1014/11.0PHMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É aplicável às declarações do assistente o regime de recusa na sua prestação, previsto no artº 134º ex vi artº 145º3 ambos do CPP.

II- A omissão, por parte do tribunal, do dever de informação previsto no artº 134º2 CPP, constitui nulidade a arguir pelo declarante /assistente, até final da prestação das suas declarações.

Processo n.º 1014/11.0PHMTS.P1 - 4.ª Secção

Relator: Francisco Mota Ribeiro

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

1.1. O arguido B…, após realização da audiência de julgamento, no Proc.º nº 1014/11.0PHMTS, que correu termos na Secção Criminal, J3, da Instância Local de Matosinhos, Comarca do Porto, foi condenado, por sentença de 28 de maio de 2012, como autor de um crime de ofensa à integridade física simples, na forma consumada, previsto e punido pelo art.º 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de €5,50, o que perfaz o montante global de €605,00.

Foi ainda o mesmo arguido condenado a pagar ao demandante cível, C…, a quantia de €500,00, a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros a contar da data da sentença, à taxa legal de 4% ao ano até efetivo e integral pagamento, e a pagar à demandante cível Unidade Local de Saúde E… a quantia de €108,00, acrescida de juros desde a notificação do pedido, à taxa de 4% ao ano, até efetivo e integral pagamento.

1.2. Por não se conformar com tal decisão dela interpôs recurso o arguido, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões:

“1ª Assistente e arguido são afins na linha reta, porque, de acordo com os factos provados nºs 1 e 13, o primeiro é marido da mãe do segundo;

2ª Foi lavrada ata da audiência de discussão e julgamento, relativa à sessão do dia 21 de maio de 2012, onde se pode constatar que o assistente, que também é demandante, como afim na linha reta, não foi advertido de que podia recusar-se a prestar declarações, nos termos do art.º 134º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal.

3ª Parece-nos que, no caso concreto, ou se trata de uma omissão ou o Tribunal a quo entendeu que, a partir do momento em que o ofendido assumiu a qualidade de assistente, apesar de ser marido da mãe do arguido à data dos factos alegados na acusação, era obrigado a prestar declarações, não podendo ser advertido nos termos do art.º 134º, nº 2, do CPP, norma esta que defenderá não ser aplicável a quem participa no processo como assistente.

4ª Porém, como estabelece art.º 145º, nº 3, do CPP, a prestação de declarações pelo assistente e pelas partes civis fica sujeita ao regime de prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente.

5ª O regime geral de prestação da prova testemunhal está previsto nos artigos 128º a 139º do CPP, não havendo disposição legal expressa que impeça o Meritíssimo Juiz de advertir o assistente, no caso de se verificar qualquer das situações previstas no art.º 134º, nº 1, do CPP, de que pode recusar-se a prestar declarações.

6ª Como sabido, o direito de recusa previsto no art.º 134º do CPP, justifica-se em nome de laços familiares.

7ª O legislador pretendeu aqui a proteção da relação familiar e conceder à pessoa o direito optar entre falar ou não falar. Não nos parece, pois, que por alguém se ter constituído assistente prejudique tal intenção legislativa.

8ª Ora, se o ofendido, enquanto testemunha, podia recusar-se a prestar depoimento contra o arguido, por se ter casado com a mãe na altura dos factos alegados na acusação que lhe (ao arguido) eram imputados (art.º 134º, nº 1, alínea a), e nº 2, do CPP), porque motivo passando a intervir nos autos como assistente deixava de gozar dessa prorrogativa?

9ª Não é por ter assumido a qualidade de assistente que essa pessoa deixa de ter a relação próxima com o arguido, prevista no art.º 134º, nº 1, do CPP e que há menor risco de a mesma tentar proteger o seu familiar ou então ficar com o eterno ónus de suportar o “peso” de ter de contribuir para a condenação do arguido (quando, por exemplo, até já desvalorizou o sucedido, sabido que relações afetivas como as descritas no nº 1 do art.º 134º do CPP não são “imutáveis” e podem ser feitas de momentos de conciliação e de momentos de inimizade).

10ª E, tendo em atenção que o art.º 134º, nº 1, do CPP confere o direito de recusa a determinados parentes e afins do arguido, é lógico que o legislador desse prevalência a essa relação especial da pessoa em relação ao arguido e não propriamente ao seu estatuto processual, enquanto interveniente processual.

