Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo
Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;
1.º Adjunto - José Carlos Pereira Duarte;
2.ª Adjunta - Rosália Cunha.
ACÓRDÃO
I- RELATÓRIO
1.1. Decisão impugnada
1.1.1. EMP01..., Limitada, com sede na Travessa ..., em ... (aqui Recorrida), propôs em 24 de Março de 2023 o presente processo especial de revitalização, pedindo que fosse admitido e aberto o procedimento respectivo.
Alegou para o efeito, em síntese, que, dedicando-se ao comércio e reparação de electrodomésticos e artigos para o lar, viu negativamente impactada a sua actividade com a crise das dívidas soberanas (que provocou uma redução drástica no consumo, diminuindo para quase metade as suas receitas, e uma subida abrupta dos juros e demais encargos financeiros, aumentando os seus custos, deixando de conseguir crédito junto da banca e dos seus fornecedores); e, por isso, apresentou em 2014 um primeiro processo especial de revitalização (que, com o nº 4163/14...., correu termos pelo Juízo Local Cível da Comarca de Braga, Juiz ...), onde se previa o reembolso em prestações de 100% dos créditos de natureza garantida e comum (em 150 prestações mensais), e o alargamento da vigência de dois contratos de leasing para 25 anos.
Mais alegou que, tendo o dito plano de revitalização sido homologado, encontrando-se em vigor e a ser cumprido, permitiu já o pagamento de um total de créditos de € 1.500.000,00; e que, esgotadas as primeiras 75 prestações mensais, com o pagamento de 30% dos créditos reconhecidos, deveria agora começar a satisfazer as remanescentes 75 prestações mensais, com o pagamento dos restantes 75% dos créditos.
Alegou ainda necessitar, porém, de um novo alargamento do prazo de pagamento dos seus créditos, para evitar entrar em incumprimento, face ao impacto que as conjunturais e excepcionais crise pandémica de Covid 19 e guerra na Ucrânia tiveram na sua actividade, estagnando a sua facturação e aumentando os seus custos financeiros (com a subida dos juros bancários) e operacionais (com a subida do preço da energia e das matérias primas); ser susceptível a sua recuperação financeira (face, nomeadamente, à sua elevada capacidade técnica e comercial, geradora das receitas necessárias a satisfazer as suas obrigações operacionais, como os últimos anos demonstraram), não tendo ainda aumentado o seu passivo (pagando pontualmente a trabalhadores, ao Estado e a fornecedores); e contando já com a anuência de credores seus a um futuro plano de revitalização, em elaboração.
Juntou diversa documentação, nomeadamente: «DECLARAÇÃO» de contabilista certificado, afirmando que a Requerente «não se encontra em situação de insolvência à luz dos critérios previstos no artigo 3.º do CIRE»; modelo 22 relativo à declaração de rendimentos fiscais em sede de IRC relativo a 2019, a 2020 e a 2021, bem como comprovativo de entrega da mesma relativo a 2022; e «CERTIDÃO PERMANENTE» respectiva (atestando nomeadamente a prestação de contas nos anos de 2019, 2020 e 2021).
1.1.2. Foi proferido despacho, nomeando administradora judicial provisória e ordenando a citação dos credores identificados e dos demais interessados, para que reclamassem eventuais créditos.
1.1.3. A Administradora Judicial Provisória apresentou a lista provisória de credores, constando nomeadamente da mesma um total de créditos provisórios de € 5.335.548,75, correspondendo, grosso modo, os créditos: da Autoridade Tributária e da Segurança Social, a 7% do total; da banca e demais instituições financeiras, a 6% do total; de locadoras financeiras (tendo por objecto três imóveis), a 56% do total; e dos credores comuns (nomeadamente fornecedores e subordinados) a 32% do total.
1.1.4. Em 02 de Outubro de 2023 foi junta a versão definitiva do plano de recuperação (que aqui se dá por integralmente reproduzido), acompanhado de diversos documentos (nomeadamente contabilísticos, relativos às contas de 2021 e 2022), incluindo «BALANÇOS», «DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS», «SALDOS DO BALANÇO FUNCIONAL», «BALANÇOS PREVISIONAIS» «DEMONSTRAÇÃO DOS RESULTADOS PREVISIONAIS», «ANÁLISE DE VIABILIDADE FINANCEIRA» e «QUADRO DE REESTRUTURAÇÃO DAS DÍVIDAS».
1.1.5. Apresentadas diversas impugnações à mesma, foram as mesmas decididas por despacho de 03 de Outubro de 2023.
1.1.6. A Administradora Judicial Provisória juntou nova lista provisória de créditos, reflectindo o resultado daquela decisão, constando da mesma um total de créditos reconhecidos de € 5.512.348,71; e dele fazendo parte o crédito de EMP02... STC, S.A., de € 30.495,72, sem garantias, correspondendo a 0,55% daquele total.
1.1.7. O plano de recuperação foi objecto de votação verificada em 19 de Outubro de 2023, tendo um quórum deliberativo de 94,59% do total dos créditos reconhecidos (quando o mínimo exigível para o efeito seria 33,33%); e foi aprovado por 97,68% dos votos emitidos pelos credores previstos na al. b) do n.º 5 do art.º 17.º-F do CIRE (quando o mínimo exigível para o efeito seria 66,66%) e por € 92,40% dos votos emitidos pelos credores previstos na al. c) do n.º 5 do art.º 17.-F do CIRE (quando o mínimo exigível para o efeito seria 50,00%), tendo, porém, votado contra a credora EMP02..., STC, S.A
1.1.8. A credora EMP02..., STC, S.A. veio requerer, em 20 de Outubro de 2023, que a Administradora Judicial Provisória juntasse aos autos parecer fundamentado sobre se o plano apresentaria perspectivas razoáveis de evitar a insolvência da empesa ou de garantir a viabilidade da mesma.
1.1.9. Em 24 de Outubro de 2023 foi proferido despacho deferindo a pretensão de EMP02..., STC, S.A., lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(…)
Ora, decorre do disposto do atual artigo 17º-F, n.º 6, do CIRE que “A votação efetua-se por escrito, aplicando-se-lhe o disposto no artigo 211.º, com as necessárias adaptações, e sendo os votos remetidos ao administrador judicial provisório, que os abre em conjunto com a empresa e elabora um documento com o resultado da votação, que remete de imediato ao tribunal, acompanhado do seu parecer fundamentado sobre se o plano apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma” (sublinhado nosso).
Compulsados os autos constata-se que efetivamente não foi junto pela Sra. Administradora Judicial Provisória o referido parecer.
Assim, antes de mais, notifique-se a Sra. Administradora Judicial Provisória para, no prazo de 5 dias, proceder à junção do parecer fundamentado sobre se o plano apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma.
Após, abra-se conclusão para proferir decisão quanto à homologação ou não do plano de recuperação.
(…)»
1.1.10. Em 30 de Outubro de 2023 a Administradora Judicial Provisória juntou o seu parecer sobre se o plano de revitalização apresentaria perspectivas razoáveis de evitar a insolvência da empesa ou de garantir a sua viabilidade (que aqui se dá por integralmente reproduzido), lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(…)
§ Percentagem de Credores Votantes – 94,59 %;
§ Percentagem de Votos a favor sobre os Votantes – 97,68 %;
§ Percentagem de Votos a favor sobre os Créditos Relacionados – 92,40 %.
Ora, a devedora juntou aos autos o Plano de Revitalização, que apresenta um plano de pagamentos que pressupõe ajustes ao plano de pagamentos em execução do seu anterior PER, como se disse, ajustando o mesmo às atuais condições de mercado e ao impacto dessas condições na situação económica e financeira da devedora.
Nesse plano, a devedora expressou as suas expetativas de receitas, provenientes da exploração dos seus estabelecimentos de venda e reparação de eletrodomésticos e artigos para o lar, o que consiste nas suas principais fontes de receita e de valorização dos seus ativos na perspetiva da sua recuperação, visto que, de outro modo, o seu valor poderia ser diminuto.
E alcançou que, em face dos seus custos correntes, consegue libertar disponibilidades que, conjugadas com o ajustamento do prazo de pagamento dos créditos abrangidos pelo plano, devem permitir dispor de cash-flow para cumprir com o novo plano de pagamentos apresentado aos credores, o que se encontra expresso nas demonstrações de resultados previsionais que fazem parte do plano de Plano de Revitalização, que de acordo com a devedora tem como pressupostos a evolução histórica e as suas expetativas acerca das suas receitas e dos seus custos, ajustadas às atuais condições de mercado.
Em face da especificidade da atividade da devedora, afigura-se que a perspetiva da sua recuperação, com o consequente cumprimento do plano aprovado, seja a via mais vantajosa para a generalidade dos credores, uma vez que, numa situação de insolvência, parte expressiva dos ativos da devedora poderiam apresentar um valor diminuto, mas que, numa perspetiva de prosseguimento da sua atividade, apresentam uma valorização expressiva, devido à manutenção dos seus estabelecimentos abertos ao público.
Ora, o processo especial de revitalização “destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes, acordo conducente à sua revitalização”.
Como se fez constar supra, concretamente, no resultado da votação dos credores, a representatividade da votação ao plano de recuperação da devedora foi expressiva, sendo também expressiva a representatividade dos votos a favor, o que se entende como um índice atendível de confiança demonstrado pelos credores na viabilidade e recuperação da devedora, e da o capacidade negocial da devedora junto dos seus credores, e que os seus credores consideram que a devedora é suscetível de recuperação e/ou que será esse o cenário mais benéfico para a generalidade dos seus credores.
Como tal, em face do exposto acerca da confiança dos credores da devedora, que expressaram a sua vontade na recuperação da devedora, bem como dos pressupostos do plano de revitalização da devedora e das perspetivas de revitalização expressas no mesmo, a AJP considera plausível que a devedora apresenta as condições necessárias para garantir a viabilidade da empresa.
III- CONCLUSÃO
Assim, e face ao exposto, será de se considerar que a devedora EMP01..., Lda. apresenta as condições necessárias para garantir a viabilidade da empresa.
(…)»
1.1.11. Em 13 de Novembro de 2023 foi proferida sentença, homologando o plano de revitalização, lendo-se nomeadamente na mesma:
«(…)
Quanto ao crédito reclamado pela EMP02... STC esta alega que existem vícios que não foram corrigidos.
(…)
Ao contrário do que alega o credor, o plano prevê e esclarece que o indexante que compõe a taxa de juro nunca poderá ser inferior a 0%. Não há perdão de juros e a taxa é a legalmente contratada. Pensamos que inexiste qualquer impossibilidade na implementação do plano.
Em suma, inexistindo vícios de procedimento ou de conteúdo passíveis de inquinar o plano de recuperação, impõe-se a sua homologação.
Assim sendo, e em conformidade com o disposto no art. 17.º-F, n.ºs 5 e 7, do CIRE, homologo por sentença o plano de recuperação da sociedade EMP01..., Lda.
A presente decisão vincula todos os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações, conforme determinado pelo art. 17.º-F, n.º 11 do CIRE.
Custas pela Requerente, conforme art. 17.º-F, n.º 12 do CIRE.
Fixo o valor da ação para efeitos de custas em € 30.000,01- arts. 17.º-F, n.º 12, e 301.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Registe, notifique e publicite nos termos dos artigos 37.º e 38.º, ex vi n.º 10, do art. 17º-F, todos do CIRE.
(…)»
1.2. Recurso
1.2.1. Fundamentos
Inconformada com a sentença que homologou a plano de revitalização, a credora EMP02... STC, S.A. interpôs recurso de apelação, pedindo que se revogasse a sentença recorrida, recusando-se a homologação do plano de revitalização.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma (com excepção da concreta grafia utilizada e de manifestos e involuntários erros e/ou gralhas de redacção):
A. Vem o presente recurso, da sentença proferida nos autos à margem referenciados, no passado dia 13.11.2023, que homologou o plano de revitalização aprovado nos presentes autos, por entender o Tribunal a quo:
• Que não existiam quaisquer fundamentos para a sua não homologação;
• Que não existe a violação, não negligenciável, das regras procedimentais; e que tal foi demonstrado pela votação de cerca de 97 % dos credores.
• Que ao contrário do alegado pela ora Recorrente, não obstante o passivo ser superior ao activo, os credores ficaram convencidos da viabilidade do plano de revitalização;
• Que não assistia qualquer razão à ora Recorrente ao requerer a não homologação do plano, com o que não pode a Recorrente concordar.
B. A ora Recorrente requereu, em 13.10.2023 (Requerimento com Ref.ª ...16), a não homologação do plano de revitalização com fundamento na violação não negligenciável das regras procedimentais, tendo em conta que a Devedora EMP01... Lda. se encontra em situação de insolvência atual nos termos do artigo 3.º, n.º 2 do CIRE, por o seu o passivo ser manifestamente superior ao ativo.
C. A Devedora apresentou-se ao presente processo especial de revitalização em Abril de 2023 alegando, ademais, a sua situação económica difícil e as dificuldades em implementar a segunda fase do plano de recuperação anteriormente aprovado e homologado, fruto do forte aumento dos custos da sua operação não compensados pelo aumento da sua faturação que diz estagnada.
D. Em violação da lei, a Devedora optou por omitir a junção com o requerimento inicial das suas contas referentes aos últimos três exercícios, junção que lhe era imposta nos termos do no artigo 17.ºC, n.º 3 do CIRE e no artigo 24.º, n.º 1 do CIRE, presumivelmente por saber que a sua divulgação tornaria visível aos olhos do Tribunal e dos Credores que recorre a um PER num contexto em que se encontra atualmente insolvente, o que configura preterição de formalidade essencial.
