00280/17.2BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Nada estando provado quanto ao que sejam a mediana ou média das margens praticadas em contratos com objecto semelhante ou da mesma espécie do aqui em causa, é razoável estimar a margem de lucro em 10% do valor da proposta, para efeito de fixar, por equidade, os lucros cessantes a indemnizar nos termos do nº 2 do artigo 45º do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- Relatório

MUNICÍPIO ..., Réu na acção em epígrafe, em que é Autora [SCom01...] Unipessoal, Ld.a, vem interpor o competente recurso relativamente à sentença que, no incidente aí aberto nos termos do artigo 45º nº 2 do CPTA, fixou a indemnização a pagar à Autora em 18 582,88 € mais juros de mora, à taxa legal aplicável, contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento;

Remata a sua alegação com as seguintes conclusões:

«I- Vem o presente recurso interposto da Decisão proferida pelo Mm° Tribunal a quo que, julgando parcialmente procedente o incidente de fixação de indemnização requerido pela aqui Recorrida, por apelo ao disposto no n.° 3 do artigo 566° do Código Civil, condenou o Recorrente Município a pagar-lhe o valor de € 18,582,88, a título de indemnização, acrescidos de juros de mora, à taxa legal aplicável, desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

II- Ora, com o devido e maior respeito, entende-se que a Decisão proferida não podia decidir como decidiu, o que necessariamente terá que levar à sua revogação.

Vejamos então.

III- A 18.10.2017, foi proferida douta Sentença pelo Tribunal a quo no âmbito de acção de contencioso pré-contratual, na qual se decidiu o seguinte: “reconhecer o bem fundado das pretensões impugnatória e condenatória da Autora, por estar o acto de adjudicação contratual ferido de anulabilidade; reconhecer a situação de facto consumado, que se consubstancia na execução integral do contrato, impossibilitando a Administração de reinstruir o procedimento pré-contratual; e reconhecer o direito da Autora a ser indemnizada pela impossibilidade descrita, apesar do bem fundado da sua pretensão», mais tendo convidado as partes a, no prazo de 30 dias, acordarem em montante indemnizatório”

IV- A 11.04.2018, não tendo as partes logrado chegar a acordo, veio a Recorrida — apresentar requerimento de fixação judicial da indemnização devida.

V- Produzida que foi a prova requerida proferiu o Mm° Tribunal a quo a Sentença ora em recurso, onde se pode ler que “ Não se logrando alcançar o exacto montante de tal repercussão negativa, e uma vez que, conforme referido pelas próprias testemunhas arroladas pela Autora esta se veria a suportar mais e diversos custos com a indicada execução do contrato, lançando ainda mão das regras de experiência comum bem como de uma análise às práticas de mercado, afigura-se equitativo a este Tribunal fixar uma indemnização, a título de lucros cessantes, que não ultrapasse o valor médio da margem de lucro de 20%, usualmente praticada. ”

VI- E assim - conclui - “Posto isto, e considerando o valor da proposta apresentada pela Autora, fixa este Tribunal, por apelo ao disposto no n° 3 do artigo 566° do CC, o valor de € 18.582,88, a título de indemnização a pagar pelo Réu a título de lucros cessantes, valor este ao qual deverão acrescer juros de mora, à taxa legal aplicável, contados desde a citação e ate efectivo e integral pagamento, absolvendo-se do demais peticionado, o que desde já se declara. (...)” (cfr. douta Decisão em recurso) (negritos e sublinhados nossos)

VII- Da leitura do acabado de transcrever e de todo o teor da Decisão em apreço, constata-se que, não podendo o Mm° Tribunal a quo extrair da matéria dada como provada o exacto montante que corresponderia à repercussão patrimonial negativa na esfera jurídica da Recorrente, provocada pela actuação do ora Recorrente, fixa aquele mesmo montante por apelo ao artigo 566°, n.° 3 do CC.

