06274/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A carreira diplomática é uma carreira de regime especial dotada de regime de recrutamento e selecção de pessoal privativo, mas sempre subordinado, ex vi artigo 3º nº2 do DL 204/98, de 11 de Julho, ao acervo dos princípios e garantias comuns a todos os procedimentos de concursos de pessoal constantes do artigo 5º do mesmo diploma legal.

2- Assim, os métodos de selecção vigentes no concurso curricular para acesso à categoria de ministro plenipotenciário, regulado no DL 470-A/98, de 27 de Fevereiro, devem submeter-se aos referidos princípios e garantias de raiz constitucional.

3- Ora, a grelha de avaliação estabelecida na Sessão nº 66 do Conselho Diplomático, reiterada na 100ª Sessão para decidir das promoções à categoria de ministro plenipotenciário de 2ª classe no ano de 2002, viola os princípios da «igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos» e da «aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação», ao desdobrar-se em agrupamentos de critérios a que é atribuída uma pontuação global, sem discriminação da pontuação inerente a cada um desses critérios ou factores de avaliação curricular.

4- A referida grelha não permite aos destinatários do acto nem às instâncias de controlo da legalidade aferir se os candidatos, detentores de predicados curriculares diferentes, foram tratados com equanimidade, não permitindo descortinar se o júri ponderou com uniformidade relativamente a todos eles cada um de tais factores, pelo que a decisão final de graduação dos candidatos enferma de vício de forma, por falta de fundamentação.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

L. .. interpôs o presente recurso contencioso do acto de homologação, da lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2ª Classe do ano de 2002, proferido pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros em 25 de Fevereiro de 2002, além de outros actos relativamente aos quais o acórdão de fls. 150/152 operou a rejeição do recurso.

A Recorrente invoca os vícios de forma da violação do direito de audiência e defesa, falta de fundamentação e falta de cumprimento dos preceitos legais relativos à divulgação das avaliações e listas de antiguidade, bem como os vícios de erro manifesto de apreciação e de violação de lei por desrespeito dos princípios da igualdade, imparcialidade e justiça.

Na sua resposta, a entidade recorrida defende que o acto impugnado não padece de nenhum dos vícios que a recorrente lhe aponta.

Em alegações, onde incidentalmente informou que entretanto, foi promovida à pretendida categoria de Ministro Plenipotenciário de 2ª Classe, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

1. O presente recurso tem por objecto o acto de homologação pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros da lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2ª Classe do ano de 2002, de 25 de Fevereiro de 2002, lavrado sobre a Acta da 100ª Sessão do Conselho Diplomático, pelo qual foram providos nos lugares existentes de Ministro plenipotenciário de 2ª Classe os funcionários diplomáticos supra indicados.

2. A recorrente, por sua vez, é concorrente preterida, sendo que o foi pela quinta vez sucessiva, em manifesta violação da legalidade administrativa e da Justiça, não podendo, manifestamente, aceitar-se a argumentação da autoridade recorrida que, na sua Resposta, pouco mais faz do que se escudar na alegada “discricionariedade técnica” que fundamenta o despacho.

3. Discricionariedade administrativa não pode, porém, significar arbítrio, nem manipulação das classificações, nem decisão segundo critérios pessoais; pelo contrário, discricionariedade administrativa significa a responsabilidade de tomar a melhor decisão, no respeito pelos princípios constitucionais da igualdade, da imparcialidade e da justiça.

4. Ora, in casu, como V. Ex.as não poderão deixar de concordar, os princípios em questão não foram respeitados, maxime o princípio da justiça na sua dimensão omnicompreensiva, tendo sido preterida na promoção uma funcionária como a ora recorrente, com provas mais do que dadas em todos os factores cujo mérito havia que avaliar, em favor de funcionários com bem menos anos de carreira e com classificações de serviço inferiores à sua.

5. Mais do que isso, o grave é que não se consegue apurar no acto recorrido razões que expliquem essa preterição, sendo manifesta a falta de fundamentação e os erros de apreciação de que padece o acto, o que nos leva a concluir que o mesmo resultou de puro juízo arbitrário da entidade recorrida, à revelia das mais elementares exigências de justiça.