11ª Entendemos, pois, que não se pode defender que é manifestamente inaplicável ao assistente a prerrogativa prevista no art.º 134º do CPP, conforme algumas posições doutrinais e jurisprudenciais, melhor explanadas na motivação.

12ª Assim, tendo em vista o disposto no art.º 145º, nº 3, do CPP, conclui-se ser aplicável ao assistente o privilégio da recusa previsto no art.º 134º do CPP, desde que o mesmo se encontra numa das situações taxativas previstas no nº 1, caso em que deve ser advertido nos termos do seu nº 2.

13. - Pelo que, a entidade competente para receber o depoimento - o Tribunal a quo - ao não ter advertido o assistente da sua faculdade que lhe assistia em recusar o depoimento, incorreu na prática de um ato nulo, nos termos do nº 2 do art.º 134° do Código de Processo Penal, que expressamente se invoca.

14. - Esta nulidade consubstancia uma verdadeira proibição de prova resultante na intromissão na vida privada. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo o consentimento do titular do direito, isto é, a testemunha, que prestou depoimento, nos termos do artigo 126°, nº 3, do CPP).

TERMOS EM QUE,

1" A decisão em crise, violou o disposto no art.º 134° do Código de Processo Penal, tornando-a nula, nulidade essa que expressamente se invoca.

2- Pelo que, com a procedência da nulidade suscitada, a douta sentença deve ser alterada, nos termos sobreditos.”

1.4. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 330.

1.5. O Ministério Público respondeu ao recurso, de fls. 342 a 34, terminando com as seguintes conclusões:

”1. Apesar do estatuto processual do assistente, designadamente de colaborador do Ministério Público, este deve ser advertido da possibilidade de prestar ou não declarações, nos termos do artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal, para que, dessa forma, opte de forma livre e informada prestar declarações ou não.

2. Apesar de não referir expressamente ao assistente que este se podia recusar a depor, a Meritíssima Juiz a quo deu cumprimento do artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal, ao perguntar-lhe se este pretendia prestar declarações.

3. Ainda que se julgue não cumprido o artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal, o que não se concede, o Ministério Público considera que a nulidade aí prevista não pode ser invocada pelo arguido e já se encontra sanada, nos termos do artigo 120º, nº 3, al. a), do Código de Processo Penal.

4. Pelo que a sentença recorrida não merece censura, devendo ser mantida na íntegra.”

1.6. O Sr. Procurador da República junto deste Tribunal emitiu parecer, no qual concluiu pela negação de provimento ao recurso.

1.7. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

1.8. Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste tribunal, importa apreciar e decidir a seguinte questão:

1.8.1. Nulidade da prova obtida através das declarações do assistente com fundamento na omissão da advertência a que alude o art.º 134º, nº 2, do CPP.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Factos a considerar

2.1. 1 Da ata da audiência de julgamento, que teve lugar a 21/05/2012, consta o seguinte:

“(…)

Em seguida, procedeu-se de imediato à produção de prova:

DEMANDANTE

Demandante: C…; estado civil: divorciado, nascido em ../../1968, nacional de Portugal, BI – ……., domicílio: R. …, …, …, …. …

Como demandante não presta juramento mas pela Mma. Juiz foi expressamente advertido do dever de não faltar à verdade, prestou declarações, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, tendo a duração de 00h22m 14s.”

2.1.2. Com relevância para a decisão sobre o mérito do recurso, o Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:

“1. Em junho de 2011, o arguido B… encontrava-se a habitar com D…, sua mãe, e com o marido desta, o assistente C…, na residência daqueles, sita na Rua …, …, em …, Matosinhos.

2. No dia 25 de Junho de 2011, cerca das 01:OOh, na sequência de uma discussão com o arguido, e por o assistente C… lhe ter pedido que desligasse a televisão para que pudesse descansar, discussão essa depois da qual o assistente referiu à sua mulher que deveria expulsar o arguido de casa, o arguido, ao ouvir tais palavras, desferiu vários murros e pontapés em todo o corpo do assistente, com especial incidência na cabeça.”