E. Os Credores, por sua vez, apenas tiveram acesso à informação da actual situação de insolvência da Devedora num momento processual posterior, ou seja, já com o presente Processo Especial de Revitalização em curso e aquando do depósito e votação do plano de recuperação apresentado pela Devedora.
F. O plano de recuperação depositado e aprovado descreve a situação financeira actual da Devedora e revela que esta se encontra numa situação de insolvência actual e não meramente iminente, uma vez que o seu passivo supera significativamente o seu activo, inexistindo nos autos qualquer outro documento que afaste a conclusão de que a EMP01... se encontra em situação de insolvência actual, situação que resulta confessada pela Devedora nas contas que apresenta no plano de recuperação objeto da decisão de homologação aqui em crise.
G. A constatação da situação de insolvência actual da Devedora e a ausência da junção da documentação legal, por configurar violação não negligenciável de regras procedimentais, é motivo de não homologação oficiosa do plano pelo Tribunal (artigo 215.º do CIRE aplicável ex vi artigo n.º 17.ºF, n.º 7), mesmo que nenhum Credor o houvesse requerido, como requereu a ora Recorrente.
H. Também no parecer solicitado à Ilustre Sr.ª Administradora Judicial Provisória sobre se o plano apresenta perspectivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade desta, e que se exigia fundamentado, optou a mesma por se limitar a enfatizar a sua aprovação pela maioria dos credores, bem como a alegada situação mais fragilizada que resultaria para os credores num cenário de insolvência, quando o que se pretendia era precisamente que a Ilustre Sr.ª AJP analisasse, à luz da situação actual da Devedora demonstrada pelos elementos que a própria juntou aos autos, se a aprovação do plano e o seu cumprimento pela Devedora se mostra capaz de evitar a situação de insolvência da Devedora, escudando-se de se pronunciar sobre a situação de insolvência em que se encontra a Devedora numa tentativa de evitar realçar o inevitável: a situação de insolvência atual em que se encontra a Devedora.
I. Nos termos do artigo 17.º-A do CIRE “1- O processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização.2 - O processo referido no número anterior pode ser utilizado por qualquer empresa que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação e apresente declaração subscrita, há não mais de 30 dias, por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida, atestando que não se encontra em situação de insolvência atual, à luz dos critérios previstos no artigo 3.º.” (sublinhado nosso).
J. O requerimento de não homologação do plano de revitalização é um meio processual de que o devedor, os seus sócios ou associados, no caso de sociedade ou outra pessoa coletiva ou os credores podem lançar mão com vista a evitar a homologação de planos de revitalização: (i) que violem normas imperativas, quer procedimentais, quer substantivas; (ii) que atribuam a um determinado credor, um valor superior ao do valor nominal do seu crédito; (iii) que satisfaçam os direitos dos credores de forma mais débil daquela que resultaria mediante a declaração de insolvência.
K. E, nos presentes autos, verifica-se uma clara violação não negligenciável das regras procedimentais que obsta à homologação do plano de recuperação aprovado nos presentes autos.
L. Não tendo o Tribunal apreciado liminarmente a situação financeira da Devedora aquando da prolação do despacho inicial de nomeação de Administrador Judicial Provisório, cabe ao Tribunal não homologar posteriormente o plano, em face da verificação da violação não negligenciável de regras procedimentais, com a aplicação e necessárias adaptações as regras previstas no título ix, em especial o disposto nos artigos 194.º a 197.º, no n.º 1 do artigo 198.º e nos artigos 200.º a 202.º, 215.º e 216.º, e aferindo, desde logo se o plano de recuperação apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma, tudo conforme n.º 7 do artigo 17.º-F do CIRE.
M. Devendo o Juiz recusar a homologação do plano se os elementos factuais constantes do processo revelarem inequivocamente que o Devedor se encontra numa situação de insolvência actual, como sucede.
N. A Devedora não juntou, designadamente, as contas anuais relativas aos três últimos exercícios, como estava, por lei, obrigada, o que configura a preterição de formalidade imposta pela lei mas, ainda assim, analisados os elementos contabilísticos que incluiu a Devedora na versão do plano de recuperação que veio a ser depositado é possível verificar que a mesma se encontra numa situação de insolvência actual, do ponto de vista do balanço, e à luz do artigo 3.º, n.º 2 do CIRE, com efeito:
• resulta das páginas 33, 34, 39, 41 e 43 do plano de recuperação, que a EMP01... tem vindo a acumular resultados transitados negativos nos últimos anos, apresentando, pelo menos, desde 2021 um passivo manifestamente superior ao seu ativo em cerca de um milhão de euros. Nessa mesma linha, constata-se ainda através da análise dos elementos contabilísticos identificados apostos no plano de recuperação, que, no momento da sua apresentação ao PER, o passivo da EMP01... cifrava-se em 5.358.016,70€, montante que é significativamente superior ao activo de 4.364.589,76€, em também quase um milhão de euros.
• O que, por referência ao momento da apresentação ao presente processo especial de revitalização, revela uma autonomia financeira negativa da EMP01... de 22%, um endividamento na ordem dos 123% e uma solvabilidade negativa a rondar os 19%.
O. Resulta, assim, demonstrado que os pré-requisitos legais para recurso ao PER não foram cumpridos na altura da apresentação da EMP01..., LDA, porquanto, conforme resulta da leitura do artigo 17.º-A, n.º 1 do CIRE, o PER não se aplica a empresas atualmente insolventes como ocorre com a EMP01..., Lda., mas apenas a empresas pré-insolventes ou em situação de insolvência iminente.
P. Mais resultando inequívoco também, no cenário actual, que a implementação das medidas com incidência no passivo previstas no plano pela Devedora não terá a virtualidade de permitir a almejada recuperação da empresa, uma vez que não lhe permitirá, desde logo, transitar para uma situação de balanço positivo. Com efeito, com base nas demonstrações financeiras previsionais que constam da pág. 43 do plano de recuperação, a situação líquida de balanço da EMP01... permanecerá negativa pelo menos até 2027, sendo este um elemento revelador da grave situação atual em que se encontra a Devedora.
Q. A situação de insolvência atual da EMP01... é ainda confirmada pelo próprio facto de a EMP01... precisar de, pelo menos, 4 anos até que o seu ativo passe a ser superior ao ativo, ficando também por esta via confirmada a situação de insolvência em que se encontra atualmente a Devedora nos termos e para os efeitos do artigo 3.º, n.º 2 do CIRE.
R. De frisar, no que tange à violação não negligenciável de regras procedimentais, e mercê do disposto no n.º10 do art.º17.º-D do CIRE, o disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.º43/2011, de 25/10, cujo décimo princípio plasma, com relevo, que “as propostas de recuperação do devedor devem basear-se num plano de negócios viável e credível, que evidencie a capacidade do devedor de gerar fluxos de caixa necessários ao plano de reestruturação, que demonstre que o mesmo não é apenas um expediente para atrasar o processo judicial de insolvência, e que contenha informação respeitante aos passos a percorrer pelo devedor de modo a ultrapassar os seus problemas financeiros”, bem como o sétimo princípio que realça que a não apresentação, por parte do devedor, das demonstrações financeiras iniciais com o pedido inicial constitui uma violação do seu dever de transparência.
S. Ora, o Tribunal a quo não obstante reconhecer, na decisão de homologação em riste, que o passivo da devedora é superior ao activo, explanando apenas que “no caso vertente, se é certo que o passivo da devedora é superior ao activo, esta demonstrou e convenceu os credores que tem capacidade para gerar riqueza, invertendo esse cenário, não possuindo o Tribunal informações suficientes para afirmar que a devedora está numa situação em que será ou não capaz de cumprir o plano aprovado. Ou seja, o que releva é a posição assumida pelos credores. E essa posição foi clara. Por fim, a documentação junta demonstrou ser suficiente para que a quase totalidade dos credores manifestasse o seu sentido de voto de forma clara“, limitou-se a estribar a sua decisão no facto de os credores terem votado favoravelmente o plano de recuperação, limitando-se a aderir à posição do proponente do plano, ao invés de - como se lhe impunha - proceder a um controlo da legalidade do plano em face dos elementos que reconhecidamente pela Devedora atestam a sua situação de insolvência de balanço.
T. E existindo nos autos elementos que revelam a confissão da Devedora de que esta se encontra em situação de insolvência actual, como sucede com os elementos contabilísticos e financeiros juntos pela própria Devedora com o plano de recuperação, não podia (não devia) o Tribunal a quo ter homologado o plano, ainda que aprovado pelos Credores, porquanto o facto de os credores terem aprovado o plano de recuperação não pode significar a ausência do controlo jurisdicional que a lei impõe ao Tribunal no âmbito da decisão a proferir quanto à homologação do plano, designadamente nos termos do artigo 215.º do CIRE e isto independentemente de a não homologação ter sido, ou não, requerida por um Credor com tal fundamento.
U. No artigo 3.º, n.º 2 do CIRE o legislador decidiu consagrar, portanto, uma noção adicional e autónoma de insolvência face ao disposto no artigo 3.º, n.º 1 do CIRE, de aplicação exclusiva às pessoas jurídicas e aos patrimónios autónomos, e que fica preenchida com a manifesta superioridade do passivo em relação ao ativo, em razão dos riscos para os credores de o devedor continuar a exercer normalmente a sua atividade num contexto em que o seu passivo se vai avolumando, excedendo substancialmente o ativo.
V. A situação económica e financeira da Devedora resultante dos elementos que ela própria fez juntar ao plano de revitalização revelam uma manifesta superioridade do passivo face ao ativo, revelando ainda a ausência de qualquer expectativa de melhoria da sua situação nos próximos anos, razão pela qual não bastava ao Tribunal a quo escudar-se na aprovação pelos credores de molde a aprovar um plano que não apresenta viabilidade para evitar uma situação da Devedora que é já de insolvência actual, abstendo-se do seu do seu papel de garante da legalidade, violando, dessa forma, o disposto nos artigos 215.º do CIRE, 17.º-A, nº 1 e 17.º-F, n.º 7, alínea f).
W. E, ainda que por mera hipótese académica assim não se entenda, sempre se dirá que, em caso de dúvida sobre a situação actual da devedora, o Tribunal deveria ter solicitado um relatório pericial em conformidade com o disposto no artigo 17.º-F, n.º 8 do CIRE, o que também não sucedeu, pelo que não pode a decisão de homologação, proferida no passado dia 13.11.2023, persistir no ordenamento.
1.2.2. Contra-alegações
A Requerente (EMP01..., Limitada) contra-alegou, pedindo que se negasse provimento ao recurso, defendendo, nomeadamente, não se encontrar numa situação de insolvência actual e nunca a Recorrente (EMP02... STC, S.A.) lhe ter pedido as contas relativas aos últimos três anos, a cujo teor teve acesso.
1.2.3. Processamento ulterior do recurso
Tendo sido proferido despacho pelo Tribunal a quo a admitir o recurso do Insolvente (AA) - como «de apelação, sobe imediatamente, nestes mesmos autos e com efeito meramente devolutivo» -, foi o mesmo recebido por este Tribunal ad quem, sem qualquer alteração (nomeadamente, quanto ao momento e forma de subida e ao efeito).
II- QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR
2.1. Objecto do recurso - EM GERAL
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art.º 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC) [1].
Não pode igualmente este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida) [2], uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais (destinando-se, por natureza, à sua reapreciação/reponderação e consequente alteração e/ou revogação, e não a um novo reexame da causa).
2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciar
Mercê do exposto, e do recurso de apelação interpostos pela credora EMP02... STC, S.A., uma única questão foi submetida à apreciação deste Tribunal ad quem:
· Questão única - Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação da lei, ao homologar a aprovação do plano de revitalização quando não estavam reunidos os pressupostos legais para o efeito (nomeadamente, por se verificar uma violação não negligenciável de normas procedimentais, já que não se mostram verificados os pressupostos que lhe permitiriam recorrer a um processo especial de revitalização - estando a mesma em situação de insolvência actual, e não meramente iminente e susceptível de recuperação -, e não juntou com o seu requerimento inicial as contas anuais relativas aos últimos três exercícios), devendo ser alterada a decisão de mérito proferida a propósito (nomeadamente, recusando-se a homologação do plano de revitalização) ?
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação da segunda questão enunciada, encontram-se assentes (mercê do conteúdo dos próprios autos) os factos já discriminados em «I - RELATÓRIO», que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
4.1. Insolvência
Lê-se no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/04, de 18 de Março (que aprovou o Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas - doravante CIRE), que, sendo «objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência (…) a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores», urgiria «dotar estes dos meios idóneos para fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade e pontualmente cumprir as obrigações vencidas».
Lê-se ainda no mesmo Preâmbulo que foi expressa intenção do novo diploma uma simplificação da «pluralidade de pressupostos objectivos presentes no CPEREF», assentando «o actual diploma (…) num único pressuposto objectivo: a insolvência. Esta consiste na impossibilidade de cumprir obrigações vencidas, que, quando seja o devedor a apresentar-se à insolvência, pode ser apenas iminente».
4.1.1. Incapacidade de cumprimento das obrigações (para solver compromissos) - Conceito geral
Compreende-se, assim, que se tenha consagrado um conceito geral de insolvência, aplicável a todos os devedores (pessoas singulares ou colectivas), lendo-se no art.º 3.º, n.º 1, do CIRE, que é «considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas».
Precisa-se, porém, que o cumprimento que aqui está em causa reporta-se necessariamente à realização pontual das obrigações (desconsiderando-se a possibilidade do seu eventual e incerto cumprimento futuro); e que as ditas obrigações se deverão encontrar, em regra, já vencidas (necessariamente tendo de o estar quando a insolvência seja requerida por um dos credores do devedor).
