positiva, tendo sido detectado benzoilecgonina, na quantidade de 1,84 ug/ml e éster - metil ecgonina, na quantidade de 060ug/ml;

- os arguidos agiram em união e conjugação de esforços, de forma livre e consciente, com a intenção de agredir a integridade física do AG, como fizeram, provocando-lhe perigo para a vida, (considerando os murros e pontapés, o impediram-no de se ausentar, o manietaram-no em decúbito ventral durante cerca de 15 minutos, o comprimirem-lhe a cabeça, o tórax e o abdómen contra o solo), e ao ofenderem, dessa forma a integridade física do ofendido, essas ofensas vieram a produzir-lhe a morte;

- sabiam que a vitima era toxicodependente e que em virtude dessa doença não tinha capacidade para se defender, que estavam a provocar-lhe um sofrimento injustificado e desnecessário (o que quiseram), que não tinham qualquer motivo válido para proceder dessa forma e que eram quatro contra um e que, por isso, aquele não podia reagir;

- conheciam a proibição e punição das suas condutas;

o crime cometido é o previsto nas disposições combinadas dos arts. 143.º, 145.º, n.º 1, al. a), e 146.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, als. b), d) e g), do CP, na redacção anterior.

II- Esta materialidade é insuficiente para preencher o tipo legal do art. 144.º, al. d), do CP – ofensa à integridade física, provocando perigo para a vida. É que, na matéria assente, não está caracterizado o dolo de perigo. Se resulta inequívoco que os arguidos, com a sua actuação, provocaram perigo para a vida da vítima, vindo esta a morrer, não se extrai daquela materialidade que os arguidos colocaram dolosamente (seja com dolo directo, necessário ou eventual) em perigo a vida da vítima e que representaram, ao assim actuarem, esse perigo. O dolo com que agiram abrange sem dúvida a ofensa à integridade física, mas o perigo para a vida da vítima não é abarcado por aquele dolo, resultando aquele, tão-só objectivamente, da actuação dos arguidos.

III- A referida qualificação do crime, na sua dupla agravação, é incontestável, face à materialidade provada. Com efeito, tendo em vista essa materialidade, os arguidos praticaram um crime de ofensa à integridade física da vítima, tendo esta vindo a falecer em consequência directa e causal de tal ofensa (resultado preterintencional), sendo que os arguidos, por força dos factos assentes, foram chamados à atenção, sem resultado, por AAG de que «o homem estava muito mal e a precisar de socorro imediato», continuando os arguidos com as agressões e, embora a vítima oferecesse cada vez menos resistência e estivesse prestes a sufocar, mantiveram-no em decúbito ventral durante cerca de 10 a 15 m, e continuaram a agredi-lo com pontapés e pisando-lhe o corpo, diziam-lhe: “Vais morrer aí”. Enquanto isso, impediam as pessoas que por ali passavam de o socorrer. Por conseguinte, se foi afastado o dolo, resulta clara a sua negligência quanto ao resultado “morte” que veio a verificar-se, tanto mais que foram alertados para a possibilidade de um desfecho trágico, viram a vítima com dificuldades de respiração e prestes a sufocar e, por isso, deviam ter previsto que, continuando, como continuaram, a agredir a vítima, da forma que o faziam, tal resultado pudesse acontecer.

IV- Acresce que o crime é qualificado pelas circunstâncias de a vítima se encontrar numa situação de particular debilidade, devido à sua toxicodependência e ter ingerido substâncias opiáceas, de a actuação dos arguidos ter sido determinada por motivo fútil (o vidro de uma porta que foi partido pela vítima, quando esta entrou no estabelecimento, alegadamente a fugir de uma perseguição) e de terem sido quatro pessoas a praticarem os factos.

V- É autor do crime quem dá causa à sua realização, em termos de causalidade adequada. É ainda autor quem determina outrem dolosamente ao seu cometimento (autoria mediata ou moral).

VI- Quando a realização do crime envolve uma pluralidade de pessoas (pelo menos duas), cada uma delas é co-autora, se tomar parte directa na sua execução, por acordo, ou actuar juntamente com outro ou outros. Tratar-se-á de uma forma de comparticipação na realização do facto típico.

VII- A co-autoria pressupõe uma execução conjunta, traduzida numa participação directa do co-autor, ou seja, numa participação co-decisiva, em que o seu contributo seja tido como essencial ou determinante para a produção do facto (teoria do domínio funcional do facto), mas não é imprescindível que o co-autor realize todos os elementos do tipo. Basta que a sua participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, encaixando-se a sua parcela de actividade na dos restantes co-autores, de modo a, ajustadamente e conforme acordado entre eles, se chegar à realização do facto típico ilícito. Daí que a cada um dos intervenientes seja imputada a parcela de actividade dos restantes, como se se tratasse de

acção própria.

VIII- Para que haja comparticipação em termos de co-autoria, basta que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta. E, para definir uma decisão conjunta, parece bastar a existência de consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização

de um tipo legal de crime.

IX- No caso dos autos, estes elementos da co-autoria estão todos presentes, quer a participação conjunta e co-decisiva de todos eles (isto é, tomaram parte directa na execução do facto, ainda que não praticando todos a totalidade dos factos), quer a existência do contestado acordo prévio, visto que esse acordo, se não foi formalizado mediante uma combinação antecipada, surgiu no momento em que todos passaram à execução, de uma forma tácita, decidindo todos, em cima do acontecimento, colaborarem na sua realização e indiciando esse acordo mediante a acção ajustada de todos eles, agindo com a consciência de colaboração numa acção comum. Tanto basta para que se possa falar de co-autoria.

X- A ideia-directriz do instituto da atenuação especial da pena é que funciona como válvula de segurança. Significa ela que a atenuação especial da pena deve abranger apenas aqueles casos em que se verifique a ocorrência de circunstâncias que se traduzam numa diminuição acentuada da culpa ou da necessidade da pena – casos verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime. Em tais hipóteses, porém, a atenuação especial é obrigatória – o tribunal atenua, diz a lei, após a revisão de 1995 – segundo um critério de discricionariedade vinculada e não dependente do livre arbítrio do tribunal.

XI- Certo é que, nessa perspectiva, o facto tem de revestir uma tal fisionomia que se possa dizer, face à imagem especialmente atenuada que dele se colha, que encaixá-lo na moldura penal prevista para a realização do tipo seria uma violência. Por outras palavras, sendo as molduras penais correspondentes aos diversos tipos de crime pensadas para, dentro de uma latitude suficientemente ampla, nelas caber a vasta gama de situações que a vida real nos oferece, desde as mais simples às mais complexas, por vezes sucede que uma dada situação, por excepcional, não se amolda a nenhuma das gradações comportáveis pela moldura penal, nomeadamente quando o caso reveste uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena. Para esses casos é que foi concebida uma moldura penal especialmente atenuada, que actua sobre a moldura penal abstracta cabível aos diversos tipos de crime.

XII- Da análise da matéria de facto considerada provada não se extraem elementos que preencham qualquer das circunstâncias atenuantes previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 72.º do CP, ou outras de natureza equivalente, não se mostrando, por outro lado, que o caso sub judice, analisado em todas as circunstâncias, revista uma singularidade tal, uma especificidade de tal modo excepcional, que se imponha recorrer à referida válvula de escape, que é a atenuação especial da pena. A punição dos arguidos através da moldura penal prevista no tipo legal aplicável não choca, de modo algum, a consciência colectiva, nomeadamente por se revelar flagrantemente desajustada e desproporcionada em relação ao comum dos casos.

XIII- O tempo decorrido (os factos remontam a 19-06-1999) também não tem, só por si, virtualidade para diminuir de forma considerável a culpa, a ilicitude ou a necessidade da pena. É que a gravidade dos factos é de tal monta, que não se pode dizer que ela seja sobrelevada, em termos de ilicitude e necessidade da pena, pelo tempo decorrido. Muito menos em termos de culpa, pois os recorrentes, durante este lapso de tempo, não demonstraram nenhuma atitude relevante, que fizesse esbater o grau de censura que a reprovabilidade da sua conduta suscita.

XIV- Importa, assim, determinar a medida concreta da pena, tendo em vista a moldura penal normal correspondente ao tipo de crime cometido. Nos termos das disposições dos arts. 143.º, 145.º, n.º 1, al. a), 146.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, als. b), d) e g), todos do CP na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei 59/07, de 04-09, o crime era punível com a pena de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 8 meses de prisão. Actualmente, as normas correspondentes são as dos arts. 143.º, 145.º, n.º 1, al. a), e 147.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, als. c), e) e h). Por seu turno, a pena cominada é agora de 4 meses a 5 anos e 4 meses de prisão, mostrando-se esta pena manifestamente inferior nos seus limites mínimo e máximo à que resultava da redacção vigente à data dos factos. Como tal, por aplicação do disposto no art. 2.º, n.º 4, do CP, é o novo regime o aplicável, já que, objectivamente e a todas as luzes, é o mais favorável aos arguidos.

XV- Tendo presente a moldura penal abstracta – 4 meses a 5 anos e 4 meses de prisão – e considerando que:

- a ilicitude do facto praticado é de grau elevado, quer pelo bem jurídico violado, que culminou com a morte da vítima, quer pelo modo de actuação dos arguidos, agindo em conjunto, com uma brutalidade fora do comum e humilhando, ofendendo desnecessariamente e até dando tratamento cruel e desumano à vítima; é certo que nem todos actuaram do mesmo modo e que, neste particular, será de referir a actuação do arguido HL, passando a trela dum cão pela cabeça da vítima e, com ela fixada na zona da boca, começando a puxá-la para trás; todavia, não haverá muita razão para distinguir as diversas actuações, porque todos eles, tendo aceite aquele tratamento cruel e até colaborando nele, através da imobilização da vítima, contribuíram de modo sensivelmente idêntico para a produção da causa que levou a vítima à morte, calcando-a, socando-a e comprimindo-a contra o solo, quando a vítima se encontrava em decúbito ventral, dando assim origem ao seu asfixiamento por compressão da zona torácico-abdominal; além disso, todos eles contribuíram para amarrarem a vítima com uma corda de sisal, trazida pelo arguido APB – outro acto de crueldade e de tratamento desumano;

- do ponto de vista da culpa, será de realçar a particular intensidade dolosa com que todos actuaram, insistindo nas agressões, prolongando-as até ao desfecho que acabou por ocorrer, mostrando insensibilidade aos lamentos e rogos da vítima e menosprezando a exortação de AAG, que chamou a atenção de todos eles, dizendo que “o homem estava muito mal e a precisar de socorro imediato”;

- as exigências de prevenção geral são muito acentuadas em actos desta natureza, implicando o sacrifício de bens jurídicos tão fundamentais e com tal grau de violência;

- quanto às exigências de prevenção especial, são igualmente consideráveis, dada a personalidade revelada pelos arguidos e documentada no facto praticado e ainda a circunstância de não terem assumido em julgamento, na sua real dimensão, a sua conduta;

- como circunstâncias favoráveis, contam-se a ausência de antecedentes criminais e as respectivas situações familiares, todos os arguidos trabalhando, tendo famílias a cargo e alguns deles com filhos menores; certo é que tais circunstâncias têm um peso muito relativo;

- também será de ponderar o tempo já decorrido, com as limitações acima referidas; acha-se por bem aplicar a cada um dos arguidos a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, que se não suspende, por a suspensão da execução da pena não se mostrar compatível com as finalidades da punição, nomeadamente as referidas fortes exigências de prevenção geral e mesmo as de prevenção especial, por força da personalidade revelada pelos arguidos e acima posta em destaque, tudo em conformidade com os requisitos materiais exigidos pelo art. 50.º, n.º 1, do CP (último segmento).

I RELATÓRIO

1. No 1.º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Matosinhos, no âmbito do processo comum colectivo n.º 1923/99, foram julgados, entre outros, os arguidos AA, BB, CC e DD e condenados como co-autores materiais de um crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado, previsto e punido pelos arts. 144.º, alínea d), 145.º, n.º 1, alínea b) e 146.º, com referência ao art. 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b), d) e g), todos do Código Penal (CP), na pena de 8 (oito) anos de prisão cada um deles.

