1010/09.8TVLSB-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O simples facto de o condómino obter, junto da Câmara, o licenciamento da fracção para fim diferente do constante do título constitutivo da propriedade horizontal, constitui condição necessária, mas não suficiente, para que se possa proceder à efectiva afectação da fracção autónoma respectiva a um tal diverso fim. II – Assim tal obtenção não obsta a que os demais condóminos que se sintam lesados exerçam os direitos que lhes assistem. III – O arrendamento de fracção autónoma, como o contrato de utilização de loja em Centro Comercial, para fim diverso do contemplado no título constitutivo da propriedade horizontal, sendo válido entre as partes, é ineficaz em relação ao condomínio. IV- O princípio da tutela da confiança não resulta beliscado pelo pedido da A. de indemnização pelos lucros que deixou de receber em virtude de a R. ter ficado impossibilitada de lhe assegurar o gozo das lojas para restauração até ao termo do contrato, em consequência da procedência da acção proposta pelos demais condóminos contra a mesma A. e outra R., inicial dona das lojas, na circunstância de, revogado o 1º contrato, ter a A. optado por continuar a exercer tal actividade, celebrando o segundo contrato relativo às mesmas lojas já na pendência dessa outra acção.

(Sumário do Relator)

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- “A” Actividades Hoteleiras, Limitada, e “B” - Actividades Hoteleiras, Limitada, intentaram acção declarativa, com processo comum sob a forma ordinária, contra Imobiliária “C”, S.A., Imobiliária “D”, S.A., e “E” - Fundo de Investimento Imobiliário Aberto, pedindo que:

a) sejam as RR. solidariamente condenadas a pagar à A. “A” a quantia de euros 2.061.000,00, crescida de juros à taxa legal desde a data da sua citação, até integral pagamento;

b) sejam as RR. solidariamente condenadas a pagar às AA. “A” e “B” quantia de euros 750.000, 00, acrescida de juros à taxa legal desde a data da sua citação, até integral pagamento;

c) seja a R. Imobiliária “C” condenada a pagar à A. “A” a quantia de euros 37.096,80, acrescida de juros à taxa legal desde a data da sua citação, até integral pagamento;

d) seja a R. Imobiliária “D” condenada a pagar à A. “A” a quantia de euros 11.915,20, acrescida de juros à taxa legal desde a data da sua citação, até integral pagamento;

e) seja a R. “E” condenada a pagar à A. “A” a quantia de euros 133,099,20, acrescida de juros à taxa legal desde a data da sua citação, até integral pagamento;”.

Alegando, para tanto, que por contratos celebrados com a R. Imobiliária “C”, S.A., esta facultou à A. a utilização da loja n.º 1. 21 do piso 1, e da loja n.º 0.19, no piso 0, do Centro Comercial Galerias…, para fins de restaurante.

E, ulteriormente, a Ré Imobiliária “D”, S.A., facultou à 1ª A. a utilização das mesmas lojas, pelo prazo de dez anos.

Vindo a Ré “E” a comunicar à 1ª A. ter adquirido as Galerias …, onde se inserem as lojas utilizadas pela A.

Ora, na sequência do decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em acção intentada por condóminos de fracções destinadas à habitação do prédio onde se integra o Centro Comercial, contra as aqui 1ª A. e R. Imobiliária “C”, S.A., não pode a 1ª A. continuar a exercer nas ditas lojas a actividade de restauração, por razões que residem no próprio título constitutivo da propriedade horizontal.

Com a decorrente nulidade dos contratos de utilização celebrados com a A…

…Que por isso comunicou à Ré “E” a resolução dos contratos de utilização das lojas.

Ora a 1ª A. efectuou investimentos significativos naquelas referidas lojas, ou relacionados com o funcionamento das mesmas.

Que não tiveram o retorno esperado, em vista da perda de facturação determinada pelo encerramento das lojas.

Vendo-se a 1º A. ainda obrigada a suportar os custos com a cessação de contratos ou transferência dos funcionários que tinha afectos àquelas lojas.

A 2ª A., por seu lado, é detentora da marca comercial SFG – Sr. ….

Tendo cedido a título gratuito, à 1ª A. a utilização da referida marca para a loja com o n.º 1.21.

Sofrendo as AA. um significativo e grave dano de imagem com o encerramento súbito que lhe foi determinado da loja Sr. … no Centro Comercial Galerias ….

Acresce que ambos os restaurantes tinham uma insuficiente conduta de exaustão, insusceptível de ser sanada pela 1ª A, o que determinou perda de facturação.

Finalmente, a área efectiva das lojas é inferior à declarada nos contratos, posto o que foi cobrado à 1ª A. um excesso de contrapartidas pela utilização das lojas.

Contestaram todas as RR.

Pondo em causa, a Ré “E” – Fundo de Investimentos Imobiliários, a autoridade de caso julgado do invocado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no tocante à validade ou alcance dos “Contratos de cedência sub judice”.

Sendo, por outro lado, da responsabilidade exclusiva da “A”, Lda., a obtenção de todos os licenciamentos e autorizações administrativas necessárias à execução das obras a cargo da A. “A”, Lda., necessárias ao exercício da actividade consignada no contrato e à abertura ao público.

Tendo os sucessivos pedidos de licenciamento apresentados por tal R. sido indeferidos, por falta de obras necessárias.

E por falta de tal licenciamento havendo a 1ª A. sido condenada a fazer cessar a utilização das ditas lojas.

Mais sustentando a ineficácia da resolução contratual comunicada pela 1ª A.

E a validade da resolução por si operada. Na circunstância do incumprimento daquela ré no tocante ao pagamento das prestações mensais acordadas e das despesas relativas às partes comuns, desde Janeiro de 2007.

Impugnando ainda o alegado pelas AA. relativamente a danos sofridos.

E deduzindo reconvenção, onde renova a invocação da falta de pagamento de retribuições mensais e comparticipação em despesas com partes comuns, para além de prejuízos decorrentes do alegado incumprimento contratual por parte da 1ª A. e da aposição por esta junto das montras exteriores das lojas, de cartazes informativos com conteúdo difamatório e atentatório “contra a imagem e reputação do R. “E” e da sua Sociedade Gestora.”.

Remata com a total improcedência da acção, “devendo ainda ser a Reconvenção, julgada procedente por provada, sendo as AA. condenada(s):

a) Reconhecerem a improcedência da nulidade dos Contrato de Cedência de Utilização, de 21/06/2004, manifesta falta de fundamento;

b) Reconhecerem a inaplicabilidade e ineficácia da resolução manifestada por carta da A. “A”, datada de 9 de Fevereiro de 2009,

c) Reconhecerem a eficácia e validade da declaração de resolução, manifestada por carta do R. “E” datada de 11/03/2009, recepcionada em 13/03/2009, com efeitos a partir de 30/03/2009;

d) Ser a A. “A”, Lda., condenada a pagar ao R “E”:

1) a quantia de € 85.606,53, correspondente à soma das retribuições mensais e comparticipações em despesas com partes comuns, devidas e vencidas desde 1 de Janeiro de 2009 a 30 de Março de 2009,

2) A quantia de € 2.910,96, a título de juros de mora vencidos desde a data do vencimento das referidas prestações até à presente data, bem como os juros que se vencerem até efectivo e integral pagamento,

3) a quantia de € 1.515.607,38, respeitante à totalidade das retribuições mensais que se venceram desde 30 Março de 2009 e vincendas até 30 de Junho de 2014, data do termo do período de duração dos Contratos, correspondente a 63 meses de retribuições em falta, no valor unitário de, respectivamente, € 13.213,28 (loja 0.19) e € 10.825,98 (Loja 1.21), sem prejuízo de ulterior rectificação de acordo com as actualizações anuais fixadas nos termos dos coeficientes legais aplicáveis.

Ou subsidiariamente ao pedido formulado em 3) supra,

a quantia de € 1.515.607,38, a título de indemnização, pelos prejuízos causados e lucros cessantes, directamente emergentes do incumprimento contratual exclusivamente imputável à A. “A”, Lda,”.

Alegando a Ré Imobiliária “D”, S.A., em sede de excepção, que quaisquer investimentos que a 1ª A. realizasse nas lojas tinham, face ao clausulado nos contratos respectivos em matéria de duração dos mesmos, um prazo de amortização de 6 anos, a terminar em 15-11-2004.

Assim aquela A. explorou as suas lojas mais 4 anos, amortizando aqueles investimentos em mais de dez anos.

Invocando também a responsabilidade da 1ª A. na obtenção dos necessários licenciamentos.

E afirmando ter a 1ª A. – quando em 21-06-2004 aquela e a 2ª Ré, “D”, revogaram por comum acordo os contratos iniciais, celebrando novos contratos válidos até 30 de Junho de 2014 – perfeito conhecimento da invocada acção.

Nela não tendo chamado a intervir os sucessivos novos proprietários do centro comercial, as ora 2ª e 3ª RR.

Deduzindo ainda impugnação.

E concluindo com a procedência de “todas as excepções suscitadas” e a improcedência de todos os pedidos “apresentados pelas AA.”.

Finalmente, a Ré Imobiliária “C”, S.A., arguiu a sua própria ilegitimidade, por ser alheia a “todos os factos ocorridos a propósito da celebração, vigência e cessação dos contratos celebrados entre a 1ª A. e a 2ª R. “D”, em 2004.06.21, relativos à cedência do uso dos espaços” em causa.

Reproduzindo, no mais, e essencialmente, os termos da contestação da Ré “D”.

O processo seguiu seus termos, com saneamento – e conhecimento de mérito logo no saneador, absolvendo-se as RR dos pedidos de condenação a pagar às AA. a quantia de € 750.000,00, acrescida de juros, e absolvendo-se as AA. dos pedidos reconvencionais contra estas deduzidos – e condensação.

Inconformadas, recorreram AA. e a R. “E”.

Formulando as primeiras, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

“a) o art. 334° do Cod. Civil, chamado à colação pela decisão sob recurso, não tem qualquer sustentação factual que permita a conexão da pretensão formulada pelas AA. com o exercício de um direito de forma excessiva e manifestamente contrária aos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social do direito;

b) com efeito, não é assacável às AA. a situação judicialmente declarada que se mostrou impeditiva da prossecução da sua actividade de restauração nos estabelecimentos cuja posse lhes foi transmitida pelas RR., de forma continuada e sucessiva, que para a mesma em nada contribuíram e à qual não deram causa;

c) nem as AA. constituíram as RR. num pressuposto de abdicar de reclamar os danos por si efectivamente sofridos, não estando em causa tão apenas o termo do contrato, mas, especialmente, o facultar às AA. o exercício de uma actividade, com todo o investimento patrimonial e pessoal dali decorrente, sem que para tal estivessem legitimadas;

d) tanto mais que o contrato em vigor ainda teria uma duração significativa, elemento que deve ser aliado às consequências de tal inviabilidade em momentos anteriores, e não apenas ulteriores;

e) a decisão recorrida, salvo melhor opinião, violou o art. 334° do Cod. Civil e incorreu em erro de julgamento determinante da sua revogação.”.