VIII- É entendimento unânime que, muito embora haja uma margem de liberdade decisória na ponderação do que deve ser o juízo de equidade, este tem que partir sempre do direito positivo, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mediante a sua ponderação à luz de regras da boa prudência, da justa medida das coisas, e da criteriosa ponderação das realidades da vida" (acórdão do STA de 30/03/2017, proc. n.o 0488/16, disponível em dgsi.pt),

IX- Ora, sempre com o devido e maior respeito, entende-se que, quer dos factos dados como provados, como do teor da Decisão em recurso, não se consegue perceber, de forma devidamente fundamentada, com factos concretos e objectivos, quais foram as regras de experiência comum que o Tribunal a quo teve presentes, quais as práticas de mercado que analisou, e por que razões, para o tipo de fornecimento objecto do contrato sub iudice, entende que o valor médio da margem de lucro usualmente praticada não ultrapassa os 20%.

X- De facto, salvo melhor entendimento, a Decisão em recurso não permite perceber, nem concluir, por que é que uma indemnização que toma como boa uma margem de lucro não superior a 20%, é justa no concreto caso sub iudice.

XI- Neste sentido, veja-se, v.g., o decidido pelo douto acórdão deste Venerando Tribunal, de 05.12.2014, que, não só concretiza como deve ser densificada a indemnização segundo um juízo de equidade, como entende, que o lucro expectável não deverá ser inferior a 10% do valor da proposta. (Ac. TCAN, de 05.12.2014, facilmente acessível em www.dgsi.pt)

XII- Acresce que, não decorrendo da Decisão recorrida de forma fundamentada o que é lucro expectável num tipo de fornecimento como o em apreço, poder-se-á encontrar um valor razoável e justo para a indemnização a atribuir, trazendo à colação o disposto no artigo 381°, n.° 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP) (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro), segundo o qual, Quando, por virtude da ordem de supressão de trabalhos ou de outros actos ou factos imputáveis ao dono da obra, os trabalhos executados pelo empreiteiro tenham um valor inferior em mais de 20 % ao preço contratual, este tem direito a uma indemnização correspondente a 10 % do valor da diferença verificada. (cfr. art.381, n.° 1 do CCP)

Ora, considerando-se que a situação sub iudice será um facto imputável ao dono de obra, e que, em concreto, correspondeu a uma “diminuição dos trabalhos” em 100% (valor inferior em mais de 20 % ao preço contratual), afigura-se como justo ser aplicável à situação sub iudice o critério indemnizatório ali fixado, por analogia, correspondente a 10% do valor total da proposta, € 96.335,00 (cfr. alínea C) dos FP), ou seja, € 9.633,50 (neste sentido, Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, de Jorge Andrade da Silva, página 791, da 6.a edição Revista e Actualizada),

XIV- Assim sendo, como se entende, o Mm° Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando, designadamente os artigos 566°, n.° 3 e 494° do CC, 45°, n.° 2 e 106°, n.° 2 do CPTA, bem como os princípios da igualdade, proporcionalidade e da justiça, pelo que a Decisão recorrida deverá ser revogada, com todas as consequências legais

TERMOS EM QUE,

Confiando-se no Douto suprimento de Vossas Excelências,

- Deve ser dado provimento ao presente recurso, com todas as consequências

legais».

Notificada, a Recorrida respondeu à alegação, concluindo nos seguintes termos:

«1. a Ao contrário do que sustenta o Recorrente, a douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura.

2. a Em função dos factos provados, a indemnização fixada pelo Tribunal recorrido afigura-se perfeitamente adequada e equitativa.

3. Ao contrário do que o Recorrente advoga, o Tribunal recorrido deu correcta aplicação ao disposto no artigo 566.°, n.° 3 do Código Civil.

4. Para estribar a sua decisão, bem andou o Tribunal recorrido ao considerar os factos dados como provados.

5. Com efeito, para além da ilicitude do acto lesivo praticado pelo Recorrente e o seu dever de indemnizar a Recorrida pelos lucros cessantes (ou seja, pelos montantes que esta deixou de auferir em virtude daquela ilicitude), o Tribunal recorrido considerou o valor da proposta da Recorrida (€ 96.335,00) e o valor dos custos que a Recorrida logrou provar ter de suportar com o fornecimento de materiais e com a respectiva montagem (€ 55.912,50).

6. O Tribunal a quo só não julgou integralmente procedente o pedido indemnizatório formulado pela Recorrida (no valor de € 40.422,50), por entender que haveria de considerar outros custos, não concretamente apurados, que resultaram da realização da inquirição das testemunhas, mais precisamente os referidos nas alíneas Q) e R) dos factos provados (v.g. a deslocação de um gestor de projecto e custos de secretariado, facturação, contabilidade e acompanhamento do projecto).

