1723/21.6BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A circunstancia do substituto legal, seja por delegação de competências seja por suplência, não fazer alusão à qualidade em que intervém no processo pode comprometer a validade do ato.

Efetivamente, a ausência de qualquer referencia à intervenção por delegação de poderes ou como suplência compromete o conhecimento da razão subjacente a essa intervenção

Não sendo feita na prática do ato controvertido da qualidade em que é feita a intervenção, e de que ocorriam os necessários requisitos de validade para a sua intervenção e competência, desconhecendo-se se o titular do poder está numa situação de falta, ausência ou impedimento, fica, por natureza, comprometida a qualidade interventiva do delegado/substituto.

II- Constituem requisitos de validade da intervenção, nomeadamente do substituto, não só a habilitação legal que lhe confere essa qualidade, como, também, a verificação da condição de falta, ausência ou impedimento do substituído, tornando-se necessário que em todos os atos em que intervém como substituto faça menção não só da qualidade em que atua como, também, da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.

III- A ausência de indicação do tipo de habilitação que legitima a intervenção, por delegação de poderes ou suplência não pode ser sanada como o mero conhecimento ulterior da existência de delegação de competências ou suplência, capaz de transformar o invalidade em mera irregularidade, se tais factos não se mostrarem suficientemente adequados a concluir que a decisão final sempre seria a mesma.

IV- Não está em causa a mera degradação da invalidade do ato em mera irregularidade, pela singela razão que não é liquido que a delegação de competências abarcasse a prática do ato objeto de impugnação, ao que acresce que, em qualquer caso, não é certo que o conteúdo do ato fosse o mesmo caso não se verificasse o declarado vício de incompetência relativa.

V- Não tendo a Entidade logrado demonstrar que a delegação de competências abarcaria o ato objeto de impugnação, sendo certo que a suplência sempre careceria da indicação expressa do motivo que a determinou, sob pena da mesma ser inoperante, não pode aquela entidade sucessiva e sistematicamente ser desresponsabilizada pelo incumprimento das regras aplicáveis à delegação de competência e suplência a pretexto da suposta degradação das invalidades praticadas em meras irregularidades.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

Y. .., nacional da Gâmbia, e com os demais sinais nos autos, intentou o presente Processo Urgente, tendente à “anulação do despacho, de 20/08/2021, do diretor nacional adjunto do SEF que considerou inadmissível o pedido de proteção internacional que apresentou em Portugal e determinou a sua transferência para a Alemanha por ser este o estado-membro competente para apreciar o pedido tendente à “condenação da entidade demandada a admitir o pedido de proteção internacional que apresentou em Portugal.”

Tendo o Tribunal a quo decidido em 30 de maio de 2022 anular o despacho objeto de impugnação, veio o SEF/MAI recorrer da referida decisão em 13 de junho de 2022, concluindo:

“-1.ª- Resulta evidente, que mal andou o Tribunal a quo na ponderação do caso sub judice.

-2.ª Pois, está em causa um procedimento de retoma a cargo, em que o Regulamento (UE) 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho (Regulamento Dublin) estabelece os critérios e os mecanismos que permitem determinar qual o Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros, de forma a garantir um acesso efetivo aos procedimentos de concessão de proteção internacional, assegurando simultaneamente os objetivos definidos pela União Europeia em matéria de Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça.

-3.ª- Saliente-se, que conforme plasmado no n.º 2 do art. 7.º do RD “A determinação do Estado-Membro responsável (…) é efetuada com base na situação existente no momento em que o requerente tiver apresentado pela primeira vez o seu pedido de proteção internacional junto de um Estado-Membro”.

-4.ª- Em conformidade, i.e., no estrito cumprimento da lei, o ora recorrente procedeu à determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo, procedimento regido pelo art. 36.º e seguintes da Lei 27/2008, de 30 de junho (Lei de Asilo), tendo no âmbito do mesmo sido apresentado o respetivo pedido de retoma a cargo às autoridades alemãs, que expressamente o aceitaram;

-5.ª- Temos por evidente que o ora recorrente deu pleno cumprimento ao disposto no art. 18.º, n.º 1 d) do Regulamento Dublin e no art. 37.º n.ºs 1 e 2 da Lei de Asilo, bem como se encontra observado o disposto no art. 3.º/1 do citado Regulamento.

-6.ª- Consequente e vinculadamente, o DNA-SEF exarou, em suplência o respetivo despacho que considerou o PPI inadmissível e determinou a sua transferência para a Alemanha.