Os arguidos foram ainda condenados solidariamente a pagar à requerente e assistente EE, a título de indemnização por danos de natureza não patrimonial, a quantia global de € 35.000,00 (trinta e cinco mil euros), sendo € 10.000,00 para ela, € 10.000,00 para a filha M... S... e € 15.000,00 para o filho J... D..., acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data da decisão e até efectivo e integral pagamento.

2. Inconformados com a decisão, os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que, por acórdão de 8/07/2004, negou provimento aos recursos, confirmando a decisão recorrida.

3. Interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, veio este, por acórdão de 16/11/2005, a anular o acórdão da Relação por falta de fundamentação.

4. O Tribunal da Relação do Porto proferiu então novo acórdão, em 29/03/2006, em que voltou a negar provimento aos recursos, mantendo a decisão da 1.ª instância.

5. Os arguidos voltaram a interpor recurso para este Supremo Tribunal daquela decisão.

a) Os arguidos AA, BB e CC solicitaram, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art. 145.º do Código de Processo Civil (CPC), dispensa do pagamento da multa devida pela interposição do recurso no 3.º dia útil após o termo do respectivo prazo.

b) Por despacho de 30/6/06, o Desembargador/Relator indeferiu tal requerimento e ordenou a notificação dos recorrentes para pagamento da multa.

c) Notificados para esse efeito, apenas o recorrente BB veio efectuar o pagamento da multa.

d) O Ministério Público requereu aclaração do despacho que admitiu “o recurso”, quando eram três os recorrentes e só haviam sido pagas duas taxas de justiça e, relativamente à multa, só o recorrente BB a havia pago.

e) O Desembargador/Relator, por despacho de 22/11/06, mandou notificar a mandatária dos três recorrentes para esclarecer a que arguidos se referia o pagamento da taxa de justiça.

f) No seguimento de tal notificação, foi esclarecido que as taxas pagas diziam respeito aos recorrentes AA e BB. Quanto ao recorrente CC, esclareceu-se que a falta de pagamento foi devida a lapso, pois, por erro da secretaria, mantinha-se a informação no processo de que beneficiava de apoio judiciário, quando o pedido correspondente havia sido indeferido. Como tal, foi liquidada nessa altura a taxa de justiça devida, voltando-se a requerer, ao mesmo tempo, a dispensa do pagamento da multa, por carência económica.

g) Por despacho de 8/1/2007, o Desembargador/Relator dispensou o recorrente CC do pagamento da multa, face ao alegado no requerimento referido antecedentemente.

h) Por despacho de 7/2/2007, o mesmo relator, face ao pedido de aclaração do Ministério Público, admitiu os três recursos, considerando que todos pagaram a taxa de justiça devida.

i) Em 27/2/2007, a Procuradora-Geral Adjunta junto da Relação do Porto interpôs recurso do despacho de 8/1/2007, acima referido.

j) Remetido o processo a este Supremo Tribunal, o relator, no seguimento de promoção do Ministério Público, ordenou, em 4/5/2007, a sua baixa à Relação para ser admitido (ou não) o recurso antes mencionado, pois sobre ele não havia recaído qualquer despacho.

l) No Tribunal da Relação do Porto, foi admitido o recurso do Ministério Público, por despacho de 13/6/2007.

m) Retornado o processo ao STJ, precedendo promoção do Ministério Público, o relator, por despacho de 18/10/07, ordenou novamente a baixa do processo à Relação, com fundamento de que, sendo irrecorrível a decisão do relator, o recurso que dela havia interposto a Procuradora-Geral Adjunta devia ser considerado como reclamação para a conferência, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 688.º, n.º 5 do CPC, pelo que tal impugnação deveria ser apreciada em conferência nos termos do art. 700.º, n.º 3 do mesmo diploma legal.

n) Esta conferência veio a ter lugar em 13/2/2008, tendo sido decidido indeferir a reclamação/impugnação do Ministério Público.

o) Desta decisão, a Procuradora-Geral Adjunta interpôs recurso para este Supremo Tribunal em 21/2/2008.

Da motivação, extraiu as seguintes conclusões:

1- O recorrente António Barata interpôs recurso a fis. 1642 no 3.° dia útil após o termo do prazo para a sua interposição

2- Pela interposição do recurso nessa situação é devida multa (art. 145.° n.° 5 do CPC);

3- Através do requerimento de fls. 1680-1683 solicitou a dispensa do pagamento da multa devida;

4- Pelo despacho proferido no dia 30/06/06, a fls. 1730 (na sequência de promoção nesse sentido do Ministério Público de fls. 1729 v.) foi indeferida a sua pretensão e foi ordenada a sua notificação para efectuar o pagamento da multa devida;

5- Apesar de notificado para o efeito a fis. 1731, o CC não procedeu ao pagamento da multa;

6- Posteriormente, requereu, de novo o mesmo recorrente CC a dispensa do pagamento da mesma multa devida pela interposição tardia daquele mesmo recurso. (requerimento de fis. 1747, entrado em 05/12/06);

7- Pelo despacho proferido no dia 08/01/07, a fis. 1755, decidiu-se dispensá-lo do pagamento da multa

8- Ora, tendo já sido indeferido o pedido de isenção do pagamento da multa em questão, este segundo despacho foi proferido já depois de esgotado o poder jurisdicional do Senhor Desembargador-Relator quanto à matéria da causa

9- Na verdade, dispõe o art. 666.° n.° 1 do Código de Processo Civil que proferida a sentença fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa;

10- Este princípio, isto é, o princípio da extinção (ou de esgotamento) do poder jurisdicional do juiz, logo que proferida decisão, é aqui aplicável por força do disposto no art. 4.° do CPP;

11- Assim, no dia 8 de Janeiro de 2007, com a prolação do despacho de fis. 1755 foi violado o referido princípio.

12- Em consequência, o despacho recorrido de fis. 1755 é nulo uma vez que foi proferido «contra legem».

13- Tal nulidade acarreta a nulidade de todos os actos subsequentes que dela dependam, sendo no caso nulo o despacho proferido a fis. 1759 que admitiu o recurso deste recorrente CC.

14- Este recurso é obrigatório para o Ministério Público, nos termos dos art. 219.º, n.° 1 da CRP e 1.° e 3.° al. o) do Estatuto do Ministério Público;

15- Para além disso, a decisão recorrida é ainda nula, por falta de fundamentação

16- Embora nela se diga que face ao alegado, se dispensa o pagamento da multa, o certo é que o recorrente nada de concreto alegou, limitando-se a dizer que tal pagamento seria para si um encargo insuportável;

17- Por sua vez, da sentença não resulta que ele se encontre na situação de manifesta carência económica a que se refere o art. 145.° n.° 7 do CPC;

18- Tanto assim é que nunca requereu o apoio judiciário em qualquer das suas modalidades, tendo pago as taxas de justiça devidas pela instrução e pelos quatro recursos que até hoje interpôs nos autos e tendo constituído mandatários para o defender.

19- Foi, por isso, violado ainda o disposto no art. 97.° do CPP e o art. 145.° n.° 7 do CPC.

20- Por sua vez, o acórdão recorrido proferido a fis. 1819-1821 que se pronunciou sobre a questão objecto de impugnação, ao decidir que prevalece o segundo despacho, é igualmente nulo por falta de fundamento legal, uma vez que não está nos poderes do tribunal escolher entre dois despachos contraditórios qual o que prevalece.

21- Razão por que deve o acórdão ser revogado.

Termina pedindo se declare a nulidade do acórdão recorrido, com a consequente declaração de nulidade do despacho proferido a fis. 1755, bem como do despacho, proferido posteriormente, que admitiu o recurso do recorrente António Barata para o STJ, porque dele depende absolutamente.

6. No que diz respeito à decisão final, os recorrentes impugnaram-na, tendo apresentado as seguintes conclusões:

A) AA, BB e CC (conclusões conjuntas):

1- A decisão recorrida, em vez de reponderar a matéria de facto questionada, partiu do pressuposto de que não havia erro de julgamento e tentou demonstrar esse não erro, mas fazendo exclusivamente com base na afirmação da sua não existência.

2- Afirmou o quod demonstrandum.

3- Não está, pois, devidamente fundamentada nessa parte.

4- A deficiência de fundamentação toma-a nula.

5- Assim, deve na declaração de tal nulidade, ser ordenado aos Srs. Juízes Desembargadores que supram tal nulidade.

6- É hoje jurisprudência tendencial do STJ, sobretudo depois do esclarecido acórdão de 1 de Maio de 2004 (CJ; Ac STJ, Ano XII, tomo 2º, 192 a 195) continuada, v. g., com o Ac STJ de 18 de Novembro de 2004, decisão proferida no processo n.º 3272/04, da 5ª secção, que o Tribunal da Relação não se pode quedar pela mera sindicância da convicção probatória, mostrando-se desatento à impugnação da matéria de facto que lhe é peticionada, abstendo-se de a reponderar, nos termos dos artigos 412°, n.º 3, 428°, n.º 1 e 431°, todos do CPP.

7- As decisões judiciais têm de ser fundamentadas de facto e de direito, sendo que a fundamentação das sentenças, para além disso, tem o específico do artigo 374° do CPP.

Sobre a questão de direito suscitada

8- Da matéria dada como apurada, não existem factos subsumíveis aos artigos 146º al. d), 145° n.º 1 al. b) e 146º com referência ao art. 132° n.º 1 e 2 als. b), d) e g), mas sim ao art. 143º n.º 1, todos do Código Penal.

9- Isto porque o simples facto de o Colectivo dar nomeadamente como provado que os Arguidos, aqui Recorrentes, provocaram na vítima as escoriações descritas no exame pericial, não pode dar-se um salto no escuro, partindo de escoriações e concluindo «.. .acabando por sufocar e morrer.»

10- O Tribunal a quo ao decidir como decidiu violou os arts 144° al. d), 145° n.º 1 al. b) e 146°, com referência ao art. 132°, n.º 1 e 2, als. b), d) e g), todos do Código Penal.

11- Temos pois, que o crime cometido é o crime de ofensa à integridade física simples, p.p. pelo art. 143° do Código Penal.

12- Não houve dolo de perigo, não houve acordo prévio, claramente não houve co-autoria, nem tal ficou provado.

13- O desenrolar dos acontecimentos foi motivado pelo estado de pânico e descontrolo em que a pessoa mais idosa - o Recorrente AA - e a sua mulher entraram, arrastando em sua defesa o seu filho, o aqui Recorrente BB, sempre na expectativa e ânsia da chegada da GNR, chamada ao local desde que a vítima entrou na taberna.

14- Resta-nos o conforto de podermos concluir que há muitos crimes que são praticados e que cada um de nós poderia praticá-los, o crime aqui perpetrado pelos Recorrentes é o produto de momento da vida de uma pessoa.

15- O Acórdão recorrido violou o art.º 566º n.º 3 do CC, o princípio "in dubio pro reo", o "princípio da justiça" e o "princípio da equidade".

16- Discordam, pois, os Recorrentes da pena que lhes foi aplicada.

17- Não foram devidamente sopesadas as circunstâncias que depõem a favor dos Recorrentes e que determinariam a aplicação da pena em medida inferior.

18- A pena, para além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fáctica da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização dos agentes, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em conta com a necessidade de evitar a dessocialização dos agentes.

19- O douto Acórdão recorrido não ponderou adequadamente a pena concretamente aplicada às condições pessoais, sociais e económicas dos Recorrentes.

20- Os Recorrentes mostram profundo arrependimento por terem provocado ofensas corporais ao Alfredo Manuel.

21- A pena de 8 (oito) anos de prisão mostra-se, pois, desajustada à factologia tida como provada e supra descrita, sendo que o enquadramento fáctico se subsume ao art.° 143° n.º 1 do Código Penal.

22- Violou, pois, o Acórdão recorrido, os art.°s 40°, 71º, n.º 1 e 2, als. a), c), d), e) e f) e 72°, todos do Código Penal.