Requerem a revogação da decisão recorrida, “com as legais consequências”.

E dizendo a R. “E”, em conclusões:

1ª A sentença enferma de nulidade, nos termos dos artigos 158° e 668°, alíneas b) e d) do artigo 668° do CPC, ao não ter conhecido dos pedidos reconvencionais formulados pelo R. Recorrente, melhor descritos nas alíneas a), b) e c) da Contestação, não fundamentando essa decisão;

2º No âmbito do recurso da decisão proferida importa salientar que o conteúdo da relação jurídica entre o Recorrente e a Recorrida “A”, com o seu feixe de direitos e deveres está plasmado totalmente nos documentos contratuais, neles se encontrando a resposta – toda a resposta - para as questões submetidas à apreciação do Tribunal;

3º Tais documentos encontram-se juntos aos autos e são: Contrato de Cedência de Utilização de Loja em Centro Comercial, referente à loja 0.19 e Contrato de Cedência de Utilização de Loja em Centro Comercial, referente à loja 1.21 – Docs. 6 e 7 da Contestação;

4º Nos termos dos sobreditos Contratos, competia à R. “D”, e depois ao R. Recorrente, proporcionar a cedência das lojas à A. “A”, mediante o pagamento de uma retribuição mensais e outras despesas, por parte desta;

5º Nos termos dos referidos Contratos, competia à A. “A”, a obtenção de todos os licenciamentos e autorizações administrativas necessárias à execução das obras a seu cargo, ao exercício da actividade indicada no n.º 1 da Cláusula Segunda – restauração - e à abertura das lojas ao público, obrigando-se ainda a cumprir todas as normas e condições que em geral e em particular lhe fossem impostas (cfr. Cláusula Primeira, n.º 13, Doc. 6 e 7 da Contestação);

6º A falta de autorização ou licenciamento bastante para o exercício da actividade de restauração nas Lojas cedidas é devida a facto exclusivamente imputável à A. “A”, que não diligenciou atempadamente, como se lhe impunha, tal licenciamento junto da Câmara Municipal de Lisboa e outras entidades competentes;

7º Quer a decisão de 1ª instância proferida no Processo 75/2001 da 14ª Vara Cível de Lisboa, 1ª secção, quer o Acórdão do STJ de 04 de Dezembro de 2008, não se pronunciaram sobre a validade ou alcance dos Contratos de Cedência de Utilização sub judice.

8º O Acórdão do STJ de 04 de Dezembro de 2008, dando como provado que os estabelecimentos da A. “A” estavam instalados e a funcionar em áreas que não foram projectadas de raiz, nem construídas de raiz, nem licenciadas para restauração, manteve a decisão de 1ª instância, que havia condenado a ali R. “A” e outras a verem declarado que o uso da parte da fracção A, ocupada pelos restaurantes Companhia dos … e Sr. … é ilícito, devendo as RR. cessar imediatamente tal uso (...) (cfr. Ponto 10 e 11 dos Factos Provados).(Sublinhados nossos);

9ª O R. não foi parte na acção no âmbito da qual foi proferido o Acórdão de 04/12/2008, e apenas teve conhecimento da pendência daquela acção, quando a A. “A”, Lda„ bem entendeu, limitando-se a remeter-lhe, por carta de 09/02/2009, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, transitado em julgado, em 5 de Fevereiro de 2009;

10ª Consignando-se nos Contratos sub judice, que as obras e o licenciamento da actividade da Restauração a exercer nas lojas cedidas competia à A. “A”, não é conforme às regras de interpretação dos negócios jurídicos do artigo 236° n° 1 do Código Civil, nem admissível entender que impossibilidade do R. Recorrente de ocupar ou fazer ocupar as ditas lojas para tal actividade, desvincula a A. “A” do pagamento da contraprestação mensal devida a partir de 05 de Janeiro de 2009.

11ª Exigindo o artigo 238° do mesmo Código que nos negócios formais a interpretação tenha um mínimo de correspondência no texto, uma interpretação contrária, não só não tem qualquer suporte literal, como até se lhe opõe.

12ª Ao invés, caberia apurar o sentido da declaração das partes, nos termos do artigo 236° do Código Civil, para o que era indispensável a correspondente produção de prova;

13ª Ao decidir diversamente, a aliás douta Decisão recorrida violou os mencionados artigo 236° e 238°do Código Civil;

14ª Questão diversa da compatibilidade da actividade comercial de restauração prosseguida pelas AA. com o título constitutivo da propriedade horizontal, é a do licenciamento e autorizações administrativas subjacentes aquela actividade – restauração - e que configuram condição essencial para o seu desenvolvimento;

15ª O título constitutivo da propriedade horizontal em causa não é incompatível com a possibilidade de licenciamento das lojas em causa para a actividade da restauração e nesse sentido também se conclui também no Acórdão do STJ de 04/12/2008;

16ª As operações de instalação e licenciamento de estabelecimentos de restauração e bebidas estavam então previstas no Decreto – Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, alterado pelos DL n.ºs 139/99, de 24 de Abril, 222/2000, de 9 de Setembro e 57/2002, de 11 de Março, actualmente substituído pelo Decreto-Lei n.º 234/2007, de 19 de Junho, Decreto Regulamentar n.º 20/2008, de 27 de Novembro;

17ª Tais diplomas, em vigor à data da celebração dos Contratos sub judice, continham o regime jurídico da instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas estipulando que os mesmos só poderiam abrir ao público após a emissão de um Alvará de Licença de Utilização, o qual deveria conter, para além das especificações atinentes ao RJUE, a identificação da entidade exploradora, o nome e a capacidade máxima do estabelecimento (cfr. artigos 10º e 15° do Decreto-Lei n.º 168/97).

18ª Nos termos do artigo 2° do referido dispositivo legal – DL 168/97 – considerava-se instalação de estabelecimento de restauração e de bebidas, o licenciamento da construção e ou da utilização de edifícios destinados ao funcionamento daqueles estabelecimentos;

19ª No n.º 3 do artigo 11º do citado regime previa-se que a licença ou autorização de utilização para serviços de restauração e bebidas, se destinava a comprovar, para além do disposto no artigo 62° do REJUE, a observância das normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra risco de incêndio.

20ª Se por via da emissão da Licença de Utilização n.º 426, estava comprovada a verificação dos requisitos do regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE), competia, por força da lei e da previsão contratual, à A. “A”, a criação das condições – obras e equipamento – que permitissem comprovar a observância das condições sanitárias e de segurança necessárias à obtenção do licenciamento especial.

21ª O funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas dependia e depende apenas da titularidade do Alvará de Licença ou de autorização de utilização para os inerentes serviços, emitido nos termos do referido regime, o qual constitui, relativamente a estes estabelecimentos, o Alvará de licença ou autorização de utilização previsto nos artigos 62° e 74° do RJUE.

22ª A. “A”, Lda., não honrou os compromissos contratuais e as obrigações legais a que estava adstrita, tal conduta e as respectivas consequências só a esta são assacáveis.

23ª Não obstante as várias insistências do R. Recorrente para que a A. “A”, Lda„ apresentasse os documentos comprovativos do licenciamento da actividade, esta nunca o fez, mantendo-se, assim, em actividade, sem a competente licença para a actividade de restauração

24ª Caso a A. “A”, Lda., tivesse diligenciado obtenção da Licença, conforme estava obrigada, não teria sido condenada a fazer cessar a exploração das referidas Lojas;

25ª Desnecessário será concluir que ao R. Recorrente nenhuma obrigação tinha de obter o licenciamento ou autorização para que as Lojas cedidas fossem afectas à actividade de Restauração;

26ª É inadmissível interpretar o programa contratual de forma a olvidar as responsabilidades e deveres expressamente assumidos pela A. “A”;

27ª Pelo contrário, a interpretação do programa contratual deverá considerar a conduta de incumprimento das obrigações e deveres assumidos pela A. “A”;

28ª Assim é inaplicável o regime previsto no artigo 790° do Código Civil, sem que seja apurada a responsabilidade da causa que deu origem à impossibilidade do cumprimento dos Contratos, uma vez que, nos termos do n.º 2 do artigo 795° do Código Civil, se a prestação se tornar impossível por causa imputável ao credor, não fica este desobrigado da contraprestação;

29ª Ao decidir diversamente, a douta decisão recorrida interpretou mal e violou o disposto nos artigos 790° e 795° do Código Civil;

30ª O R. Recorrente fundamentou os seus pedidos na existência e validade de dois contratos atípicos, a que as partes denominaram Contratos de Cedência de Utilização de Loja em Centro comercial, celebrados em 24 de Junho de 2004, com início reportado a 01/07/2004, pelo prazo de 10 anos, e por isso, com termo para 30 de Junho de 2014;

31ª Da celebração dos contratos sub judice, resultaram tanto para a A. “A”, como para o R. Recorrente, os direitos e obrigações, legal e contratualmente definidas, devendo aquelas ser pontualmente cumpridas (cfr. artigos 406°, n.º 1 e 762° do Código Civil).”.

32ª Nomeadamente, resultou para as A. “A”, Lda, a obrigação de pagar mensalmente a retribuição mensal devida pela utilização das lojas, bem como a comparticipação nas despesas incorridas nas partes comuns,

33ª Por seu turno, competia ao R. Recorrente ceder e proporcionar à A. “A”, Lda., o gozo e utilização das Lojas, as quais lhe foram entregues a título precário, em tosco, para que nas mesmas fossem executadas as obras necessárias à realização do fim a que se destinavam, bem como à obtenção das licenças e autorizações administrativas necessárias para o efeito;

34ª O R. Recorrente é totalmente alheio aos motivos pelos quais a A. foi impossibilidade de explorar a sua actividade de restauração nas Lojas cedidas.