-7.ª- A competência do DNA-SEF para a prolação da referida decisão emerge da lei orgânica do SEF, ínsita no Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, diploma republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro, e do Despacho n.º 1743/2021, proferido pelo Diretor Nacional do SEF em 28 de janeiro de 2021, e publicado no DR n.º 32/2021, Série II, de 16 de fevereiro.

-8.ª- Neste contexto, o DNA do SEF agiu no estrito dever de suplência, que se verifica sempre que esteja ausente ou impedido o órgão competente para a prática daqueles atos (o DN), conforme plasmado na citada LPI – Cfr. art. 42.º do CPA.

-9.ª- Estamos perante uma situação de substituição (suplência) prevista na lei, não carecendo a sua concretização da mediação de qualquer ato formal de nomeação, bastando assim que se verifique a ausência, falta ou impedimento do DN do SEF.

-10.ª- Também a apostura da menção nesse sentido, i.e., indicando que o ato foi praticado nessa qualidade (em suplência), não se coloca, uma vez que: “o órgão substituto exerce como competência própria e exclusiva os poderes do órgão substituído, suspendendo-se a aplicação da norma atributiva da competência deste último” – Sic. art. 43.º CPA.

-11.ª- Seja como for, i.e., ainda que o ato em liça tivesse sido praticado sob o regime da delegação de poderes, conforme supra elucidado, a sua validade de modo algum poderia ser posta em causa, pela mera formalidade da menção da qualidade em que atua o seu autor, ou melhor, pela ausência dessa formalidade (menção), porquanto, nos termos do citado art. 48.º do CPA, mais precisamente do seu n.º 2: - “A falta de menção da delegação ou subdelegação no ato praticado ao seu abrigo, ou a menção incorreta da sua existência e do seu conteúdo, não afeta a validade do ato, mas os interessados não podem ser prejudicados no exercício dos seus direitos pelo desconhecimento da existência da delegação ou subdelegação.».

-12.ª- Ora, do ato em causa igualmente se não afeririam quaisquer prejuízos decorrentes da ausência de tal indicação, inclusive para efeitos da sua sindicância, como de resto se pode depreender.

-13.ª- A verdade é que ao invés do considerado na douta Sentença, o ato emanado do recorrente encontra-se legalmente enquadrado face ao disposto nos comandos imperativos ínsitos na legislação supra invocada, assumindo-se assim como irrepreensível.

-14.ª- Crê-se destarte inequívoco, que a Sentença recorrida carece de legalidade, porquanto, conforme precedentemente explanado, no estrito cumprimento do estatuído pela lei nacional e da União Europeia sobre a matéria, se lhe impunha considerar impoluto o ato do ora recorrente.

-15.ª- Ao invés, assim não entendeu o Tribunal a quo, razão pela qual ora se pugna pela anulação da douta Sentença, não apenas face à incorreta interpretação e aplicação da Lei, mas outrossim à denegação da jurisprudência firmada, que malogradamente se verifica.

-16.ª- Pois o veredito em causa, ao impor decisão naqueles termos, não só refuta ou desconsidera toda a jurisprudência produzida, como ainda obriga a que o recorrente, para além do mais, subverta as regras instauradas, violando os princípios da legalidade e da igualdade.

-17.ª- Ademais, é entendimento do recorrente, que os casos a que alude o n.º 2 do art. 3.º do RD, são de aplicação alternativa, mas apenas quando ocorram as vicissitudes ou contrariedades ínsitas nos mesmos.

-18.ª- Também, no que tange à aplicação das cláusulas discricionárias do art. 17.º do Regulamento Dublin deve declinar, na medida em foi dado integralmente cumprimento das normas legais no que respeita ao fazer acionar o mecanismo da Retoma a Cargo, ao qual a Alemanha está vinculada e que gerou a sua decisão de aceitação, pelo que a arbitrariedade ocorrida (legalmente) na esfera de atuação do ora recorrente não deve ser posta em causa, atento o princípio da separação de poderes.

-19.ª- Pelo que o Tribunal não pode vir agora impor ao recorrente que assuma a responsabilidade pela análise do PPI em causa, em detrimento do Estado alemão, que inclusive já a aceitou expressamente.

-20.ª- Pois, reitere-se, que a aludida margem de apreciação e decisão ocorreu na esfera de atuação da administração no estrito cumprimento da legalidade.

-21.ª- Em suma, resulta inequívoco, que o critério adotado pelo recorrente não só se afere impoluto face à legislação em vigor e jurisprudência firmada, como isento de contrariedades, abonando assim para a sua integral exequibilidade.