Precisa-se, ainda, que esta impossibilidade de cumprimento caracterizadora da insolvência «não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas», sendo o que verdadeiramente releva é a insusceptibilidade de satisfazer «obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos».
Com efeito, «pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, pág. 85, com bold apócrifo) [3].
Dir-se-á, por isso, que, para efeitos do preenchimento deste conceito geral de insolvência, o que releva é a solvabilidade do devedor: estará em situação de insolvência todo aquele que não possua liquidez, ou não possua acesso ao crédito, para garantir o pagamento das respectivas obrigações; e isto independentemente do balanço activo e passivo da sua situação patrimonial (isto é, não exigindo a lei que o passivo do devedor seja superior ao seu activo) [4].
4.1.2. Passivo manifestamente superior ao activo (situação patrimonial líquida manifestamente negativa) - Conceito particular
Contudo, e no caso das pessoas colectivas por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, consagrou a lei um conceito particular e adicional de insolvência, no n.º 2 do art.º 3.º citado, onde se lê que serão ainda consideradas «insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis» [5].
«O legislador teve em mente, sobretudo, a situação das sociedades (por quotas e a sociedades anónimas) e de todas as outras entidades por cujas obrigações só responde, em princípio, o respectivo património. E o seu raciocínio terá sido o seguinte: não existindo, nestes casos, possibilidade de recurso ao “crédito pessoal”, a superioridade manifesta do passivo sobre o activo coincide com - ou conduz inevitavelmente - à impossibilidade de cumprir as obrigações» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 57) [6].
O preenchimento deste conceito especial de insolvência (baseado na relação contabilística entre activo e passivo dos devedores) pressupõe, assim, uma prévia avaliação dos bens de que estes últimos sejam titulares, o que nem sempre constitui tarefa fácil.
Enfatiza-se ainda que a lei exige que a superioridade do passivo face ao activo seja «manifesta», o que deve ser interpretado como «significativa ou expressiva», e não tanto como «ostensiva ou patente»; e significativa ou expressiva pressupõe que seja «grave», porque tendencialmente irreversível [7]. Logo, a manifesta superioridade do passivo face ao passivo só constituirá «um índice seguro de insolvência quando reveste uma expressão que, de acordo com a normalidade da vida, torna insustentável, a prazo, pontual cumprimento das obrigações do devedor» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, pág. 88) [8].
Reconhecendo, porém, a lei que os balanços têm um significado limitado para efeitos de insolvência, veio permitir uma reavaliação (como que uma segunda avaliação) do activo e do passivo em função de critérios próprios.
Lê-se, assim, no art.º 3.º, n.º 3, als. a) e b), do CIRE que cessa «o disposto no número anterior, quando o activo seja superior ao passivo, avaliados» considerando «no activo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor» (al. a); e quando «o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse».
Assim, e na avaliação do activo e do passivo para efeitos de insolvência, a al. a) permite a consideração de outros elementos identificáveis mas que não constem do balanço; e a al. b) permite «a valorização da empresa, não apenas numa perspectiva de liquidação (break-up basis), com a determinação do valor do seu património em caso de alienação imediata, mas também numa perspectiva de continuidade, com a inclusão do valor going-concern, ou seja a avaliação em termos de mercado da possibilidade de prossecução da actividade da empresa (eventualmente após saneamento)» (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão Menezes, Direito da Insolvência, 2011, 3.ª edição, Almedina, pág. 86 e seguintes, com bold apócrifo).
Compreende-se, por isso, que se afirme que, a «análise do passivo e do ativo da empresa não pode ser efetuada de forma instantânea. Pelo contrário, como bem observa Luís M. Martins, essa avaliação “deverá tomar em consideração o horizonte temporal mais amplo possível, de forma a contemplar o momento da última dívida já existente, devendo considerar-se vários aspetos, nomeadamente o tipo de actividade do devedor, se a sua produção é a curto ou a longo prazo, se é sazonal ou não, etc”» (Marco Carvalho Gonçalves, Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, Outubro de 2023, págs. 101 e 102, com bold apócrifo) [9].
Ora, se na «reavaliação da empresa» se «deverá» privilegiar «a presunção da sua continuidade», partindo «deste pressuposto, deve verificar-se se ela é suscetível de induzir mais valias sem expressão contabilística atual, nomeadamente tendo em conta a apetência da organização empresarial no seu conjunto, com a globalidade dos elementos que a integram, para a geração de ganhos que justifiquem um valor acrescentado» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 2015 - 3.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, pág. 92) [10].
Propõem-se, então, para determinação deste conceito de insolvência (mercê do contributo da doutrina alemã) diversos e sucessivos «passos. Primeiro, apura-se o valor aritmético do endividamento excessivo através da contraposição do passivo com o ativo do devedor (para efeitos do ativo deve-se ter em conta os respetivos valores liquidáveis, isto é, aqueles que seriam realizáveis através da sua venda individual na eventualidade de uma liquidação da empresa devedora). Caso o resultado seja um endividamento, dever-se-á fazer um juízo de prognose sobre a continuidade da empresa: se este juízo for positivo (isto é, se a empresa tiver capacidades de sobreviver e de responder economicamente ao passivo dentro do período de tempo considerado), então o estado de sobreendividamento poderá ser superado através do valor de continuidade da empresa; se o resultado for negativo (ou seja, se o endividamento persistir), encontrar-se-á preenchido o fundamento insolvência para efeitos de abertura do processo de insolvência» (Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6.ª edição, Almedina, Março de 2016, pág. 25).
Reconhece-se que deste modo, se introduz algum subjectivismo numa área tão melindrosa, onde se conjugam múltiplos e não raro divergentes interesses (v.g. do devedor, dos credores, do mercado em geral, da economia como um todo). Tem-se, porém, por certo que foi intenção do legislador privilegiar uma aplicação flexível dos critérios de determinação da insolvência, em função das particularidades do caso concreto (incluindo as cada vez mais rápidas e imprevisíveis alterações da conjuntura macro-económica), em vez do seu automático e instantâneo decalque sobre a singela realidade contabilística do devedor (para o que bastaria, no n.º 2 do art.º 3.º, ter exigido uma «matemática ou contabilística» superioridade do passivo face ao activo, sem adução de quaisquer outros critérios correctores, nomeadamente os que depois consagrou no seu n.º 3) [11].
Dir-se-á, então, que, para fundamentar um pedido de insolvência baseado na manifesta insuficiência do activo do devedor em relação ao seu passivo, bastará ao requerente evidenciá-lo por recurso aos elementos da matemática escrituração do devedor.
Contudo, este poderá depois demonstrar a superioridade do activo resultante da sua revalorização para lá da singela e restrita aplicação daqueles elementos, nomeadamente numa perspectiva de continuação da empresa, num horizonte temporal mais ou menos longo; e, por isso, demonstrando ainda que não está impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (já que, na falta de verificação do critério particular do n.º 2 se regressa à aplicação do critério geral do n.º 1, ambos do art.º 3.º do CIRE) [12], não se encontrando, por conseguinte, em situação de insolvência [13].
Compreende-se, por isso, que se afirme que os critérios legais de avaliação para aferir a situação de insolvência dos devedores são os seguintes: o critério do fluxo de caixa (segundo o qual um devedor estará em situação de insolvência quando revele impossibilidade de pagar as suas dívidas vencidas), e o critério do balanço ou activo patrimonial (segundo o qual um devedor estará em situação de insolvência quando os seus bens sejam insuficientes para garantir o cumprimento integral das obrigações vencidas).
Contudo, defende-se que o critério principal para definir o estado de insolvência é o do fluxo de caixa. Já o critério do balanço constitui um critério acessório e/ou alternativo, destinado a facilitar o pedido de insolvência formulado por credores, quando os devedores sejam pessoas colectivas e/ou patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente [14].
4.1.3. Indícios de insolvência
Admitindo, porém, as dificuldades práticas que existem para comprovar a efectiva incapacidade financeira dos devedores, explicita-se ainda no Preâmbulo do CIRE a existência de um elenco de «indícios da situação de insolvência, passando a incluir-se, nomeadamente, a insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor, e também o incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou de pagamentos, em determinadas condições; e de aperfeiçoamento, por outro, especificando-se certos tipos de obrigações (tributárias, laborais, para com a segurança social, de certo tipo de rendas) cujo incumprimento generalizado mais frequentemente denuncia a insolvência do devedor» (com bold apócrifo).
Compreende-se, assim, que se leia no art.º 20.º, n.º 1, do CIRE que a «declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida (…) por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, (…) verificando-se alguns dos seguintes factos», que a seguir se discriminam nas suas diversas alíneas [15].
Elencam-se, por isso, neste n.º 1 do art.º 20.º do CIRE determinados factos-índices ou presuntivos da insolvência, cuja ocorrência objectiva pode fundamentar o pedido de reconhecimento respectivo, por se presumir que, demonstrados aqueles, o devedor se encontra efectivamente numa situação de penúria.
Assim, a verificação de qualquer deles é condição suficiente da declaração de insolvência. Ponderou-se aqui que «a insuficiência económica de um património só pode ser verificada por um estudo completo do mesmo (devassa), o que seria impraticável; por isso, a lei serve-se antes de índices ou indícios, que servem de presunções» (Castro Mendes/ Jesus dos Santos, citados por Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da insolvência, 3.ª edição, Almedina, 2011, pág. 139, nota 150).
Lê-se ainda expressamente no Preâmbulo do CIRE «que o devedor pode afastar a declaração de insolvência não só através da demonstração de que não se verifica o facto indiciário alegado pelo requerente, mas também mediante a invocação de que, apesar da verificação do mesmo, ele não se encontra efectivamente em situação de insolvência, obviando-se a quaisquer dúvidas que pudessem colocar-se (…) quanto ao carácter ilidível das presunções consubstanciadas por indícios» (com bold apócrifo).
Logo, sendo a presunção de penúria generalizada do devedor, estabelecida pela verificação de um qualquer dos factos-índice previstos no n.º 1 do art.º 20.º do CIRE, de natureza ilidível, caberá ao «devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice (cfr. ac. da Rel. Év., de 25/OUT/2007, in CJ, 2007, IV, pág.259)» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, pág. 205, com bold apócrifo).
Compreende-se, assim, que se leia no art.º 30.º, n.º 3, do CIRE que, requerida a respectiva insolvência, a «oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência»; e precisa-se no n.º 4 seguinte que cabe «ao devedor provar a sua solvência».
Logo, «ao devedor é dado alegar e provar somente a inexistência do facto fundamentante [da respectiva insolvência] sem simultaneamente ter de demonstrar a sua solvabilidade», podendo, por isso, «sustentar a oposição simplesmente na ocorrência de exceções dilatórias insupríveis, ou na inexistência dos créditos que o autor se arroga para fundamentar a sua legitimidade» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição Quid Juris, Lisboa 2013, pág. 244).
Contudo, quando fique estabelecida a realidade do facto presuntivo da insolvência, para evitar o seu reconhecimento terá de ter alegado a respectiva solvabilidade, cujo ónus de prova indiscutivelmente lhe compete (isto é, terá que alegar e demonstrar que, apesar da verificação do facto-índice invocado, possui capacidade financeira e liquidez para satisfazer as suas obrigações vencidas).
4.2. Processo Especial de Revitalização - PER
4.2.1. Finalidade
No âmbito do Memorando de Entendimento, celebrado entre a República Portuguesa e o Banco Central Europeu, a Comissão Europeia e o Fundo Monetário Internacional (no quadro do programa de auxílio financeiro a Portugal), previu-se um conjunto de medidas que tinham como objectivo a promoção dos mecanismos de reestruturação extrajudicial de devedores, ou seja, de procedimentos que permitissem que - antes de recorrer ao processo judicial de insolvência - a empresa que se encontrasse numa situação económica difícil e os respectivos credores pudessem optar por um acordo extrajudicial que visasse a recuperação da devedora e que lhe permitisse continuar a sua actividade económica (conforme referido na Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 29 de Setembro, publicada no DR, I Série, n.º 205, de 25 de Outubro).
O enfoque dado a estes mecanismos decorre do facto de se considerar que, em comparação com o processo judicial de insolvência, e mercê das suas flexibilidade e eficiência, aqueles permitiriam alcançar diversas vantagens sobre este: a empresa manter-se-ia sempre em actividade (nomeadamente, mantendo as suas relações jurídicas e económicas com trabalhadores, clientes e fornecedores); e os credores teriam uma taxa de recuperação dos seus créditos mais elevada.
Viria, assim, a ser publicada a Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril (entrada em vigor em 20 de Maio de 2012), a qual consubstanciou a sexta alteração do CIRE, aditando um Capítulo II ao seu Título I, com a denominação de «Processo Especial de Revitalização», a que se reportam os arts. 17.º-A a 17.º-I do CIRE (sendo mesmo esta a maior das novidades da reforma do CIRE então operada) [16].
Foi, por isso, objectivo assumido do novo processo especial de revitalização «alterar o espírito do regime colocando a recuperação do devedor no centro das finalidades do processo, em detrimento da liquidação imediata do seu património para satisfação dos credores» (Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 2013, pág. 64, com bold apócrifo).
Com efeito, «globalmente considerado, o regime do Código é dominado pela finalidade de liquidação da massa insolvente em benefício dos credores», tendo implicado um «regresso a um sistema de falência - liquidação, que dominou no sistema jurídico português durante um longo período de tempo e que só começou a evoluir para um sistema de falência-saneamento com o CPC de 1961 e obteve plena consagração no CPEREF» (Carvalho Fernandes, «Sentido Geral do Novo Regime da Insolvência no Direito Português», Colectânea de Estudos sobre a Insolvência, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 85 e segs., com bold apócrifo).