23- Face aos critérios plasmados nas normas supra enumeradas, os Recorrentes deveriam ser punidos em 3 (três) anos, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 2 (dois) anos de prisão, respectivamente, o Recorrente CC, AA e o Recorrente BB, com suspensão da sua execução.

24- Dado que ficou sobejamente provado, por tudo quanto se explanou, que as actuações dos vários intervenientes estão perfeitamente autonomizadas no processo, não devem os mesmos ser condenados, solidariamente, no pedido de indemnização a que foram condenados, bem como no montante em que o foram, violado assim o art.° 566° n.º 3 do Código Civil e o princípio da justiça e da equidade.

Terminaram pedindo que, em provimento dos recursos, fossem condenando pelo crime de ofensa à integridade física simples, p.p. pelo art.º 143.º do Código Penal, nas penas de 3 (três) anos para o recorrente CC, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão para o recorrente AA e 2 (dois) anos de prisão para o recorrente BB, todas com suspensão da sua execução.

B) O recorrente DD:

1. O douto acórdão recorrido padece de insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, dado que na fundamentação dos factos, nomeadamente quanto aos factos dados como provados, deparamos com insuficiências, incongruências ou contradições, aquando da audição das fitas magnéticas onde foi gravada a audiência de discussão e julgamento, a saber:

2. O acórdão dá como provado que o Recorrente, em conjugação de esforços com os demais co-arguidos, AA, BB e CC, agarrou o falecido Alfredo e agrediu-o desferindo-lhe socos e pontapés;

3. Ora, nenhuma das testemunhas inquiridas em julgamento, nem os próprios arguidos afirmaram em momento algum que o Arguido auxiliou os outros co - arguidos, no tempo e espaço que o acórdão alude, isto é, aquando o falecido FF, após ter sido trazido pela força para o exterior do estabelecimento onde o incidente começou, oferecia resistência, fazendo menção de voltar para dentro do dito estabelecimento;

4. Este facto não é abrangido pela fundamentação de facto do acórdão, assente nas declarações dos arguidos e nos depoimentos de algumas testemunhas.

5. Antes sim, quanto a esta eventual actuação, o Arguido GG, que foi absolvido pelo Tribunal Colectivo e cujas declarações foram consideradas sérias, verdadeiras e consistentes, esclareceu que " não se lembra de ver a trela; não recorda com precisão se no espaço de tempo em que ali esteve o Henrique lhe bateu com as mãos e pés " - transcrição da 7.a e 8.a linha da pág. 725 do acórdão;

6. Também quanto a este aspecto, a testemunha, B... M... O... V..., cujo depoimento foi considerado provado, não obstante as inúmeras incongruências que apresentou, afirma a rotações 143 a 150, Cassete 1, de 21.01.03, lado B, ter dúvidas de ter visto o aqui Recorrente, a agredir o falecido Alfredo, com pontapés e murros;

7. Em conclusão, quanto aos factos imputados ao Recorrente no 2.° parágrafo, pág. 714 do acórdão, somos a concluir que o Tribunal a quo não fez prova que permitisse fundamentar estes factos dados como provados, que no nosso entendimento, foram incorrectamente julgados;

8. Assim inevitavelmente somos a concluir que se o Tribunal a quo não demonstra a existência de prova suficiente para condenar Recorrente Henrique da morte do falecido FF, então pelo menos in dúbio pro reu, o Recorrente necessariamente terá de ser absolvido.

9. No acórdão recorrido foi dado como provado que o Recorrente, passou a trela do cão que tinha no bolso pela cabeça do falecido FF, fixando a mesma na zona da sua boca e começando a puxá-la para trás;

10. Não obstante, em nenhuma das declarações dos arguidos foi sequer referido que o aqui Recorrente em momento algum utilizou a trela do seu cão;

11. Nomeadamente, as declarações do arguido GG, que foram reputadas como "sérias, verdadeiras e consistentes, quer porque o próprio arguido é pessoa credível e que suscita confiança, quer porque tais declarações vieram a ser confirmadas pelos depoimentos das testemunhas e pelas declarações dos próprios arguidos ( ... ) " tendo este arguido em síntese dito que: " ( ... ) não se lembra de ver a trela; não recorda com precisão se no espaço de tempo em que ali esteve o DD lhe bateu com as mãos e os pés (...)

12. Quanto a este ponto, tendo o Tribunal a quo inquirido, de forma expressa todos os arguidos e todas as testemunhas (no total de 15 testemunhas, só as que foram arroladas pela Acusação ...) apenas uma - B... M... O... V... - referiu aquela actuação e identificou o aqui Recorrente, como o seu autor;

13. O depoimento desta testemunha não é minimamente credível já que padece de inúmeras contradições e dúvidas em que a própria testemunha emerge, acabando por confessar ao Tribunal que no local havia muita gente e a confusão "era tremenda";

14. Acresce que em respeito à intervenção do arguido HH nos factos, o Tribunal concluiu absolver este arguido, porque não obstante " (...) várias testemunhas mencionam que ele também se encontrava perto do corpo da vitima mas apenas uma, a testemunha B..., afirma tê-lo visto a bater no FF e a dar-lhe pontapés (. .. ) ";

15. Se o Tribunal Colectivo decidiu absolver aquele arguido porque apenas uma testemunha, e, aliás a mesma testemunha, o identificou como agressor, então do mesmo modo, o Tribunal a quo " in dubio " não deveria dar como provado o facto em análise, nem imputá-lo ao Recorrente, pois que só aquela testemunha (e contra todos os depoimentos das demais e inúmeras testemunhas oculares, bem como as declarações dos próprios arguidos) relatou tal facto, imputando-o ao aqui Recorrente;

16. Por outro lado, o Tribunal a quo afirma a pág. 53 que "questão da trela é lateral pois, o que é importante, o perigo para a vida e consequente morte, ocorreram pela permanência da posição de decúbito ventral, sendo certo que não foi produzida qualquer prova em contrário", mas é que na verdade quanto ao teor da acusação do uso da trela pelo aqui Recorrente não foi efectivamente atendida a prova mais relevante para fundamentar este facto, isto é, a perícia médico-legal, e de todo modo, ainda que assim fosse, também não foi feita qualquer prova que permitisse concluir que o Recorrente de modo consciente e voluntário quisesse ou previsse que uma tal actuação pudesse resultar na morte do Alfredo Gravalho;

17. A leitura da perícia médico-legal, com os esclarecimentos do Dr. P... A... R..., perito médico presente na audiência de julgamento, não permite concluir que alguma trela de metal foi fixada na zona da boca do falecido FF, sendo por demais evidente que se tal facto tivesse ocorrido, o falecido FF apresentaria marcas que seriam descritas na autópsia - o que não se verificou;

18. Pelo que concluímos que quanto ao uso da trela pelo aqui Recorrente, da forma descrita no acórdão, a prova produzida (inclusivé, a própria prova que fundamentou a decisão) impunha decisão diversa da recorrida, havendo - quanto à julgada não suficiente motivação do facto do Recorrente ter a dita trela na sua mão, porque tinha soltado o seu cão que andava a passear no local - incorrecta apreciação da clara prova produzida;

19. Aliás, quanto à julga da não suficiente motivação do facto do Recorrente ter a dita trela na sua mão, concluímos que o Tribunal a quo optou por ficar sem qualquer motivação para o comportamento do aqui Recorrente, a aceitar a sua própria explicação lógica e coerente: o Recorrente encontrava-se nas proximidades do estabelecimento, mais propriamente, debaixo de um sobreiro a cerca 15m da porta do dito estabelecimento, sendo-lhe bem visível a entrada do mesmo, encontrava-se a passear o seu cão, quando viu o falecido a fugir perseguido pelo arguido AA, ambos vindos do interior do estabelecimento, sendo aquele agarrado por este e pelos outros co-arguidos, concluindo, então, o Recorrente - o que aos olhos de qualquer pessoa razoável nos parece coerente concluir - que o mesmo era um assaltante, pelo que quando ouviu o mote que este ia fugir, decidiu espontaneamente actuar a fim de aqueles conseguirem agarrar e imobilizar o dito" assaltante" com uma corda;

20. Por outro lado, o acórdão recorrido denota a condição de doente do falecido FF, por ser toxicodependente, mas não atende que o Recorrente também é doente, já que para além de outros problemas de saúde é alcoólico, vindo a fazer tratamento;

21. Considerando essa sua condição e denotando que os factos ocorreram junto de uma taberna, o Tribunal a quo não atendeu que não se encontrando o Recorrente em estado de inconsciência, certamente também não actuou na plenitude das suas faculdades, já que tinha consumido bebidas alcoólicas.

22. Nesse estado não alcançou a gravidade da sua actuação no sentido de facilitar a imobilização do falecido FF, que julgava estar a fugir do local onde praticou acto ilícito.

23. Considerando, as circunstâncias, em que o Recorrente actuou que reflectem uma reduzida culpa e as inexistentes necessidades de prevenção, o Tribunal a quo deveria ter procedido à atenuação especial da pena, nos termos do art.º 73.°, n.º 1 a) e b) do CP.

24. O acórdão recorrido mantém como provado que o Recorrente calcou os pés, as mãos, a cabeça e as costas do falecido FF, comprimindo-lhe a cabeça, o tórax e o abdómen contra o solo;

25. Ora, nenhum dos arguidos, nem as testemunhas, em momento algum afirmaram ter visto o Recorrente a actuar de tal forma;

26. Tal actuação também não resulta de qualquer meio de prova (declarações dos arguidos, prova testemunhal, documental e pericial) que serviu de fundamento à decisão de facto patente no acórdão recorrido;

27. Ao imputar os referidos factos ao aqui Recorrente, somos forçosamente a concluir que o Tribunal a quo de forma grosseira despreocupou-se em analisar em concreto a sua concreta participação nos factos, antes optando por infundadamente agregá-lo à eventual actuação dos demais co-arguidos, sem qualquer prova para tal, mas com a nefasta consequência de a final condenar o Recorrente a uma igual e pesada medida da pena, o que se afigura manifestamente injusto;

28. O Recorrente desde a primeira diligência de inquérito até ao último depoimento prestado em sede de audiência de julgamento sempre esclareceu qual a sua intervenção nos factos, esclarecimentos prestados nos mesmos exactos termos, demonstrando-se muito arrependido de ter agarrado o falecido FF pelos braços, para os demais co-arguidos o amarrarem, mas na verdade, na sua boa vontade pensava ele que o falecido FF tinha assaltado alguma coisa e que por isso não o queriam deixar fugir;

29. Pelo que, também, quanto a estes factos somos novamente a concluir que a prova produzida (inclusivé, a própria prova que fundamentou a decisão) impunha decisão diversa da recorrida, havendo, manifesta insuficiência de matéria de facto provada, para a decisão de facto;

30. O acórdão mantém como provado que encontrando-se o falecido FF com a cabeça entalada nas pernas do Recorrente, este desferiu-lhe socos e pontapés;

31. Ora, é humanamente inviável termos alguém com a cabeça entalada nas nossas pernas e ao mesmo tempo desferir-lhe pontapés;

32. Mais, foi dado como provado que estes factos foram presenciados pelo arguido GG, que como já foi dito, quando indagado sobre a intervenção do aqui Recorrente nos factos, esclareceu" ( ... ) não se lembra de ver a trela; não recorda com precisão se no espaço de tempo em que ali esteve o DD lhe bateu com as mãos e os pés ( ... )"

33. Quanto aos demais depoimentos das testemunhas arroladas, apenas a testemunha M... A... A... de reconheceu como pessoas que estariam a dar pontapés, os arguidos BB e DD;

34. O depoimento desta testemunha também não é de todo credível, já que apresenta diversas contradições e discrepâncias, confirmadas pela diligência de confrontação da testemunha com as declarações prestadas em sede de inquérito, em que resulta evidente que a testemunha não presenciou os factos;

35. Pelo que, também, quanto a estes factos somos novamente a concluir que a prova produzida, impunha decisão diversa da recorrida, havendo, manifesta insuficiência de matéria de facto provada, para a decisão de facto;