35ª Os motivos invocados pela A. “A” para a pretendida resolução dos Contratos são os das cartas de 02/02/2009 e 05/02/2009 (Docs. 13 e 14 da Contestação), carecem de total fundamento, até porque tais motivos residiam na alteração das circunstâncias, o que ao caso, não se aplica, uma vez que a omissão do dever legal e contratual de promover o licenciamento das lojas da sua responsabilidade, se encontrava perfeitamente coberto pelos riscos dos contratos em causa;

36ª As partes previram expressamente nos Contratos em apreço, o regime aplicável para fins de resolução do contrato, nos termos das respectivas cláusulas Décima Sexta;

37ª Apesar de diversas vezes instada para o efeito, a A. “A” não procedeu ao pagamento das prestações pecuniárias mensais devidas no âmbito dos Contratos, desde Janeiro de 2009;

38ª Tampouco a A. “A” obteve o licenciamento necessário para a afectação das lojas à actividade de Restauração;

39ª Pelo que o direito de resolução dos contratos por parte do R. Recorrente, manifestado por carta de 11 de Março de 2009, fundado na falta de pagamento das prestações mensais acordadas, na falta de obtenção das licenças necessárias e no encerramento das Lojas, foi exercido de forma admissível, válida e plenamente eficaz, produzindo efeitos a partir de 30 de Março de 2009;

40ª Até 04 de Abril de 2009, a A. “A” manteve-se na posse efectiva das Lojas, sem proceder ao pagamento das respectivas contrapartidas pecuniárias acordadas.

41ª E pelo menos até 04 de Abril de 2008, estava a A. “A”, obrigada ao pagamento das retribuições mensais devidas e das despesas com as partes comuns;

42ª Ao não efectuar as prestações a que estava obrigada nas datas acordadas, incorreu a A. “A”, Lda., e em mora, que, após interpelação, se converteu em incumprimento definitivo, conforme resulta dos artigos 804°, n.° 2, conjugado com a alínea a) do n.° 2 do artigo 805° e artigo 808°, todos do Código Civil.

43ª A douta decisão recorrida ao não condenar a A. “A” no pagamento das prestações mensais vencidas até à data da resolução dos Contratos — 30 de Março de 2009 —, acrescidas dos juros de mora vencidos e vincendos, violou os artigos 406°, 798º, 799°, 801°, 804º, 805°, 808º do Código Civil.

44ª Do facto da A. “A”, Lda., ter encerrado as lojas sub judice não se pode extrair que o R. Recorrente tenha concordado e aceite a pretendida desvinculação contratual da A. aos deveres que sobre si recaiam, não se podendo, assim, configurar uma rescisão contratual por mútuo acordo, pelo que a A. “A”, Lda., se manteria obrigada ao pagamento das rendas e demais despesas até à data do termo dos Contratos;

45ª O n.º 4 da Cláusula SÉTIMA dos contratos sub judie, consubstancia a fixação de uma Cláusula Penal, com mera função indemnizatória, estabelecida com o fim de compensar o R. Recorrente pela conduta inadimplente da A. “A” (cfr. n.º 1 do artigo 810º do CC).

46ª Os Contratos em causa foram celebrados no pressuposto da sua efectiva duração corresponder a 10 anos, com início reportado a 1 de Julho de 2004 e termo em 30 de Junho de 2014.

47ª A cláusula inserta na Cláusula SÉTIMA, n.º 4, visava, forçar indirectamente o cumprimento da obrigação de prazo assumida pela A. “A”, sob pena de se manter a obrigação de pagamento da quantia correspondente à totalidade das prestações mensais devidas até ao termo do referido prazo de 10 anos, ainda que o Contrato cessasse em data anterior.

48ª Neste mesmo sentido, as partes renunciaram ao direito de denúncia imotivada e a qualquer momento, bem como à resolução parcial dos Contratos, nos precisos termos do n° 2 da Cláusula Décima Sexta, não podendo, assim, por fim ao contrato antes do fim do prazo inicial de 10 anos, sem prejuízo do regime estabelecido para os casos de resolução, por incumprimento, nos termos do n.º 1 da mencionada Cláusula Décima Sexta.

49ª No que toca ao cumprimento da obrigação do pagamento das prestações mensais por parte da A. “A”, Lda„ as partes convencionaram que, ainda que os contratos cessassem, antes do termo do prazo inicial vinculativo contrato de 10 anos, competia à A. “A” pagar as prestações acordadas vencidas e vincendas até ao mês em que se completariam os referidos 10 (dez) anos de vigência.

50ª Entender-se diferentemente era admitir a total impunidade da A. “A”, L.da., porquanto dando azo à resolução dos Contratos, por manifesto incumprimento contratual, beneficiaria desse mesmo incumprimento, ao ficar desvincula da obrigação do pagamento das prestações devidas.

51ª Tanto mais que as prestações mensais que se vencessem após a declaração de resolução dos Contratos por parte do R. Recorrente, até 30 de Junho de 2014, data prevista para o termo do prazo do contrato, corresponde exactamente ao dano de confiança causado pelo incumprimento da A. “A”, por se tratar da quantia que o R. Recorrente deixou de obter em consequência desse incumprimento.

52ª São devidas pela A. “A”, Lda. ao R. Recorrente, a totalidade das retribuições mensais que se venceram desde 30 Março de 2009 e vincendas até 30 de Junho de 2014, data do termo do período de duração dos Contratos, que se quantificam em €1.5150607,38, correspondente à soma de 63 meses de retribuições em falta, no valor unitário de, respectivamente, €13.213,28 (loja 0.19) e €10.825,98 (Loja 1.21);

53ª Mesmo que assim não se entenda, o que não se admite, tal apurada quantia €1.515.607,38, sempre seria devida a título de indemnização, pelos prejuízos incorridos e lucros cessantes, decorrentes do incumprimento contratual imputável à A. “A”, Lda

54ª Acresce que, são vários os outros casos de incumprimento contratual imputável à A. “A”, Lda. e que conferem ao R. Recorrente, o direito indemnizatório acima reclamado:

- A A. “A”, Lda, não diligenciou a obtenção do Alvará de Licença de Utilização para estabelecimentos de restauração e bebidas, nem executou as obras necessárias para o efeito;

- Competia ainda a A. “A”, Lda., findo o contrato, por resolução por parte do R. Recorrente, desocupar as Lojas, entregando-as totalmente livres de pessoas e bens e em bom estado de conservação, o que não sucedeu.

55ª A. “A”, Lda., mais se obrigou a cumprir o disposto no Regulamento do Centro, o que não fez, ao promover a colocação de diversos cartazes junto das montras exteriores das Lojas de acesso ao público passante, cujo conteúdo, além de difamatório e atentatório contra a imagem e reputação do R. Recorrente e da sua Sociedade Gestora, padecia de fundamento, o que, além de consubstanciar violação dos elementares direitos ao bom nome e crédito do R. Recorrente, passível de se subsumir a responsabilidade civil extra contratual, com a decorrente obrigação de indemnizar, constitui manifesta violação das condições contratuais acordadas entre as partes;

56ª As peticionadas quantias revelam-se, pois, adequadas à gravidade dos danos patrimoniais sofridos pelo R. Recorrente em consequência directa da conduta da A. “A”, Lda, nos termos dos artigos 562°, 564° e 566° do Código Civil.

57ª Em face do exposto, a douta decisão recorrida, ao não condenar a A. “A” no pagamento das quantias peticionadas pelo R. Recorrente, violou todas as disposições legais acima citadas.”.

Requer a revogação da decisão recorrida, julgando-se os pedidos reconvencionais procedentes por provados, “condenando-se a R. nos mesmos”.

Contra-alegaram as AA. e a R. “E”, nos recursos em que são recorridas.

O senhor juiz a quo indeferiu as, pela Recorrente “E”, arguidas nulidades de sentença.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:

Na apelação interposta pelas AA.

- se o pedido de condenação das RR. no pagamento de indemnização à A., constitui ou não abuso de direito.

Na apelação interposta pela Ré

- se a sentença recorrida enferma das nulidades que lhe são assacadas.

- se o decidido no mencionado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 04 de Dezembro de 2008, não implica a desvinculação da A. “A” do pagamento da contraprestação mensal acordada para a utilização das lojas em causa, a partir de 05 de Janeiro de 2009.

- se caso a A. “A”, Lda., tivesse diligenciado pela obtenção do competente alvará de licença ou autorização de utilização, não teria sido condenada a fazer cessar a exploração das referidas Lojas;

- se na circunstância de não haver obtido tal licença incorreu a A. “A” em incumprimento.

- na positiva, se assim não ficou desobrigada do pagamento da contraprestação acordada com tal Ré.

- se tem fundamento a resolução contratual de iniciativa da R. “E”, carecendo de fundamento a resolução contratual da iniciativa da A.

- se, para além da questão do pagamento das contrapartidas pela utilização das lojas, e da obtenção de alvará de licença de utilização das lojas para estabelecimentos de restauração e bebidas, as RR. alegaram factos que, nessa via de reconvenção, sustentem o formulado pedido subsidiário de condenação das AA. no pagamento de € 1.515.607,38, a título de indemnização por danos emergentes e lucros cessantes.

Atenta a sua imbricação e relação de prejudicialidade, conhecer-se-á das questões assim suscitadas nos dois recursos pela ordem da sua precedência lógica.

Considerou-se assente, na 1ª instância, sem impugnação a propósito, e nada impondo diversamente, a factualidade seguinte:

“1- Por documento escrito datado de 23 de Outubro de 1998, a A. “A” e a Imobiliária “C” celebraram acordo que denominaram de "contrato de utilização de loja em centro comercial", pelo qual esta facultou àquela a utilização da loja n.º 1.21, sita no piso 1 do centro comercial "Galerias …", para o exercício da actividade de restaurante de especialidades portuguesas - loja essa a ser identificada pelo nome de "Sr. …" -, pelo prazo de seis anos, com início no dia da inauguração do centro comercial, obrigando-se a A. “A” a pagar a retribuição mensal de Esc. 1.350.000$00, acrescida de IVA.

2- Por documento escrito datado de 22 de Outubro de 1998, a A. “A” e a R. Imobiliária “C” celebraram acordo que denominaram de "contrato de utilização de loja em centro comerciar, pelo qual esta facultou àquela a utilização da loja n° 0.19, sita no piso O do centro comercial "Galerias …", para o exercício da actividade de restaurante grill - loja essa a ser identificada pelo nome de "Companhia …" -, pelo prazo de seis anos, com início no dia da inauguração do centro comercial, obrigando-se a A. “A” a pagar a retribuição mensal de Esc. 1.650.000$00, acrescida de IVA.