-22.ª- Ao invés, o veredito proferido pelo TAC de Lisboa, ao condenar o ora recorrido nos termos em que o fez, viola de forma taxativa, os princípios da legalidade, da separação de poderes e da igualdade consignados respetivamente nos arts. 3.º, 2.º e 13.º da CRP, e toda a jurisprudência na matéria

Nestes termos e nos demais de direito, que Vs. Exas. doutamente suprirão, impetra-se acato para o presente Recurso jurisdicional de apelação e sua procedência, em detrimento do veredito, proferido pelo TAC de Lisboa.”

Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso.

Em 18 de julho de 2022 foi proferido Despacho de admissão do Recurso.

Em 19 de agosto de 2022 veio o Ministério Público junto deste Tribunal a emitir Parecer nos termos do qual conclui “no sentido da improcedência do presente recurso.”

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, se, como invocado, “A falta de menção da delegação ou subdelegação no ato praticado ao seu abrigo, ou a menção incorreta da sua existência e do seu conteúdo, não afeta a validade do ato”.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:

“1) Em 10/01/2017 as impressões digitais do autor foram inseridas no sistema EURODAC e foi-lhes atribuída a referência DEI170110XXX00717 [cf. fls. 3, do processo administrativo].

2) Em 03/03/2021 as impressões digitais do autor foram inseridas no sistema EURODAC e foi-lhes atribuída a referência FR19930444494 [cf. fls. 4, do processo administrativo].

3) Em 19/07/2021 o requerente solicitou proteção internacional em Portugal [cf. fls. 13, do processo administrativo].

4) Em 28/07/2021 o requerente prestou declarações perante um inspetor do SEF, com recurso a intérprete, foi elaborada a respetiva transcrição, assinada pelo requerente, a qual tem o teor de fls. 19 a 28, do processo administrativo, que se dá aqui por integralmente reproduzido, da qual consta o seguinte:

«(…)

(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)

(…)».

5) Em 03/08/2021 os serviços do Conselho Português Para os Refugiados remeteram para os serviços do SEF uma exposição do requerente com o teor que consta de fls. 31-32, do processo administrativo, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

«(…)

(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)

(…)» [cf. fls. 29 e 30, do processo administrativo, quanto à data de envio do requerimento].

6) Em 11/08/2021 as autoridades portuguesas solicitaram às autoridades alemãs a retoma a cargo do requerente invocando o descrito em 1) [cf. fls. 33-42, do processo administrativo].

7) Em 13/08/2021 as autoridades alemãs informaram as autoridades portuguesas que aceitam o pedido descrito no ponto anterior [cf. fls. 43-45, do processo administrativo].

8) Em 20/08/2021 os serviços do SEF elaboraram a informação com o n.º 1460/GAR/2021, com o teor de fls. 47 a 55, do processo administrativo, da qual consta o seguinte:

«(…)

(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)

(…)».

9) Em 20/08/2021 o diretor nacional adjunto do SEF José Luís Rosário Barão após a sua assinatura eletrónica no documento com o seguinte teor:

«(…)

(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)

(…)» [cf. fls. 56, do processo administrativo].

10) O documento descrito no ponto anterior não menciona que é assinado pelo Diretor Nacional Adjunto do SEF no uso de poderes delegados, em suplência ou substituição [cf. fls. 56, do processo administrativo].”

IV- Do Direito

No que ao direito concerne, no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:

“(...) A lei atribui a competência para a prática do ato impugnado [cf. artigos 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1 e 37.º, n.º 4, da LPI] ao diretor nacional do SEF.

Tal competência pode ser exercida pelo diretor nacional adjunto do SEF, autor do ato impugnado, pelo menos em duas hipóteses: i) ao abrigo de delegação de competência e ii) ao abrigo do instituto da suplência.

A entidade demandada admite ambas as hipóteses para pugnar pela validade do ato.

O ponto 1), alínea d), do Despacho 1743/2021, do diretor nacional do SEF, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 32/2021, dispõe o seguinte: «(…) delego no Diretor Nacional Adjunto José Luís do Rosário Barão, com faculdade de subdelegação, as competências relativas: (…) À atuação do Gabinete de Asilo e Refugiados, na prossecução das competências adstritas pelo artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro; (…)».