36. O acórdão mantém como provado que o Recorrente ajoelhou-se, metendo a cabeça do falecido FF entre as pernas para o impedir de reagir;

37. Quanto a este ponto o Tribunal a quo deu como provado três descrições diferentes: a do Recorrente, que diz ter agarrado o falecido FF pelos braços (rotações 243 a 372, Cassete 2, de 07.01.03, lado B); a do arguido CC que diz que o Recorrente segurou o falecido da parte da cabeça (rotações 472 a 490, Cassete 2, de 07.01.03, lado A); e a do arguido GG que na síntese feita pelo Tribunal a quo terá dito que o Recorrente segurou a " cabeça entre as pernas, com os joelhos dele nos ombros do ofendido e a cabeça, com o rosto para baixo, entalada nas pernas" - mas pela transcrição das suas declarações a rotações 360 a 380, Cassete 3, de 07.01.03, lado B, depreende-se que este arguido não esclarece de forma clara a posição em que se encontrava o aqui Recorrente, já que afirma ter visto a cabeça do falecido FF entalada nas pernas do Recorrente da forma descrita no acórdão, mas ao mesmo tempo afirma que o Recorrente tinha os joelhos em cima da parte do tórax do falecido, mantendo a versão que ao mesmo tempo que a cabeça está metida no meio das pernas, o que não é de todo compreensível;

38. A decisão do Tribunal a quo quanto a este ponto é dúbia já que acaba por não adoptar sequer uma das descrições, pecando inevitavelmente por insuficiência, face à obscura matéria de facto dado como provada, cuja respectiva prova deveria ser renovada;

39. Assim inevitavelmente somos novamente a concluir que se o Tribunal a quo não apurou a existência de prova suficiente para demonstrar que a conduta do Recorrente Henrique conduziu à morte do falecido FF, então pelo menos in dubio pro reu, o Recorrente necessariamente terá de ser absolvido.

40. O acórdão recorrido mantém como provado que o Recorrente depois de ter amarrado o FF, ficou nas imediações, mantendo o falecido em decúbito ventral, durante cerca de 10 a 15 minutos e continuou a agredi-lo, com pontapés e pisando-lhe o corpo, e dizendo-lhe: «vais morrer aí», enquanto impedia as pessoas que por ali passavam de o socorrer;

41. Ora, quanto a este ponto dispensamo-nos de executar qualquer transcrição da audiência de discussão e julgamento, pois que pela análise dos elementos de prova constantes da fundamentação de facto do acórdão, não encontramos sequer qualquer referência a imputar uma tal actuação ao aqui Recorrente;

42. Aliás, quanto aos factos imputados ao aqui Recorrente, e a acrescer aos já analisados depoimentos das testemunhas B... V... e M... de S..., apenas no depoimento de uma testemunha de defesa arrolada pelo arguido GG e prima deste - A... P... A... S... S... - foi referida participação do Recorrente no incidente;

43. Pela audição do depoimento desta testemunha (rotações 250 a 350, Cassete 1, de 11.02.03, lado A), incongruências e dúvidas nos surgem, já que a testemunha diz ter presenciado toda a actuação do seu primo arguido GG junto do falecido FF, e, este em todo o seu depoimento, nunca referiu a sua presença; mais, afirma a testemunha que todos os arguidos à excepção do seu próprio primo e o arguido HH, bateram no falecido, quando, contrariamente, o seu próprio primo, o Arguido GG diz não se lembrar de ter visto o Recorrente a bater com as mãos ou pés no falecido, afirmando peremptoriamente que os outros três co-arguidos agrediram "seguramente" o falecido FF, ficando-nos realmente a dúvida se de facto esta testemunha presenciou o incidente ou se apenas o reviveu através do quiçá relatado pelo seu primo, o Arguido GG (!!);

44. Assim, também, quanto a estes factos a prova produzida impunha decisão diversa da recorrida;

45. Ao nível da fundamentação de facto, o Tribunal Colectivo considerou provado os esclarecimentos do perito médico, Dr. P... A... R..., mas não fez uma correcta síntese do esclarecido, não relatando quaisquer esclarecimentos acerca do grau das lesões e dos factores coadjuvantes para o resultado morte;

46. Pela autópsia não foi possível concluir se mesmo a eventual actuação, dada como provada, do aqui Recorrente, determinou a asfixia do falecido FF;

47. Não resultou da autópsia que o Recorrente actuou de forma a provocar perigo para a vida do falecido FF, nem muito menos, foram relatados quaisquer vestígios de ter sido fixada uma trela de metal na sua boca, cujos vestígios inevitavelmente se apurariam se tal acto tivesse sido praticado pelo Recorrente ou por qualquer outra pessoa;

48. A prova pericial produzida impunha, também, decisão diversa da recorrida, por se afigurar manifestamente insuficiente.

49. O acórdão padece do vício de insuficiência para a decisão (de direito) da matéria de facto provada, previsto no art.º 410.º, n.º 2 a) do CPP, quando condena o Recorrente por co-autoria, mas não fundamenta em concreto de onde afere o juízo de existência de acordo expresso ou tácito entre o Recorrente e os demais co-arguidos, isto é, donde resulta que o Recorrente planeou com os demais arguidos a actuação, dominou dessa forma, voluntariamente e de forma livre, essa mesma actuação, retirando conclusões donde as mesmas não emergem e fundamentando a decisão no que se não depreende dos factos dados como provados;

50. Tal vício determina a obrigatoriedade do Tribunal a quem reenviar o processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426.°, n.º 1 do CPP;

51. Porém, tendo sido feito novo julgamento, a manifesta insuficiência de matéria de facto provada para condenar o Recorrente DD ressalta brutalmente aos nossos olhos, pelo que novamente temos de concluir que se o Tribunal a quo não apurou a existência de prova suficiente para demonstrar que a conduta do Recorrente DD conduziu à morte do falecido FF, então pelo menos in dubio pro reu, terá necessariamente que absolver o Recorrente.

52. Também as contradições explanadas nas motivações do presente aresto configuram o vício a que alude o art.º 410.º, n.º 2 al. c) do CPP, isto é, há erro notório na apreciação da prova;

53. Tal vício também determina o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. ° 426.°, n. ° 1 do CPP;

54. Porém, tendo sido feito novo julgamento sem que tal erro notório tivesse sido declarado, resta-nos agora apelar a Vex.cias, Venerandos Juízes Conselheiros, para que o julguem, e em consequência absolvam, por dúvidas, o Recorrente DD.

55. Ao não realizar um efectivo exame das provas que serviram o tribunal da 1.a instância para formar a convicção de condenar o Recorrente e das provas por este elencadas, em sede de alegações de recurso, com vista a alterar essa convicção, entendendo tout - cour que esta convicção antes de tudo resulta da livre apreciação da prova ( art.º 127.º do C.P.P.) e da imediação desta perante a instância que julga directamente, o acórdão recorrido faz uma interpretação e aplicação destes princípios que atenta contra as garantias de defesa asseguradas na constituição a todos intervenientes em processo criminal, sendo deste modo o acórdão recorrido inconstitucional, por violar o disposto no art.º 32.º e 205.º da C.R.P .

SEM PRESCINDIR.

56. Considerando, as circunstâncias, em que o Recorrente actuou que reflectem uma reduzida culpa e a inexistente necessidades de prevenção, o Tribunal a quo deveria ter procedido à atenuação especial da pena, nos termos do art.º 73.°, n.º 1 a) e b) do CP;

57. Ao não considerar verificada a atenuação especial do art.º 72.° CP, o douto acórdão recorrido viola efectivamente o art.º 73.º n.º 1 a) e b), que determina os termos em que esta atenuação deverá operar;

58. Ainda sem prescindir, e fazendo apelo a todas as considerações tecidas motivação do presente aresto, o Tribunal a quo nunca poderia condená-lo em medida de prisão superior ao mínimo da respectiva moldura penal, isto é, em pena superior a 4 anos de prisão;

59. Por fim, considerando, que o Recorrente tem uma fraca condição económica, actualmente encontra-se desempregado, vive com a sua mulher que é doméstica e a sua eventual culpa é diminuta, a sua condenação a título de danos não patrimoniais, em regime de solidariedade com os demais arguidos, na quantia de EUR 35 000,00, é marcadamente excessiva, violando o decidido o art.º 496.°, n.º 3 do CC.

Terminou pedindo o provimento do recurso. .

7. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, sustentando a rejeição dos recursos AA e CC, por falta de pagamento da multa devida e o último também por não pagamento atempado da taxa de justiça, e por manifesta improcedência relativamente aos restantes recorrentes.

8. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer restritamente à questão da admissão do recurso do arguido CC, considerando que o segundo despacho do Desembargador-Relator, a deferir a dispensa do pagamento de multa, depois confirmado pela decisão recorrida, não pode ser considerado de tabelar, encontrando-se fundamentado com base numa nova premissa – para além da carência económica alegada no primeiro requerimento – só que, tendo sido indeferido esse requerimento, não podia a mesma pretensão ser formulada em segundo requerimento, ainda que invocando um novo fundamento em conjunto com o primeiramente alegado. E, ao apreciá-lo de novo, violou o tribunal “a quo” o caso julgado, pois estava esgotado o poder jurisdicional.

Quanto à decisão final, reservou a sua posição para a audiência de julgamento, a ter lugar nos termos da lei vigente antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.

9. Foram colhidos os vistos, tendo o relator relegado para a decisão final a apreciação de todas as questões.

10. Realizou-se a audiência de julgamento, nos termos do art. 421.º do CPP na sua anterior versão, dado que esta era a lei em vigor ao tempo da prolação do acórdão recorrido, resultando da aplicação imediata da lei nova agravamento da posição processual dos arguidos (art. 5.º, n.º 2 a) do CPP), já que os impediria, como salienta o Ministério Público junto deste STJ, de alegar oralmente, tendo o recurso sido perspectivado na regra então vigente da oralidade e não tendo os recorrentes requerido a produção de alegações por escrito, e deviam fazê-lo caso renunciassem ao julgamento oral.

Alegou o Ministério Público no sentido da manutenção do decidido quanto à questão de fundo, acompanhando a decisão recorrida quanto à qualificação e às penas impostas, admitindo, no entanto, que a pena aplicada ao arguido DD pudesse baixar ligeiramente em relação às restantes.

A mandatária de AA, BB e CCalegou no sentido expresso nas sua motivação de recurso.

II. FUNDAMENTAÇÃO

11. Matéria de facto apurada

11.1. Factos dados como provados:

No dia 19 de Junho de 1999, pelas 13 horas, FF, depois de ter consumido uma substância estupefaciente não apurada, mas que provavelmente era cocaína, dirigiu-se a uma taberna situada na rua do sobreiro, n.º 626, na senhora da hora, concelho de Matosinhos.

De seguida, entrou para o seu interior, a correr, espumando pela boca e sangrando dos braços, dizendo que o queriam matar, querendo esconder-se atrás do balcão e batendo com a porta, no intuito de a fechar, com tanta força que partiu o seu vidro.

Neste contexto, os arguidos AA, BB e CC agarraram-no trazendo-o pela força para o exterior do estabelecimento.

Porém, como o FF oferecesse resistência, fazendo menção de voltar para o interior do estabelecimento e/ou de se ir embora, sem aguardar a chegada das autoridades, os arguidos acima referidos, ajudados também pelo arguido DD, agindo todos estes quatro arguidos em conjugação de esforços, agarraram-no, de novo, e começaram a agredi-lo, desferindo-lhe socos e pontapés.

Assim, embora aquele pedisse para o largarem e dissesse que pagava o vidro, estes quatro arguidos continuaram a segurá-lo, tendo o AA dito: «vai embora o caralho, quem é que paga os vidros, eu já chamei a guarda».

Em dada altura, o FF caiu, ficando de gatas, debatendo-se, agarrado aos pés dos arguidos, pelo que o arguido DD, passou-lhe a trela do cão que tinha no bolso pela cabeça, fixando a mesma na zona da sua boca e começou a puxar-lhe aquela para trás.