3- Dos documentos referidos nos pontos 1 e 2 constam, entre outras, as seguintes cláusulas:

- "A loja é entregue em tosco";

- "A entrega da loja…é feita a título precário, destinando-se a nela serem executadas, por iniciativa e a expensas" da A. “A” "obras de adaptação e de decoração, necessárias ao exercício da actividade prevista";

- "É da responsabilidade exclusiva" da A. “A” "a obtenção de todos os licenciamentos e autorizações necessárias à execução das obras a seu cargo, ao exercício da actividade indicada...e à abertura da loja ao público";

- "Todas as obras que" a A. “A” "execute na loja, nos termos e condições deste contrato, ficarão a fazer parte integrante da mesma, sem que..., na vigência deste contrato ou após a sua cessação, possa pedir por elas qualquer indemnização ou invocar o direito de retenção";

- "Findo o prazo previsto... o contrato caducará, podendo todavia as partes celebrar novo contrato nos termos e condições a acordar entre ambas".

4- A 20 de Janeiro de 2004, foi registada a favor da R. Imobiliária “D” a aquisição, por compra à R. Imobiliária “C”, da fracção A, constituída por semicave e piso zero para centro comercial, do prédio descrito na 9ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n° 0000/0000606.

5- Por documento escrito datado de 21 de Junho de 2004, a A. “A” e a R. imobiliária “D” acordaram em rescindir o acordo referido no ponto 1 com efeitos reportados a 30 de Junho de 2004.

6- Por documento escrito datado de 21 de Junho de 2004, a A. “A” e a R. imobiliária “D” acordaram em rescindir o acordo referido no ponto 2 com efeitos reportados a 30 de Junho de 2004.

7- Por documento escrito datado de 21 de Junho de 2004, a A. “A” e a R. Imobiliária “D” celebraram acordo que denominaram de "contrato de utilização de loja em centro comercial", pelo qual esta facultou àquela a utilização da loja n.º 1.21, sita no piso 1 do centro comercial "Galerias …", para o exercício da actividade de restauração de especialidades portuguesas - loja essa a ser identificada pelo nome de "Sr. …" -, pelo prazo de dez anos, com início no 1 de Julho de 2004, obrigando--se a A. “A” a pagar a retribuição mensal de € 7.911,92, acrescida de OVA.

8- Por documento escrito datado de 21 de Junho de 2004, a A. Resatauger e a R. Imobiliária “D” celebraram acordo que denominaram de "contrato de utilização de loja em centro comercial", pelo qual esta facultou àquela a utilização da loja n° 0.19, sita no piso O do centro comercial "Galerias …", para o exercício da actividade de restauração de grelhados e especialidades portuguesas - loja essa a ser identificada pelo nome de "Companhia …" -, pelo prazo de dez anos, com início no dia 1 de Julho de 2004, obrigando-se a A. “A” a pagar a retribuição mensal de €9.670,12, acrescida de IVA.

9- A 2 de Setembro de 2004, foi registada a favor do R. “E” a aquisição, por compra à R. imobiliária “D”, da fracção identificada no ponto 4.

10- No processo n° 75/2001 da 14ª Vara Cível de Lisboa – 1ª Secção, foram as aí RR. – ora A. “A” e R. Imobiliária “C” -, por decisão transitada em julgado a 5 de Janeiro de 2009, condenadas:

"a verem declarado... que o uso da parte da fracção A ocupada pelos restaurantes Companhia … e Sr. … é ilícito, devendo as RR. cessar imediatamente tal uso"; e "solidariamente no pagamento da sanção pecuniária compulsória de 500 euros por cada dia, contado desde a data do trânsito da sentença, em que persistam na utilização daquele local da fracção A como restaurantes".

11- Da fundamentação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo mencionado no ponto 10 consta o seguinte:

"Quando a escritura de constituição desta propriedade diz, como é o caso, que uma fracção do prédio é destinada a centro comercial, entendido pelas razões atrás indicadas, como situando-se no âmbito do terciário/ comércio, a primeira leitura que dela se pode fazer é que ela não diz que a referida fracção se destina a centro comercial... e industrial, a terciário/ comércio... e indústria.

Ela diz o que diz, e só o que diz - centro comercial

E, como se escreve no Ac. STJ de 22 de Novembro de 1995, CJSTJ, T3, pág.123, «a expressão comércio... só pode ter o sentido vulgar e corrente de mediação nas trocas, coincidente com o seu sentido económico, aquele que um declaratário normal deduz»,

É possível, porque tudo é possível, que outro e diferente fosse o sentido da cláusula que destina o rés-do-chão a centro comercial (no âmbito, já se disse, do terciário/ comércio), traduzindo a palavra comercial um sentido mais alargado do que este que é o significado vulgar e corrente da palavra.

Poderá pensar-se que quando se diz, como se provou, que a fracção A se destina a centro comercial, se incluía na expressão a restauração, a indústria da restauração, sabido como é que no comum dos casos os centros comerciais, tais como os concebemos, incluem restaurantes.

Mas competiria então a quem - no caso, as RR. - se quisesse privilegiar de um tal diferente significado, o ónus da prova dessa diferente significância.

Porque o negócio da restauração é, claramente, uma actividade industrial, uma actividade de transformação de mercadorias que cai dentro do conceito de indústria - ver Ac. STJ já citado.

O que a ré “A” desenvolve - com a autorização da ré Imobiliária - na "Companhia …" e no "Sr. …" é uma actividade industrial.

Ora acontece que também se provou, como já se transcreveu, que estes estabelecimentos estão instalados e a funcionar em áreas que não foram projectadas de raiz, nem construídas de raiz, nem licenciadas para restauração.

O que transparentemente significa que a nova significância, o alargamento da significância do comercial como terciário/comércio para incluir a restauração não chegou aqui, a estas áreas ou zona do centro comercial que não foi projectada e construída de raiz para restauração.

Um tal alargamento significativo terá, no máximo, ficado pelas áreas do centro comercial projectadas como zona de restauração.

Para além disso, para além dessa zona (se a houver), a restauração não é destino que, de acordo com o texto conformador da propriedade horizontal e o disposto na al. c) do n.º 2 do art. 1422º, as rés possam dar à sua fracção A".

12- A A. “A” foi citada na acção referida no ponto 10 no dia 10 de Outubro de 2001.”.

Vejamos.

II- 1- Na apelação interposta pela Ré “E”.

1. Das arguidas nulidades de sentença.

1.1. Começa a recorrente “E” - Fundo de Investimento Imobiliário Aberto, por considerar que a sentença recorrida não se pronunciou sobre os pedidos reconvencionais de condenação das AA. a reconhecerem a inaplicabilidade e ineficácia da resolução manifestada por carta da A. “A”, datada de 9 de Fevereiro de 2009, bem como a reconhecerem a eficácia e validade da declaração de resolução, manifestada por carta da R. “E” datada de 11 de Março de 2009.

Como o que teria incorrido na nulidade de omissão de pronúncia, prevista no art.º 668º, n.º 1, alínea d), 1ª parte, do Código de Processo Civil.

A sobredita disposição do Código de Processo Civil relaciona-se com a do art.º 660º do mesmo Código.

Sendo assim a omissão de pronúncia, o antitético do dever do juiz de conhecer “de todos os pedidos deduzidos, causas de pedir e excepções invocadas e das que oficiosamente lhe caiba conhecer”, e “cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão.”.[1]

Tratando-se de corolário do princípio da disponibilidade objectiva – vd. art.ºs 264º, n.º 1 e 664º, 2ª parte, do Código de Processo Civil – e significando, nas palavras de Teixeira de Sousa,[2] “que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.”.

Ora, e desde logo, a sentença recorrida tomou posição quanto a todos os pedidos reconvencionais.

E tanto assim que, depois de considerar que “Improcedem (…) os pedidos reconvencionais”, absolveu “as AA. dos pedidos reconvencionais contra estas deduzidos.”, sem excepção de qualquer deles.

1.2. Quanto à também acusada “falta de fundamentação da sentença recorrida, quanto a estes pontos essenciais”, logo se assinalará a incongruência lógica de se assacar falta de fundamentação à decisão…supostamente não proferida sobre alguns dos pedidos formulados em via reconvencional.

Sendo, em qualquer caso, que importa não confundir a nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, com o erro de julgamento ou com a mera deficiência de fundamentação.

Considerando Artur Anselmo de Castro[3] que “Da falta absoluta de motivação jurídica ou factual – única que a lei considera como causa de nulidade – há que distinguir a fundamentação errada, pois esta, contendendo apenas com o valor lógico da sentença, sujeita-a a alteração ou revogação em recurso, mas não produz nulidade.”.

No mesmo sentido podendo ver-se ainda José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto.[4]

Ora, fundamentou a Ré “E” aqueles seus pedidos reconvencionais no alegado incumprimento culposo dos contratos respectivos por parte da A. “A”, Lda. – no tocante ao pagamento das “retribuições mensais” e “comparticipações nas despesas comuns” – legitimador da resolução daqueles pela mesma Ré.

Sendo que na sentença recorrida se considerou ter-se tornado impossível “a obrigação da “E” de assegurar à A. “A” o gozo das lojas para restauração”, a partir do trânsito em julgado, em 5 de Janeiro de 2009, da decisão proferida no processo n.º 75/2001 da 14ª Vara Cível de Lisboa-1ª Secção.

E que “Sendo uma impossibilidade superveniente, não há nulidade do contrato, mas sim extinção da obrigação.”.

Como também que não sendo tal impossibilidade imputável à A. “A”, “esta ficou desobrigada da obrigação de pagar a remuneração mensal a partir do dia 5 de Janeiro de 2009”.

E, assim equacionada a extinção da obrigação, por impossibilidade superveniente não imputável à A., em 05-01-2009, quedou arredada, na arquitectura discursiva da sentença, a legitimidade da resolução comunicada pela Ré “E”, por carta de 11-03-2009, com invocado fundamento na “manutenção do estado de incumprimento por parte da mesma A. “A”, Lda.”.

E, do mesmo passo, arredada – sempre nesse plano decisório – a ilegitimidade da “resolução” comunicada por aquela A. àquela Ré, por carta de 09-02-2009, fundada na “alteração das circunstâncias que levaram à celebração do contrato e utilização de loja em centro comercial”.

Não se verificando pois as arguidas nulidades de sentença.

Com improcedência, nesta parte, das conclusões da Recorrente “E”.