2.2. Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos

Entende o recorrente que as disposições conjugadas dos art.ºs 134º e 145º, nº 3, do CPP, tornam aplicável ao assistente o regime jurídico relativo à faculdade da testemunha se recusar a depor, fazendo com que o incumprimento do dever de advertência sobre a possibilidade do exercício de tal faculdade torne o ato de tomada de declarações ao assistente nulo, consubstanciando-se tal nulidade numa verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada, nos termos do nº 3 do art.º 126º do CPP. E fundando-se a decisão da matéria de facto dada como provada nos presentes autos essencialmente nas declarações prestadas pelo assistente, por via da nulidade invocada estaria tal decisão ferida na sua fundamentação e nessa medida também a possibilidade de condenação do arguido, nos termos em que a mesma foi decidida pelo Tribunal a quo.

A primeira questão a resolver consiste, portanto, em saber se é ou não aplicável à prestação de declarações pelo assistente o disposto no art.º 134º do CPP, por via do art.º 145º, nº 3, do mesmo diploma, na interpretação que se deva fazer desta última disposição normativa, ao estabelecer que a prestação de declarações pelo assistente e pelas partes civis fica sujeita ao regime de prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente.

Ora, no que toca à faculdade de recusa de prestação de declarações por parte do assistente, não há norma que especificamente a regule e, portanto, que o faça diferentemente do que se encontra previsto para a prestação de depoimento pela testemunha, como acontece, por exemplo, com a não prestação de juramento, prevista no nº 4 do art.º 145º, em contraponto com o estabelecido no art.º 132º, nº 1, al. b), ou com o regime de tomada de declarações em audiência de julgamento estabelecido no art.º 346º, nº 1, do CPP, em contraste com o estabelecido no art.º 348º, nº 4. Razão por que, por via deste segmento da norma, não se vislumbra a possibilidade de afastamento da aplicação do regime do art.º 134º do CPP também ao assistente. Restando-nos por isso colocar a questão de saber se tal afastamento poderá operar pela circunstância de tal regime se revelar manifestamente inaplicável ao assistente, nos termos do art.º 145º, nº 3.

No sentido da inaplicabilidade do regime do art.º 134º à tomada de declarações ao assistente pronunciou-se o Professor Paulo Pinto de Albuquerque, considerando que a recusa de prestação de declarações em tais casos se traduziria num venire contra factum proprium[1]. Porém, em sentido contrário, vem-se pronunciando maioritariamente a jurisprudência, nomeadamente nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 30/01/2013 e do Supremo Tribunal de Justiça, de 11/02/2015[2].

Ou seja, o desvalor que se possa pretender encontrar na possibilidade de recusa de prestação de declarações por parte do assistente e o facto de este assumir no processo essa qualidade de sujeito processual, claudica, a nosso ver, na concreta sustentação da sua possibilidade, porquanto a conformação específica do direito processual penal está também orientada no sentido da conciliação de direitos e interesses fundamentais, por vezes entre si contraditórios ou conflituantes, mas que integram um sistema de valores que, tendo como finalidade a realização

da justiça material penal, se organiza fundamentalmente em termos de validade material, com um sentido axiológico-jurídico e não, portanto, numa estrutura meramente processual de caráter puramente formal, procurando por isso intrinsecamente alcançar a otimização da conciliação possível daqueles interesses e valores em conflito. E desde logo o interesse público da investigação e perseguição penal, e com ele o interesse comunitário da salvaguarda da ordem jurídica comunitária, mas também, ainda que mediatamente, o interesse particular da vítima do crime, nomeadamente o direito que tem ao respeito pela sua dignidade pessoal e a participar ativamente no processo penal, nomeadamente a ser ouvida, nos termos legalmente previstos, quer se tenha ou não constituído assistente – cfr. art.ºs 67º-A, nºs 4 e 5, 292º , nº 2, e 495º, nº 2, do CPP e art.º 4º do Estatuto da Vítima -, sem esquecer o arguido, enquanto sujeito processual, em torno do qual se consubstanciam os mais importantes princípios enformadores do direito processual penal, com especial relevo ou expressão na chamada “constituição processual penal” – especialmente no art.º 32º da CRP. Assim sendo, é compreensível que o ofendido, quer se haja ou não constituído assistente no processo, possa desistir da queixa apresentada até à publicação da sentença em primeira instância – art.º 116º, nº 2, do CP e 49º e 51º do CPP – embora se assegure ao mesmo tempo a possibilidade de o arguido a ela se opor. A harmonização dos valores e dos interesses em causa encontra também justificação na realização dos valores da paz e reintegração comunitárias, perseguidos pela justiça penal, que não se esgotam nas vias hétero-compositivas do litígio penal.