Pouco tempo depois, o FF acabou por cair completamente, em decúbito ventral, ficando totalmente rodeado pelos ditos quatro arguidos, que, apesar dos gritos e apelos daquele, calcavam-lhe, os pés, as mãos, a cabeça e as costas, comprimindo-lhe a cabeça, o tórax e o abdómen contra o solo.

Em determinado momento, estando o FF estendido em decúbito ventral, com a cabeça, primeiro comprimida pelo pé do arguido AA e depois entalada nas pernas do arguido DD, as pernas presas pelo arguido BB, e com os ditos quatro arguidos, AA, BB, CC e DD a desferirem-lhe socos e pontapés, apareceu o arguido AA, que ali tinha ido a casa de familiares e que se aproximou da multidão que rodeava este grupo, tentando acalmar os ânimos; o arguido GG ajoelhou-se ao pé do FF e nesse momento os ditos quatro arguidos suspenderam as agressões; o arguido GG verificou que o FF tinha o pulso muito fraco e grande dificuldade em respirar, chorava, chamava pelo pai e queixava-se de dores, mas estava a mergulhar na inconsciência; o arguido GG falou com ele para tentar impedi-lo de ficar inconsciente, e sem resultado chamou a atenção dos presentes de que no homem estava muito mal e a precisar de socorro imediato"; seguidamente verificou que o arguido CC apareceu com uma corda para amarrar o FF e perante isso, intimidado com a exaltação dos ditos quatro arguido, com algum receio de que também se voltassem contra ele, dirigiu-se à taberna de onde telefonou para o 112 (instituto nacional de emergência médica), após o que se foi embora, para a casa dos familiares.

Com efeito, o arguido CC tinha ido buscar uma corda de sisal, com 5,75 metros de cumprimento, no intuito de atarem o FF.

Depois da sua chegada, continuando aquele em decúbito ventral, com a cabeça, o tórax e o abdómen comprimidos contra o solo, o arguido DD ajoelhou-se, metendo a sua cabeça entre as pernas para o impedir de reagir, o arguido CC dobrou-lhe as mãos para trás das costas, o arguido AA agarrou-lhe nas pernas, o arguido BB agarrou-o noutras partes do corpo, nomeadamente nos costas, impedindo-o de reagir, e o arguido CC, com a ajuda dos já referidos DD e BB, atou-lhe as mãos atrás das costas e depois os pés.

Depois de terem amarrado o FF, os quatro arguidos ficaram nas imediações e, embora aquele oferecesse cada vez menos resistência e estivesse prestes a sufocar, mantiveram-no em decúbito ventral durante cerca de 10 a 15 minutos, e continuaram a agredi-lo, com pontapés e pisando-lhe o corpo, diziam-lhe: «vais morrer aí»; enquanto isso, impediam as pessoas que por ali passavam de o socorrer.

Em consequência desta conduta o FF sofreu as lesões corporais descritas no relatório de autópsia 151 a 168 (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) nomeadamente:

- escoriação, de forma irregular, localizada na região malar direita;

- escoriação de forma irregular localizada na região malar esquerda;

- escoriação de forma irregular localizada na região sub - mentoniana;

- quatro escoriações de forma irregular localizadas na região na vizinhança do mamilo esquerdo, externamente e este;

- escoriação de forma irregular localizada no quadrante inferior esquerdo;

- duas escoriação de forma arredondada localizadas na face superior do ombro esquerdo;

- escoriação de forma irregular localizada nos dois terços superiores da face lateral do braço esquerdo;

- área de escoriação de forma irregular localizada na face posterior do cotovelo direito;

- escoriação de forma arredondada localizada na face posterior do cotovelo esquerdo;

- escoriação de forma irregular localizada no terço superior da face posterior do antebraço direito;

- escoriações de forma linear, de direcção obliqua, de cima para baixo e de fora para dentro, localizadas nos dois terços inferiores da face posterior e posteró - externa do antebraço esquerdo;

- múltiplas escoriações de forma linear, localizadas nas faces posteriores e ântero-internas do antebraço e no pulso direitos;

- múltiplas escoriações de forma linear localizadas na palma e dorso da mão direita;

- múltiplas escoriações, de forma irregular, localizadas nas faces anteriores de ambos os joelhos; e

- escoriação de forma irregular localizada no maléolo interno do tornozelo direito, acabando por sufocar e morrer.

Ainda segundo o referido relatório de autópsia, a morte de FF foi devida a asfixia por compressão tóraco­abdominal, a morte decorreu como efeito necessário da ofensa, e as lesões traumáticas descritas, evoluindo naturalmente para a cura, demandariam trinta dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho.

Segundo o relatório que consta de fls. 166, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido, o exame toxicológico feito ao sangue para pesquisa de álcool, revelou a presença de trinta e quatro centigramas de etanol por litro (0,34 g/l).

Segundo o relatório químico toxicológico, que consta de fls. 194 a 197, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a pesquisa de opiáceos resultou positiva, tendo sido detectada morfina, na quantidade de 068 ug/ml (sessenta e oito centésimas de microgramas por mililitro).

Segundo o mesmo relatório a pesquisa de cocaína e i ou seus metabolitos também resultou positiva, tendo sido detectado benzoilecgonina, na quantidade de 1,84 ug/ml (cento e oitenta e quatro centésimas de micrograma por mililitro) e éster - metil ecgonina, na quantidade de 060ug/ml (sessenta microgramas por mililitro).

A taberna acima referida situa-se num local muito frequentado por toxicodependentes.

Os arguidos AA, BB, CC e DD agiram em união e conjugação de esforços, de forma livre e consciente, com a intenção de agredir a integridade física do FF, como fizeram, provocando-lhe perigo para a vida, (considerando os murros e pontapés, o impediram-no de se ausentar, o manietaram-no em decúbito ventral durante cerca de 15 minutos, o comprimirem-lhe a cabeça, o tórax e o abdómen contra o solo), e ao ofenderem, dessa forma a integridade física do ofendido, essas ofensas vieram a produzir-lhe a morte.

Sabiam que a vitima era toxicodependente e que em virtude dessa doença não tinha capacidade para se defender, que estavam a provocar-lhe um sofrimento injustificado e desnecessário (o que quiseram), que não tinham qualquer motivo válido para proceder dessa forma e que eram quatro contra um e que, por isso, aquele não podia reagir.

Conheciam a proibição e punição das suas condutas.

O arguido HH encontrava-se na taberna quando lá entrou o falecido FF e é cliente e amigo do arguido AA e mulher.

O arguido AA, é pai do arguido Alexandre e sogro do arguido CC; vive com a mulher, e tem como rendimentos os que são proporcionados pela exploração da mencionada taberna e a sua reforma de 140.000$00 mensais; não tem antecedentes criminais.

O arguido BB, é sócio gerente de uma empresa de ourivesaria, donde retira os rendimentos próprios dessa actividade com o salário base de 80.000$00, e vive com a mulher, contabilista e uma filha de menor idade; não tem antecedentes criminais.

O arguido HH, está reformado por invalidez, recebe a pensão mensal de 42.500$00, e vive com uma filha já adulta; não tem antecedentes criminais e tem bom comportamento.

O arguido CC, vive com a mulher e um filho de menor idade e aufere o salário mensal de 120.000$00; não tem antecedentes criminais.

O arguido DD, aufere o salário mensal de 105.000$00, tem a seu cargo a mulher, doméstica, é alcoólico e anda a fazer tratamento; não tem antecedentes criminais.

(…)

A assistente EE é viúva do falecido Alfredo. Os requerentes menores, J... D... A... C... e M... S... A... C..., são filhos do casal, respectivamente nascidos em 25/10/1985 e 15/03/1993.

O ofendido FF, enquanto decorreu a descrita actuação dos arguidos sofreu dores profundas e muito medo; com a possibilidade de sobrevir a morte sofreu também muito medo e angústia.

A assistente EE e os seus filhos sofreram com a morte do seu marido e pai, designadamente pelas circunstâncias trágicas em que ocorreu e pelo facto de terem recebido a notícia através de uma notícia da televisão.

A assistente EE estava casada com o falecido FF desde há 14 anos, sendo o início da vida do casal gratificante do ponto de vista afectivo e fundado num projecto comum de organização de vida; o menor J... D... nasceu quando as relação do casal era ainda vivida como projecto comum e beneficiou do afecto e convívio com ambos; posteriormente, devido aos problemas aditivos do falecido FF, a assistente EE passou a ser único sustentáculo económico e afectivo da família, sendo ela quem trabalha para sustentar os filhos e sendo ela quem os educa; numa tentativa de preservar a boa imagem do falecido FF, para a família alargada e amigos, a assistente manteve durante vários anos estas funções sem qualquer ajuda ou apoio; as disfunções familiares provocadas pelo consumo de estupefacientes pelo FF vieram a agravar-se com o nascimento da menor M... S..., o que determinou que o casal adoptasse a não coabitação por períodos diversos; a data dos factos o falecido FF não estava a viver com a mulher e os filhos.

A assistente EE sustenta a sua família com o rendimento do seu trabalho de empregada de limpeza (400 €), acumulado com a prestação de serviços a uma idosa (150 €), e com as pensões de viuvez, sobrevivência dos menores e abonos de família, respectivamente nos montantes de 125,80 €, 62,94 € e 52,48 €, e tem como encargo mensal, para além de outros, a prestação bancária para pagamento da casa no montante de 317,43 €.

Mantém a família estável e organizada, desempenha cabalmente o seu papel de responsável materno e paterno, e estruturou com os filhos uma relação afectiva sólida. é apoiada pela sogra e pela rede social que a envolve, designadamente pela escola da filha.

A menor M... S..., devido ao facto de ter convivido menos com o pai e de ter sido alvo de estratégias protectora da mãe, tem dele uma imagem mais difusa e menos interiorizado o sentimento de perda.

O menor J... D... beneficiou durante um maior período de tempo da convivência com o pai, de quem retém uma imagem bastante positiva e de afecto, sentindo dor e revolta com a sua morte, e muita saudade da figura paterna e dos momentos de companheirismo e cumplicidade que viveram juntos. Frequenta um curso de formação profissional de electricidade.

11.2. Factos dados como não provados:

Nada mais se provou, de relevante para a decisão da causa, quer da acusação, quer do pedido cível, quer das contestações, e, designadamente não se provou que:

- o arguido II dos santos tivesse ajudado os co-arguidos AA, BB e CC a trazer o falecido FF para o exterior da taberna;

- este arguido tenha ajudado os demais arguidos (AA, BB, CC e DD) a agarrar o falecido FF, ou que com eles tenha actuado em união e conjugação de esforços, desferindo pontapés, pancadas, murros ou socos;

- o arguido GG tenha ajudado os demais arguidos (AA, BB, CC e DD) a agarrar o falecido FF, ou que com eles tenha actuado em união e conjugação de esforços, desferindo-­lhe também socos e pontapés;

- este arguido tenha ajudado os demais a amarrar-lhe as mãos e as pernas;

- os arguidos AA, BB, CC e DD, se tenham apercebido que da forma como actuavam podiam retirar a vida ao ofendido FF;

- a assistente EE tenha despedido a quantia de 493,81€ no funeral da vítima;

- o corpo da vítima tenha sido encontrado em avançado estado de decomposição;

- o arguido DD tenha personalidade avessa e completamente descontrolada;

- nem que a GNR depois de chamada, tenha demorado mais de 1h a dirigir-se ao local.

12. Questões a decidir:

Questão prévia da admissibilidade do recurso do arguido CC;

A) Recursos dos arguidos AA, BB e CC:

- Fundamentação da decisão no tocante à matéria de facto;

- Qualificação dos factos;

- Co-autortia;

- Medida da pena;

- Indemnização.

B) Recurso do arguido DD:

- Insuficiência da prova produzida;

- Vício da insuficiência da matéria de facto provada no tocante à questão da co-autoria;

- In dubio pro reo;

- Exame crítico das provas produzidas;

- Medida da pena, atenuação especial da pena;

- Indemnização.

12.1. Apreciando as questões prévias:

12.1.1. Como vimos, o recorrente CC solicitou a dispensa do pagamento da multa devida pela interposição de recurso no 3.º dia útil após o termo do prazo (art. 145.º, n.º 7 do CPC).

