2598/08.6TBGMR-G.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Para o CIRE, “empresa” e “pessoa colectiva” são totalmente equiparáveis, pelo que por titular de empresa deve ser considerado o sócio da respectiva sociedade.

II- Está ele, assim, obrigado a apresentar-se à insolvência dentro dos 60 dias à data do conhecimento da respectiva situação.

III- É este o sentido atribuído também ao artº18º, estabelecendo-se mesmo uma presunção de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos de qualificação desta como culposa.

IV- A não apresentação atempada à insolvência torna evidente o prejuízo para os credores, pelo avolumar de seus créditos face ao vencimento de juros e pelo consequente avolumar do passivo global da insolvente.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- RELATÓRIO.

1. Na sequência de pedido dos recorrentes Abílio F... e Maria C..., de exoneração do passivo restante, formulado ao abrigo do artº 235º do CIRE, foi proferido despacho indeferindo liminarmente o mesmo, com o fundamento de se verificarem os pressupostos vertidos no artº 238º, nº1, d), do referido diploma.

2. Inconformados, apeleram aqueles, rematando as alegações com as seguintes conclusões:

- O indeferimento do pedido de exoneração do passivo com base na alínea d) do nº1 do artº 238° do CIRE implica a verificação cumulativa das três condições aí previstas, ou seja, não apresentação à insolvência nos 6 meses subsequentes à verificação da mesma, daí resultando comprovadamente prejuízo para os credores e não existir à data perspectiva séria de melhoria da situação financeira do insolvente, o que no caso vertente não se verificou.

- O despacho recorrido faz depender o preenchimento da alínea d) do n.o 1 do artigo 238° do CIRE das datas em que as sociedades foram declaradas insolventes.

- Decidindo que aqueles estavam obrigados a apresentar-se à insolvência 60 dias (uma vez que ambos eram titulares de empresas - Artigo 18°, n.o 2 do CIRE) após Outubro de 2007 (data da insolvência da segunda sociedade por eles avalizada), ou seja, até 16/12/2007.

- Ora, a insolvência dos Recorrentes resulta apenas da responsabilidade pelas garantias que prestaram às dívidas das sociedades "F... & E..., Lda.", "P... ­ Indústria de Confecções, Lda." e "M... - Estamparia e Confecções, Lda.", das quais eram sócios ou sócios gerentes e às dívidas de Joaquim C... e Adelaide C

- Tendo essas mesmas responsabilidades sido garantidas por mais avalistas, cujos processos de insolvência se encontram igualmente pendentes.

- Sendo apenas um de vários co-obrigados.

- Para as respectivas massas insolventes das pessoas supra referidas foram apreendidos bens de valores avultados, cuja liquidação ainda não se encontra encerrada.

- Portanto não podiam nem podem os Recorrentes conhecer, com rigor, o montante das suas responsabilidades.

- Até porque os restantes co-obrigados poderiam sempre pagar as dívidas.

- Ao verificarem que aqueles não tinham procedido ao pagamento das dívidas e ainda antes de saberem quais os verdadeiros montantes das suas responsabilidades, apresentaram-se à insolvência, em respeito pelos seus credores.

- A douta decisão recorrida não identifica concretamente qualquer prejuízo relevante de onde seja lícito concluir que os credores dos insolventes sofreram qualquer prejuízo com o alegado atraso na apresentação à insolvência, o qual nunca foi invocado nem existe.

- Bem como não invoca nenhum facto de onde seja lícito concluir que os Recorrentes sabiam, ou não poderiam ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.

- Bastaria que os co-garantes pagassem as dívidas ou que os bens apreendidos para as diversas massas insolventes das sociedades fossem vendidos, pois os bens eram suficientes para o seu pagamento.

- Ao negar a exoneração do passivo restante o despacho recorrido violou, por erro de interpretação, o artigo 238°, nº1, d), do CIRE.

Terminam pela procedência do recurso e pela revogação da decisão recorrida, substituindo-a por outro que julgue favoravelmente o pedido.