Ora, o processo especial de revitalização, aliado ao Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extra-Judicial [17], pretenderam inverter a referida lógica do CIRE: em nome do interesse público de defesa da economia, colocaram como preocupação primordial a recuperação da empresa devedora.
Isso mesmo foi expressamente assumido na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 39/XII da Presidência do Conselho de Ministros, de 30 de Dezembro de 2012 (in dgpj.mj.pt), onde se afirma que «cada agente que desaparece representa um custo apreciável para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico português, uma vez que gera desemprego e extingue oportunidades comerciais que dificilmente se podem recuperar pelo surgimento de novas empresas» [18].
Compreende-se, por isso, que a «primeira grande alteração introduzida no CIRE - correspondente, como já se acentuou, a uma alteração de fundo - resulta, antes de mais, da modificação do seu art 1º onde, dizendo-se que “o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores”, se deverá concluir que a liquidação só deve ocorrer quando não seja possível a recuperação da empresa».
Compreende-se ainda a consagração, no n.º 2, desse art.º 1.º, do processo especial de revitalização, «destinado a permitir ao devedor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente - mas que ainda seja susceptível de recuperação - estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização económica, como resulta do nº 1 do art. 17º-A para que aquele remete» (Ac. da RL, de 16.10.2014, Maria Teresa Albuquerque, Processo n.º 9262/12.6TBCSCL.L1-2, com bold apócrifo).
Logo, «enquanto naquele [processo de insolvência] se constitui como uma resposta para a superação de uma situação de insolvência já verificada, a que a ordem jurídica pretende pôr cobro, o processo de revitalização dirige-se a evitá-la, assegurando a recuperação do devedor e, nessa medida, a satisfação, também, dos interesses dos credores» (Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3.ª edição, Quid Juris, Lisboa, 2015, pág. 137, com bold apócrifo).
Por outras palavras, «o PER é, intencionalmente, um processo pré-insolvencial, dirigido, portanto, exclusivamente às empresas sobre as quais ainda não impende o dever de apresentação à insolvência (…). O PER tem, de facto, como beneficiários os devedores que comprovadamente se encontrem em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente mas que ainda sejam suscetíveis de recuperação» (Catarina Serra, «Revitalização - A designação e o misterioso objeto designado. O processo homónimo (PER) e as suas ligações com a insolvência (situação e processo) e com o SIREVE», I Congresso de Direito da Insolvência, Coordenação de Catarina Serra, Almedina, 2013, págs. 85/106, com bold apócrifo).
4.2.2. Pressupostos
Lê-se no art.º 17.º-A, n.º 1, do CIRE, que o «processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização».
Mais se lê, no art.º 17.º-B seguinte, que, para «efeitos do presente Código, encontra-se em situação económica difícil a empresa que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito».
Logo, atribui a lei relevância «à pré-insolvência», no que «é, sem dúvida, bem-intencionada. Além dos benefícios gerais da intervenção atempada ou antecipada, acredita-se que isto permitirá desencadear a aplicação das providências, designadamente de recuperação, à medida das necessidades de cada empresa» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 321).
4.2.2. 1. Situação económica difícil
Precisando o primeiro pressuposto do recurso ao processo especial de revitalização, o encontrar-se o devedor em «situação económica difícil», a própria lei esclareceu tratar-se do devedor que enfrenta dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez, ou por não conseguir obter crédito.
Precisa-se que a enumeração destas causas (falta de liquidez ou impossibilidade de obter crédito) de uma situação económica difícil «é meramente exemplificativa, razão pela qual podem existir outras causas que justifiquem o facto de a empresa estar a enfrentar uma dificuldade séria para cumprir pontualmente a suas obrigações» (Marco Carvalho Gonçalves, Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, Outubro de 2023, pág. 687).
4.2.2. 2. Insolvência iminente
Precisando agora o que seja «situação de insolvência meramente iminente» (que a lei não define), e numa primeira aproximação, dir-se-á ser aquela em que o devedor ainda não se encontra «impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas» (já que esta é a definição de insolvência dada pelo art.º 3.º, n.º 1, do CIRE); mas em que previsivelmente não estará na posição de poder cumprir, no momento do seu vencimento, as obrigações de pagamento existentes [19].
Logo, a «iminência da insolvência caracteriza-se pela ocorrência de circunstâncias que, não tendo ainda conduzido ao incumprimento em condições de poder considerar-se a situação de insolvência já atual, com toda a probabilidade a vão determinar a curto prazo, exactamente pela insuficiência do activo líquido e disponível para satisfazer o passivo exigível». No ajuizamento do grau dessa probabilidade haverá, «pois, que levar em conta a expectativa do homem médio face à evolução normal da situação do devedor, de acordo com os factos conhecidos e na eventualidade de nada acontecer de incomum que altere o curso dos acontecimentos» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, Quid Juris, 2009, pág. 87, com bold apócrifo).
Compreende-se, por isso, que se afirme que, como «é evidente, se estamos a falar de insolvência iminente é porque nos encontramos já perante uma ameaça»; e que se precise que «não basta um medo ou pavor por parte do devedor. É preciso que se trate de uma probabilidade objectiva», revelada precisamente pelo necessário «juízo de prognose, que pode ser auxiliado pela elaboração de um estudo sobre a liquidez do devedor», averiguando-se «qual a probabilidade de (…) não pagar as obrigações vencidas e as obrigações atuais não vencidas no momento em que se vencerem»; e se «for previsível que isso venha a acontecer, há falência iminente» (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2016 - 2ª edição revista e actualizada, Almedina, Janeiro de 2016, págs. 55 e 56, com bold apócrifo) [20].
Reconhece-se que, não obstante as precisões já feitas, «a distinção da situação económica difícil da insolvência iminente pode revelar-se por vezes fluída, tanto mais que uma será, ou poderá ser, a antecâmara da outra, numa sequência: situação económica difícil/insolvência iminente/insolvência. O núcleo da distinção passa pelo seguinte: num caso, o devedor terá dificuldade séria para cumprir, não sendo, ainda assim previsível, que venha a incumprir, enquanto que no outro, pelo contrário, é já previsível que se venha a verificar esse incumprimento» (Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, Recuperação de Empresas: O Processo Especial de Revitalização, Almedina, 2017, págs. 42 e 43, com bold apócrifo) [21].
4.2.2. 3. Susceptibilidade de recuperação
Ao referido pressuposto (do devedor se encontrar em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente), deverá ainda juntar-se a susceptibilidade de recuperação dessas situações.
Com efeito, lê-se no art.º 17.º-A, n.º 2, do CIRE, que o processo especial de revitalização «pode ser utilizado por qualquer empresa que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação e apresente declaração subscrita, há não mais de 30 dias, por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida, atestando que não se encontra em situação de insolvência atual, à luz dos critérios previstos no artigo 3.º».
Logo, exige-se um compromisso da empresa de que reúne as condições necessárias para a sua recuperação, maxime, que não se encontra em situação de insolvência actual (tal como definida no art.º 3.º do CIRE), sendo que esta última situação terá que ser atestada ou por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, consoante a sua natureza.
Ponderou-se que a «palavra dada por esta entidade terceira, com ou sem relação com a empresa requerente, confere um adicional conforto aos credores, na hora de ponderarem acerca da credibilidade da avaliação da situação económica e financeira da sociedade» (Susana Amaral Ramos, Recuperação de Empresas: Regimes Legais Anotados, 2.ª edição, Almedina, Coimbra 2022, pág. 126) [22].
Reconhece-se, assim, a preocupação do legislador de afastar do processo especial de revitalização as empresas que já se encontrem em situação de insolvência actual (Reinaldo Mâncio da Costa, «Os requisitos do plano de recuperação», III Congresso de Direito da Insolvência, coordenação de Catarina Serra, Almedina, Coimbra, 2015, pág. 156).
Mais se lê, no art.º 17.º-C, n.º 3, als. c) e d), do CIRE, que, com o seu requerimento inicial, a empresa terá de juntar: proposta «de plano de recuperação acompanhada, pelo menos, da descrição da situação patrimonial, financeira e creditícia da empresa» [23]; e proposta «de classificação dos credores afetados pelo plano de recuperação em categorias distintas, de acordo com a natureza dos respetivos créditos, em credores garantidos, privilegiados, comuns e subordinados e querendo, de entre estes, refletir o universo de credores da empresa em função da existência de suficientes interesses comuns, designadamente» trabalhadores, sem distinção da modalidade do contrato, sócios, entidades bancárias que tenham financiado a empresa, fornecedores de bens e prestadores de serviços e credores públicos».
Lê-se ainda, no art.º 17.º-F, n.º 1, do CIRE, que até «ao último dia do prazo de negociações, a empresa deposita no tribunal a versão final do plano de recuperação, contendo, pelo menos», diversas e relevantes informações [24], nomeadamente «uma exposição de motivos que contenha a descrição das causas e da extensão das dificuldades da empresa e que explique as razões pelas quais há uma perspetiva razoável de o plano evitar a insolvência da empresa e garantir a sua viabilidade, incluindo as condições prévias necessárias para o êxito do plano».
Esta densificação, de forma bastante detalhada, do conteúdo do plano de recuperação, resultou da Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro, que cumpriu as regras de transposição obrigatória para a ordem jurídica interna da Directiva (EU) 2019/1023, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Junho de 2019. Precisa-se que se trata «de um elemento acessório e relevante no processo de decisão judicial de homologação do plano de recuperação, na medida em que o juiz deve, a final, formular um juízo de mérito quanto à aptidão daquele para permitir a recuperação da empresa» (Fernando Taínhas, «Overwiew geral da reforma», Atas das VII Jornadas de Reestruturações e Insolvências de Uría Menéndez - Proença de Carvalho, coordenação David Sequeira Dinis e Nuno Salazar Casanova, UCP Editora, Setembro de 2023, pág. 78).
Lê-se ainda, no art.º 17.º-F, n.º 6, do CIRE, que, uma vez votado o plano de revitalização, o administrador judicial provisório «elabora um documento com o resultado da votação, que remete de imediato ao tribunal, acompanhado do seu parecer fundamentado sobre se o plano apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma».
É precisamente por a susceptibilidade de recuperação constituir um pressuposto do recurso ao processo de revitalização que, de forma inovatória (pela Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro), que se atribuiu ao Administrador Judicial Provisório a competência de remeter ao processo, conjuntamente com o resultado da votação, um parecer fundamentado sobre se o plano apresenta perspectivas razoáveis de evitar a insolvência da empesa e de garantir a sua viabilidade.
Por fim, lê-se no at.º 17.º-F (com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro), n.º 7, al. g), do CIRE, que, nos «10 dias seguintes à receção da documentação» remetida pelo Administrador Judicial Provisório, «o juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação», aferindo, nomeadamente, se «o plano de recuperação apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa ou de garantir a viabilidade da mesma».
Dir-se-á, antes de mais, que o processo especial de revitalização (consagrado nos art.ºs. 17.º-A a 17.º-I, do CIRE), quer na sua versão inicial, quer ao longo das alterações que foi sofrendo, assenta num modelo processual de cariz marcadamente voluntário e extrajudicial (dando primazia à vontade dos intervenientes, devedora [25] e credores), por forma a, não só fomentar o recurso ao mesmo, como a contribuir para o aumento do número de negociações concluídas com sucesso [26].
Compreende-se, por isso, que, lendo-se no art.º 17.º-C, n.º 4, do CIRE, que, uma vez recebido o requerimento (de manifestação de vontade da empresa e de credor de encetarem negociações conducentes à revitalização daquela, por meio da aprovação de plano de recuperação), «o juiz nomeia de imediato, por despacho, administrador judicial provisório», se discuta se neste despacho liminar o mesmo pode, ou não, indeferir o processo, por falta de requisitos legais (face, nomeadamente, àquele que era o modelo tradicional do seu controlo, limitado à legalidade), encontrando-se a jurisprudência [27] e a doutrina dividida a esse respeito [28].
Pondera-se, porém, a favor da admissibilidade do despacho liminar de não admissão do plano de insolvência, por falta de requisitos materiais (v.g. inexistência de uma situação de insolvência actual, e não apenas iminente), estarem em causa razões de economia processual: ao permitir-se «ao juiz rejeitar liminarmente propostas manifestamente inviáveis, independentemente da razão por que foram apresentadas», evita-se «os atrasos que a discussão dessas propostas necessariamente causaria no processo» (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2015, 8.ª edição, Almedina, Julho de 2015, pág. 234). Acresce, e nas enfáticas palavras de Catarina Serra, que «por mais que o papel do juiz no PER surja algo esbatido por comparação com outros processos, o juiz nunca é - e por isso nunca pode comportar-se - como um mero “escriba”», nomeadamente face aos expressos pressupostos e requisitos de recurso a um tal procedimento, sob pena de ficarem esvaziados de utilidade e sentido, pelo menos nesta fase inicial do processo (Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 393).
Pressupõe-se, porém e naturalmente, «um juízo sobre o mérito da proposta apresentada, com carácter casuístico» (Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6.ª edição, Almedina, Março de 2016, pág. 301) [29].
Contudo, mesmo a corrente que defende um entendimento contrário admite a possibilidade de sindicância liminar quando seja manifesta a inviabilidade do pedido (v.g. natureza de pessoa singular do requerente), nomeadamente por aplicação analógica do disposto no art.º 207.º, n.º 1, al. c), do CIRE (onde se lê que o «juiz não admite a proposta de plano de insolvência» quando «o plano for manifestamente inexequível»). A «título meramente indicativo, poderão (…) incluir-se no âmbito da norma os casos em que medidas específicas contempladas na proposta não sejam material ou juridicamente razoáveis, seja porque não há meios para o fazer, seja porque exorbitam da competência do próprio devedor ou dos seus órgãos. Tal como as que comportam providências que envolvem a participação de terceiros que, em razão dos termos e da experiência de vida, é razoavelmente expectável não vir a acontecer».