Tal pretensão foi-lhe indeferida, por despacho de 30/06/2006, e ordenada a sua notificação para efectuar o pagamento da multa.

Posteriormente, por despacho do Desembargador-Relator de 22/11/2006, a mandatária dos recorrentes AA, BB e CC, notificada para o efeito, veio esclarecer que as duas taxas de justiça que se encontravam pagas se referiam aos dois primeiros recorrentes e, quanto ao recorrente CC, esclareceu que a falta de pagamento foi devida a lapso, pois, por erro da secretaria, mantinha-se a informação no processo de que beneficiava de apoio judiciário, quando o pedido correspondente havia sido indeferido. Como tal, foi liquidada nessa altura a taxa de justiça devida, voltando esse recorrente a requerer a dispensa do pagamento da multa, por carência económica, já anteriormente alegada.

No seguimento do informado e requerido, o Desembargador-Relator, por despacho de 8/1/2007, dispensou o recorrente CC do pagamento da multa.

Este despacho, depois de várias peripécias que se relatam no antecedente n.º 5., foi confirmado em conferência, por acórdão de 13/02/2008.

A questão é esta: houve violação do caso julgado?

No primeiro despacho, indeferiu-se a pretensão do requerente com base em carência económica do arguido; no segundo, confirmado por acórdão proferido em conferência, deferiu-se a mesma pretensão, exactamente com o mesmo fundamento.

É certo que o arguido CC, a solicitação do relator, tinha vindo esclarecer que não havia pago a taxa de justiça em devido tempo por força de um alegado erro de secretaria, que manteria na capa do processo a informação de que o arguido gozava de apoio judiciário, quando o respectivo pedido lhe havia sido indeferido, aproveitando o arguido a ocasião para voltar a requerer a dispensa do pagamento da multa devida pela entrega, no 3.º dia útil após o termo do prazo, da motivação de recurso. Todavia, o fundamento do pedido era o mesmo (carência económica) e foi com esse mesmo fundamento que a pretensão foi deferida, quando, antes, havia sido indeferida. O facto de o arguido poder gozar de apoio judiciário (o que se viu ser uma mera suposição sem qualquer suporte objectivo) não o dispensava do pagamento da multa, a não ser por manifesta carência económica, pelo que a alegação de engano quanto ao apoio judiciário em nada modificava a situação.

Assim, o segundo despacho do relator já foi proferido tendo sido esgotado o poder jurisdicional. O mesmo ofende, sem dúvida, o caso julgado formal constituído pela decisão anterior, que transitou, sem que o recorrente tivesse reagido. Da mesma forma, o acórdão proferido pela conferência, confirmando o segundo despacho, viola o caso julgado formado pela primeira decisão do relator.

Nestes termos, é de conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se a decisão recorrida e não se admitindo, em consequência, o recurso interposto pelo arguido CC (arts. 145.º, n.º 5 do CPC, na redacção do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, 107.º, n.º 5 do CPP, na redacção do DL 317/95, de 28 de Novembro, 414, n.º 2 e 3 e 420.º, n.º 1, estes do CPP na redacção do DL 59/98, de 25 de Agosto. .

12.1.2. Há ainda outra questão prévia a resolver: a rejeição do recurso interposto pelo arguido AA, por também não haver pago a multa devida pela interposição de recurso no 3.º dia útil após o termo do prazo para o fazer.

Como resulta do exposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 5., por despacho de 30/06/2006, foi indeferido o requerimento deste arguido e dos arguidos AA e BB para serem dispensados do pagamento da multa. Notificados de que deviam efectuar o pagamento dela, só o arguido BB o veio fazer.

Deste modo, o arguido AA, porque não efectuou o pagamento da multa devida, perdeu o direito à interposição do recurso.

Nestes termos, por força das disposições anteriormente referidas, não se admite o recurso interposto.

12.2. Alega o recorrente BB que a decisão recorrida, partindo do pressuposto de que não havia erro de julgamento na questão de facto, “tentou demonstrar esse não erro, mas fazendo-o exclusivamente com base na afirmação da sua não existência”. Consequentemente, haveria deficiência de fundamentação.

No recurso para a Relação o arguido, juntamente com os co-arguidos AA e CC, em motivação conjunta, invocou todos os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP e pôs fundamentalmente em causa o julgamento da matéria de facto (aliás, confunde aqueles vícios com este erro de julgamento), distanciando-se da matéria de facto provada e chamando à colação praticamente toda a prova produzida desde os depoimentos das testemunhas, que referencia, nas conclusões, pelo número de voltas, nas cassetes gravadas, onde começam e pelo número de voltas onde acabam.

Ora, uma tal impugnação da matéria de facto implica praticamente um segundo julgamento in totum, quando o recurso, como é sabido, não tem essa função, mas tão-só, mesmo em matéria de facto, a de remédio jurídico, como tem salientado a jurisprudência, na esteira da doutrina. «O Código assume claramente os recursos como remédios jurídicos. (…) O julgamento em que é legítimo apostar como instrumento preferencial de uma correcta administração da justiça é o da primeira instância. (…) Como remédios jurídicos, os recursos (…) não podem ser utilizados com o único objectivo de uma “melhor justiça”. Assim se expressa CUNHA RODRIGUES (“Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal – Livraria Almedina, 1991, pp. 386/387). E mais adiante: «O que hoje se sabe é que a superior garantia que representam os tribunais colectivos resulta manifestamente da sua estrutura colegial e da imediação dos factos. E que há cada vez mais razões para olhar com cepticismo os segundos julgamentos, necessariamente montados sobre cenários já utilizados e com prévio ensaio geral. (…) A previsão de um mecanismo de reapreciação dos factos não pode – não deve – ser senão uma válvula de segurança.» (p. 393).

«(…) O julgamento em 2.ª instância não é o da causa, mas sim do recurso e tão-só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos de imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas.» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 59/06, de 18/01/2006 – ACS. Do Tribunal Constitucional, 64.º Vol., p. 399).

Como dissemos, o recorrente e os referidos dois outros co-arguidos puseram praticamente em causa toda a matéria de facto nos seus pontos essenciais, indicando quase toda a prova produzida, embora por referência às cassetes gravadas. Não obstante isso, o Tribunal da Relação não se eximiu de efectuar o reexame da matéria de facto, embora de forma sucinta, e fundamentar autonomamente a sua decisão. Para tanto, transcreveu passagens da prova que contrariavam a posição do recorrente e extraiu daí as devidas ilações, concordantes com as que levaram a 1.ª instância a dar os factos impugnados como provados.

O recorrente diz que a Relação partiu do pressuposto (isto é, do pré.-juízo) de que a decisão não enfermava de erro de julgamento e que desenvolveu todo o seu raciocínio a partir daí, mas tal não tem correspondência com o teor da decisão sob análise. Tendo o recorrente posto em causa a sua participação (e sobretudo o modo dessa participação nos factos), o Tribunal da Relação demonstrou, através da citação da prova pertinente, que o recorrente e os outros dois co-arguidos que motivaram o recurso em conjunto contribuíram, em associação entre todos e com o co-arguido DD, para a produção do resultado, realçando que não importava tanto o modo específico como este e aquele arguido actuaram, mas a sua actuação concertada e conjugada, tendo levado ao resultado lamentável a que levou.

É claro que, como vem sendo usual neste tipo de crimes, os arguidos contestam a sua actuação específica, jogando no emaranhado da actuação global, no intuito de minorarem ou mesmo rasurarem a sua quota-parte de responsabilidade. Todavia, o Tribunal da Relação, concluindo da prova analisada que todos actuaram e que foi do concerto e da conjugação dos esforços de todos que resultaram as graves lesões e a colocação da vítima em perigo de vida, tendo aquela acabado por falecer, e não fazendo relevar para o efeito o exacto comportamento de cada um, sendo certo que o comportamento de cada um e de todos, foi concausal do resultado, deu resposta adequada, fundada e fundamentada às objecções dos recorrentes.

Assim, o recurso não procede quanto a esta parte.

12.3. Quanto à qualificação dos factos, o recorrente objecta que «não existem factos subsumíveis aos arts. 144.º, alínea d), 145.º, n.º 1, alínea b) e 146.º, com referência ao art. 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b), d) e g), todos do CP.

A matéria relevante encontra-se fundamentalmente nos parágrafos 3.º a 13.º, 15.º, 16.º e 18.º a 20.º dos factos dados como provados (supra 11.1.). Digamos que a materialidade atinente ao tipo objectivo do ilícito se encontra em todos os parágrafos citados com excepção dos parágrafos 18.º a 20.º. Estes últimos contêm a materialidade atinente ao tipo subjectivo do ilícito.

No parágrafo 18.º diz-se que os arguidos, agindo «em união e conjugação de esforços, de forma livre e consciente, com intenção de agredir a integridade física do FF, como fizeram, provocando-lhe perigo para a vida (considerando os murros e pontapés, impediram-no de se ausentar, manietaram-no em decúbito ventral durante cerca de 15 minutos, comprimiram-lhe a cabeça, o tórax e o abdómen contra o solo) e, ao ofenderem, desta forma, a integridade física do ofendido, essas ofensas vieram a produzir-lhe a morte».

No parágrafo 19.º, por seu turno, diz-se que: «Sabiam que a vitima era toxicodependente e que em virtude dessa doença não tinha capacidade para se defender, que estavam a provocar-lhe um sofrimento injustificado e desnecessário (o que quiseram), que não tinham qualquer motivo válido para proceder dessa forma e que eram quatro contra um e que, por isso, aquele não podia reagir».

E, no parágrafo 20.º que: «Conheciam a proibição e punição das suas condutas».

Ora, esta materialidade é, de facto, insuficiente para preencher o tipo legal do art. 144.º, alínea d) do CP – ofensa à integridade física, provocando perigo para a vida. É que, na matéria assente, não está caracterizado o dolo de perigo. Se resulta inequívoco que os arguidos, com a sua actuação, provocaram perigo para a vida da vítima, vindo esta a morrer, não se extrai daquela materialidade, por mais voltas que se lhe dêem, que os arguidos colocaram dolosamente (seja com dolo directo, necessário ou eventual) em perigo a vida da vítima e que representaram, ao assim actuarem, esse perigo. O dolo com que agiram abrange sem dúvida a ofensa à integridade física, mas o perigo para a vida da vítima não é abarcado por aquele dolo, resultando aquele, tão-só objectivamente, da actuação dos arguidos.

Para dar mais realce a este aspecto negativo, foi dado como não provado que «os arguidos AA, BB, CC e DD se tenham apercebido que da forma como actuavam podiam retirar a vida ao ofendido FF».

Este facto negativo, conjuntamente com aqueles factos que foram dados como provados, na amplitude redutora que deles resulta, confluem todos no sentido de ser excluído o dolo quanto à colocação em perigo da vida vítima, sendo certo que se exige «o conhecimento das circunstâncias que tornam o comportamento perigoso, sob o ponto de vista do bem jurídico protegido (neste caso, a vida)», embora não se torne necessária a vontade de lesão efectiva do bem jurídico “vida” (Comentário Conimbricense do Código Penal. T. 1.º, p. 234).

Em consonância com o exposto, o crime cometido é o previsto nas disposições combinadas dos artigos 143.º, 145.º, n.º 1, alínea a) e 146.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, nº 2, alíneas b), d) e g) do CP, na redacção anterior, como veremos mais adiante.

Deste modo, procede, pelo menos em parte, o recurso interposto.

12.4. O recorrente BB impugna o enquadramento da sua actuação na figura da co-autoria, mas falece-lhe razão. A questão centra-se, sobretudo, na falta de acordo prévio.

Ora, nos termos do art. 26.º do CP, «é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros…».

Por conseguinte, é autor do crime quem dá causa à sua realização, em termos de causalidade adequada. É ainda autor quem determina outrem dolosamente ao seu cometimento (autoria mediata ou moral).

Quando a realização do crime envolve uma pluralidade de pessoas (pelo menos duas), cada uma delas é co-autora, se tomar parte directa na sua execução, por acordo, ou actuar juntamente com outro ou outros. Tratar-se-á de uma forma de comparticipação na realização do facto típico.