7. Perante o quadro factual acima exposto, é por demais evidente que a decisão recorrida se encontra devidamente sustentada, sendo perfeitamente razoável a fixação, no caso em apreço, de uma indemnização no valor de 20% do preço proposto, correspondente a cerca de metade da indemnização peticionada pela ora Recorrida, tendo por base a diferença entre aquele preço e os custos que esta comprovadamente teria de suportar com a realização do fornecimento de materiais e montagem das estruturas metálicas do Parque de

8. Andou bem o Tribunal recorrido ao considerar que os demais custos de valor não concretamente apurado, em face da diferença entre o preço proposto e os custos a que alude a alínea N) dos factos provados, facultariam, ainda assim, à Recorrida a possibilidade de obter uma margem de lucro de 20% no contrato em apreço.

9. Para tanto, para além de se estribar nos factos acima referidos, o Tribunal a quo recorreu igualmente às regras de experiência comum e às práticas de mercado, considerando que o valor da indemnização se ajusta ao lucro usualmente praticado.

10. O douto entendimento sustentado na fundamentação de direito da douta decisão recorrida não pode considerar-se infirmado pela jurisprudência invocada pelo Recorrente, pois que o valor determinado não é inferior a 10% do valor da proposta.

11. A douta decisão recorrida seguiu os padrões indemnizatórios normalmente adoptados na doutrina e na jurisprudência dos nossos tribunais administrativos, considerando que, para fixação do quantum indemnizatório, deve ter-se em conta a concreta vantagem económica que a execução do contrato propiciaria à Recorrida (cfr., neste sentido, os doutos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 29.11.2005, Proc. n.° 41321-A, e de 25.02.2009, Proc. n°. 47472-A).

12. Ao contrário do que o Recorrente advoga, estando em causa o recurso à equidade para fixação da indemnização devida à Recorrida, não tem qualquer aplicação ao caso concreto o disposto no artigo 381.°, n.° 1 do CCP.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DOUTAMENTE A SUPRIR POR V. EXAS., DEVE O RECURSO SER JULGADO IMPROCEDENTE E A DECISÃO RECORRIDA SER MANTIDA NOS SEUS PRECISOS TERMOS E COM TODOS OS RESPETIVOS EFEITOS.»

Dispensados os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Do objecto do recurso

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.

Assim, a única questão que a Recorrente pretende ver apreciada em apelação é a seguinte:

Questão

A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de direito, violando os artigos 566°, n.° 3 e 494° do CC, 45°, n.° 2 e 106°, n.° 2 do CPTA, bem como os princípios da igualdade, proporcionalidade e da justiça, ao aplicar a percentagem de 20% ao valor da proposta a fim de fixar um lucro cessante provável, do que resultou um quantum indemnizatório de € 18,582,88, devendo, outrossim, aplicar-se a percentagem de 10%, de onde resulta o valor, esse sim, equitativo, de € 9.633,50?

III- Apreciação do objecto do recurso

A sentença recorrida operou a seguinte selecção de factos provados e não provados, relevantes:

«Com pertinência para a apreciação do presente incidente, resulta provada a seguinte factualidade:

A) A 28/03/2017, na II Série do Diário da República n° 62, foi publicado o anúncio de procedimento n° 2525/2017, identificado o Réu como entidade adjudicante, o objecto do contrato como sendo o fornecimento e montagem de estruturas metálicas para o Parque de ..., indicando ainda como valor do preço base do procedimento o montante de € 107.000,00, o prazo de 30 dias para a execução do contrato, o prazo para a apresentação de propostas até ao dia 07/04/2017 e o critério de adjudicação como sendo o do mais baixo preço;

B) A 07/04/2017, a Autora submeteu a sua proposta na plataforma electrónica indicada para o efeito;

C) Na proposta por si apresentada, a Autora obrigou-se a executar a prestação de serviços pelo valor global de € 96.335,00, bem como a cumprir com o período de entrega de 30 dias a contar da data da assinatura do contrato;

D) Apresentaram propostas mais 4 concorrentes;

E) A 11/04/2017, o júri do procedimento emitiu relatório preliminar do qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(...) 5. Esclarecimentos sobre as propostas. O concorrente [SCom02...], S.A. apresentou procuração, em tempo útil que confere poderes a quem assina os documentos da proposta. Assim, o júri, decidiu admitir o concorrente para análise da proposta. (...) 9. Proposta de adjudicação ...50 - [SCom02...], S.A.. (...)”;