2. Da desvinculação da A. “A” do pagamento da contraprestação mensal acordada para a utilização das lojas em causa, a partir de 05 de Janeiro de 2009.

2.1. Na sentença recorrida concluiu-se aquela, assim a partir da data do trânsito em julgado do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em causa, e por isso que a condenação naquele aresto proferida “tornou impossível” a obrigação da R. “E” “de assegurar à A. “A” o gozo das lojas para restauração”.

Contrapondo a Ré/recorrente que se a A. “A”, Lda., tivesse diligenciado pela obtenção do competente alvará de licença ou autorização de utilização, como era sua obrigação, não teria sido condenada a fazer cessar a exploração das referidas Lojas.

Posto o que – não se tendo as instâncias pronunciado, naquele outro processo, “sobre a validade ou alcance dos Contratos de Cedência de Utilização sub judice”, e nem sendo “O título constitutivo da propriedade horizontal em causa (…) incompatível com a possibilidade de licenciamento das lojas em causa para a actividade da restauração” – não se pode considerar a referida A. desvinculada “do pagamento da contraprestação mensal devida a partir de 05 de Janeiro de 2009”.

Na sua petição inicial alegaram as AA. – considerando que conforme julgado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça referido em 10 da matéria de facto, para além de uma zona não abrangente das lojas em causa, “a restauração não é destino que, de acordo com o texto conformador da propriedade horizontal e o disposto na alínea c) do n.º 2 do art.º 1422º, as rés possam dar à sua fracção A.” – que “nunca poderia a A. “A”, por facto que não lhe é imputável, e que reside no próprio título constitutivo (ao qual a “A” é alheia), exercer a actividade para que lhe foi conferida a utilização das duas mencionadas lojas…Estando-se perante uma efectiva nulidade dos contratos de utilização que com a A. “A” foram celebrados.” (o realce a negrito é nosso).

Sendo que na verdade, no sobredito Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – proferido em julgamento de revista, na acção proposta por F… e outros contra a aqui A. “A”, Lda., e a aqui Ré “C”, S.A. proc. 75/2001 da 14ª Vara Cível de Lisboa, 1ª Secção – se considerou, e como visto já que:

«O que a ré “A” desenvolve - com a autorização da ré Imobiliária - na "Companhia …" e no "Sr. …" é uma actividade industrial.

Ora acontece que também se provou, como já se transcreveu, que estes estabelecimentos estão instalados e a funcionar em áreas que não foram projectadas de raiz, nem construídas de raiz, nem licenciadas para restauração.

O que transparentemente significa que a nova significância, o alargamento da significância do comercial como terciário/comércio para incluir a restauração não chegou aqui, a estas áreas ou zona do centro comercial que não foi projectada e construída de raiz para restauração.

Um tal alargamento significativo terá, no máximo, ficado pelas áreas do centro comercial projectadas como zona de restauração.

Para além disso, para além dessa zona (se a houver), a restauração não é destino que, de acordo com o texto conformador da propriedade horizontal e o disposto na al. c) do n.º 2 do art. 1422º, as rés possam dar à sua fracção A.».

2.2. Sob a epígrafe “Conteúdo do título constitutivo” dispõe o art.º 1418º do Código Civil:

“1- No título constitutivo serão especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas, e será fixado o valor relativo de cada fracção, expresso em percentagem ou permilagem, do valor total do prédio.

2- Além das especificações constantes do número anterior, o título constitutivo pode ainda conter, designadamente:

a) Menção do fim a que se destina cada fracção ou parte comum;

b) …

c) …

3- A falta da especificação exigida pelo n.º 1 e a não coincidência entre o fim referido na alínea a) do n.º 2 e o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pública competente determinam a nulidade do título constitutivo.”.

Diga-se que aquele n.º 3, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 267/94, de 25 de Outubro, acolheu a doutrina do Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 1989[5] – agora com o valor dos Acórdãos uniformizadores de jurisprudência, nos termos dos art.ºs 732º-A e 732º-B, do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 17º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro – segundo o qual “Nos termos do artigo 294º do Código Civil, o título constitutivo ou modificativo da propriedade horizontal é parcialmente nulo ao atribuir a parte comum ou a fracção autónoma do edifício, destino ou utilização diferentes dos constantes do respectivo projecto aprovado pela câmara municipal.”.

Aprovação aquela em observância das disposições do então RGEU, diploma a que Marcello Caetano[6] se refere como regendo o que ele chamava de “polícia das edificações”, que “atende, na realização das obras, à segurança, à salubridade e à estética.”.

Sendo, na verdade, que tanto a fixação inicial do fim a que se destinam as fracções, como ulterior alteração do seu uso contendem, em primeira linha, com interesses de natureza e ordem pública, e, em segunda linha, com interesses privados.

Estando a destinação de um piso a determinado fim intimamente conexionada, antes de mais, com questões urbanísticas, e, depois, com o direito material de construção, ou seja, nomeadamente, com as condições de segurança exigidas na construção dos edifícios e que variam em função do tipo de utilização previsto.[7]

Por isso, e v.g., o Regulamento de Segurança e Acções para Estruturas de Edifícios e Pontes, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 235/83, de 31 de Maio, ao definir, no seu art.º 35º, as sobrecargas em pavimentos, distingue entre utilizações em que a concentração de pessoas é o elemento preponderante e as utilizações em que o elemento preponderante não é a concentração de pessoas.

Assim, e como assinala Abílio Neto,[8] “se o pavimento foi projectado para suportar uma carga de 2,0KN/m2 (habitação) e vem a ser utilizado como salas de venda ao público, restaurante ou café, para o que se exige uma construção que suporte 4.0KN/m2, é evidente que ao instituidor da propriedade horizontal deve estar vedado alterar na escritura de constituição do condomínio o fim de determinada ou determinadas fracções, constante do projecto, sempre que ao fim pretendido correspondam maiores exigências de segurança na construção do que aquelas que correspondiam ao fim declarado no projecto. Assim o exige o interesse público consubstanciado na indispensável salvaguarda da segurança e solidez das edificações”.

Do mesmo modo, “se a fracção se destina a estabelecimento comercial terá de preencher os requisitos fixados no Regulamento Geral de Higiene e Segurança no Trabalho nos Estabelecimentos Comerciais (Decreto-Lei n.º 243/86, de 20-8)”, etc. etc.

E, “Ou seja, o que o n.º 3 do art.º 1418º veda, sob pena de nulidade, é que se estabeleça, no título constitutivo da propriedade horizontal, como fim a que se destina cada fracção ou parte comum, algo de diferente do que foi fixado no projecto aprovado pela entidade competente.”.[9]

2.3. Mas já porém no tocante à afectação de uma fracção autónoma a uso desconforme ao consignado no título constitutivo da propriedade horizontal a questão se coloca em termos diversos.

Rege a propósito o art.º 1422º do Código Civil, normativo nos termos do qual, e pelo que aqui agora pode interessar:

“1. Os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis.

2. É especialmente vedado aos condóminos:

a) …

b) Destinar a sua fracção a usos ofensivos dos bons costumes;

c) Dar-lhe uso diverso do fim a que é destinada;

3…

4…”.

Ora, como refere Sandra Passinhas,[10] “A proibição de dar à fracção uso diverso do fim previsto no título constitutivo respeita às relações dos condóminos entre si, pelo que se a violação desta norma resultar da celebração de um contrato de arrendamento entre o condómino e um terceiro, o contrato não é nulo. O contrato de arrendamento mantém-se válido e eficaz inter partes, pelo que o condómino ou o terceiro não se podem escusar ao cumprimento das suas obrigações invocando a nulidade do contrato.”.

Sem prejuízo da ineficácia desse mesmo contrato perante os demais condóminos, e que é, aliás, o reverso da eficácia erga omnes das restrições de origem negocial que fazem parte integrante do estatuto do condomínio, o que, na lição de Henrique Mesquita,[11] “equivale a dizer que têm natureza real (…) prevalecendo sobre qualquer negócio obrigacional que com eles se não harmonize”.

E “Para que estas restrições vinculem, por exemplo, um locatário, não é necessário que delas se faça menção no contrato de arrendamento, A sua natureza real é quanto basta para lhes conferir eficácia absoluta.”.[12]

Também, nas palavras de Pires de Lima e Antunes Varela,[13] não se trata, este, “de um caso de nulidade (…), pois a norma infringida (…) não tem natureza imperativa (…), sendo porém lícito ao locatário “impugnar o contrato, se provar que contratou em erro e que se verificam todos os pressupostos de relevância deste vício da vontade. E ser-lhe-á lícito outrossim socorrer-se do disposto no artigo 1032º, sobre vícios ou faltas de qualidades da coisa locada.”.

2.4. Desde que, porém, por decisão transitada em julgado em 5 de Janeiro de 2009, a aqui A. “A” e a aqui R. Imobiliária “C”, foram condenadas "a verem declarado... que o uso da parte da fracção A ocupada pelos restaurantes Companhia … e Sr. … é ilícito, devendo as RR. cessar imediatamente tal uso” – decorrendo tal ilicitude, na economia do respectivo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, da circunstância de tal utilização, posto que para a indústria de restauração, ser diversa do fim assinalado no respectivo título constitutivo da propriedade horizontal – deparamo-nos com incontornável impossibilidade de continuar a ser proporcionada à A. “A”, pela R. “E”, a utilização das lojas em causa para os acordados fins.

Quando não se conclua ser tal impossibilidade imputável àquela A., ficará a mesma, nos termos do art.º 795º, n.º 1, do Código Civil, desonerada da contraprestação respectiva.

Sendo de imputar essa superveniente impossibilidade à proprietária da fracção, então sempre assistirá à utilizadora da loja o poder de, independentemente do direito à indemnização, resolver o contrato, vd. art.º 801º, do Código Civil.

Não se tratando de impossibilidade superveniente imputável a qualquer das partes e por aplicação do citado art.º 795º, n.º 1, a consequência será, como refere José Carlos Brandão Proença,[14] “a extinção-libertação das obrigações recíprocas (ou caducidade contratual, como alguns preferem)”.

2.4.1. Não colhendo, desde logo, a observação de que a Ré “E” não teve intervenção naquela outra acção.

E por isso que a dita acção foi proposta em 2001 (cfr. n.º 10 da matéria de facto), quando ainda era proprietária da fracção autónoma onde as lojas em causa se integram, a Ré Imobiliária “C”, S.A.

Tratando-se, as Rés “D”, S.A., e “E”, Fundo de Investimento Imobiliário Aberto, das subsequentes e sucessivas adquirentes da mesma fracção.