3. Foram oferecidas contra-alegações, por parte do Banco E..., SA, pugnando pela manutenção da decisão proferida.

4. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

Relativamente à factualidade a considerar, da decisão recorrida consta o seguinte:

«1. Decorre da sentença proferida no apenso C, de reclamação de créditos, que o passivo total dos Devedores ascende a 4.181.649,74 €, distribuído por 8 credores.

2. Dos créditos reclamados, 2.733.730,50€ correspondem à prestação de avais à sociedade "M... - Estamparia e Confecções, Lda."; 161.727,12 € correspondem a avais prestados à sociedade "P... - Indústria de Confecções, Lda."; 1.089.728,63 € correspondem a avais prestados à sociedade "F... & E..., Lda."; e 196.463,49 € correspondem à prestação de avais a Joaquim C... e Adelaide C... - cfr. fls. 185 e 186.

3. Segundo o relatório da Senhora A.I. (cfr. fls. 142 e 143), os avais às sociedades foram prestados com o intuito de as conseguirem viabilizar, uma vez que se encontravam com grandes dificuldades financeiras.

O Devedor Abílio F... foi gerente da sociedade "M... - Estamparia e Confecções, Lda." e administrador único da sociedade "Marigam Internacional- Importação e Exportação, S.A.".

A Devedora Maria C... era sócia da sociedade "F... & E..., Lda." e gerente da sociedade "P... ­ Indústria de Confecções, Lda.".

4. A sociedade "P... - Indústria de Confecções, Lda." foi declarada insolvente por sentença de 2007/10/15, no âmbito do processo n.º 4214/07.4TBGMR, do 3.º Juizo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães (relatório ­ fls. 143).

5. A sociedade "M... - Estamparia e Confecções, Lda." Foi declarada insolvente por sentença de 2008/01/11, no âmbito do processo n.º 71/08.1TBFAF, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe (relatório - fls. 143).

6. A sociedade "M... Internacional - Importação e Exportação, S.A." foi declarada insolvente por sentença de 2008/06/20, no âmbito do processo n.º 659/08.0TBFAF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe (relatório - fls. 143).

7. A sociedade "F... & E..., Lda." Foi declarada insolvente por sentença de 2006/01/04, transitada em julgado em 2006/06/16, no âmbito do processo nº 4840/05.6TBGMR, do 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães (certidão de fls.194 a 199).

8. No âmbito do processo de Execução Comum nº 1959/04.4TBFAF, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe, em que figuram como exequente o "B... Português, S.A." e executado, além de outros, o insolvente Abílio F..., este foi citado para a acção em 2005/01/24, não tendo sido aí penhorados quaisquer bens (certidão de fls. 319 a 323).

9. No âmbito do processo de Execução Comum nº 2050/05.4TBFAF, do Juízo de Execução do Tribunal Judicial de Guimarães, em que figuram como exequente Francisco C... e executados, além de outros, os insolvente Abílio F... e Maria C..., estes foram citados para a acção em 2005/12/06, tendo sido aí penhorados os móveis e imóveis constantes do auto de fls. 378 a 386, dos quais as verbas n.ºs 1 a 26 (móveis) e 29 (imóvel) pertencem aos insolventes (certidão de fls. 374 a 386).

10. No âmbito do processo de Execução Comum n.º 412/07.9TBGMR, do Juízo de Execução do Tribunal Judicial de Guimarães, em que figuram como exequente "BANCO - F..., S.A." e executada, além de outros, Maria C..., esta foi citada para a acção em 2007/02/28, não tendo sido aí penhorados quaisquer bens seus (certidão de fls. 393 a 395).

11. No âmbito do processo de Execução Comum n.º 18703/06.4TYLSB, da 2.ª Secção, 3.º Juízo de Execução de Lisboa, em que figuram como exequente o "B... Leasing, S.A." e executado o insolvente Abílio F..., este foi citado para a acção em 2008/02/13, não tendo sido aí penhorados quaisquer bens (certidão de fls. 489 e 490).