Assim sendo, e sabendo nós que ínsito à faculdade de recusa prevista no art.º 134º, e colhendo as palavras da decisão do Reichsgericht de 12 de fevereiro de 1880[3], está a pretensão de “que ninguém seja, contra natura, colocado na situação de coação de prestar declarações desvantajosas contra os seus interesses e sentimentos fundados na relação familiar”, então não vemos como possa encerrar em si uma contradição, e muito menos insuperável, o facto de o assistente, e nessa qualidade assumindo embora o estatuto de auxiliar do Ministério Público, poder, a dada altura, afirmar no processo que, apesar dessa sua qualidade, não pretende contribuir diretamente e através das suas próprias declarações para a incriminação de um seu familiar. Ou seja, a relação de caráter familiar existente entre o assistente e o arguido, legitima teleologicamente que àquele seja concedida a tutela da liberdade de recusa de prestação de declarações, nos mesmos termos em que ela é concedida às testemunhas e, designadamente, também ao ofendido que não se haja constituído assistente, sem que daí se retire o valor e as consequências do papel que possa ter, quanto ao mais, enquanto sujeito processual.

Deste modo, considerando-se justificada a aplicação ao assistente do normativo em causa, por maioria de razão, e ainda fiéis a um ponto de vista de interpretação essencialmente teleológico, não vislumbramos como possa ser possível, e já que contraditoriamente, considerar-se “manifestamente inaplicável” um tal regime, ao abrigo do disposto no art.º 145º, nº 3, do CPP.

Razão por que damos por resolvida a primeira questão suscitada, no sentido da aplicação às declarações do assistente do regime de recusa de prestação de depoimento previsto no art.º 134º do CPP, de harmonia com o disposto no art.º 145º, nº 3, do CPP.

A segunda questão colocada prende-se com o tipo de vício resultante da omissão, por parte do Tribunal, do dever de informação da faculdade da testemunha ou declarante se recusarem a depor.

Sobre esta questão, tem-se dividido a doutrina e a jurisprudência.[4]

Sem longas considerações invocaremos essencialmente dois conjuntos de razões.

O que está em causa, na atribuição legal da faculdade de recusa de depoimento, é “preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar”, em termos de não se compelir ou até coagir a testemunha ou o declarante a contribuir para a incriminação de determinadas pessoas, enquanto sujeitos dessas mesmas relações familiares. Pautando-se assim o sentido da normatividade do regime encontrado pela procura do equilíbrio entre os valores ou interesses em conflito, isto é, o interesse jurídico-processual (bem como o dever de colaboração a ele associado[5]) de descoberta da verdade material, por um lado, e a proteção das relações familiares (este enquanto valor com expressão jurídico-constitucional no art.º 67º da CRP), por outro. A violação desta liberdade de depor, que a lei deixa claramente na esfera de disponibilidade da testemunha ou do declarante, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, houvesse manifestado a intenção de não o fazer, não temos dúvidas de que integraria uma intromissão abusiva e legalmente inadmissível na vida privada, não consentida pelo respetivo titular, constitutiva de um vício que teria como implicação a proibição da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do art.º 126º, nº 3, do CPP. Aliás, em harmonia com tal entendimento, e desde logo numa pura interpretação hermenêutica, sistemática e teleologicamente sustentada, está o facto de a lei, no art.º 356º, nº 6, do CPP, proibir expressamente, e “em qualquer caso”, a leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.

Ora, no caso dos autos não estamos perante uma violação de um tal direito, porque deles não resulta, desde logo, que o assistente pretendesse de qualquer forma usar da faculdade de se recusar a depor, e que a tal haja sido impedido pelo Tribunal. O que resulta, isso sim, é que o Tribunal não cumpriu o dever de garantia da efetiva liberdade no seu exercício, através do esclarecimento prévio a que alude o art.º 134º, nº 2, do CPP, mas sem que daí se possa extrair a violação do exercício do direito, em si, porquanto o assistente sempre poderia manifestar a sua intenção de não prestar declarações, e não o fez, sem que se possa deduzir do processo que a ausência de uma tal manifestação tivesse ocorrido devido, ou por causa, da omissão praticada pelo Tribunal.