Certo é, porém, que se exige «a ostensibilidade do vício, como requisito de rejeição» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, Quid Juris, 2009, págs. 758 e 759).
O que, porém, agora é certo (isto é, desde a nova redacção que a Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro, veio conferir ao CIRE) é que «a intervenção judicial em PER (…) sofreu alterações relevantes, na medida em que densificou o conteúdo obrigatório da decisão de homologação, tornando-a mais exigente, nela incluindo um juízo de mérito sobre se o plano de recuperação apresenta perspetivas razoáveis de evitar a insolvência da empresa e garantir a viabilidade da mesma» (Fernando Taínhas, «Overwiew geral da reforma», Atas das VII Jornadas de Reestruturações e Insolvências de Uría Menéndez - Proença de Carvalho, coordenação David Sequeira Dinis e Nuno Salazar Casanova, UCP Editora, Setembro de 2023, pág. 78, com bold apócrifo).
Com efeito, este «juízo de mérito é direto sobre o mérito do plano enquanto instrumento de recuperação - se o plano tem capacidade de evitar a insolvência ou se garante a viabilidade da empresa (controlo técnico e económico)», já que «ambos os aspetos têm necessariamente que ser avaliados». Ora, no «direito português este juízo sempre foi cometido os credores, desde que há instrumentos legais de recuperação», cometendo-se ao juiz, na versão anterior do CIRE, «uma larga franja de recusa oficiosa de homologação (cfr. art.º 215º do CIRE) mas que não» passava «por um juízo técnico desse tipo, exceto quando» atingisse «a inexequibilidade pura e notória» [30].
Pondera-se, por isso, que mesmo «que os juízes sejam deviamente assessorados nesta tarefa, no fim do dia será sempre uma decisão do juiz, o mesmo juiz que no direito societário está limitado pela business judgement rule, por não ser considerado a pessoa mais bem colocada para avaliar decisões (passadas) de gestão», sendo «que agora recebe o encargo de avaliar, rigorosamente, o futuro».
Assim, e sendo «claramente uma nova função - e um desafio - que põe sob outro foco a especialização e a educação dos juízes», bem como a consagração do «modelo do juiz profissional, do meio, o melhor colocado para a aferição de mérito», contudo e «claramente não bate certo com a nossa organização judiciária»; e nem com o prazo de 10 dias que o mesmo tem para se pronunciar, isto é, «com a eficiência necessária para garantir a celeridade do respetivo tratamento» (Fátima Reis Silva, «Aprovação e homologação de planos de recuperação», V Congresso de Direito da Insolvência, Coordenação Catarina Serra, Almedina, Novembro de 2019, págs. 267 e 268 - com bold apócrifo - pronunciando-se sobre esta «nova função que me preocupa e que considero ser um desafio estruturante para os juízes e sistemas nacionais»).
Tendo, porém, que o fazer, basear-se-á necessariamente nos elementos que constam do próprio processo, mormente do teor do próprio plano de revitalização apresentado, no parecer fundamentado que sobre ele tenha sido dado pelo administrador judicial provisório e nas posições que os credores sobre ele tenham assumido [31].
Contudo, «sempre cumprirá notar que o juízo a efetuar não é um juízo de certeza absoluta, mas de mera razoabilidade, ou seja, exige-se ao juiz que conclua pela viabilidade, ou não, da empresa, dentro de um cenário plausível ou, dito de outro modo, num quadro de expectativas prováveis no âmbito da decorrência lógica dos dados de facto que lhe são apresentados» (Joana Silva, «Um primeiro olhar sobre as alterações introduzidas ao Processo Especial de revitalização pela Lei n.º 9/2022, de 11 de janeiro», Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2022-I, Coimbra Almedina, pág. 49, com bold apócrifo) [32].
4.2.3. Recusa de Homologação (de prévia aprovação do plano de recuperação)
4.2.3. 1. Em geral
Reitera-se que se lê no n.º 7 do art.º 17.º-F, do CIRE que, recebido pelo juiz o plano de recuperação aprovado pelos credores, este «decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à receção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 194.º a 197.º, no n.º 1 do artigo 198.º e nos artigos 200.º a 202.º, 215.º e 216.º»; e a decisão do juiz vincula os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações (art. 17.º-F, n.ºs 7 e 10, do CIRE).
Logo, para «que produza os efeitos jurídicos para que se mostra ordenado, o acordo (…) deve ser objecto de homologação judicial, pois o acto decisório do tribunal constitui uma verdadeira condição de eficácia desse plano» (Ac. da RE, de 24.05.2018, Tomé de Carvalho, Processo n.º 2664/17.7T8STR.E1, com bold apócrifo).
Compreensivelmente, porém, «cabe à lei - a mesma lei que faz prevalecer sobre a regra do consentimento individual (típica dos contratos) a regra do consentimento colectivo (característica dos processos tradicionais de insolvência) - fixar os limites desta prevalência»; e, por isso, o «juiz fica obrigado à rejeição do plano de recuperação», por força das regras «previstas no título IX» do CIRE, quando se verifique uma «violação grave da lei e sacrifício ou benefício injustificado de algum sujeito, em resultado do plano» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 438, com bold apócrifo).
Lê-se no art.º 215.º, do CIRE, que o «juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação» (com bold apócrifo).
Entende-se por regras procedimentais as que visam regular a forma como deverá desenrolar-se o processo (vício de procedimento), enquanto que as normas aplicáveis ao conteúdo do PER se reportarão ao dispositivo do plano de pagamento, bem como aos princípios que lhe devem estar subjacentes (a que deve de obedecer imperativamente), e as que definem os temas que a proposta deve contemplar (vício de conteúdo) [33].
4.2.3. 2. Em particular - Recusa de homologação (oficiosa) por violação de normas procedimentais
Particularizando, e quanto às regras procedimentais que visam regular a forma como se deverá desenrolar o processo, dir-se-á que «são todas aquelas que regem a atuação a desenvolver no processo, que incluem os passos que nele devam ser dados até que os credores decidam sobre as propostas que lhes foram apresentadas, incluindo, deste modo, as próprias regras com que se devem reger as negociações a encetar entre os credores e o devedor e as regras que regulam a aprovação e votação do plano, tal como as relativas ao modo como o plano deve ser elaborado e apresentado» (Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, PER - O Processo Especial de Revitalização, Coimbra Editora, Março, 2014, pág. 144) [34].
Precisa-se, a propósito, que o PER é um processo híbrido e concursal.
Com efeito, é híbrido porque boa parte da sua tramitação é tendencialmente extrajudicial, maxime a fase das negociações, «em que a intervenção do julgador é pontual em homenagem aos valores da celeridade, da informalidade e da eficácia» (Ac. da RP, de 05.11.2018, Carlos Gil, Processo n.º 805/18.6T8STS.P1); mas essa mesma intervenção judicial não deixa de ocorrer em momentos cruciais, cabendo precisamente ao juiz a nomeação do administrador judicial provisório (art.º 17.º-C, n.º 5, do CIRE), a decisão das impugnações da lista provisória de créditos apresentada pelo administrador judicial provisório (art.º 17.º-D, n.º 3, do CIRE), a decisão sobre a computação, no cálculo das maiorias necessárias à aprovação do plano, de créditos impugnados (art.º 17.º-F, n.º 5), e a decisão de homologação ou não homologação do acordo de pagamento (art.º 17.º-F, n.º 7, do CIRE).
A intervenção judicial é, assim, necessária para garantir ao processo a sua natureza concursal, ou seja, a vinculatividade do acordo de pagamento face a todos os credores do devedor, incluindo aqueles que não participaram nas negociações ou não tiveram qualquer intervenção no processo (art.º 17.º-F, n.º 11, do CIRE).
Com efeito, o plano de recuperação «é susceptível de impor aos credores uma compressão generalizada e grave das suas faculdades típicas: pode afectar a esfera jurídica dos interessados e interferir com os direitos de terceiros independentemente do seu consentimento - desde que a lei o autorize expressamente (artº 192 nº 2 do CIRE). Pode, por isso, por exemplo, sujeitar um credor a um tratamento mais desfavorável sem necessidade de consentimento expresso – dado que é suficiente o consentimento tácito (artº 194 nº 2 do CIRE).
Pode mesmo afectar créditos públicos - créditos do Estado, das Instituições de Segurança Social e de outras entidades públicas, sujeitos a regimes especiais (artº 196 nº 2, a silentio). O regime compreende-se: o plano é uma convenção, um negócio jurídico processual - mas um negócio jurídico outro, específico do Direito de Insolvência, a qual a lei atribui uma força jurídica especial de afectação de direitos» (Ac. da RC, de 17.03.2015, Henrique Antunes, Processo n.º 338/13.7TBOFR-A.C1, com bold apócrifo).
Não deixa, porém, o «papel do juiz neste processo» de ser «muito restrito, porquanto o legislador faz radicar a defesa daquele interesse público, em que se traduz a saúde da economia», precisamente «na primazia da vontade da maioria qualificada dos credores, confiando quase plenamente, nestes e no administrador judicial» (Ac. de 10.03.2015, Alexandre Reis, Processo n.º 36/14.4TBOLR.C1).
Dir-se-á ainda que a lei não define o que sejam vícios não negligenciáveis, tendo-se entendido que revestem tal natureza todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza, diversamente se verificando quanto às infracções que afectem, tão só as regras de tutela particular, que podem ser afastadas com o consentimento do protegido, sem deixar de atender, por razoável, o critério geral utilizado pela própria lei processual no art.º 195.º, do CPC (Ac da RL, de 12.12.2013, Ana Resende, Processo n.º 1908/12.6TYLSB-A.L1-7) [35].
Compreende-se, por isso, que se afirme que o «vício de procedimento não negligenciável ocorrerá quando no iter processual conducente à publicidade de um plano de insolvência houve (…) violação de regras susceptível de interferir com a boa decisão da causa, o que significa valorar se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger - nomeadamente, no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta -, tendo em conta o que é, apesar de tudo, livremente renunciável. Parecem constituir exemplos de normas procedimentais cuja violação não será negligenciável, as disposições do art. 212º que fixam os dois quóruns indispensáveis para que uma deliberação se considere aprovada» (Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6.ª edição, Almedina, Março de 2016, pág. 308) [36].
4.3. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)
4.3.1. Insolvência actual
Concretizando, verifica-se ter vindo a credora EMP02..., STC, S.A. defender a não homologação do plano de revitalização da Requerente (EMP01..., Limitada) «com fundamento na violação não negligenciável das regras procedimentais, tendo em conta que a Devedora (…) se encontra em situação de insolvência atual nos termos do artigo 3.º, n.º 2 do CIRE, por o seu o passivo ser manifestamente superior ao ativo», «situação que resulta confessada pela Devedora nas contas que apresenta no plano de recuperação objeto da decisão de homologação aqui em crise».
Precisou que «resulta das páginas 33, 34, 39, 41 e 43 do plano de recuperação, que a EMP01... tem vindo a acumular resultados transitados negativos nos últimos anos, apresentando, pelo menos, desde 2021 um passivo manifestamente superior ao seu ativo em cerca de um milhão de euros. Nessa mesma linha, constata-se ainda através da análise dos elementos contabilísticos identificados apostos no plano de recuperação, que, no momento da sua apresentação ao PER, o passivo da EMP01... cifrava-se em 5.358.016,70€, montante que é significativamente superior ao activo de 4.364.589,76€, em também quase um milhão de euros».
Dir-se-á resultar efectivamente dos elementos de contabilidade apresentados pela Requerente (EMP01..., Limitada) a denunciada superioridade do seu passivo sobre o activo, na ordem de um milhão de euros.
Fica, assim, certificado o valor aritmético do seu endividamento excessivo.
Contudo, e tal como detalhadamente explicado supra, sendo a mesma titular de uma empresa, a avaliação do seu activo deverá fazer-se numa perspectiva de continuidade, se for essa a hipótese que se afigure mais provável (face a eventual liquidação); e não de forma instantânea, mas sim considerando um horizonte temporal de alguma duração, que no caso se justifica fazê-lo coincidir com a duração do plano de revitalização apresentado (isto é, até 2030).
Sendo assim, resulta do plano apresentado, que a «situação económica difícil» em que a Requerente (EMP01..., Limitada) se encontra «é de natureza conjuntural e, por isso, excecional», radicada na «crise pandémica desencadeada pela COVID 19 e a guerra da Ucrânia», que fizeram com que visse «a progressão da sua faturação estagnada, que, por sua vez, não foi compensado pelo abrandamento dos custos da atividade, antes pelo contrário, tiveram um fortíssimo aumento provocado pelo agravamento dos preços de energia e dos encargos financeiros pela banca».
Mais resulta que, em termos de continuidade da empresa e de valorização do seu activo nessa perspectiva, mesmo «com a retração do mercado, a requerente mantém-se em atividade e tem uma ampla carteira de clientes, sendo-lhe reconhecida no meio onde se encontra inserida elevada capacidade técnica e comercial»; e, por isso, os seus reconhecidos «créditos serão pagos à custa dos rendimentos da empresa, através de um novo modelo de negócio, adaptado à situação atual», advindo as suas receitas «da venda dos produtos que a empresa produz e comercializa». Dir-se-á que é precisamente por não existir um problema estrutural da sua organização empresarial, mas apenas um conjuntural problema de «tesouraria e disponibilidades de liquidez», que o mero prolongamento dos «prazos de pagamento das suas obrigações» (a 100%) embora «essencial para evitar entrar em incumprimento» (ainda não verificado), seja suficiente para assegurar a sua completa recuperação até 203o.