A co-autoria pressupõe uma execução conjunta, traduzida numa participação directa do co-autor, ou seja, numa participação co-decisiva, em que o seu contributo seja tido como essencial ou determinante para a produção do facto (teoria do domínio funcional do facto), mas não é imprescindível que o co-autor realize todos os elementos do tipo. Basta que a sua participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, encaixando-se a sua parcela de actividade na dos restantes co-autores, de modo a, ajustadamente e conforme acordado entre eles, se chegar à realização do facto típico ilícito. Daí que a cada um dos intervenientes seja imputada a parcela de actividade dos restantes, como se se tratasse de acção própria (IESHECK, Tratado de Derecho Penal, Tradução, Comares Editorial, 2002, p. 731).

Para que haja comparticipação em termos de co-autoria, basta que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta. E, para definir uma decisão conjunta, «parece bastar a existência de consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime («juntamente com outro ou outros»)»… , como salienta FARIA COSTA - «Formas do Crime», Jornadas de Direito Criminal , CEJ – 1983, p. 170. Isto, sem embargo de, ainda na opinião daquele Autor - «na sua forma mais nítida», uma decisão conjunta implicar um acordo prévio, que pode ser tácito».

Nisto convém também GERMANO MARQUES DA SILVA (Direito Penal Português, II, pp. 282 – 283): «Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum»

Ora, no caso dos autos, estes elementos da co-autoria estão todos presentes, quer a participação conjunta e co-decisiva de todos eles (isto é, tomaram parte directa na execução do facto, ainda que não praticando todos a totalidade dos factos), quer a existência do contestado acordo prévio, visto que esse acordo, se não foi formalizado mediante uma combinação antecipada, surgiu no momento em que todos passaram à execução, de uma forma tácita, decidindo todos, em cima do acontecimento, colaborarem na sua realização e indiciando esse acordo mediante a acção ajustada de todos eles, agindo com a consciência de colaboração numa acção comum.

Tanto basta para que se possa falar de co-autoria.

De forma que, neste particular, claudica a pretensão do recorrente.

12.5. O recorrente DD põe em causa fundamentalmente, na maior parte da sua motivação, a decisão da matéria de facto, alegando insuficiência da prova produzida. Basta ler as extensas conclusões reproduzidas propositadamente na íntegra (supra, ponto 6.), para se ver que este recorrente não faz outra coisa que não seja questionar a prova produzida, como se o Supremo Tribunal de Justiça fosse mais uma instância de recurso (uma 3.ª instância) e não um tribunal de revista, que apenas, como tal, aprecia exclusivamente matéria de direito, ressalvados os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, nos termos do disposto no art. 434.º do mesmo diploma legal, mas sem que isso corresponda à consagração legal da possibilidade de interpor recurso para o STJ com fundamento em tais vícios.

Efectivamente, é uniforme a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, pretendendo interpor-se recurso de acórdão final do tribunal colectivo quanto à matéria de facto, seja por via da impugnação da apreciação e valoração da prova produzida, seja por meio da alegação de vícios do art. 410.º, n.º 2, tal recurso há-de ser dirigido ao Tribunal da Relação, que é uma instância que aprecia matéria de facto e de direito, ao invés do STJ, que aprecia exclusivamente matéria de direito, e a decisão da 2.ª instância é definitiva quanto a tal matéria, não podendo reeditar-se no recurso para o STJ as razões que fundaram a alegação desses vícios para a Relação e que já foram apreciadas.

Se os recorrentes interpuseram recurso para a Relação em que suscitaram divergências relativas à matéria de facto nas quais se inclui a que agora retomam, tendo a Relação decidido sobre tais questões, a matéria de facto tem de ser considerada como assente, não podendo tal questão ser retomada no recurso para o STJ, restrito que está à reposição da matéria de direito (cfr. disposições conjugadas dos arts. 432.º, al. d), e 434.º do CPP (Ac. de 15-10-2003, Proc. n.º 1882/03 - 3.ª Secção). No mesmo sentido, vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos de 01/06/2006, Proc. n.º 1427-06 e de 15/02/2007, Proc. n.º 15/07,ambos da 5.ª Secção.

Esta interpretação colhe inclusive o apoio doutrinário de Germano Marques da Silva, que assim se pronuncia no seu Curso de Processo Penal III, 2.ª Edição, Editorial Verbo 2000, p. 371: Recente jurisprudência do STJ tem considerado que a norma do art.º 410.º do CPP deve ser interpretada restritivamente, não sendo aplicável aos recursos referidos na alínea d), do artigo 432.º.⌠actualmente, art. 432.º c)⌡. Parece-nos acertada esta orientação, pois, se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que a renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo, a relação deve desde logo proceder à sua renovação. Acresce que tendo havido documentação da prova, o tribunal da relação pode também decidir com base na prova documentada, o que o STJ não pode fazer por não ter poderes de decisão em matéria de facto.

É claro que uma tal interpretação é feita sem prejuízo de o STJ conhecer dos citados vícios oficiosamente, nos termos do já referido art. 434.º do CPP e da jurisprudência fixada por este Tribunal no Acórdão n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR 1.ª S/A, de 28/12/95. Em tal caso, porém, o STJ conhece oficiosamente desses vícios, não porque possam ser alegados em novo recurso que verse os mesmos depois de terem sido apreciados pela Relação, mas quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.

Não é manifestamente o caso dos autos, em que, para além de a decisão não patentear, por si só ou em conjugação com as regras gerais da experiência comum, qualquer dos vícios do art. 410.º, n.º 2 que impeçam uma correcta solução de direito, o recorrente ultrapassa a fronteira dos vícios da decisão em matéria de facto para se ancorar fundamentalmente na prova produzida em audiência e na apreciação e valoração dessa prova, ainda que, por vezes, invocando aqueles vícios. Esse problema está, pois, completamente fora de causa, bem como o da pretensa deficiência das cassetes gravadas, de que se faz alusão na conclusão 1.ª da respectiva motivação, pois tal deficiência, no caso de existir, constitui uma mera irregularidade sujeita à disciplina do art. 123.º do CPP, e portanto devendo ser arguida pelo interessado no prazo aí estipulado como repetidamente tem afirmado este Tribunal (Cf. os acórdãos de 15/2/2006, Proc. n.º 4012/05, desta 5.ª Secção, de 15/2/2006, Proc. n.º 2874/05, da 3.ª Secção e de 13/9/2006, Proc. n.º 1934/06, também da 3.ª Secção). Consequentemente, não se conhece do recurso no atinente à matéria de facto, que se encontra definitivamente fixada.

Mesmo o problema da violação do princípio in dubio pro reo, que o recorrente DD levanta como sucedâneo da impugnação da matéria de facto e sem qualquer consistência, não tem qualquer autonomia em relação a essa impugnação, colocando-se exactamente nos mesmo termos. Por isso, tal matéria, fazendo parte da anterior questão também não será conhecida.

Diga-se o mesmo em relação ao problema da co-autoria, pois também nesta sede, a questão colocada não tem autonomia em relação à impugnação da matéria de facto, batendo o recorrente a tecla da falta de prova, embora sob a falsa capa do vício indicado na alínea a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.

Além disso, sendo semelhante na sua formulação, remetemos a questão para o que já foi exposto no antecedente n.º 12.4.

Quanto ao exame crítico das provas, também o exposto em 12.2. se ajusta, com as devidas adaptações, ao problema colocado por este recorrente, pelo que a solução dele não pode ser outra que a improcedência.

12.6. Passemos, então, à questão da atenuação especial da pena, colocada pelos e, em especial, pelo recorrente DD.

Dispõe o n.º 1 do citado artigo 72.º: «O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena».

E acrescenta o n.º 2: «Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a) ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; c) ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; d) ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta».

A ideia-directriz deste instituto é a de que a atenuação especial da pena funciona como válvula de segurança (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, pág. 302). Significa ela que a atenuação especial da pena deve abranger apenas aqueles casos em que se verifique a ocorrência de circunstâncias que se traduzam numa diminuição acentuada da culpa ou da necessidade da pena – casos verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime. Em tais hipóteses, porém, a atenuação especial é obrigatória – o tribunal atenua, diz a lei, após a revisão de 1995 – segundo um critério de discricionaridade vinculada e não dependente do livre arbítrio do tribunal.

Certo é que, nessa perspectiva, o facto tem de revestir uma tal fisionomia que se possa dizer, face à imagem especialmente atenuada que dele se colha, que encaixá-lo na moldura penal prevista para a realização do tipo seria uma violência.

Por outras palavras, sendo as molduras penais correspondentes aos diversos tipos de crime pensadas para, dentro de uma latitude suficientemente ampla, nelas caber a vasta gama de situações que a vida real nos oferece, desde as mais simples às mais complexas, por vezes sucede que uma dada situação, por excepcional, não se amolda a nenhuma das gradações comportáveis pela moldura penal, nomeadamente quando o caso reveste uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena. Para esses casos é que foi concebida uma moldura penal especialmente atenuada, que actua sobre a moldura penal abstracta cabível aos diversos tipos de crime.

Da análise da matéria de facto considerada provada não se extraem elementos que preencham qualquer das circunstâncias atenuantes previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do citado preceito, ou outras de natureza equivalente, não se mostrando, por outro lado, que o caso sub judice, analisado em todas as circunstâncias, revista uma singularidade tal, uma especificidade de tal modo excepcional, que se imponha recorrer à referida válvula de escape, que é a atenuação especial da pena. A punição dos arguidos através da moldura penal prevista no tipo legal aplicável não choca, de modo algum, a consciência colectiva, nomeadamente por se revelar flagrantemente desajustada e desproporcionada em relação ao comum dos casos.

As circunstâncias invocadas principalmente pelo recorrente DD, de maneira nenhuma configuram essa excepcionalidade ou inculcam uma imagem do facto especialmente atenuada.

Em sede de circunstâncias especialmente relevantes, aponta ele o facto de nunca ter sido sujeito a medida de coacção de prisão preventiva, de ser um cidadão exemplar que, com 51 anos de idade, nunca foi condenado pela prática de qualquer ilícito e, por último, de ser alcoólico em tratamento e de certamente não ter actuado na plenitude das suas faculdades, já que tinha ingerido bebidas alcoólicas, tendo os factos ocorrido junto a uma taberna e de, nesse estado, a sua conduta não ter alcançado a gravidade suficiente, no sentido de facilitar a imobilização do falecido FF, que julgava estar a fugir do local onde praticou o acto ilícito.

Ora, antes de mais, convém lembrar que, de todo o circunstancialismo referido, apenas se provou que o arguido é alcoólico, andando em tratamento, e não tem antecedentes criminais. Isto para além do que resulta dos autos, nomeadamente quanto às medidas coactivas.

O resto são conjecturas ou afirmações sem fundamento, desde a invocada exemplaridade cívica (mesmo sendo alcoólico), até ao facto de a sua actuação não ter assumido gravidade na imobilização da vítima. Da matéria provada, nem sequer se colhe que o recorrente tivesse ingerido bebidas alcoólicas, muito menos que estas tivessem influído no seu comportamento, quer encarado do ponto de vista da sua objectiva actuação, quer do ponto de vista da consciência dela e dos valores subjacentes que estavam em causa.

Ora, as circunstâncias provadas não têm relevo para configurarem uma situação atípica, fora dos cânones, justificativa de consideração excepcional em termos de punição, que leve a que se lance mão de um instituto que o legislador previu como válvula de escape.

Todo o circunstancialismo referido e resultante dos autos não sai dos padrões da normalidade em termos de atenuação. São circunstâncias muito comuns, sobretudo a ausência de condenações criminais, que, de maneira nenhuma, eleva o recorrente ao pedestal da exemplaridade cívica.

De maneira que esse circunstancialismo, na medida do provado, apenas pode ser levado em conta na determinação concreta da pena.

Quanto ao arguido BB, não invoca nenhuma circunstância ponderosa que pudesse conduzir à pretendida atenuação especial.