F) A 24/04/2017, o júri do procedimento emitiu relatório final, mantendo a proposta de adjudicação à Contra-interessada [SCom02...], S.A.;

G) Por despacho de 26/04/2017, o procedimento foi adjudicado à Contra-interessada [SCom02...], pelo valor de € 92.914,40, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;

H) A 19/05/2017, entre o Réu e a Contra-interessada [SCom02...] foi celebrado o contrato n° ...17, designado de “Fornecimento e montagem de Estruturas Metálicas p/o Parque de ...”, e no qual se impõe um prazo de execução do mesmo de 30 dias a contar da data da sua celebração;

I) Inconformada com tal decisão, a Autora intentou, a 26/05/2017, acção de contencioso pré-contratual, peticionando a “declaração de nulidade ou anulação da decisão de adjudicação” proferida pelo Réu no procedimento de concurso público; a anulação do contrato público que, entretanto, tenha sido celebrado no seguimento daquela adjudicação, bem como dos efeitos de tal contrato; e ainda a condenação do Réu a proferir nova decisão de apreciação da proposta, determinando a exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada [SCom02...] e, em consequência, a adjudicação da proposta à Autora;

J) A 31/05/2017, aquando da citação do Réu da petição inicial, 98% dos trabalhos objecto do contrato indicado em H) já estavam executados;

K) A 18/10/2017, por este Tribunal foi proferida sentença no âmbito de tal acção de contencioso pré-contratual, e na qual se decidiu o seguinte: «reconhecer o bem fundado das pretensões impugnatória e condenatória da Autora, por estar o acto de adjudicação contratual ferido de anulabilidade; reconhecer a situação de facto consumado, que se consubstancia na execução integral do contrato, impossibilitando a Administração de reinstruir o procedimento pré-contratual; e reconhecer o direito da Autora a ser indemnizada pela impossibilidade descrita, apesar do bem fundado da sua pretensão», mais tendo convidado as partes a, no prazo de 30 dias, acordarem em montante indemnizatório;

L) Desta decisão interpôs o Réu recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte o qual, por acórdão prolatado a 26/01/2018, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença proferida a 18/10/2017;

M) A 11/04/2018, e não tendo as partes logrado chegar a acordo, veio a Autor apresentar requerimento de fixação judicial da indemnização devida;

N) Na apresentação da sua proposta indicada em C), a Autora tomou em consideração o orçamento apresentado por uma fornecedora designada “[SCom03...], Lda.”, no valor total de € 55.912,50;

O) O orçamento identificado em N) abrange o mapa de quantidades para o fornecimento de estruturas metálicas em aço corten e aço inox; o tratamento das chapas de aço corten e a montagem em obra;

P) O mapa de quantidades constante do orçamento identificado em N) corresponde integralmente à totalidade do trabalho descrito no caderno de encargos elaborado pelo Réu;

Q) A execução do contrato identificado em A) iria implicar a necessidade de deslocação, pela Autora, de pelo menos um gestor do projecto, incumbido da vistoria do mesmo e dos contactos a estabelecer com o Réu;

R) A efectiva execução do contrato importaria ainda custos, a suportar pela Autora, aos níveis de apoio de secretariado, apoio de facturação, e divisão de contabilidade, acompanhamento do projecto e de eventuais alterações que surgissem como necessárias;

S) Incumbia também à Autora suportar quaisquer encargos que adviessem de eventuais atrasos ou dificuldades na execução do serviço a prestar ao Réu, no âmbito do contrato identificado em A);

T) Na determinação do preço-base, e atenta a especificidade do objecto do contrato identificado em A), os serviços do Réu levaram a cabo consultas informais ao mercado, junto de entidades que trabalhavam na área;

U) O requerimento inicial foi apresentado neste Tribunal a 11/04/2018.

Factos não provados:

Dos demais factos alegados nenhuns mais têm relevância para a boa decisão da causa.»

Retomemos, enfim, a questão acima enunciada.