Mais se dirá ser precisamente esta reconhecida valorização do activo da Requerente (assente, nomeadamente, no seu know-how e na sua implantação no mercado onde opera) que permite afirmar «que todos os credores saem beneficiados com a presente proposta» (e, por isso, a tendo aprovado por uma expressiva maioria de 97,68% dos votantes): os «créditos dos trabalhadores gozam, nos termos do art.º 333º do Código de Trabalho, de privilégio mobiliário geral e imobiliário especial, o que lhes confere prioridade no pagamento pelo produto da venda dos bens móveis e imóveis/local de trabalho da empresa, pelo que, não sendo esta classe de credores prejudicada, contudo, caso a empresa se mantenha em funcionamento, são postos de trabalho que se mantêm em vigor»; para «os créditos do Estado (A.T.) e (IGFSS) está previsto o pagamento de 100% para o valor em dívida no cenário de continuidade, já no cenário liquidação, dado que os trabalhadores verão o seu crédito garantido, o Estado, nesse cenário, verá diminuído o seu valor a receber»; relativamente «ao crédito bancário, num cenário de continuidade, os bancos verão o seu crédito ser ressarcido a 100% do capital em dívida, já no cenário de liquidação, a probabilidade de recebimento é bastante menor»; no «que concerne aos leasings, com a continuidade da empresa, os mesmos serão renegociados e pagos», vindo a mesma a ficar proprietária de três imóveis que entrarão no seu activo em benefício dos respectivos credores (o que hoje não sucede, possuindo uma mera expectativa dessa aquisição); e relativamente «ao valor reconhecido aos fornecedores cuja natureza é comum, num cenário de liquidação, a previsão é de que não recebam qualquer valor, já no cenário de continuidade é de que venham a receber a 100% do capital em dívida».
Dir-se-á ainda que, não tendo a Credora recorrente (EMP02... STC, S.A.) contestado a análise previsional apresentada pela Requerente (nomeadamente, o «desempenho que se espera ter durante o período de reestruturação», incluindo o volume e distribuição das receitas por ela antecipadas, o volume e distribuição de encargos e os resultados líquidos de exploração ao longo dos anos que medeiam da actualidade até 2030), é ela própria quem aceita que, sendo imediata «a implementação das medidas com incidência no passivo previstas no plano pela Devedora (…) não lhe permitirá, desde logo, transitar para uma situação de balanço positivo», «com base nas demonstrações financeiras previsionais que constam da pág. 43 do plano de recuperação», essa situação líquida de balanço deixará de ser negativa a partir de 2027, ou seja, ainda antes do fim do universo temporal aqui considerado.
Do mesmo modo o entendeu a Administradora Judicial Provisória, quando no seu parecer fundamentado se lê (com bold apócrifo) que, nesse «plano, a devedora expressou as suas expetativas de receitas, provenientes da exploração dos seus estabelecimentos de venda e reparação de eletrodomésticos e artigos para o lar, o que consiste nas suas principais fontes de receita e de valorização dos seus ativos na perspetiva da sua recuperação, visto que, de outro modo, o seu valor poderia ser diminuto.
E alcançou que, em face dos seus custos correntes, consegue libertar disponibilidades que, conjugadas com o ajustamento do prazo de pagamento dos créditos abrangidos pelo plano, devem permitir dispor de cash-flow para cumprir com o novo plano de pagamentos apresentado aos credores, o que se encontra expresso nas demonstrações de resultados previsionais que fazem parte do plano de Plano de Revitalização, que de acordo com a devedora tem como pressupostos a evolução histórica e as suas expetativas acerca das suas receitas e dos seus custos, ajustadas às atuais condições de mercado.
Em face da especificidade da atividade da devedora, afigura-se que a perspetiva da sua recuperação, com o consequente cumprimento do plano aprovado, seja a via mais vantajosa para a generalidade dos credores, uma vez que, numa situação de insolvência, parte expressiva dos ativos da devedora poderiam apresentar um valor diminuto, mas que, numa perspetiva de prosseguimento da sua atividade, apresentam uma valorização expressiva, devido à manutenção dos seus estabelecimentos abertos ao público».
Fica, assim, certificado um juízo positivo de prognose sobre a continuidade da empresa, isto é, que a Requerente (EMP01..., Limitada) tem capacidade para continuar a operar com sucesso no seu mercado próprio e, por isso, de satisfazer economicamente ao seu passivo dentro do período de tempo considerado no plano de revitalização apresentado; e, deste modo, fica demonstrado que o seu (reconhecido) estado (actual) de sobreendividamento poderá ser superado através do valor de continuidade da empresa.
Afastada, então, a constatação da respectiva insolvência actual pela aplicação do critério contido no art.º 3.º, n.º 2, do CIRE, verifica-se que a Credora recorrente (EMP02... STC, S.A.) não aduziu quaisquer factos concretos que permitissem a verificação da mesma ao abrigo do critério contido no n.º 1 do mesmo preceito (nomeadamente, a impossibilidade de solver os seus compromissos actuais vencidos), nem que preenchessem qualquer um dos factos índices enumerados no art.º 20.º, n.º 1, do CIRE.
Dir-se-á mesmo que ficou demonstrado nos autos precisamente o contrário, a que talvez não seja estranho o facto de, como se reconhece no plano de revitalização em apreciação, na «sua grande maioria o crédito da requerente está avalizado pessoalmente pelo seu gerente, sendo este responsável de forma solidária, ou seja, caso a sociedade não proceda à liquidação dos créditos, responde pelo incumprimento desta».
Assim, a Requerente (EMP01..., Limitada) vem cumprindo desde 2014 o plano de revitalização que então viu aprovado, tendo reduzido o passivo então reconhecido num milhão e meio de euros; e vem cumprindo ainda as obrigações decorrentes do exercício da sua actividade comercial. Não tem, assim, quaisquer dívidas vencidas.
Ora, sendo o caso da Requerente (EMP01..., Limitada) já se encontrar insolvente desde, pelo menos, 2021 (como defende a Credora recorrente), estranha-se que, nem ela, nem qualquer um dos seus outros vinte credores, a tivesse requerido.
Apela-se, de novo, à natureza do juízo que aqui nos cabe formular: o «juiz não terá, com certeza, no PER, a possibilidade de empreender uma actividade exaustiva ou sistemática de apreciação dos respectivos pressupostos. Mas também não é isso que se pretende, sob pena de desequilíbrio na direcção oposta, ou seja, de uma absoluta desconsideração da celeridade e de outros valores formais do processo. O dever do juiz é, tão-somente, o de “honrar” a exigência de pressupostos, esforçando-se por verificá-los, especialmente quando vêm ao seu conhecimento factos que indicam que eles não se verificam, e de se escusar a por em movimento a máquina judiciária sempre que conclua, sem margens para dúvidas, pela sua falta. São factos indiciadores desta falta a empresa ter-se apresentado à insolvência imediatamente antes do PER ou confessada a sua insolvência actual ou a sua irrecuperabilidade no requerimento inicial do PER» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 394). Contudo, nada disso ocorreu aqui.
Concluindo, tendo presente a especial natureza do processo em causa (com claro predomínio do que se pretende que seja a vontade dos credores, e os limites da intervenção do juiz), e salvo o devido respeito por opinião contrária, só uma situação de evidente e comprovada insolvência poderá obstar à homologação do plano de pagamentos antes aprovado pela maioria dos credores reconhecidos; e essa, embora aqui possível (como co-natural a uma situação económica difícil ou a uma insolvência iminente), não ultrapassou a suspeita (independentemente do grau - mais ou menos reforçado - de que se revista).
4.3.2. Insusceptibilidade de recuperação
Concretizando novamente, verifica-se também defender a credora EMP02..., STC, S.A. a não homologação do plano de revitalização da Requerente (EMP01..., Limitada) porque «dos elementos que ela própria fez juntar ao plano de revitalização» revela-se «a ausência de qualquer expectativa de melhoria da sua situação nos próximos anos».
Dir-se-á, e começando pelo próprio plano de revitalização apresentado, que o seu teor desmente aquele juízo da Credora recorrente (EMP02... STC, S.A.), uma vez que, depois de explicar serem as causas da actual situação económica difícil de natureza conjuntural e excepcional, e não estrutural, demonstra contabilisticamente (embora mercê de análises previsionais) de que forma atingirá a sua efectiva recuperação, ao longo dos anos da sua vigência, e mantendo o pagamento de 100% dos créditos aqui reconhecidos.
Ora, e conforme já se referiu supra, a Credora recorrente (EMP02... STC, S.A.) nem impugnou aquelas causas, nem estas previsões de resultados, aceitando mesmo estes últimos, nomeadamente que o equilíbrio balanço entre passivo e activo seria alcançado a partir de 2027.
Prosseguindo, e atendendo agora ao parecer fundamentado da Administradora Judicial Provisória, é certo que a mesma enfatizou «o resultado da votação dos credores, a representatividade da votação ao plano de recuperação da devedora», que «foi expressiva, sendo também expressiva a representatividade dos votos a favor», que tomou «como um índice atendível de confiança demonstrado pelos credores na viabilidade e recuperação da devedora, e da o capacidade negocial da devedora junto dos seus credores, e que os seus credores consideram que a devedora é suscetível de recuperação e/ou que será esse o cenário mais benéfico para a generalidade dos seus credores».
Contudo, não estribou apenas nessa ponderação o seu juízo próprio, já que, referindo-a («em face do exposto acerca da confiança dos credores da devedora, que expressaram a sua vontade na recuperação da devedora»), afirmou expressamente atender também aos «pressupostos do plano de revitalização da devedora e» às «perspetivas de revitalização expressas no mesmo», para afirmar considerar «plausível que a devedora apresenta as condições necessárias para garantir a viabilidade da empresa»; e por isso afirmou a existência das «condições necessárias para garantir a viabilidade da empresa» na conclusão do seu parecer.
Ora, estando o dito parecer devidamente fundamentado (ainda que por remissão para o teor do plano de revitalização que analisa), provindo de pessoa especialmente habilitada com conhecimentos económico-financeiros necessários e adequados para o exercício da sua função (onde, precisamente, se contém a análise do que seja «uma perspectiva razoável» de um concreto plano de recuperação evitar a insolvência da empresa apresentante e de garantir a sua viabilidade), beneficiando da idoneidade reconhecida a um servidor da justiça e do direito, e pressupondo-se a absoluta independência e isenção com que actua nos autos (art.º 12.º, n.º 1 e n.º 2, do Estatuto do Administrador Judicial, aprovado pela Lei n.º 22/2013, de 26 de Fevereiro), não se encontram razões (sem a adução de outros factos) para nos afastarmos daquele seu juízo.
Dir-se-á ainda que, se a aprovação do plano de revitalização por uma expressiva maioria de 97,68% dos credores votantes (constituindo estes 94,59%do seu universo total) não é automático critério de verificação dos seus pressupostos (particularmente, da recuperabilidade da empresa), certo é que também que não se pode desprezar essa expressiva manifestação de vontade como um indício (seguro) nesse sentido.
Com efeito, não será crível que uma tal percentagem de credores aceitasse a compressão do seu já reconhecido direito a uma mais rápida satisfação do respectivo crédito (a que lhes foi garantida pela aprovação do anterior plano de revitalização da Requente, em 2014), se não acreditasse ser possível, na hipótese inversa, a insolvência da Requerente (EMP01..., Limitada); e que, precisamente pela aprovação do plano de revitalização aqui em causa, a mesma poderá ser evitada e garantida a sua viabilidade, sendo maior (ou mesmo exclusivo) o seu benefício neste cenário do que naquele outro.
Concluindo, sendo-nos pedido, não um juízo de certeza quanto ao afastamento da insolvência ou à garantia de viabilidade da Requerente (EMP01..., Limitada), mas apenas um juízo de razoabilidade, face ao teor do seu próprio plano de revitalização, ao parecer fundamentado da Administradora Judicial Provisória (não contrariado factualmente) e à posição expressivamente maioritária assumida pelos seus credores, tem-se por razoável que o plano de recuperação apresentado evite a sua insolvência e garanta a respectiva viabilidade.
4.3.3. Falta de junção das contas anuais relativas aos três últimos exercícios
Concretizando uma derradeira vez, a credora EMP02..., STC, S.A. defendeu igualmente a não homologação do plano de revitalização da Requerente (EMP01..., Limitada) porque a «Devedora não juntou, designadamente, as contas anuais relativas aos três últimos exercícios, como estava, por lei, obrigada, o que configura a preterição de formalidade imposta pela lei».
Recorda-se que se lê no art.º 17.º-C, n.º 3, al. b), do CIRE, que a «empresa apresenta no tribunal competente para declarar a sua insolvência requerimento comunicando a manifestação de vontade referida no n.º 1, acompanhado», nomeadamente, de cópia «dos documentos elencados no n.º 1 do artigo 24.º, as quais ficam patentes na secretaria para consulta dos credores durante todo o processo»; e lê-se no art.º 24.º, n.º 1, al. f), do CIRE, que, tendo «o devedor contabilidade organizada», deverá juntar «as contas anuais relativas aos três últimos exercícios, bem como os respectivos relatórios de gestão, de fiscalização e de auditoria, pareceres do órgão de fiscalização e documentos de certificação legal, se forem obrigatórios ou existirem, e informação sobre as alterações mais significativas do património ocorridas posteriormente à data a que se reportam as últimas contas e sobre as operações que, pela sua natureza, objecto ou dimensão extravasem da actividade corrente do devedor».