Ora, não se tratando, a presente, de acção sujeita a registo, temos que, nos termos do art.º 271º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, de que se deu aliás nota na sentença recorrida, “No caso de transmissão, por acto entre vivos, da coisa ou direito litigiosa”, continuando “o transmitente a ter legitimidade para a causa, enquanto o adquirente não for, por meio de habilitação, admitido a substituí-lo”, “A sentença produz efeitos em relação ao adquirente, ainda que este não intervenha no processo”.

Como anotam José Lebre de Freitas. João Redinha. Rui Pinto,[15] “Constitui ponto de regime essencial da figura da substituição processual a formação de caso julgado em face do substituído, como titular do interesse principal do qual depende o do substituto”.

E “A formação do caso julgado perante o adquirente tem como consequência, se a sentença for proferida contra o transmitente, a afectação dos interesses se terceiro que pode não ter tido conhecimento do processo e, portanto, nele não se ter podido defender. Razões de segurança jurídica impõem esta solução, não obstante a injustiça a que pode dar lugar, pois de outra forma seria fácil, quando a situação jurídica litigiosa é transmissível, frustrar a eficácia da sentença, praticando actos de transmissão, eventualmente sucessivos, na pendência da causa”…

2.4.2. Também não cabendo apelar – em sede de imputação da dita impossibilidade à A. “A” – ao incumprimento, por parte daquela, da obrigação de “obtenção de todos os licenciamentos e autorizações administrativas necessárias à execução das obras a seu cargo, ao exercício da actividade de restauração e à abertura ao público”.

Com efeito, resultando a ilicitude da afectação das lojas à indústria de restauração, da desconformidade de tal utilização com o fim a que, de acordo com o estatuto do condomínio a fracção autónoma onde aquelas se integram, ou a parte de tal fracção onde aquelas se integram, se destina, não fica tal ilicitude sanada por via da obtenção dos aludidos licenciamentos e autorizações administrativas.

Nesta linha anotando Abílio Neto[16] que “o simples facto de o condómino obter, junto da Câmara, o licenciamento da fracção para fim diferente do constante do título constitutivo da propriedade horizontal, constitui condição necessária, mas não suficiente, para que se possa proceder a essa alteração: a sua eficácia está dependente do consentimento unânime dos restantes condóminos expresso através de deliberação tomada em assembleia ou de acta assinada por todos eles (art.º 1419.º - 1/2).”.

Também, relativamente à situação paralela da realização das obras novas proscritas no art.º 1422º, n.º 2, alínea a), do Código Civil, anotando P. Lima e A. Varela,[17] que “a circunstância de as obras desconformes com o preceituado no artigo 1422º terem sido aprovadas pela Câmara Municipal ou por outro ente público não impede os condóminos lesados de exercer os direitos que lhes assistem.”.

E, como se julgou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-09-2009,[18] em citação do Acórdão desta Relação objecto da revista – “uma vez fixada na escritura constitutiva de propriedade horizontal o fim a que cada fracção se destina, e desde que tal afectação esteja em conformidade com o fixado no projecto aprovado pela entidade pública, através da competente licença de utilização de cada fracção, apenas com acordo de todos os condóminos e por alteração ao título constitutivo poderá tal fim ser alterado, ainda que para a alteração haja, evidentemente, que concorrer também um acto administrativo camarário, que legalize nesse plano a utilização diferente, decerto após a aprovação de um projecto de alteração de obra e subsequente emissão de nova licença de utilização.

O que não poderá é ir a Câmara à frente e, pela atribuição de licença, operar uma alteração ao estatuto da propriedade horizontal e do condomínio, que a lei faz depender de acordo de todos os condóminos.

Dir-se-á que nula seria a licença, por violar lei expressa, e não o inverso.

Mas, não cabendo aos tribunais comuns apreciar da validade dos actos administrativos, que está reservada à jurisdição administrativa, cabe sim reconhecer o direito que emerge do título constitutivo existente (…)”.

Posto o que, diversamente do sustentado pela Recorrente “E”, ainda quando a A. “A” tivesse diligenciado pela obtenção dos tais “licenciamentos e autorizações administrativas”, e a houvesse logrado, não teria obtido ganho de causa no processo n° 75/2001 da 14ª Vara Cível de Lisboa – 1ª Secção.

Recorde-se, uma vez mais, ter a ilicitude da utilização das lojas em questão para a indústria de restauração, sido concluída pelo Supremo Tribunal de Justiça na consideração de que “é nele, no título constitutivo, que deve procurar-se da licitude ou ilicitude do uso dado à fracção A porque, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 2 do art.º 1422º do C. Civil, é especialmente vedado aos condóminos dar I à sua fracção I uso diverso do fim a que se destina”, vd. folhas 277, 278.

E, por último, a obtenção dos ditos “licenciamentos e autorizações administrativas”, por parte da A. “A”, não se apresenta, na economia dos contratos em causa, como uma obrigação daquela no confronto da Ré proprietária da fracção autónoma respectiva, susceptível de incumprimento.

Configurando-se antes como um ónus – entendido, com Luís A. Carvalho Fernandes, como figura afim da vinculação, traduzindo “a necessidade de observar certo comportamento como meio de realização de certo interesse do onerado, por este seleccionado”[19] – da mesma A., condicionante, no confronto das autoridades administrativas, da abertura das lojas e do exercício nas mesmas, por parte daquela A., da actividade de restauração, cfr. a propósito o então vigente Dec.-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho – com as alterações sucessivamente introduzidas pelos Dec.-Lei n.ºs 139/99, de 24-4, e 222/2000, de 9-9 – maxime os seus art.ºs 3º - “Regime aplicável” à instalação de estabelecimentos de restauração e de bebidas – 10º – “Licença de utilização” – e 28º, “Exploração de serviços de restauração e de bebidas”.

Não tendo outro alcance a cláusula primeira, n.º 13, dos contratos respectivos, ao estabelecer que “É da responsabilidade exclusiva da segunda outorgante a obtenção de todos os licenciamentos e autorizações administrativas necessárias à execução das obras a seu cargo, ao exercício da actividade (…) e à abertura da loja ao público”.

De resto, a própria Ré “E” converge neste entendimento quando, nas suas conclusões, referindo-se embora à “omissão do dever legal e contratual de promover o licenciamento das lojas da sua responsabilidade”, acrescenta que tal “omissão” “se encontrava perfeitamente coberta pelos riscos dos contratos em causa”, vd. cláusula 35ª.

Sem embargo de a não abertura de tais lojas no prazo previsto nos contratos, por “culpa” da referida A. ou “por facto a ela respeitante” – cfr. cláusula primeira, n.ºs 10 e 11 – para além de não dispensar a A. “A” do pagamento “das quantias devidas pelo contrato de utilização”, implicar o pagamento de uma “multa diária equivalente a 2/30 da remuneração mensal prevista, até proceder à abertura da sua loja”.

2.4.3. Resultando a superveniente impossibilidade de a Ré “E” cumprir a sua obrigação contratual de facultar à A. “A” a utilização das lojas em causa para os acordados efeitos, do decretado no sobredito Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – com fundamento na diversidade da correspondente afectação relativamente ao consentido pelo título constitutivo da propriedade horizontal – não se poderá deixar de considerar a mesma imputável àquela R.

E isto, assim, sem prejuízo da já definida validade inter partes dos celebrados contratos, mas por isso que aqueles eram inoponíveis aos demais condóminos – na circunstância da afectação das lojas respectivas a fim desconforme ao resultante do estatuto do condomínio – os quais estavam assim legitimados para, a todo o tempo, tomarem a iniciativa da propositura de acção contra o condómino proprietário das “lojas” e o terceiro a quem o mesmo condómino facultou a utilização das ditas para fim diverso do contemplado no título constitutivo da propriedade horizontal.

O que, como visto já, coexiste com a desoneração da A. “A” de realizar a contraprestação acordada, pelo menos desde o mês do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, a saber, Janeiro de 2009.

Não sendo exacto que as partes hajam convencionado “que, ainda que os contratos cessassem, antes do termo do prazo inicial vinculativo do contrato de 10 anos, competia à A. “A” pagar as prestações acordadas vencidas e vincendas até ao mês em que se completariam os referidos 10 (dez) anos de vigência.”.

Isso só seria assim, nos termos das cláusulas 5ª, n.º 1 e 7ª, n.º 4, no caso de a segunda outorgante “A” entregar a loja antes de decorrido o referido prazo.

Prevenindo-se pois a hipótese de revogação unilateral, que é manifestação de uma vontade discricionária, relativamente a um contrato “válido, isento de defeito que o afecte na sua estrutura ou macule os seus sujeitos ou objecto.”.[20]

Não tendo havido a pretensão de afastar a actuação do disposto no art.º 795º, n.º 1, do Código Civil, nem do instituto da resolução contratual.

E tanto assim que na cláusula 16ª, n.º 3, já se prevê a possibilidade daquela com referência expressa aos quadros dos “artigos 801º a 808º, do Código Civil”, por qualquer dos “contratantes”.

Com improcedência pois, também aqui, das conclusões da R./recorrente.

3. Das resoluções contratuais da iniciativa da A. “A” e da R. “E”.

Antecipámos já a legitimidade da referida A. para resolver os contratos em causa, na circunstância da impossibilidade de a Ré lhe continuar a proporcionar a utilização das lojas respectivas para o exercício da indústria de restauração.

E isto, assim, certo que tal impossibilidade subsistiria ainda quando – em colisão com o resultante do título constitutivo da propriedade horizontal – viesse a autoridade administrativa a conceder as “autorizações e licenças” necessárias – mas não suficientes – para aquele exercício.

Tendo a mesma A. – como se documenta a folhas 287 e 288, sem impugnação de banda das RR. – comunicado à “E” – Fundo de investimento Imobiliário, por carta de 9 de Fevereiro de 2009, a resolução dos contratos relativos à utilização das lojas n.ºs 1.21, e 0.19 do Centro Comercial Galerias …e, invocando a verificação, na sequência do referido Acórdão” do Supremo Tribunal de Justiça de 2008-12-04, de “uma alteração das circunstâncias que levaram à celebração do contrato de utilização de loja em centro comercial e uma impossibilidade de V. Exas, cumprirem com as obrigações dele resultantes, a vós imputável.”.