Diga-se ainda, apesar de não invocada tal circunstância, que o tempo decorrido (os factos remontam a 19 de Junho de 1999) também não tem, só por si, virtualidade para diminuir de forma considerável a culpa, a ilicitude ou a necessidade da pena. É que a gravidade dos factos é de tal monta, que não se pode dizer que ela seja sobrelevada, em termos de ilicitude e necessidade da pena, pelo tempo decorrido. Muito menos em termos de culpa, pois os recorrentes, durante este lapso de tempo, não demonstraram nenhuma atitude relevante, que fizesse esbater o grau de censura que a reprovabilidade da sua conduta suscita.

Assim, a pena adequada terá de ser encontrada na moldura penal normal correspondente ao tipo legal de crime cometido, improcedendo, por consequência, as pretensões dos recorrentes.

12.7. Importa, assim, determinar a medida concreta da pena, tendo em vista a referida moldura penal. Nos termos das disposições dos artigos 143.º, 145.º, n.º 1, alínea a), 146.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, alíneas b), d) e g), todos do CP na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, o crime era punível com a pena de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 8 meses de prisão. Actualmente, as normas correspondentes são as dos artigos 143.º, 145.º, n.º 1, alínea a), e 147.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, alíneas c), e) e h). Por seu turno, a pena cominada é agora de 4 meses a 5 anos e 4 meses de prisão, mostrando-se esta pena manifestamente inferior nos seus limites mínimo e máximo à que resultava da redacção vigente à data dos factos. Como tal, por aplicação do disposto no art. 2.º, n.º 4 do CP, é o novo regime o aplicável, já que objectivamente e a todas as luzes, é o mais favorável aos arguidos.

A referida qualificação do crime, na sua dupla agravação, é incontestável, face à materialidade provada.

Com efeito, tendo em vista essa materialidade, os arguidos praticaram um crime de ofensa à integridade física da vítima, tendo esta vindo a falecer em consequência directa e causal de tal ofensa (resultado preterintencional), sendo que os arguidos, por força dos factos assentes, foram chamados à atenção, sem resultado, por GG de que «o homem estava muito mal e a precisar de socorro imediato», continuando os arguidos com as agressões e, embora a vítima oferecesse cada vez menos resistência e estivesse prestes a sufocar, mantiveram-no em decúbito ventral durante cerca de 10 a 15 minutos, e continuaram a agredi-lo com pontapés e pisando-lhe o corpo, diziam-lhe: “Vais morrer aí”. Enquanto isso, impediam as pessoas que por ali passavam de o socorrer.

Por conseguinte, se foi afastado o dolo, por força dos factos provados e não provados, resulta clara a sua negligência quanto ao resultado “morte” que veio a verificar-se, tanto mais que foram alertados para a possibilidade de um desfecho trágico, viram a vítima com dificuldades de respiração e prestes a sufocar e, por isso, deviam ter previsto que, continuando, como continuaram, a agredir a vítima, da forma que o faziam, tal resultado pudesse acontecer.

Acresce que o crime é qualificado pelas circunstâncias de a vítima se encontrar numa situação de particular debilidade, devido à sua toxicodependência e ter ingerido substâncias opiáceas, de a actuação dos arguidos ter sido determinada por motivo fútil (o vidro de uma porta que foi partido pela vítima, quando esta entrou no estabelecimento, alegadamente a fugir de uma perseguição) e de terem sido quatro pessoas a praticarem os factos.

A determinação da pena concreta, como se sabe, obedece a parâmetros rigorosos, que têm como elementos nucleares de referência a prevenção e a culpa, tudo nos termos dos números 1 e 2 do art. 71.º do CP.

Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).

Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.

Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime).

Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).

Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.

A ilicitude do facto praticado é de grau elevado, quer pela bem jurídico violado, que culminou com a morte da vítima, quer pelo modo de actuação dos arguidos, agindo em conjunto, com uma brutalidade fora do comum e humilhando, ofendendo desnecessariamente e até dando tratamento cruel e desumano à vítima. É certo que nem todos actuaram do mesmo modo e que, neste particular, será de referir a actuação do arguido DD, passando a trela dum cão pela cabeça da vítima e, com ela fixada na zona da boca, começando a puxá-la para trás. Todavia, não haverá muita razão para distinguir as diversas actuações, porque todos eles, tendo aceite aquele tratamento cruel e até colaborando nele, através da imobilização da vítima, contribuíram de modo sensivelmente idêntico para a produção da causa que levou a vítima à morte, calcando-a, socando-a e comprimindo-a contra o solo, quando a vítima se encontrava em decúbito ventral, dando assim origem ao seu asfixiamento por compressão da zona torácico-abdominal. Além disso, todos eles contribuíram para amarrarem a vítima com uma corda de sisal, trazida pelo arguido CC – outro acto de crueldade e de tratamento desumano.

Do ponto de vista da culpa, será de realçar a particular intensidade dolosa com que todos actuaram, insistindo nas agressões, prolongando-as até ao desfecho que acabou por ocorrer, mostrando insensibilidade aos lamentos e rogos da vítima e menosprezando a exortação de GG, que chamou a atenção de todos eles, dizendo que “o homem estava muito mal e a precisar de socorro imediato”.

As exigências de prevenção geral são muito acentuadas em actos desta natureza, implicando o sacrifício de bens jurídicos tão fundamentais e com tal grau de violência.

Quanto às exigências de prevenção especial, são igualmente consideráveis, dada a personalidade revelada pelos arguidos e documentada no facto praticado e ainda a circunstância de não terem assumido em julgamento, na sua real dimensão, a sua conduta.

Como circunstâncias favoráveis, contam-se a ausência de antecedentes criminais e as respectivas situações familiares, todos os arguidos trabalhando, tendo famílias a cargo e alguns deles com filhos menores. Certo é que tais circunstâncias têm um peso muito relativo.

Também será de ponderar o tempo já decorrido, com as limitações acima referidas.

Neste contexto, tendo presente a moldura penal abstracta – 40 dias a 5 anos e 4 meses de prisão, acha-se por bem aplicar a cada um dos arguidos a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, que se não suspende, por a suspensão da execução da pena não se mostrar compatível com as finalidades da punição, nomeadamente as referidas fortes exigências de prevenção geral e mesmo as de prevenção especial, por força da personalidade revelada pelos arguidos e acima posta em destaque, tudo em conformidade com os requisitos materiais exigidos pelo art. 50.º , n.º 1 do CP (último segmento).

Deste modo, claudicam também aqui os recursos interpostos, na medida em que propendem para a fixação da pena em limites inferiores e com suspensão da sua execução.

12.8. Dado que, nos termos do art. 402.º, n.º 3 do CPP, «a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida», a alteração da qualificação jurídico-penal dos factos a que se procedeu e a fixação da pena em consonância com tal alteração serão estendidas a todos os arguidos.

12.9. Resta a questão das indemnizações.

Os recorrentes põem em causa o montante da indemnização fixado a título de danos não patrimoniais, achando-o exagerado.

Quanto ao recorrente BB, alega que em nada contribuiu para a morte da vítima, afigurando-se-lhe, assim, demasiado elevada e não equitativa a condenação na quantia de € 35.000,00.

O arguido DD, por seu turno, só nas conclusões é que alegou que, por ter uma fraca condição económica, viver com a mulher, doméstica, e a sua eventual culpa ser diminuta, também se lhe afigura a condenação solidária em tal quantia como excessiva.

Como se vê, os recorrentes partem de pressupostos errados, uma vez que se baseiam em factualidade que não foi assente, nomeadamente quanto à culpa e à contribuição que deram para a produção do evento.

Quanto ao recorrente DD, nas referidas conclusões, invoca também a condição económica.

O art. 496.º, n.º 1, do CC estipula que, na fixação da indemnização, deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

O montante da indemnização é fixado equitativamente (art. 496.º, n.º 3, do CC), levando-se em conta as circunstâncias referidas no art. 494.º. Este manda atender ao grau de culpa - havendo, por consequência, que ponderar a forma de culpa (dolosa ou negligente) -, a situação económica do lesante e do lesado e as demais circunstâncias do caso que o justifiquem. E uma vez que a responsabilidade de indemnizar se funda aqui num facto ilícito, haverá que atender também à gravidade do facto, ao seu grau de ilicitude, pois que a indemnização a arbitrar tem de ser proporcionada a tal gravidade, dentro do critério de equidade, que deve respeitar «todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida» (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. 1.º, 4.ª edição, pág. 501).

Como tal, estando em causa a fixação do valor da indemnização por danos não patrimoniais, necessariamente com apelo a um julgamento segundo a equidade, o tribunal de recurso deve limitar a sua intervenção às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, «as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida», conforme exposto no Acórdão do STJ de 17-06-2004, Proc. n.º 2364/04 - 5.ª, que se aponta como exemplo de uma jurisprudência constante neste domínio

Ora, ponderando a matéria de facto dada como provada neste capítulo, envolvendo o relacionamento conjugal e as relações filiais, o sofrimento causado não só pela perda da vítima, como pelas circunstâncias trágicas em que ocorreu e a condição económica dos lesados, bem como a perda do direito à vida e as dores sofridas pela própria vítima, e por outra banda o grau de ilicitude e de culpa dos lesantes, particularmente relevantes no que toca à ofensa à integridade física qualificada, revestindo a culpa um carácter doloso intenso quanto a tal ofensa e uma negligência assinalável quanto ao resultado “morte” que veio a produzir-se, nos moldes já anteriormente analisado, bem como as respectivas condições económicas dos lesantes, não se afigura nada exagerada (antes pelo contrário) a indemnização fixada.

Por outro lado, é preciso ver que a indemnização, traduzindo-se o facto lesivo na prática dum crime (e logo um crime com a fisionomia recortada ao longo de toda a exposição) também tem um carácter sancionatório. A violação do respectivo direito afecta não só os interesses das pessoas lesadas, mas também interesses colectivos que com a incriminação se visam proteger, ou seja bens tidos como fundamentais à vivência comunitária, que dão à indemnização, enquanto reparação dos danos causados, uma outra vertente, que tem a ver com aqueles interesses colectivos e que estão ligados à prevenção geral e especial (Cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigações Em Geral, 2.ª edição – Livraria Almedina, 1973, p. 414).

Acresce que a situação económica dos lesantes, não sendo o principal factor a ter em conta, não deve servir de fundamento à fixação de indemnizações irrisórias.

Em suma, a decisão recorrida mostra-se ajustada e não ultrapassando «as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida».

Como tal, improcedem as pretensões dos recorrentes de verem reduzido o montante arbitrado.

III. DECISÃO

13. Nestes termos, acordam em audiência de julgamento na secção criminal (5.ª) do Supremo Tribunal de Justiça em:

- conceder provimento ao recurso interlocutório interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão recorrida e não admitindo o recurso interposto pelo arguido CC;

- não admitir o recurso interposto pelo arguido AA, por não pagamento da multa devida pela interposição do recurso no 3.º dia útil após o termo do prazo;

- conceder provimento parcial aos recursos interpostos pelos arguidos BB e DD, revogando a decisão recorrida e alterando a qualificação jurídica dos factos e condenando os arguidos pela prática, em co-autoria material, por um crime de ofensa à integridade física qualificada de que resultou a morte, previsto e punido pelos artigos 143.º, 145.º, n.º 1, alínea a), e 147.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, alíneas c), e) e h) do Código Penal, na versão resultante da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, aplicável nos termos do art. 2.º, n.º 4 do referido Código Penal, por ser mais favorável, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão a cada um dos arguidos, cuja execução se não suspende;

- nos termos do art. 402.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, revogar a decisão recorrida nos termos referidos também em relação aos arguidos AA e CC, condenando igualmente cada um deles na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se não suspende. .

14. Custas criminais pelos recorrentes BB e DD com 4 UC de taxa de justiça por cada um deles, na medida em que parte das suas pretensões não mereceram provimento.

15. Custas cíveis pelos demandados.

Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Novembro de 2008

Rodrigues da Costa (Relator)

Arménio Sottomayor

Souto de Moura

Jorge Soares Ramos