Dir-se-á, comentando «a pertinência e a adequação das exigências legais», nomeadamente no momento inicial de introdução em juízo do processo de revitalização, «que a intenção do legislador foi, aparentemente, a de que o recurso ao PER seja levando (mais a sério)»: as «exigências formais têm o efeito positivo de todas as exigências formais, sendo obrigatoriamente precedido de actos de preparação, o acto material / principal é mais solene e, logo, presumivelmente, mais ponderado» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 388).
Neste caso concreto da exigência de apresentação de «contas anuais relativas aos três últimos exercícios» privilegia-se ainda (ou sobretudo) a possibilidade de futura apreciação, pelos credores e pelo Tribunal, da pretensão da empresa requerente, nomeadamente se estão preenchidos os requisitos formais para a abertura do processo, ou se, num momento ulterior, o plano de revitalização apresentado é susceptível de evitar a sua insolvência e de garantir a sua recuperação.
Assente o regime legal a considerar neste concreto fundamento de recurso, dir-se-á que é certo e reconhecido nos autos que a Requerente (EMP01..., Limitada) não juntou efectivamente, com o seu requerimento inicial ou posteriormente, «contas anuais relativas aos três últimos exercícios».
Contudo, isto significa que, estando-se perante o incumprimento de uma norma imperativa, «não pode ter lugar, em princípio, a (…) homologação» do plano de revitalização aprovado ? «Mas terá de ser exactamente assim ? Não será esta solução, por vezes, desproporcionada, sobretudo considerando o interesse da recuperação ?» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 439).
Dir-se-á, então, que a Credora recorrente (EMP02... STC, S.A.) não denunciou, antes do recurso que apresentou, essa omissão, o que teria permitido que o Tribunal a quo tivesse convidado a Requerente (EMP01..., Limitada) a supri-la [37].
Mais se dirá que a Credora requerente (EMP02... STC, S.A.) também não alegou que, tendo a Requerente (EMP01..., Limitada) junto outros e múltiplos documentos contabilísticos, não conseguiu apurar dos mesmos a respectiva situação económico-financeira, impedindo, por isso, que manifestasse de forma consciente e rigorosa o seu voto.
Aliás, as posições que foi assumindo nos autos (nomeadamente, no presente recurso), demonstra precisamente o seu contrário.
Dir-se-á ainda que, resultando da certidão permanente da Requerente (EMP01..., Limitada) que, à data da apresentação do presente processo especial, a mesma tinha efectivamente prestadas e depositadas as ditas contas, desse modo as tornando públicas, também não se pode ver na sua omissão qualquer tentativa (pelo menos eficaz) de encobrimento da sua respectiva situação económico-financeira.
Por fim, dir-se-á que seria de todo em todo desproporcionado, sobretudo considerando o interesse da recuperação, que um único credor, que representa 0,57% dos créditos da Requerente (EMP01..., Limitada), inviabilizasse a mesma, aprovada pelos restantes 97,68% dos credores votantes, invocando o incumprimento de um requisito formal que não impactou minimamente a defesa eficaz dos seus interesses nos autos; e que, por isso, se tem com uma violação absolutamente negligenciável da norma procedimental em causa.
Mostram-se, assim, indemonstrados todos os fundamentos invocados pela Credora recorrente (EMP02... STC, S.A.), para que se tenha por ilegal a homologação judicial da prévia aprovação do plano de revitalização apresentado pela Requerente (EMP01..., Limitada); e, por isso, improcedente o recurso de apelação que interpôs daquela decisão.
V- DECISÃO
Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto pela credora EMP02... STC, S.A. e, em consequência, em:
· Confirmar integralmente a sentença recorrida que homologou o plano de revitalização de EMP01..., Limitada.
Custas da apelação pela Recorrente (art.º 527.º, n.º 1 e n.º 2, do CPC).
Guimarães, 06 de Março de 2025.
O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos
Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;
1.º Adjunto - José Carlos Pereira Duarte;
2.ª Adjunta - Rosália Cunha.
[1] «Trata-se, aliás, de um entendimento sedimentado no nosso direito processual civil e, mesmo na ausência de lei expressa, defendido, durante a vigência do Código de Seabra, pelo Prof. Alberto dos Reis (in Código do Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 359) e, mais tarde, perante a redação do art. 690º, do CPC de 1961, pelo Cons. Rodrigues Bastos, in Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, 1972, pág. 299» (Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria do Rosário Morgado, Processo n.º 765/13.0TBESP.L1.S1, nota 1 - in www.dgsi.pt, como todos os demais citados sem indicação de origem).
[2] Neste sentido, numa jurisprudência constante, Ac. da RG, de 07.10.2021, Vera Sottomayor, Processo n.º 886/19.5T8BRG.G1, onde se lê que questão nova, «apenas suscitada em sede de recurso, não pode ser conhecida por este Tribunal de 2ª instância, já que os recursos destinam-se à apreciação de questões já levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que não foram nem submetidas ao contraditório nem decididas pelo tribunal recorrido».
[3] No mesmo sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Janeiro de 2016, pág. 48; Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6.ª Edição, Almedina, págs. 22 e 23; e Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, págs. 55 e 56.
Na jurisprudência, Ac. da RL, de 20.05.2015, Farinha Alves, Processo n.º 2509/09.1TBPDL-2; e Ac. da RL, de 13.07.2010, Márcia Portela, Processo n.º 863/10.1TBALM.L1-6.
[4] No mesmo sentido, Marco Carvalho Gonçalves, Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, Outubro de 2023, pág. 83, onde se lê que «pode bem suceder que o passivo do devedor seja superior ao seu ativo, mas o devedor, mesmo assim, tenha total capacidade para solver os seus débitos. É o que sucede, por exemplo, se o devedor goza de liquidez ou se tem facilidade de recorrer ao crédito».
Paralelamente, pode ocorrer que, apesar de ter um ativo superior ao passivo, o devedor se encontrar, ainda assim, impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, pelo facto de não beneficiar da liquidez necessária para o efeito».
Na jurisprudência, Ac. da RC, de 18.10.2011, Fonte Ramos, Processo n.º 4261/10.9TJCBR-A.C1, onde se lê que, «será de concluir pela situação de insolvência se, não obstante a existência de um ativo superior ao passivo, a pessoa coletiva não consegue movimentar esse ativo para fazer face às suas obrigações vencidas - a existência de um ativo contabilisticamente superior ao passivo, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, só releva se ilustrar uma situação de viabilidade económica, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento».
[5] Estará aqui em causa, nomeadamente, o sistema de normalização contabilística aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho.
[6] Contudo, a mesma autora e no mesmo local faz notar que nem sempre assim sucederá, nomeadamente quando «existam outros patrimónios responsáveis (…) por vias alternativas (responsabilidade directa dos sócios quotistas, fianças ou avales de sócios ou de terceiros)», já que então «estas entidades não terão dificuldade em obter crédito»; e conseguirão, por isso, «evitar a impossibilidade de cumprimento, não obstante a sua situação deficitária».
Reconhece, porém, que «a verdade é que o texto do art. 3.º, n.º 2, não deixa margem para distinções ou ressalvas».
[7] Neste sentido:
. Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 58 - onde se lê que, advirta-se, «porém, que não é qualquer discrepância (ou seja, uma discrepância ligeira) entre o activo e o passivo que releva para estes efeitos, devendo o advérbio “manifestamente” ser interpretado como sinónimo de “significativamente” e não de “ostensivamente”. Com efeito, não é qualquer situação de superioridade (porventura passageira) do passivo face ao activo mas apenas as situações graves (e tendencialmente irreversíveis) que justificam a tutela do Direito da Insolvência».
. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 2015 - 3.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, págs. 88 e 89 - onde se lê que, como «facilmente se prova pelo que consta do n.º 3, o advérbio usado no texto legal - manifestamente - vale aqui como sinónimo de expressivamente e não, como também poderia pensar-se, no sentido de algo que é patente».
[8] No mesmo sentido:
. Ac. da RE, de 07.03.2013, Maria Alexandra M. Santos, Processo n.º 785/12.1T2STC.E1 - onde se lê que a «relação entre o activo e o passivo não se basta com qualquer défice do activo. Exige-se uma desconformidade significativa, traduzida na superioridade manifesta, expressiva, do passivo sobre o activo».
. Ac. da RC, de 28.04.2015, Carlos Moreira, Processo n.º 6275/14.0TBCBR-A.C1 - onde se lê que a «superioridade do passivo sobre o ativo - al h) do nº1 do artº 20º do CIRE -, não pode ser qualquer uma, tendo de ser manifesta, ou seja: evidente, substancial, crassa, ie., com uma dimensão tal que clame um juízo de certeza, quase certeza, ou de inequívoca plausibilidade, quanto à inelutabilidade da insolvência».
[9] Compreende-se, por isso, que, no ordenamento jurídico alemão - que igualmente consagra como critério de insolvência de pessoas colectivas o sobreendividamento (Überschuldung), que ocorre nas situações em que os ativos do devedor deixam de ser suficientes para cobrir o seu passivo -, se excepcionem as situações em que, de acordo com as circunstâncias, for altamente provável que a empresa continue a sua atividade durante os próximos doze meses».
[10] Afirma-se, por isso, que, «em termos económicos, uma empresa considera-se (economicamente) falida quando o seu valor de mercado, na óptica da continuidade da exploração da sua actividade económica for menor do que o valor agregado de venda dos seus activos individualmente no mercado. Nestas circunstâncias, a decisão economicamente eficiente é a liquidação da empresa e a consequente afectação dos seus activos a outro fim» (Mário João Coutinho dos Santos, «Algumas notas sobre os aspectos económicos da insolvência da empresa», DJ, 19 (2025), 2, págs. 181-189).
[11] Neste sentido:
. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 2015 - 3.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, pág. 92 - onde se lê que, em «todo o caso, não deixa de ser grande a margem de subjetivismo remanescente, o que não parece bom conselho numa área de tanto melindre e onde se congregam e jogam interesses tão relevantes»; mas ficam, «como salvaguarda, por um lado, o prudente arbítrio do julgador, a quem cabe, em definitivo, o poder de decidir e, por outro, num diferente patamar, a possibilidade de ser requerida a insolvência com fundamento na efetiva insusceptibilidade de cumprimento das obrigações, presumida pela ocorrência de algum dos fatores índices enunciados no n.º 1 do art.º 20.º»
. Marco Carvalho Gonçalves, Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, Outubro de 2023, pág. 102 - onde se lê que «a lei exige que o passivo exceda o ativo de forma “manifesta”, o que confere, portanto, ao julgador a flexibilidade necessária para ajuizar, em função das particularidades do caso concreto, se o devedor está ou não em situação de insolvência».
[12] Com efeito, e conforme referido supra, a superioridade do activo face ao passivo não exclui necessariamente uma situação de insolvência, já que «será de concluir pela» mesma (…) se, não obstante a existência de um ativo superior ao passivo, a pessoa coletiva não consegue movimentar esse ativo para fazer face às suas obrigações vencidas - a existência de um ativo contabilisticamente superior ao passivo, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, só releva se ilustrar uma situação de viabilidade económica, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento» Na jurisprudência, Ac. da RC, de 18.10.2011, Fonte Ramos, Processo n.º 4261/10.9TJCBR-A.C1, onde se lê que,.
[13] Neste sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 2015 - 3.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, pág. 90; Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6.ª edição, Almedina, Março de 2016, pág. 25; ou Marco Carvalho Gonçalves, Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, Outubro de 2023, págs. 101 e 102.
[14] Neste sentido, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão Menezes, Direito da Insolvência, 2011, 3.ª edição, Almedina, págs. 83 e seguintes.
[15] São as mesmas:
«a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado».
[16] Esta disciplina viria depois a ser pontualmente alterada pelo Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de Junho, que introduziu outras relevantes alterações ao CIRE (nomeadamente, aditando-lhe os arts. 222.º-A a 222.º-J, pertinentes ao processo especial para acordo de pagamento, destinado exclusivamente a pessoas singulares não titulares de empresa ou comerciantes).
De acordo com o seu Preâmbulo, apostou-se «na credibilização do processo especial de revitalização (PER) enquanto instrumento de recuperação», reforçando-se igualmente «a transparência e a credibilização do regime», desenhado definitivamente enquanto «dirigido às empresas», deixando então de haver qualquer dúvida quanto a ser o mesmo exclusivo destas.
[17] O Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extra-Judicial - doravante SIREVE - foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 178/2012.
[18] No mesmo sentido, Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2013 - 5.ª Edição, Almedina, onde a pág. 72 refere que a introdução deste novo processo especial «não vem só por si destruir a filosofia geral do Código, assente, como se referiu, no sistema de falência-liquidação, mas não há dúvida que a atenua em parte».
[19] Neste sentido, Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 60, e onde (citando doutrina conforme) se lê que a «insolvência iminente não está definida na lei portuguesa. Isto agrava as dificuldades em que se encontra o intérprete do Direito, que já tem de se confrontar com a natureza, por si só, indefinida da situação e com o encargo do seu reconhecimento na prática. Apesar de tudo, foi-se generalizando, na doutrina e na jurisprudência, a noção de que a insolvência iminente é a situação em que é possível prever/antever que o devedor estará impossibilitado de cumprir as suas obrigações num futuro próximo, designadamente quando se vencerem estas obrigações».
Refere ainda, a pág. 61, que a «intenção do legislador português com a introdução deste pressuposto é, seguramente, a de promover o uso de meios antecipados de evitar o “dano da insolvência”.