O que tudo, como é meridiano, prejudica a ulterior “resolução” comunicada pela Ré “E”, através da carta de 2009-03-11, reproduzida a folhas 292-295, na qual invocado foi incumprimento contratual por parte da A. “A”, no tocante ao pagamento de retribuições pela utilização das lojas, “encerramento” das mesmas e “falta de licenciamento das lojas para fins de restauração”.

Certo assim não se tratar, a operada pela A. “A”, de resolução por parte de contraente «legitimado» que se prevaleça da sua própria situação de incumprimento, geradora de uma recusa legítima de cumprimento por parte do «excipiente».[21]

4. Do pedido, subsidiário, reconvencional de indemnização por danos emergentes (“prejuízos causados”) e lucros cessantes.

Invocando, nesta sede, situações de alegando incumprimento contratual, de banda da A. “A”, pretende a R. “E” responsabilizar aquela, “nos termos dos artigos 562º, 564º e 566º do Código Civil”, e logo, nos quadros da responsabilidade civil delitual ou aquiliana, cfr. art.s 212º, 215º e 227º da sua contestação.

Como quer que seja, e pelo que se deixou exposto supra, logo se alcança o improcedente de tal invocação no tocante à falta de pagamento “das retribuições mensais”, e à ausência de obtenção de licença de utilização para estabelecimento de restauração e bebidas.

E quanto à alegada falta de entrega das lojas “totalmente livres de pessoas e bens e em bom estado de conservação”:

Reporta-se a Ré/recorrente à não entrega “findo o contrato, por resolução por parte do R. “E””, cfr. art.º 218º, da mesma contestação.

Quando é certo que os contratos findaram por anterior resolução por parte da A. “A”, fundada na impossibilidade superveniente de a R. “E” facultar àquela A. a utilização das lojas em causa para estabelecimento de restauração e bebidas, e logo assim também de a mesma A. as utilizar para tal finalidade, impossibilidade essa que se concluiu ser imputável à dita Ré.

Para além disso, tendo a mesma Ré manifestado à A. “A” não aceitar aquela resolução – vd. carta da “E” de 2009-02-12, a folhas 289-291 – obstaculizada sempre resultaria a pretendida entrega pela A. àquela Ré.

Também logo improcedendo o pedido de indemnização de qualquer prejuízo resultante do alegado “abandono” das lojas cedidas, em “valor correspondente à totalidade das retribuições mensais devidas até ao termo dos Contratos”, por via da anulação da rentabilidade das lojas, vd. art.º 214º da contestação.

Não houve “abandono”, mas sim, repete-se, resolução contratual, por parte da A. “A”, fundada na impossibilidade superveniente de a R. “E” facultar àquela a acordada utilização das lojas.

Certo é também mais haver alegado a dita Ré que tendo tomado posse das lojas em referência, de tal facto deu “conhecimento à A. “A” Lda., por missiva de 07 de Abril de 2009, acompanhada das listagens de bens, equipamentos e demais pertences que se encontravam no interior das lojas naquela data.”

Sendo ainda “solicitado à A. “A”, Lda., que procedesse, no prazo máximo de 30 dias, ao levantamento dos ditos bens, mercadorias e equipamentos”.

Não tendo a A. “A”, Lda., “até à presente data”, procedido à remoção do recheio das Lojas.”, cfr. art.ºs 185º a 187º, da contestação respectiva.

Prevendo-se, na cláusula 17ª, n.º 4, dos contratos de utilização, que em caso de resolução – da iniciativa da proprietária… – esta poderá proceder à mudança para outro local dos haveres que se encontrem nas lojas, passando a ser deles fiel depositária, “até um máximo de 30 (trinta) dias, e notificando de imediato, a SEGUNDA OUTORGANTE, para levantar os bens no prazo de 30 (trinta) dias, pagando as despesas de remoção do depósito.

Porém, nada alegou a mesma Ré quanto à efectividade de uma tal mudança…

Nem, assim, quanto à existência de tais despesas.

Como também não quanto a efectivos prejuízos resultantes de uma tal situação…de persistência dos bens nas lojas…sendo certo…que poderia removê-los…

Finalmente, e no que concerne à “aposição de cartazes informativos junto das montras exteriores das Lojas”.

Concluindo a Ré “E” o carácter “difamatório e atentatório contra a imagem e reputação do R. “E” e da sua Sociedade Gestora”, do conteúdo daqueles, ponto é nada haver sido substanciado quanto a tal conteúdo.

Como também não quanto aos danos patrimoniais que da assim sustentada violação dos “elementares direitos ao bom nome e crédito deste Fundo R., passível de se subsumir a responsabilidade civil extracontratual, com a decorrente obrigação de indemnizar”, bem como “das condições contratuais acordadas entre as partes”, decorreriam, vd. art.ºs 220º a 227º, da contestação respectiva.

Por igual nesta vertente sendo pois manifesta a improcedência da reconvenção.

Improcedendo assim, in totum, as conclusões da recorrente “E” – Fundo de Investimento Imobiliário Aberto.

5. Do abuso de direito de banda da A. “A”.

5.1. Começará por se assinalar que a sentença recorrida absolveu as RR. dos pedidos de condenação formulados pelas AA., excepção feita aos pedidos de condenação na restituição de “contrapartidas” alegadamente cobradas em excesso – por as áreas efectivamente cedidas serem alegadamente menores do que as consideradas para efeitos de ajuste das ditas “contrapartidas” – quanto às aos quais a acção prosseguiu termos.

E que tal absolvição teve outros fundamentos, para além do equacionado abuso de direito de banda das AA. relativamente aos pedidos de indemnização “pelos lucros que deixou de receber em virtude de a R. “E” ter ficado impossibilitada de lhe assegurar o gozo das lojas para restauração até ao termo do contrato em consequência da procedência da acção” e “quanto aos custos com cessação de contratos de trabalho ou transferências bem como quanto ao dano de imagem”.

Assim sendo que, antes mesmo de se aflorar a questão do abuso de direito, e no tocante ao ressarcimento da A. “A” “do que despendeu para que nas lojas que a R. Imobiliária “C” lhe entregou em tosco fosse possível funcionar os restaurantes ‘Sr. …’ e ‘Companhia …’”, se julgou inexistir fundamento.

E desse modo, por isso que “A A. “A” celebrou dois contratos atípicos, um com a R. Imobiliária “C” e outro com a R. Imobiliária “D”, sendo que o contrato celebrado com a R. Imobiliária “C” cessou a 30 de Junho de 2004 sem que até essa data a A. “A” tivesse sido impedida de exercer a sua actividade de restauração nas lojas.”.

Também, “Não tendo havido renovação do primeiro contrato, mas sim celebração de um novo contrato com cessação do anterior, não há fundamento para a A. “A” ser reembolsada do que despendeu no âmbito do primeiro contrato (…) sendo certo que foi estipulado que ‘todas as obras que’ a A. “A” ‘execute na loja, nos termos e condições deste contrato, ficarão a fazer parte integrante da mesma, sem que…, na vigência deste contrato ou após a sua cessação, possa pedir por elas qualquer indemnização ou invocar o direito a retenção’”.

Relativamente ”à alegada aquisição de arrecadação”, já se considerou, subsequentemente à questão do abuso de direito, e com autonomia discursiva, ter aquela ocorrido “ainda na vigência do primeiro contrato, quando a A. “A” não tinha a garantia que, após a cessação do primeiro contrato, seria celebrado novo contrato”.

O que estranhando à figura do abuso de direito, adiante melhor caracterizada – mas cfr. art.º 334º, do Código Civil – apenas interessa à exclusão do nexo de causalidade adequada entre a impossibilidade superveniente de ser proporcionada à A. “A” – no âmbito dos novos contratos celebrados com a Ré Imobiliária “D” – a utilização das lojas em causa para restauração, e os alegados prejuízos decorrentes da perda de utilidade do armazém que as AA. haviam adquirido na vigência dos anteriores contratos celebrados com a Ré Imobiliária “C”, para apoio aos estabelecimentos que exploravam no âmbito daqueles mesmos contratos.

Como também, e no concernente à menor facturação resultante das insuficiências dos meios de exaustão de fumos e de cheiros, se consignou, na mesma sentença, resultar “do ponto 3 da matéria de facto provada que ‘a loja é entregue em tosco’ e que seriam ‘executadas, por iniciativa e a expensas’ da A. “A” ‘obras de adaptação e de decoração, necessárias ao exercício da actividade’ de restauração.”.

E “Não se compreende, pois, que a A. “A” alegue que a R. Imobiliária “C” não facultou os meios de exaustão de fumos e cheiros necessários ao funcionamento da loja e que, sendo isso, no dizer daquela, causa de perda de clientela, venha a celebrar novo contrato.”.

O que, e para lá de, mais exactamente, terem as AA. alegado que os necessários meios de exaustão, nunca foram facultados, “em termos de estrutura, pelas RR. à A. “A”.” – vd. art.º 88º da petição inicial – igualmente estranha aos quadros do abuso de direito.

Antes se havendo tratado de retirar do elenco das obrigações contratualmente assumidas pelas RR. no âmbito dos contratos de utilização de lojas respectivos, a de facultar os tais meios de exaustão, dest’arte julgados incluídos no conjunto das obras de adaptação necessárias ao exercício da actividade de restauração, expressamente a cargo da A. “A”.

Para lá de se comentar ainda – reforçando esse julgamento – a circunstância de numa tal ausência de meios de exaustão – assim estrutural no dizer das AA… – ter a A. “A”, revogados os contratos celebrados com a R. Imobiliária “C”, S.A…celebrado novos contratos com a Ré Imobiliária “D”, S.A. tendo por objecto as mesmas lojas…

O que efectivamente não é coerente com a tal ausência inicial/estrutural dos necessários meios de exaustão, a serem proporcionados pela proprietária da fracção autónoma respectiva…

…Ademais implicando “uma significativa perda de clientela…”, que é incompatível com a natureza originária da deficiência…

Apenas o segmento da sentença recorrida que absolve as RR. por abuso de direito de banda das AA. constituindo objecto do recurso por estas interposto, como das conclusões respectivas incontornavelmente decorre.

5.2. Isto posto.

5.2.1. O Cód. Civil, no citado art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”.

A referência à boa fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no citado preceito, um sentido objectivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do mesmo Código, quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[22] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[23]

Mas sendo também que, como ensina Antunes Varela,[24] “Se para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade” – apelando “a consideração do fim económico ou social do direito…de preferência para os juízos de valor positivamente consagrados na própria lei” – “não pode, em qualquer dos casos, afirmar-se a exclusão dos factores subjectivos, nem o afastamento da intenção com que o titular tenha agido, visto esta poder ser interessar quer à boa fé ou aos bons costumes, quer ao próprio fim do direito.”.