Ora, o referido artigo 17.º determina o seguinte: «Ao Gabinete de Asilo e Refugiados compete: a) Organizar e instruir os processos de asilo; b) Organizar e instruir, nos termos da lei do asilo, os processos de concessão de autorização de residência por motivos humanitários; c) Organizar e instruir os processos de determinação do Estado responsável pela análise dos pedidos de asilo e emitir o respetivo salvo -conduto, se necessário; d) Emitir parecer sobre os pedidos de reinstalação de refugiados; e) Emitir parecer sobre os pedidos de concessão e prorrogação de documentos de viagem para refugiados, apresentados nos postos consulares portugueses; f) Emitir cartões de identidade e títulos de viagem para refugiados, bem como conceder as autorizações de residência previstas na lei de asilo e renovar ou prorrogar os referidos documentos; g) Assegurar a ligação do SEF com o Gabinete Europeu de Apoio em Matéria de Asilo (EASO); h) Proceder à elaboração do planeamento estratégico no que respeita às ações do EASO.».

Deste modo, através do o ponto 1), alínea d), do Despacho 1743/2021, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 32/2021, o diretor nacional do SEF não delegou no diretor nacional adjunto do SEF a competência para a prática dos atos previstos nos artigos 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1, e 37.º, n.º 4, da LPI.

Com efeito, a delegação de competência para a prática de atos consta do ponto 2) do Despacho 1743/2021 e entre os atos aí elencados não se encontram os previstos nos artigos 20.º, n.º 1, e 37.º, n.º 4, da LPI.

A entidade demandada convoca, ainda, o instituto da suplência, que se encontra previsto no artigo 42.º do CPA2015 [que corresponde ao artigo 41.º do CPA91], o qual dispõe o seguinte: «Nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular do órgão ou do agente, cabe ao suplente designado na lei, nos estatutos ou no regimento, agir no exercício da competência desse órgão ou agente».

Do disposto nos artigos 11.º, n.º 1, alínea a), e 12.º, da Lei Orgânica do SEF, decorre que a diretoria nacional é um órgão do SEF e compreende um diretor nacional, coadjuvado por dois diretores nacionais adjuntos.

Por seu turno, o artigo 14.º, n.º 2, da referida Lei Orgânica, determina que «O diretor nacional designará o diretor nacional-adjunto que o substituirá nas suas faltas e impedimentos.».

Ora o n.º 5 do despacho 1743/2021, do diretor nacional do SEF, determina o seguinte: «Nos termos do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei 240/2012, de 6 de novembro, designo o Diretor Nacional Adjunto José Luís do Rosário Barão para me substituir nos casos de ausência, falta ou impedimento.».

Tem razão a entidade quando afirma que «(…) o suplente (…)», no caso o diretor nacional adjunto do SEF José Luís do Rosário Barão, «(…) não necessita de ser investido oficialmente no cargo, de cada vez que tenha de ser chamado a exercer funções em “substituição” do titular do órgão. (…)» [cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Ed., Almedina.

Porém – ao contrário do que entende a requerida – o suplente tem que invocar a qualidade em que atua e a circunstância que o habilita a substituir-se no exercício da competência que a lei atribui ao diretor nacional do SEF.

Assim, a competência do diretor nacional adjunto José Luís do Rosário Barão para a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional, nos termos no artigo 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1 e 37.º, n.º 4, da LPI, depende da invocação de “ausência, falta ou impedimento” do direito nacional do SEF.

A invocação de uma dessas situações é pressuposto da competência do direito nacional adjunto José Luís do Rosário Barão, enquanto suplente do direito nacional do SEF, pelo que deve constar do ato.

Neste sentido, o TCAS, processo n.º 1649/11.1BELRS, ensina o seguinte: «I. O normativo contido no artigo 41º do Código de Procedimento Administrativo (na redação anterior à que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro) prevê expressamente a figura da substituição dos titulares dos cargos. II. A intervenção do substituto assume carácter subsidiário, garantindo-lhe a exclusividade do exercício dos poderes que normalmente estão confiados ao titular do órgão. III. E constituindo requisitos de validade da sua intervenção a habilitação legal que lhe confere essa qualidade, a sua efetiva nomeação como tal e a verificação da dita condição suspensiva da falta, ausência ou impedimento do substituído, torna-se necessário que em todos os atos em que intervém como substituto faça menção dessa qualidade em que atua e da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.»

Esta decisão do TCAS é tirada a propósito do artigo 41.º do CPA91, que se referia impropriamente à “substituição”, mas cuja solução se mantém no artigo 42.º do CPA2015, e, como tal, é inteiramente transponível para o caso concreto.