[20] No mesmo sentido:
. Luís M. Martins, Recuperação de Pessoas Singulares, Volume I, 2.ª edição, Almedina, Maio de 2022, págs. 20 a 21 - onde se lê que o «conceito de insolvência iminente é aberto e indefinido, implicando uma análise concreta da situação do devedor (tipo de obrigações que se vão vencer, incapacidade de recurso a crédito …). Esta situação passa sempre por uma previsão futura sobre a insuficiência económica e sua incapacidade de, a curto prazo, vir a realizar e honrar as obrigações assumidas e ainda não vencidas.
A situação de insolvência iminente é conjecturada quando o devedor, de acordo com os critérios do homem comum ou um gestor criterioso e empenhado, sabe e não pode desconhecer que não conseguirá ir a honrar as obrigações assumidas a curto prazo».
. Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 2016, 6.ª edição, Almedina, Março de 2016, pág. 26 - onde se lê que, sendo o art.º 17.ºA, n.º 1, do CIRE «um preceito muito pouco esclarecedor», não contendo «qualquer critério auxiliar de interpretação do sentido e alcance da “insolvência iminente”», «parece lícito afirmar que a iminência da insolvência consiste na probabilidade de o devedor não cumprir as suas obrigações atuais, no momento em que se vençam»; e ser «decisiva para esta aferição (…) a projeção da sua capacidade de pagamento num determinado espaço temporal, devendo concluir-se que a probabilidade de incumprimento é mais forte do que a sua não verificação.
Há, portanto, um juízo de prognose sobre a incapacidade de pagamento futura do devedor que deve ser feito num plano financeiro de liquidez que evidencie quer os meios líquidos existentes, quer as entradas e saídas previstas. Deve-se, relativamente a um determinado período, aferira diferença entre os meios disponíveis e esperados de pagamentos (por entrada, computando-se aqui as possibilidades futuras de crédito) e as saídas previstas (nas saídas deve-se considerar as dívidas ou responsabilidades futuras mas ainda não constituídas). Muito embora ainda não tenha sido possível determinar com rigor o período temporal relevante para a realização deste juízo de prognose (o qual, aliás, deve ser fixado caso a caso), tem-se apontado para, como mínimo, o período de um ano»,
[21] No mesmo sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 2015 - 3.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, pág. 143 e 144, onde se lê que não «custa aceitar que a situação económica difícil, observada em sentido amplo, como, afinal de contas, sucede neste art.º 17.º-B, consome a situação de insolvência iminente. Por outras palavras, a situação de insolvência iminente consubstancia uma situação de dificuldade económica especialmente agravada, a tal ponto que cria, a quem a sofre, uma contingência de rutura, que não só está prestas a acontecer como, mais do que isso, sucederá com toda a probabilidade se não interferir nenhuma ocorrência atípica, seja ela extraordinária e inesperada ou resultante de uma intervenção voluntária dirigida a paralisá-la.
Doutra maneira, a situação económica difícil e a insolvência iminente, se bem que não inexoravelmente sucessivas, constituem-se como etapas de um mesmo percurso, de degradação da via económica de uma entidade, projetando a segunda já um estádio de comum irreversibilidade, salvo a interferência de um fenómeno de superação que não se contém no exclusivo poder do afetado».
[22] Contudo, e a propósito, Catarina Serra pergunta «a quem cabe a certificação da recuperabilidade da empresa», fazendo notar que sendo ela «(também) um pressuposto do processo», «todavia não é objeto de certificação pelo contabilista certificado ou pelo ROC» (in Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 388).
[23] Enfatiza-se que a «existência de uma proposta é um sinal da seriedade das intenções da empresa e dos credores», mas a exigência da lei limita-se aqui a «uma mera proposta, que terá de ser, a prazo, substituída pela /convertida na versão final do plano, nos termos e para os efeitos do art.º 17.º-E, nºs 1, 2 e 3».
Já a «exigência de elementos que descrevam a situação patrimonial, financeira e reditícia da empresa (…) pode ser vista como um reflexo antecipado da aplicabilidade do disposto no art. 195.º, n.º 2. al. a) (conteúdo do plano de insolvência), ao plano de recuperação do PER (cfr. art. 17.º-F, n.º 1)» (Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 389).
[24] Discriminam-se assim as obrigatórias informações a constar do plano:
«a) A identificação da empresa, indicando o seu nome ou firma, sede, número de identificação fiscal ou número de identificação de pessoa coletiva, e do administrador judicial provisório nomeado;
b) A descrição da situação patrimonial, financeira e reditícia da empresa no momento da apresentação da proposta do plano de recuperação, indicando, nomeadamente, o valor dos ativos, e fazendo uma descrição da situação económica da empresa;
c) No caso previsto no n.º 4 do artigo 17.º-C, as partes afetadas pelo conteúdo do plano, designadas a título individual e repartidas por classes de créditos nos termos do artigo 47.º, e os respetivos créditos ou interesses abrangidos pelo plano de recuperação;
d) As partes afetadas pelo conteúdo do plano, designadas a título individual e, se aplicável, repartidas pelas categorias em que tenham sido agrupadas para efeitos de aprovação do plano de recuperação nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 17.º-C, e os valores respetivos dos créditos e interesses de cada categoria abrangidos pelo plano de recuperação;
e) As partes, designadas a título individual, repartidas, consoante o caso, por classes nos termos gerais ou por categorias nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 17.º-C, que não são afetadas pelo plano de recuperação, juntamente com uma descrição das razões pelas quais o plano proposto não as afeta;
f) As condições do plano de reestruturação, incluindo, em especial, as medidas de reestruturação propostas e sua duração;
g) As formas de informação e consulta dos representantes dos trabalhadores, a posição dos trabalhadores na empresa e, se for caso disso, as consequências gerais relativamente ao emprego, designadamente despedimentos, redução temporária dos períodos normais de trabalho ou suspensão dos contratos de trabalho;
h) Os fluxos financeiros da empresa previstos, incluindo designadamente plano de investimentos, conta de exploração previsional e demonstração previsional de fluxos de caixa pelo período de ocorrência daqueles pagamentos, especificando, fundamentadamente, os principais pressupostos subjacentes a essas previsões e o balanço pró-forma, em que os elementos do ativo e do passivo, tal como resultantes da homologação do plano de recuperação, são inscritos pelos respetivos valores;
i) Qualquer novo financiamento previsto no âmbito do plano de recuperação e as razões pelas quais esse novo financiamento é necessário para executar o plano;
j) Uma exposição de motivos que contenha a descrição das causas e da extensão das dificuldades da empresa e que explique as razões pelas quais há uma perspetiva razoável de o plano de recuperação evitar a insolvência da empresa e garantir a sua viabilidade, incluindo as condições prévias necessárias para o êxito do plano».
[25] Enfatiza-se que, no «plano de insolvência regista-se do ponto de vista funcional uma grande diferença relativamente ao PER», já que, enquanto que naquele «a empresa pode passar para o domínio e direção de terceiros, no PER a empresa continua necessariamente sob o controlo do devedor» (Paulo Olavo Cunha, «A Recuperação de Sociedades no Contexto do PER e da Insolvência», Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Pamplona Corte Real, Almedina, 2016, pág. 841.
[26] Contudo, e apesar de no PER os poderes do juiz serem limitados (mercê da atribuição, aos credores e ao administrador judicial provisório, de poderes de controlo do processo negocial e da actuação do devedor), certo é que não deixa de consubstanciar um processo judicial: a opção do legislador de não o desjudicializar por completo, atribuindo ao juiz o papel de garante da legalidade, compreende-se pelas implicações para os direitos dos credores da sua instauração do processo, e bem assim por ser a única forma de atribuir eficácia reforçada ao plano de recuperação.
[27] Pronunciando-se sobre o controlo judicial dos pressupostos de recurso ao processo especial de revitalização e respectiva extensão (em fase liminar e na sentença de homologação do plano): Ac. da RP, de 15.11.2012, Cardoso Amaral, Processo n.º 1457/12.2TJPRT-A.P1; Ac. da RG, de 16.05.2013, Conceição Bucho, Processo n.º 284/13.4TBEPS-A.G1; Ac. da RC, de 07.10.2013, Carlos Moreira, Processo n.º 754/13.4TBLRA.C1; Ac. da RE, de 13.09.2013, Paulo Amaral, Processo n.º 326/13.3TBSTR.E1; Ac. da RG, de 20.02.2014, Moisés Silva, Processo n.º 8/14.9TBGMR.G1; Ac. da RC, de 19.01.2015, Fernando Monteiro, Processo n.º 9425/15.6T8CBR.C1; Ac. da RC, de 05.05.2015, Alexandre Reis, Processo n.º 996/15.8T8CRA-A.C1; Ac. da RL, de 16.06.2015, Graça Amaral, Processo n.º 811/15.2T8FNC-A.L1-7; Ac. do STJ, de 03.11.2015, José Raínho, Processo n.º 1690/14.2TJCBR.C1.S1; Ac. da RG, de 17.12.2015, António Santos, Processo n.º 3245/14.2T8GMR.G1; Ac. da RC, de 14.06.2016, Fonte Ramos, Processo n.º 4023/15.7T8LRA.C1; Ac. do STJ, de 27.10.2016, José Raínho, Processo n.º 741/16.0T8LRA-A.C1.S1; Ac. da RE, de 16.09.2019, Manuel Bargado, Processo n.º 370/19.7T8STB.E1; ou Ac. do STJ, de 09.06.2021, Ana Paula Boularot, Processo n.º 1267/19.6T8STS.P1.S1.
[28] Pronunciando-se sobre o controlo judicial dos pressupostos de recurso ao processo especial de revitalização e respectiva extensão (em fase liminar e na sentença de homologação do plano): João Aveiro Pereira, O Direito, 145 (2013) I-II, pág. 36; Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, O processo especial de revitalização - Comentário aos artigos 17.ºA a 17.º-I do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, pág. 17; Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, 2015 - 3.ª Edição, Quid Juris, Lisboa, págs.146 e 147; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2015 - 8.ª Edição, Almedina, Julho de 2015, pág. 72; Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2016 - 2.ª Edição, Almedina, Janeiro de 2016, págs. 512 e 513; Maria do Rosário Epifânio, O Processo Especial de Revitalização, 2015, Almedina, pág. 23; ou Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, págs. 389, 390, e 392 a 394.
[29] No mesmo sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, Quid Juris, 2009, pág. 759, onde se lê que, verdadeiramente, «só na ponderação de cada espécie concreta, nas suas vicissitudes próprias, será possível formar um juízo apropriado, sendo facilmente imaginável que propostas de conteúdo idêntico, plausíveis de admissão em certas circunstâncias, não o sejam, porém, noutras diferentes».
[30] Com efeito, antes da reforma operada pela Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro, defendia-se, expressa e claramente, que o controlo realizado pelo juiz era de legalidade, e não de mérito, nomeadamente:
. no despacho liminar - sem «cuidar de saber se a solução da lei, acolhida neste art.º 207.º [o «juiz não admite a proposta de plano de insolvência» quando «o plano for manifestamente inexequível»], é ou não a melhor, julgamos poder dizer que ela traduz um desvio na linha estratégia da anunciada desjucialização, exactamente porque (…) comete necessariamente ao juiz uma tarefa de sindicação do mérito que vai muito para além do que consubstancia o normal exercício dos poderes jurisdicionais de dirimência e de controlo da legalidade da actividade desenvolvida no processo» (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, Quid Juris, 2009, págs. 758 e 759).
. na sentença de homologação de plano de revitalização aprovado - «que a recusa oficiosa de homologação não pode ser fundada em discordância do juiz quanto ao mérito do que foi aprovado. O juiz não pode recusar a homologação, por exemplo, por achar que no caso concreto seria mais adequado liquidar em vez de recuperar ou porque certa medida de recuperação teria, na sua opinião, mais sucesso do que a adotada» (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2016 - 2ª edição revista e actualizada, Almedina, Janeiro de 2016, pág. 495).
[31] No mesmo sentido, Fátima Reis Silva, «As Alterações ao Processo especial de Revitalização: um novo processo», in justica.gov.pt.
[32] No mesmo sentido, Fátima Reis Silva, «As Alterações ao Processo especial de Revitalização: um novo processo», in justica.gov.pt , pág. 40.
[33] Neste sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2017, pág. 713.
[34] No mesmo sentido, Ac. da RC, de 27.06.2017, Isaías Pádua, Processo n.º 8389/16.3T8CBR.C1, onde se lê que normas procedimentais «são todas aquelas que regem a actuação a desenvolver no processo, que incluem os passos procedimentais que nele devem ser dados até que os credores decidam sobre as propostas que lhes foram apresentadas - incluindo, assim, as regras que disciplinam as negociações a encetar entre os credores e o devedor e as regras que regulam a aprovação e votação do plano - e, bem assim, as relativas ao modo como o plano deve ser elaborado e apresentado».
[35] No mesmo sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2017, págs. 781 e 782, onde afirmam que «não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza» e são «desconsideráveis as infrações que atinjam simplesmente regras de tutela particular que podem, todavia, ser afastadas com o consentimento do protegido». Logo, tratando-se verdadeiramente «de avaliar a relevância, ou não, da violação constatada», é «razoável atender ao critério geral que a própria lei processual utiliza no art.º 195.º do C.P.Civ.».
[36] No mesmo sentido, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2016 - 2ª edição revista e actualizada, Almedina, Janeiro de 2016, pág. 495, onde se lê «que será não negligenciável a violação que põe em causa as finalidades da norma violada».
[37] Neste sentido, Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 390, onde se lê que, quando «os vícios sejam sanáveis, como, em princípio, sucede nos casos descritos, é razoável que a empresa seja convidada ao respectivo aperfeiçoamento, ao abrigo do art. 27.º, n.º 1, al. b), aplicável ao PER. Mas se, não obstante o convite, o incumprimento permanecer, não resta ao juiz senão recusar o despacho de abertura».