12. No âmbito do processo de Execução Comum n.º 8943/06.1VYLSB, da 3.ª Secção do 3.º Juízo de Execução de Lisboa, em que figuram como exequente o "B... Leasing, S.A." e executados, além de outros, os insolvente Abílio F... e Maria C..., não tendo sido aí penhorados quaisquer bens nem apurada a existência de qualquer património (certidão de fls. 397).

13. Em 15 de Março de 2007, em reunião da assembleia-geral da sociedade "P... - Indústria de Confecções, Lda.", foi deliberado por unanimidade não remunerar a gerência em face das dificuldades financeiras que a sociedade atravessava (doc. de fls. 58 a 60).

14. No presente processo, foram apreendidos para a massa insolvente o imóvel e os móveis constantes dos autos de fls. 3 e 22 a 24 do apenso A, no valor estimado de 130.440 €.

15. O insolvente Abílio F... encontra-se desempregado, não auferindo qualquer rendimento (relatório - fls. 143 e art.º 14.º do requerimento inicial).

16. A insolvente Maria C... exerce as funções de chefe de linha na sociedade "L... F... - Confecção, Lda.", auferindo 426 € mensais (relatório - fls. 143 e art.ºs 15.º e 16.º do requerimento inicial)».

A questão a apreciar redunda na aplicação do estatuído no artº 238º, nº1, d), do CIRE, segundo o qual deve ser indeferido liminarmente o pedido de exoneração se “O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação da insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”.

Para os recorrentes, não se mostram verificados os requisitos cumulativos aí exigidos, pelo que se impunha decisão diversa e no sentido pugnado na apelação.

Salvo melhor opinião, cremos que a decisão recorrida não afastou o entendimento, antes o sufragou, de que o preceito em causa exigia a cumulação dos requisitos ali enunciados para a ocorrência de um indeferimento liminar.

Esta leitura é alicerçada na circunstância de tal despacho ter analisado exaustivamente cada um deles, concluindo sempre pela respectiva verificação, para, no final, face aos mesmos, decidir no sentido apontado.

Cremos, até, que a redacção dada ao preceito não deixa margens para dúvidas.

Resta, portanto, saber se, no caso em apreço, se mostram reunidos os apontados requisitos.

O primeiro deles é, desde logo, o de o devedor ter incumprido o dever de apresentação à falência ou, não estando obrigado a apresentar-se, ter-se abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência.

Aqui, há que chamar à colação o estatuído no artº 18º, sempre do CIRE, segundo o qual o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência no prazo nele consignado (nº1), excepto se for pessoa singular que não seja titular de uma empresa, na data em que incorra em tal situação (nº2).

Ora, logo neste requisito se nos depara a seguinte questão: os apelantes são, ou não, titulares de empresas e, portanto, estavam, ou não, obrigados à apresentação à insolvência.

Acerca do que deva ser entendido por “titular de empresa” escrevemos já noutro aresto (Procº2590/08 2), o seguinte, que aqui damos por integrado, por se mostrar relevante para o efeito:

“No bom rigor dos princípios jurídicos, também seríamos levados a afirmar que titular da exploração de uma empresa, no caso de pessoa colectiva, era a sociedade e não os respectivos sócios.

Parece, porém, que assim não quis o legislador, em sede de insolvência e recuperação de empresas, pois que o artº 5.º do CIRE, dá a seguinte noção de empresa: «Para efeitos deste Código, considera-se empresa toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer actividade económica»; Daí que, como escrevem os autores Carvalho Fernandes e João Labareda (CIRE Anotado, pag. 81), a noção nele dada revista índole eminentemente pragmática, válida apenas no âmbito desse Código, sem que necessariamente lhe deva ser imputada outra pretensão ou alcance jus-científico (sublinhado nosso).

“A perspectiva predominantemente institucional da empresa que era privilegiada pela lei anterior surge agora claramente substituída pela óptica objectivista que conduz a que ela seja encarada essencialmente como objecto de direitos por parte do empresário, desvalorizando-se a circunstância de, no plano sócio-jurídico, configurar um centro autónomo de congregação de interesses de várias categorias de sujeitos e, nessa medida, justificadora de uma consideração a se” – obra citada, pag. 82, sublinhado nosso.