No caso concreto provou-se que o diretor nacional adjunto do SEF José Luís do Rosário Barão exerceu a competência para a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional – que, nos termos no artigo 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1 e 37.º, n.º 4, da LPI, é conferida ao diretor nacional do SEF – sem invocar uma situação de “ausência, falta ou impedimento” do direito nacional do SEF [cf. ponto 10), da matéria de facto].

Assim, o ato impugnado o ato é, assim, anulável [artigo 163.º, n.º 1, do CPA2015].

Este vício tem no caso concreto efeito invalidante, pois não se verificam quaisquer das previsões normativas do artigo 163.º, n.º 5, CPA2015, uma vez que não é seguro que o conteúdo do ato fosse o mesmo caso não se verificasse o vício de incompetência relativa.

Com efeito, quer o artigo 3.º, n.º 2, quer o artigo 17.º do Regulamento 604/2013 concedem uma margem de apreciação e decisão à administração que não permite concluir que o diretor nacional do SEF teria praticado um ato com o mesmo conteúdo. O órgão com competência para a prática do ato poderia ter considerado necessárias outras diligências instrutórias, designadamente para aferir do preenchimento da cláusula de salvaguarda, poderia ter valorado de modo diverso as declarações do requerente ou poderia ter lançado mão da cláusula discricionária do artigo 17.º do Regulamento 604/2013

Deste modo, o vício de incompetência relativa conduz à anulação do ato impugnado, já que não é possível concluir que, no caso concreto, a decisão de considerar inadmissível o pedido de proteção internacional que o requerente apresentou em Portugal e transferi-lo para a Alemanha é a única legalmente possível.”

Vejamos:

Entendeu o Tribunal a quo julgar procedente a presente ação urgente de impugnação de ato praticado em procedimento especial de determinação do estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional contra o SEF/MAI , mais tendo anulado o “… despacho do diretor nacional adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), de 20/08/2021, que considerou inadmissível o pedido de proteção internacional que Y... apresentou em Portugal e determinou a sua transferência para a Alemanha e condenou a entidade demandada a quando decidir o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, respeitar as regras de competência que se encontrarem em vigor no momento da prática do ato.”

Reafirma-se, em síntese, que entendeu o tribunal a quo que “No caso concreto provou-se que o diretor nacional adjunto do SEF José Luís do Rosário Barão exerceu a competência para a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional – que, nos termos no artigo 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1 e 37.º, n.º 4, da LPI, é conferida ao diretor nacional do SEF – sem invocar uma situação de “ausência, falta ou impedimento” do direito nacional do SEF (…) Assim, o ato impugnado o ato é, assim, anulável [artigo 163.º, n.º 1, do CPA2015]. (…) Este vício tem no caso concreto efeito invalidante, pois não se verificam quaisquer das previsões normativas do artigo 163.º, n.º 5, CPA2015, uma vez que não é seguro que o conteúdo do ato fosse o mesmo caso não se verificasse o vício de incompetência relativa.”

Dessa decisão veio o SEF/MAI recorrer para esta instância por entender que “… o veredito proferido pelo TAC de Lisboa, ao condenar o ora recorrido nos termos em que o fez, viola de forma taxativa, os princípios da legalidade, da separação de poderes e da igualdade consignados respetivamente nos arts. 3.º, 2.º e 13.º da CRP, e toda a jurisprudência na matéria.”

Atenta a urgência na resolução da questão controvertida e por se mostrar impraticável a apresentação para decisão do presente Processo na Sessão de 8 de setembro, logo a 7 de setembro de 2022 foi proferida decisão singular, na qual se decidiu confirmar a sentença recorrida.

Não se conformando com a referida decisão veio o SEF/MAI reclamar para a conferência em 19 de setembro de 2022, nos termos da qual concluiu:

“-1.ª- Resulta evidente, que no Aresto em causa, esse douto Tribunal (tal como aconteceu com o TAC), ao não segregar os dois regimes coligidos (da suplência - in arts. 42.º e 43.º, e da delegação de poderes, arts. 44.º e segs.do CPA), não só laborou em erro, por confundir ambos os regimes, como outrossim, e consequentemente, concluiu no sentido inverso ao legalmente previsto.

-2.ª- O ato exarado pelo DNA do SEF foi praticado em regime de suplência, uma vez que a sua competência para a prolação da referida decisão emerge da lei orgânica do SEF, ínsita no Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, diploma republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro, e do Despacho n.º 1743/2021, proferido pelo Diretor Nacional do SEF em 28 de janeiro de 2021, e publicado no DR n.º 32/2021, Série II, de 16 de fevereiro.