Questão

A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de direito, violando os artigos 566°, n.° 3 e 494° do CC, 45°, n.° 2 e 106°, n.° 2 do CPTA, bem como os princípios da igualdade, proporcionalidade e da justiça, ao aplicar a percentagem de 20% ao valor da proposta a fim de fixar um lucro cessante provável, do que resultou um quantum indemnizatório de € 18,582,88, devendo outrossim, aplicar-se a percentagem de 10%, de onde resulta o valor, esse sim, equitativo, de € 9.633,50?

Cumpre antes de mais notar que a recorrente não se insurge contra a selecção de factos relevantes provados e não provados. Designadamente, não reclama de qualquer omissão. Assim, é nesta selecção que nos moveremos na discussão da questão supra.

Segundo a Recorrente, a aplicação da percentagem de lucro de 20% ao valor proposta da Exequente não é, de todo, equitativa, quer porque, diversamente do que afirma o Mº Juiz a quo, nada permite tê-la como usual nesta área de negócios, quer porque, conforme o direito, atenta a previsão para o caso análogo do artigo 381º nº 1 do CCP, equitativa será, outrossim, a percentagem de 10%.

Por sua vez, a recorrida sustenta que “estando em causa o recurso à equidade para fixação da indemnização devida à Recorrida, não tem qualquer aplicação ao caso concreto o disposto no artigo 381.°, n.° 1 do CCP, que a percentagem de 20% além de ser a praticada no mercado, se encontra de acordo com a jurisprudência citada pelo próprio recorrente nesta matéria, pois não é inferior a 10% e resulta, praticamente, equitativa porque corresponde a cerca de metade do pedido formulado com base na diferença entre o preço de fornecimento dos materiais e da montagem à Autora (55.912,50), como base no qual foi feita a sua proposta (cf. facto provado 5), uma vez deduzido o valor por conta de indetermináveis despesas que acresceriam àquele preço.

Vejamos:

Percorrida a matéria de facto provada, não topamos com o facto de que é de 20% a costumeira percentagem de lucro em contratos, públicos ou não, com objecto quejando. Tão pouco se pode considerar tal facto um facto notório, isto é, de conhecimento geral e, portanto, dispensado de alegação e de prova (cf. artigo 412º nº 1 do CPC).

Assim, a aplicação da percentagem de 20% à proposta, sem outra fundamentação que não essa, indemonstrada, de que é a usual no mercado para tais contratos é efectivamente descabida.

Já a de dez por cento, atentos os “limites que se [tem] por provados” – cf. artigo 566º nº 2 do CC – isto é, nada estando provado quanto ao que seja a mediana ou média das margens de lucro praticadas em contratos com objecto semelhante ou da mesma espécie do aqui em causa, parece-nos razoável.

Embora não haja analogia entre o presente caso e a realidade prevista no artigo 381º nº 1 do CCP, desde logo porque não estamos perante uma lacuna do direito, mas sim, quando muito, numa carência de factos alegados e ou provados, não é despiciendo ter presente que o Legislador, no caso do artigo 381º do CCP, de algum modo, ponderou como razoável a ficção legal de uma margem de lucro de 10%.

Assim julgamos que, nos limites do provado, o juízo concreto de equidade se deve concretizar mediante a consideração hipotética de uma margem de lucro de 10% da proposta, e não de 20%.

A resposta à sobredita questão é, portanto, positiva.

Conclusão

Do exposto resulta a procedência do recurso, devendo revogar-se sentença recorrida quanto à fixação do valor da indemnização e julgar-se o incidente apenas parcialmente procedente, com a fixação da indemnização devida pelo Réu à Autora em € 9.633,50, valor a que acrescerão juros de mora civis à taxa legar desde a citação, uma vez que na sua fixação não entrou em consideração a flutuação do valor real da moeda.

Custas

As custas, do recurso ficam a cargo da Recorrente, conforme artigo 527º do CPC.

As do incidente, por ambas as partes, na proporção do decaimento relativamente ao valor peticionado pela Autora no mesmo.

Dispositivo

Assim, acordam em conferência os juízes da subsecção de contratos públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder total provimento ao recurso e, consequentemente, fixam a indemnização a pagar pelo Réu à Autora nos termos do nº 2 do artigo 45º do CPTA em € 9.633,50, valor a que acrescerão juros de mora civis à taxa legar desde a citação para a acção.

Custas (do recurso e do incidente): conforme acima preconizado.

Porto, 9/9/2025

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa

Maria Clara Alves Ambrósio