Neste domínio, não estão, assim, em causa preocupações de rigor dogmático e os objectivos de índole predominantemente pragmática que se visam alcançar resultam em outros normativos de que são exemplo a noção de administrador (artº6º) que corresponde não apenas aos legalmente considerados como tais, como, ainda, os que desempenham de facto as respectivas funções.

Como refere o legislador no preâmbulo do diploma que consagra o CIRE, se assim não fosse, “a coberto do expediente técnico da personalidade jurídica, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores”.

Na senda desta política legislativa, mas com grande pertinência para nos conduzir ao verdadeiro alcance do conceito de “titular de empresa”, há que atender ao diploma legal consubstanciado no DL 201/04, de 18 de Agosto, que veio intoduzir alterações ao DL 316/98, de 20 de Outubro.

Com o primeiramente publicado, pretendeu-se obstar à onerosidade de um processo judicial de viabilização de empresas, mas solucionando casos materialmente idênticos aos regulados pelo CIRE.

O último visou adaptar o procedimento extrajudicial de conciliação “à nova nomenclatura e conceitos do processo de insolvência” – preâmbulo do DL 210/04.

Ora, tendo o legislador dado a saber que pretendia transpor para este processo extrajudicial os conceitos do CIRE, diz expressamente no artº 1º, nº2, que empresa é toda a pessoa colectiva dotada de personalidade jurídica e com património autónomo.

Esta definição normativa legitima a conclusão de que, em sede de recuperação de empresas e de insolvência, para o legislador, “empresa” e “pessoa colectiva” são totalmente equiparáveis.

Na sequência desta opção legislativa de visão pragmática da empresa e tendo em vista o seu espírito, também somos levados a concluir que por titular de empresa deve ser considerado o sócio da respectiva sociedade.

Se para o legislador “empresa” é a pessoa colectiva (sociedade), não pode colher a tese (…) de que titular da empresa é a própria sociedade”.

No caso dos presentes autos, são os próprios recorrentes que afirmam ser sócios, um ou outro, das empresas "F... & E..., Lda.", "P... ­ Indústria de Confecções, Lda." e "Marigam - Estamparia e Confecções, Lda".

Estavam, assim, obrigados a apresentar-se à insolvência dentro dos 60 dias à data do conhecimento da respectiva situação.

Refira-se, desde logo, que, como se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 09.01.2006 (ITIJ), “a lei não fala em apresentação à insolvência, pedido de insolvência ou declaração de insolvência, mas antes em verificação da situação de insolvência, como se referindo ao momento em que tal percepção e conhecimento é do próprio insolvente.

É este o sentido atribuído também ao art. 18º - dever de apresentação à insolvência – referindo-se dentro dos 60 dias seguintes à data em que teve, ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência, estabelecendo-se mesmo uma presunção de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos de qualificação desta como culposa.

Ora, só seguindo aquela orientação se dá total cumprimento ao espírito e fins prosseguidos pela normas que criaram a figura da exoneração do passivo restante e especialmente do art. 238º”.

Como referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, “O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

Assim mesmo, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante.” - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, vol. I, pag.70/71.

E, neste ponto, tem inteira razão o recorrido quando, nas suas contra-alegações, escreve, a dado passo, que a existência de uma pluralidade de avalistas, não obsta a que qualquer um deles seja demandado para o cumprimento da totalidade da dívida, pois que a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado.

Assim, sendo solidária a obrigação dos recorrentes, podiam ser demandados para o cumprimento da totalidade da dívida, não fazendo, por isso, sentido que aguardassem pelo processo de liquidação das sociedades avalizadas e de Joaquim C... e Adelaide C... para aquilatar da sua insolvência, repetindo-se que a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, no caso, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, evidenciavam a impotência de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

Por força do que ficou dito e como se escreveu acertadamente na decisão recorrida, em Outubro de 2007 os insolventes sabiam estar obrigados a pagar aos credores das sociedades Fernando Macedo & Eugénio, Ldª e Pombalinho, Ldª, o valor de €1.251.455,75 e, em tal data, já não demonstravam ter bens ou rendimentos que lhes permitissem liquidar tal montante.