Assim sendo, e porque se trata de uma mera omissão de medida tutelar do efetivo exercício da liberdade de depor ou de prestar declarações, a não implicar direta e necessariamente um impedimento do exercício efetivo dessa liberdade, nem por desse modo se interferir diretamente com a privacidade da relação familiar em causa, entendeu o legislador sancionar tal vício ou tal erro de procedimento com a mera nulidade, precisamente ao contrário do que determinou para a violação expressa do direito de recusa de prestação de depoimento, nos termos já supra referidos, no âmbito da admissibilidade da leitura de declarações anteriormente prestadas no processo, assim como no caso da omissão de comunicação ao arguido das informações a que alude o art.º 58º, nº 2, do CPP, onde aqui, ao contrário do estabelecido no art.º 134º, nº 2, se estatuiu uma autêntica proibição de prova, ao consignar-se no nº 5 do art.º 58º que a omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não possam ser utilizadas como prova. Regime diverso este, e mais grave do que o previsto no art.º 134º, nº 2, que se justifica à luz da especial importância dada às garantias constitucionais de defesa do arguido, designadamente o seu direito ao silêncio ou à não autoinculpação (nemo tenetur se ipsum accusare), implicitamente consagrado no art.º 32º, nº 1, da CRP, e que não tem, nem pode ter, paralelo com outros sujeitos ou intervenientes processuais. Por ser precisamente o arguido, e só ele, o epicentro da chamada “constituição processual penal”.

Pelo exposto, e na descortinação daquele que, em nosso entender, parece ser o melhor sentido normativo do nº 2 do art.º 134º do CPP, colocamo-nos ao lado dos que entendem estarmos perante uma mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova. Nulidade essa que, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no art.º 119º do CPP, teria de ser arguida pelo próprio assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – art.º 120º, nº 3, al. a), do CPP. Não tendo sido arguida, deve a mesma considerar-se sanada e, consequentemente, ser negado provimento ao presente recurso.

2.3. Responsabilidade pelo pagamento de custas

Uma vez que o arguido decaiu totalmente no recurso que interpôs, é responsável pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua atividade deu lugar (artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal.

Nos termos do disposto nos art.º 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais e a Tabela III a ele anexa, a taxa de justiça varia entre 3 a 6 UC, devendo ser fixada pelo juiz tendo em vista a complexidade da causa, dentro dos limites fixados pela tabela III.

Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 3 ½ UC.

3. DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação em:

a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B….

b) Condenar o recorrente no pagamento das custas do recurso, com taxa de justiça que se fixa em 3 ½ UC.

Porto, 11 de janeiro de 2016

Francisco Mota Ribeiro

Borges Martins

[1] Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição atualizada, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2008, p. 404.

[2] Pº, 95/10.9GACPV.P1, Pº 182/13.1PAVFX.S1, in dgsi.pt

[3] Apud Medina de Seiça, “O Conhecimento Probatório do Co-arguido”, Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA, 42, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 98.

[4] Considerando estarmos perante uma verdadeira proibição de prova ou de valoração de prova, entre outros: Professor Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p. 203; Professor Paulo Pinto de Albuquerque, idem, p. 360; Ac. do TRC, de 25/06/2014, Pº 313/10.3TACNT-A.C1; Ac. do TRE, de 03/06/2008, Pº 1991/07-1; Ac. do TRP, de 22/10/2014, Pº 135/13.0GCLMG.P1; Ac. TRC, de 25/06/2014, Pº 313/10.3TACNT-A.C1. Considerando estarmos perante uma nulidade, a arguir nos termos do art.º 120º, nº 3, al. a), do CPP: Professor Paulo Sousa Mendes, “As Proibições de Prova no Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra, 2004, Almedina, págs.149 e 150; Juiz Conselheiro Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, Reimpressão, Coimbra, Almedina, 2014, p. 533; Ac. do STJ, de 11/02/2015, Pº 182/13.1PAVFX.S1; e Ac. do TRP, de 09/11/2016, Pº 313/13.1EAPRT.P1.

[5] Relativamente a este dever, ver art.º 132º, nº 1, máxime al. d), do CPP.