-3.ª- Também a apostura da menção nesse sentido, i.e., indicando que o ato foi praticado nessa qualidade (em suplência), não se coloca, uma vez que: “o órgão substituto exerce como competência própria e exclusiva os poderes do órgão substituído, suspendendo-se a aplicação da norma atributiva da competência deste último” – Sic. art. 43.º CPA.

-4.ª- Não obstante, ainda que este tivesse atuado no âmbito de delegação de poderes, igualmente se não aferiria nenhuma lacuna, designadamente face ao plasmado no n.º 2 do art. 48.º do CPA, o qual estriba que - “A falta de menção da delegação ou subdelegação no ato praticado ao seu abrigo, ou a menção incorreta da sua existência e do seu conteúdo, não afeta a validade do ato, mas os interessados não podem ser prejudicados no exercício dos seus direitos pelo desconhecimento da existência da delegação ou subdelegação.»

-5.ª- Em suma, a apostura da menção indicando que o ato foi praticado no âmbito da suplência, não se coloca, porquanto, a atuação do órgão substituto é determinada por lei, e por isso se diz, que a suplência é uma substituição antecipadamente regulada, não carecendo a sua concretização da mediação de qualquer ato formal de nomeação – veicule-se a previsão do art. 43.º do CPA supra, segundo a qual: «o órgão substituto exerce como competência própria e exclusiva os poderes do órgão substituído, suspendendo-se a aplicação da norma atributiva da competência deste último»,- o que in casu se verifica com o ato do DNA do reclamante.

-6.ª- Diferentemente acontece no âmbito da atuação sob a égide da delegação de competências, conforme plasmado nos arts. 44.º e segs. do CPA, em que ao delegado apenas é permitido que atue no circunstancialismo definido no art. 9.º da Lei nº 2/2004, in casu por remissão do art. 67.º-B da citada Lei orgânica do SEF, sendo certo que o exercício transitório de funções em regime de substituição pressupõe um ato de nomeação (designação) formal, conforme plasmado no art. 47.º do CPA.

-7.ª- Pelo que não pode o ora reclamante deixar de vituperar a Sentença sumária proferida por esse douto TCA Sul, impetrando à Conferência o necessário reconhecimento da sua absoluta dissonância legal e efetiva contradição com a jurisprudência firmada, fazendo pois recair Acórdão contemplativo das presentes Alegações e conclusões.

-8.ª- No estrito cumprimento da lei, o ora reclamante procedeu à determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo, procedimento regido pelo art. 36.º e seguintes da Lei 27/2008, de 30 de junho (Lei de Asilo), tendo no âmbito do mesmo sido apresentado o respetivo pedido de retoma a cargo às autoridades alemãs, que expressamente o aceitaram;

-9.ª- Outrossim deu pleno cumprimento ao disposto no art. 18.º, n.º 1 d) do Regulamento Dublin e no art. 37.º n.ºs 1 e 2 da Lei de Asilo, bem como se encontra observado o disposto no art. 3.º/1 do citado Regulamento.

-10.ª- Consequente e vinculadamente, o DNA-SEF exarou, em suplência o respetivo despacho que considerou o PPI inadmissível e determinou a sua transferência para a Alemanha que expressamente o aceitou.

-11.ª- Pois constitui entendimento da jurisprudência da UE que «no caso de um estado-membro ter aceitado a tomada a cargo de um requerente de asilo (…) na qualidade de um Estado-Membro da primeira entrada do requerente de asilo no território da União Europeia, este só pode pôr em causa a escolha desse critério se invocar a existência de deficiências sistémicas no procedimento de asilo nesse Estado-membro que constituam razoes sérias e verosímeis de que o referido requerente corre um risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia» (cf. Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 10/12/2013, publicado em 15/02/2014, no processo C-394/12).

-12.ª- No mesmo sentido, tem vindo a propalar o STA e bem assim esse douto Tribunal ad quem em consonância aliás com a jurisprudência firmada pelo TJUE.

-13.ª- Pelo que o juízo vertido na douta Sentença do TAC de Lisboa que estriba: - «(…) e condeno a entidade demandada a quando decidir o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, respeitar as regras de competência que se encontram em vigor no momento da prática do ato.» não deve ser acolhido.