Portanto, não observaram o prazo de 60 dias, decorrente do artº 18º do CIRE.

E quanto ao prejuízo daí decorrente, exigido no artº 238º de que temos vindo a tratar?

Comecemos por fazer nosso o entendimento vertido no Acórdão desta Relação de 04.10.2007 (ITIJ), segundo o qual «em caso de dúvida, os factos devem ser considerados constitutivos do direito (nº3 do artº 342º do CC), regra que no plano processual é complementada com o princípio vertido no artigo 516ºdo CPC ao dispor que a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.

Por outro lado, a audição dos credores e do administrador da insolvência a que alude o nº 2 do artigo 238º não faz nascer qualquer relação contenciosa que os invista na posição de partes e os onere com a demonstração dos factos que invoquem em oposição ao pedido, sem embargo naturalmente da indagação que o juiz repute pertinente realizar».

Ora, a não apresentação atempada à insolvência torna evidente o prejuízo para os credores, pelo avolumar de seus créditos face ao vencimento de juros e pelo consequente avolumar do passivo global da insolvente (o que dificulta o pagamento dos créditos) havendo até quem considere que deva mesmo presumir-se o prejuízo dos credores do facto de os requerentes da exoneração não se terem apresentado à insolvência, quando era manifesto que eles, desde há largo período, não tinham bens em número e valor susceptíveis de satisfazer os créditos dos seus credores (acórdão da R.L. de 26/10/06, na CJ, 2006, tomo IV, pag. 97).

De resto, não devemos esquecer que os insolventes tinham uma ligação directa à quase totalidade das dívidas que garantiram pessoalmente e tinha um conhecimento pormenorizado e esclarecido sobre a situação dessas dívidas, designadamente o que era pago, quando e por quem, e o que estava por pagar e a quem, atenta a qualidade de titulares de quase todas empresas em causa.

Apesar disso e apesar da sua situação de insolvência, não cumpriram o dever legal de se apresentar à mesma, no prazo legalmente consignado.

Como considera Maria de Assunção Oliveira Cristas (Novo Direito da Insolvência, in Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2005, Ed. Especial, pág. 170), para ser proferido despacho inicial é necessário que o devedor preencha determinados requisitos e desde logo que “tenha tido um comportamento anterior ou actual pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência”, aferindo-se da sua boa conduta (sublinhado nosso).

Prossegue ela dizendo que “ É neste momento inicial de obtenção do despacho inicial de acolhimento do pedido de exoneração que há porventura os requisitos mais apertados a preencher e a provar. A conduta do devedor é devidamente analisada através da ponderação de dados objectivos passíveis de revelarem se a pessoa se afigura ou não merecedora de uma nova oportunidade e apta para observar a conduta que lhe será imposta”.

Indubitavelmente que os apelantes violaram os apontados deveres legais.

Quanto ao último dos pressupostos, consubstanciado na inexistência de perspectiva séria de melhoria da situação económica:

«Ao falar em “perspectiva séria” o legislador aponta para um juízo de verosimilhança sobre a melhoria económica do insolvente, alicerçada naturalmente em indícios consistentes e não em fantasiosas construções ou optimismo compulsivo» - acórdão desta Relação, supra citado.

Não podíamos estar mais de acordo.

Do apelante, sabemos que se encontra desempregado, sem auferir quaisquer rendimentos, pelo que não se vislumbra em que sustentada circunstância se baseia para concluir pela verificação de tal requisito, tanto mais que é avultada a quantia de que é devedor.

Quanto à apelada, pese embora o facto de ter emprego, são parcos os rendimentos daí provenientes, que se traduzem nuns meros €426,00 mensais, enquanto trabalhadora por conta de outrém.

Também não se descortina em que indícios consistentes se pode alicerçar uma perspectiva séria de melhoria da situação económica respectiva.

Concluindo, tudo nos conduz ao preenchimento de todos os pressupostos consignados no artº 238º, nº1, d), do CIRE e, consequentemente, ao acerto do despacho em crise.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.