5.2.2. Referindo-se a sentença recorrida à actuação da A. “A” como sendo em “abuso de direito”, não reconduz aquela a um qualquer dos tipos de acto abusivo geralmente conceptualizados, quais sejam o venire contra factum proprium, a supressio, a exceptio doli, a inalegabilidade formal, o tu quoque e o exercício em desequilíbrio.”.

Descartando desde logo, in casu, a exceptio doli, a inalegabilidade formal, o tu quoque e o exercício em desequilíbrio, assinalar-se-á que, como ensina Menezes Cordeiro, trata-se, o venire contra factum proprium, de exemplo típico de exercício inadmissível de direito ao qual se aparenta aquela “outra” modalidade típica de tal exercício inadmissível, a saber a supressio,[25] em que o exercício do direito, decorrido um determinado lapso de tempo, a par de indícios objectivos de que esse direito não seria mais exercido, contrariaria a boa-fé.

Apenas sendo considerável “a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”.

E havendo “venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.[26]

Sem perder de vista que se não pode “concluir, sem mais, pela natureza inadmissível do comportamento contraditório. Pelo contrário: é importante focar a inexistência, na Ciência do Direito actual e nas ordens jurídicas por ele informadas, de uma proibição genérica de contradição. Apenas circunstâncias especiais podem levar à sua aplicação”.[27]

Mais assinalando aquele Autor chegar-se, quanto à supressio, “por uma via independente, a conclusões paralelas às alcançadas no estudo do venire contra factum proprium. Não é apenas coincidência”.[28]

Também Rita Amaral Cabral[29] recusando autonomia a tal figura – de que a surrectio será a contraface[30] – no confronto do venire contra factum proprium.

A proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[31]

Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente, “a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou”. [32]

Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa fé.

Devendo o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito.[33]

Diga-se ainda, com interesse para a abordagem desta problemática, ser defensável que a confiança – pedra de toque nesta matéria do abuso de direito, e que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)"[34] – só se mostra digna de protecção jurídica, desde logo, se o destinatário se encontrar de boa fé em sentido subjectivo, ou seja, se houver agido na suposição de que o autor do factum proprium se encontrava vinculado a adoptar a conduta prevista e se, ao formular tal convicção tiver tomado todos os cuidados e precauções usuais no tráfico jurídico.[35]

Ora, como é bom de ver, um tal princípio da tutela da confiança – e considerados os pressupostos enunciados – não sai beliscado – quanto ao pedido de “indemnização pelos lucros que deixou de receber em virtude de a R. “E” ter ficado impossibilitada de lhe assegurar o gozo das lojas para restauração até ao termo do contrato em consequência da procedência da acção” – na circunstância, considerada na sentença recorrida.

Ou seja, de “Podendo deixar de exercer a actividade de restauração nas lojas 1.21 e 0.19 no termo” do prazo previsto para a duração dos contratos celebrados entre a A. “A” e a R. Imobiliária “C”, ter a A. “A” optado “por continuar a exercer tal actividade, celebrando o segundo contrato”, fazendo-o “tendo já conhecimento da pendência da acção identificada no ponto 10 da matéria de facto provada, ou seja, sabendo que, caso tal acção procedesse, teria de deixar de exercer a actividade de restauração nas referidas lojas.”.

Com efeito a celebração dos novos contratos na pendência da referida acção não é acto da A. “A” susceptível de criar nas RR. a justa convicção de que – verificada, na procedência da mesma acção, a impossibilidade superveniente de ser proporcionada àquela A. a utilização das lojas para a actividade de restauração – a mesma abdicaria do seu eventual direito ao ressarcimento dos danos decorrentes de tal situação, como visto imputável às RR. “D”, S.A. e “E”.

Nem se mostram alegados factos de que forçosamente decorresse, para a aqui A. “A”, naquela outra acção em que foi Ré, a manifesta maior probabilidade de decaimento do que de ganho de causa na mesma acção.

Tenha-se presente que a “A” não é condómina no imóvel respectivo, não tendo que pressupor estar a proprietária da correspondente fracção autónoma a facultar-lhe a utilização das lojas em causa para fim diverso do consentido pelo título constitutivo da propriedade horizontal.

E que constando daquele título destinar-se a correspondente fracção A a comércio, o não se contemplar assim a actividade de restauração implicou já elaboração jurídica no plano interpretativo, com pronúncias dissonantes.

Assim sendo que tendo a 1ª instância condenado as ali RR. a cessar o uso das ditas lojas para restauração…esta Relação julgou parcialmente procedente a apelação interposta pela “A”, “alterando a sentença recorrida e condenando apenas as RR a eliminarem as manchas provocadas nas paredes do edifício pela exaustão inicial de fumos para a via pública, absolvendo-as quanto a todo o restante peticionado”, cfr. folhas 273.

…Vindo por fim o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 2008-12-04, julgando procedente a revista interposta pelos AA., a revogar aquele Acórdão desta Relação, condenando as RR. nos precisos termos da sentença de 1ª instância…”.

Dest’arte – não se verificando o abuso de direito concluído na 1ª instância, mas também não sendo de considerar, nesta fase, a questão da (não) abrangência pela indemnização devida em caso de resolução do contrato, dos lucros cessantes, atentas as várias soluções plausíveis de direito, a propósito – procedendo as conclusões das AA.

Impondo-se a revogação da sentença recorrida, no segmento em que julgou improcedente pedidos das AA. por abuso de direito.

Devendo ser aditados aos lugares respectivos, em sede condensatória, os factos pertinentes à matéria de tais pedidos.

III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação das AA. procedente, e a apelação das RR. improcedente,

e revogam a sentença recorrida na parte em que absolveu as RR. dos pedidos de condenação no pagamento de indemnização “pelos lucros que deixou de receber em virtude de a R. “E” ter ficado impossibilitada de lhe assegurar o gozo das lojas para restauração até ao termo do contrato em consequência da procedência da acção” e “quanto aos custos com cessação de contratos de trabalho ou transferências bem como quanto ao dano de imagem”,

devendo a acção prosseguir também quanto a tais pedidos, aditando-se a peça condensatória nessa conformidade.

Custas pelas RR.

Taxa de justiça nos termos da tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais, vd. art.º 7º, n.º 2, daquele Regulamento.

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:

I- O simples facto de o condómino obter, junto da Câmara, o licenciamento da fracção para fim diferente do constante do título constitutivo da propriedade horizontal, constitui condição necessária, mas não suficiente, para que se possa proceder à efectiva afectação da fracção autónoma respectiva a um tal diverso fim. II – Assim tal obtenção não obsta a que os demais condóminos que se sintam lesados exerçam os direitos que lhes assistem. III – O arrendamento de fracção autónoma, como o contrato de utilização de loja em Centro Comercial, para fim diverso do contemplado no título constitutivo da propriedade horizontal, sendo válido entre as partes, é ineficaz em relação ao condomínio. IV- O princípio da tutela da confiança não resulta beliscado pelo pedido da A. de indemnização pelos lucros que deixou de receber em virtude de a R. ter ficado impossibilitada de lhe assegurar o gozo das lojas para restauração até ao termo do contrato, em consequência da procedência da acção proposta pelos demais condóminos contra a mesma A. e outra R., inicial dona das lojas, na circunstância de, revogado o 1º contrato, ter a A. optado por continuar a exercer tal actividade, celebrando o segundo contrato relativo às mesmas lojas já na pendência dessa outra acção.

Lisboa, 12 de Maio de 2011

Ezagüy Martins

Maria José Mouro

Maria Teresa Albuquerque

[1] José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 670.

[2] “In Estudos sobre o novo processo civil”, LEX, 1997, págs. 219, 220.

[3] In “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 141.

[4] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág.669.

[5] Proc. 072164, in www.dgsi.pt/jstj.nsf. Também publicado no B.M.J. 387º, 79

[6] In “Manual de Direito Administrativo”, 9ª Ed., Tomo II, Coimbra Editora, 1972, pág. 1171-1172.

[7] Assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-2004, Proc. 04A3538, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[8] In “Manual da Propriedade Horizontal”, 3ª ed., Ediforum, 2006, págs. 81-82.

[9] Idem, pág. 82.

[10] In “A assembleia de condóminos e o administrador na propriedade horizontal”, 2ª ed., Almedina, 2002, pág. 136.

[11] In “Revista de Direito e Estudos Sociais”, Janeiro-Dezembro – 1976, Ano XXIII - N.ºs 1-2-3-4, Atlântida Editora, S.A.R.L., Coimbra, págs. 121-123.

[12] Idem, pág.121, nota 100.

[13] In “Código Civil, Anotado”, Vol. III, Coimbra Editora, Lda., 1984, pág. 427.

[14] In “A resolução do contrato no direito civil”, Coimbra, 1982, pág. 123.

[15] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. I, Coimbra Editora, 1999, pág. 482.

[16] In “Manual da Propriedade Horizontal”, 3ª ed. – Outubro de 2006, Ediforum, págs. 186-187.

[17] In op. cit. supra em nota 13, pág. 429.

[18] Proc. 2658/05.5TVLSB.S1, Relator: PAULO SÁ, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[19] In “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 3ª ed., UCE, 2001, págs. 611-613.

[20] Cfr. Inocêncio Galvão Telles, in “Manual dos Contratos em Geral”, 3ª Ed., Coimbra Editora, Lda., 1965, pág. 350.

[21] Vd. a propósito José Carlos Brandão Proença, in op. cit., pág. 161.

[22] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 180; cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54.

[23] Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 193.

[24] In “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 10ª ed. (Reimpressão), Almedina, 2003, pág. 546.

[25] Vd. a propósito, Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 810-811.

[26] Menezes Cordeiro, in op. cit. págs. 746-747.

[27] Idem, pág. 750.

[28] Idem, pág. 821.

[29] In RDES, 1993, pág. 315.

[30] Cfr. Menezes Cordeiro, in “Tratado…” cit., pág. 205-206.

[31] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001,, pág. 753-770.

[32] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54.

[33] Vd. Acórdão cit. em nota 16. No Acórdão do mesmo Tribunal, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545.

[34] Apud Batista Machado, "Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obras Dispersas, Vol. I, Braga, 1991, pág. 352.

[35] Neste sentido, vd. Almeida Costa, in RLJ, Ano 129º, págs. 61-64.