-14.ª- Pois, de acordo com n.º 2 do art. 7.º do Regulamento (UE) 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho (Regulamento Dublin) - «A determinação do Estado-Membro responsável (…) é efetuada com base na situação existente no momento em que o requerente tiver apresentado pela primeira vez o seu pedido de proteção internacional junto de um Estado-Membro», como de resto se verificou. -

-15.ª- Acresce, e ainda no que tange ao critério da responsabilidade pela análise do PPI, mal continuou aquele douto Tribunal, ao coligir quer o art. 3.º, n.º 2, quer o art. 17.º do Regulamento 604/2013 (RD).

-16.ª- Porquanto, é convicção do ora reclamante, que os casos a que alude o n.º 2 do art. 3.º do RD, são de aplicação alternativa, mas apenas quando ocorram as vicissitudes ou contrariedades ínsitas nos mesmos, o que como bem se afere dos autos, não aconteceu.

-17.ª- Acresce, que a aplicação das cláusulas discricionárias do art. 17.º do Regulamento Dublin ocorre na esfera de atuação do ora reclamante, que pese embora no âmbito da legalidade a que indiscutivelmente está sujeito se insere na arbitrariedade que legalmente lhe é dada.

-18.ª- O ora reclamante deu integral cumprimento às normas legais no que respeita ao fazer acionar o mecanismo da Retoma a Cargo, ao qual a Alemanha está vinculada e que gerou a sua decisão de aceitação, pelo que a arbitrariedade ocorrida (legalmente) na sua esfera de atuação (do ora reclamante) não deve ser posta em causa, atento o princípio da separação de poderes.

-19.ª- Pelo que o Tribunal não pode vir agora impor ao Estado português que assuma a responsabilidade pela análise do PPI em detrimento do Estado alemão.

-20.ª- Reitere-se, que a aludida margem de apreciação e decisão ocorreu na esfera de atuação da administração, no estrito cumprimento da legalidade.

-21.ª- O veredito em causa, ao impor decisão naqueles termos, não só refuta ou desconsidera toda a jurisprudência produzida, como ainda obriga a que o reclamante, para além do mais, subverta as regras instauradas.

-22.ª- Em suma, emerge inequívoco que atuação acolhida no Aresto do qual se reclama, viola de forma taxativa, os princípios da legalidade, da separação de poderes e da igualdade consignados respetivamente nos arts. 3.º, 2.º e 13.º da CRP, e toda a jurisprudência na matéria.

Nestes termos e nos mais de direito, que Vs. Exas. doutamente suprirão, impetra-se que sobre a presente Reclamação recaia Acórdão que anua em conformidade, em detrimento da Sentença ora reclamada.”

Incorre o Recorrente, aqui reclamante, desde logo num equivoco e que se prende com o facto de entender que, quer a decisão de 1ª instância, quer aquela que foi adotada singularmente neste TCAS, se pronunciaram quanto à questão materialmente em discussão, quando é certo que apenas abordaram a questão formal relativa à delegação de competências, tendo até a decisão singular deste TCAS alertado para a fácil correção da situação, pelo que mal se compreende a afirmação do SEF/MAI de acordo com a qual “(…) o Tribunal não pode vir agora impor ao Estado português que assuma a responsabilidade pela análise do PPI em detrimento do Estado alemão”, quando nada a esse respeito foi dito e menos ainda decidido, mormente por este TCAS.

Efetivamente, o próprio tribunal a quo limitou-se a decidir pela verificação do vício de incompetência, mais declarando que, aquando da ulterior decisão, fossem respeitadas as correspondentes regras de competência.

Como se discorreu no Acórdão do TCAS nº 1649/11.1BELRS de 25-03-2021 em linha com que já havia afirmado a Conselheira Dulce Neto no Acórdão do STA nº 01162/15 de 2016-07-06, a circunstancia do substituto legal, seja por delegação de competências seja por suplência, não fazer alusão à qualidade em que intervém no processo pode comprometer a validade do ato.

Efetivamente, a ausência de qualquer referência à intervenção por delegação de poderes ou como suplência compromete o conhecimento da razão subjacente a essa intervenção.

Efetivamente, não sendo feita na prática do ato controvertido da qualidade em que é feita a intervenção, e de que ocorriam os necessários requisitos de validade para a sua intervenção e competência, desconhecendo-se se o titular do poder está numa situação de falta, ausência ou impedimento, fica, por natureza, comprometida a qualidade interventiva do delegado/substituto.

Constituem requisitos de validade da intervenção, nomeadamente do substituto, não só a habilitação legal que lhe confere essa qualidade, como, também, a verificação da condição de falta, ausência ou impedimento do substituído, tornando-se necessário que em todos os atos em que intervém como substituto faça menção não só da qualidade em que atua como, também, da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.

Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, no Código do Procedimento Administrativo, Anotado, a «Falta, ausência ou impedimento do titular - sejam quais forem as razões que as determinam - são as causas da suplência. A falta corresponde à situação de não preenchimento (temporário) do cargo; a ausência, às “faltas” dadas pelo titular do cargo (seja qual for a razão, por doença, férias, viagem oficial, etc., etc.) e o impedimento verifica-se quando o titular tiver sido declarado impedido, nos termos dos arts 44.º e 47.º deste Código».

E sempre que o suplente seja chamado a exercer as funções pelo próprio titular «deverá fazer menção da qualidade em que atua e da razão (“falta” “ausência” ou “impedimento”) de se ter substituído ao titular normal do órgão”. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, 2ª edição, Almedina/1998, págs.140/141.

Deste modo, a competência do diretor nacional adjunto para a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional, nos termos no artigo 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1 e 37.º, n.º 4, da LPI, sempre estaria dependente da invocação de “ausência, falta ou impedimento” do direito nacional do SEF.

Como transparece dos Acórdãos do TCAS de 31.05.2005, no proc. nº 00594/05, e no acórdão do TCAN de 12.01.2006, no proc. nº 00495/05, a ausência de indicação do tipo de habilitação que legitima a intervenção, por delegação de poderes ou suplência não pode ser sanada como o mero conhecimento ulterior da existência de delegação de competências ou suplência, capaz de transformar o invalidade em mera irregularidade, se tais factos não se mostrarem suficientemente adequados a concluir que a decisão final sempre seria a mesma.

Não basta ter a qualidade para praticar o ato, sendo ainda necessário que se demonstre minimamente que, relativamente ao titular da competência, se verifica alguma situação que permite a intervenção do seu substituto - falta, ausência ou impedimento, nomeadamente no caso da suplência.

Acresce que, e como afirmado em 1ª instância, é incontornável que o Recorrente não logrou contrariar, “(…) através do o ponto 1), alínea d), do Despacho 1743/2021, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 32/2021, o diretor nacional do SEF não delegou no diretor nacional adjunto do SEF a competência para a prática dos atos previstos nos artigos 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1, e 37.º, n.º 4, da LPI.

Com efeito, a delegação de competência para a prática de atos consta do ponto 2) do Despacho 1743/2021 e entre os atos aí elencados não se encontram os previstos nos artigos 20.º, n.º 1, e 37.º, n.º 4, da LPI.”

Na realidade, não está em causa a mera degradação da invalidade do ato em mera irregularidade, pela singela razão que não é liquido que a delegação de competências abarcasse a prática do ato objeto de impugnação, ao que acresce que, em qualquer caso, não é certo que o conteúdo do ato fosse o mesmo caso não se verificasse o declarado vício de incompetência relativa.

Efetivamente, quer o artigo 3.º, n.º 2, quer o artigo 17.º do Regulamento 604/2013 ao concederem uma margem de discricionariedade decisória à administração não pode viabilizar que se tire como ilação que a decisão final poderá ser distinta, conforme venha a ser adotada pelo diretor nacional do SEF ou por quem, em cada momento seja chamado a decidir os correspondentes processos, seja por via de delegação de competência, seja por suplência, o que geraria uma situação insegurança e de indefinição.

Foi pois em face do que antecede, que entendeu a 1ª Instância que o verificado e declarado vício de incompetência relativa, deverá conduzir à anulação do ato objeto de impugnação.

Com efeito, não tendo o SEF logrado demonstrar que a delegação de competências abarcaria o ato aqui objeto de impugnação, sendo certo que a suplência sempre careceria da indicação expressa do motivo que a determinou, sob pena da mesma ser inoperante, não pode aquela entidade sucessiva e sistematicamente ser desresponsabilizada pelo incumprimento das regras aplicáveis à delegação de competência e suplência a pretexto da suposta degradação das invalidades praticadas em meras irregularidades.

Assim, não se acolhendo os fundamentos do Recurso, e sem necessidade de acrescida argumentação, ratifica-se o entendimento adotado em 1ª instância, por se entender que não deverá ser validado um procedimento de facto consumado, no desrespeito das regras formais aplicáveis, que poderia contribuir para que se consolidasse um clima de impunidade permissiva, pernicioso para a imagem que se pretende dar do direito e da Justiça.

V- DECISÃO

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, indeferir a reclamação para a conferência, mantendo a decisão sumária do relator de negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente

Lisboa, 20 de outubro de 2022

Frederico de Frias Macedo Branco

Alda Nunes

Lina Costa