6. Com efeito, o acto recorrido carece de fundamentação, não havendo o júri, ao contrário do alegado pela autoridade recorrida, explicitado o processo lógico conducente à notação classificativa, visto que dela não é, pura e simplesmente, possível extrair porque motivo actividades curriculares são valoradas nuns concorrentes e ignoradas noutros, conforme resulta manifesto dos diversos exemplos supra referenciados.

7. Está, pois, o acto recorrido ferido do vício de forma de falta de fundamentação, sendo consequentemente ilegal.

8. Ainda que assim se não entendesse - o que se admite sem conceder - e que se reputasse suficiente a fundamentação constante do acto, então deve concluir-se que o acto em questão padece de erro manifesto de apreciação sendo - o que é ainda mais grave - o resultado de um puro juízo arbitrário, que avalia concorrentes através de diferentes critérios, decidindo “esquecer” actividades profissionais de alguns concorrentes, em benefício de “recordar” as actividades de outros.

9. São, efectivamente, vários os erros na avaliação da recorrente, destacando-se pela sua gravidade, a forma ilegal como avaliados seis anos de funções de chefia desempenhadas no Gabinete do Comissário Prof. João de Deus Pinheiro, de quem foi Vice-Chefe de Gabinete, como atrás se deixou amplamente esclarecido.

10. Vistos todos os aspectos supra denunciados, num contexto em que aquilo que separa a classificação da ora recorrente da pontuação do último candidato a obter a promoção é um escasso meio ponto (!), não pode senão concluir-se estarmos perante um acto ferido de erro manifesto de apreciação, sendo consequentemente ilegal.

11. Da mesma forma, os diversos exemplos de incongruências na avaliação da recorrente em relação à dos demais concorrentes, levam-nos a concluir pela ilegalidade do acto recorrido por desrespeito dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça, conforme desenvolvido nas presentes alegações.

12. A isto acresce que, no caso em apreço, foram directamente violados preceitos legais relativos à divulgação das avaliações e listas de antiguidade, conforme confessado pela autoridade recorrida, o que inquina, obviamente, o acto recorrido, seja por violação das garantias dos direitos dos funcionários, cuja preterição contamina a regularidade do processo de promoções, seja por violação de formalidades essenciais e do princípio da transparência.

13. Finalmente, refira-se, não foi dada oportunidade a recorrente de se pronunciar sobre o projecto de decisão das promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário do ano de 2002, razão porque, tendo sido preterida uma formalidade essencial, a decisão final do procedimento dever ter-se por ilegal.

Nas suas alegações, a entidade recorrida pugnou pela manutenção do acto impugnado.

O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 243 e seguintes, no sentido do provimento do recurso por falta de fundamentação, susceptível, no caso em apreço, de prejudicar a apreciação dos restantes vícios invocados.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Considerando as posições assumidas pelas partes nos articulados e a documentação dos autos estão provados os seguintes factos:

A) Consta da Acta da 100ª Sessão do Conselho Diplomático, de 15/2/2002, além do mais, o seguinte:

«1. Promoções a Ministros Plenipotenciários

- O Presidente do Conselho iniciou a Sessão informando os Conselheiros dos procedimentos a seguir no processo de Promoções à categoria de Ministros Plenipotenciários, processos esses que deveriam ter em conta uma metodologia semelhante à seguida pelo seu antecessor e ter como base a análise dos processos curriculares, de acordo com a Portaria n° 470-A/98 de 31 de Julho de 1998 e com a grelha de avaliação aprovada pelo Conselho Diplomático na sua 66ª Sessão e prevista na mesma Portaria.

(...)

- Concluído o exame de todos os processos individuais e percursos dos funcionários em causa, o Conselho decidiu, por unanimidade, proceder à classificação dos Conselheiros de Embaixada, em condições de serem promovidos à categoria de Ministro Plenipotenciário, de acordo com a lista de graduação final e fichas individuais que se anexam e passam a fazer parte integrante da presente Acta.

...»

B) Sobre a referida Acta o Ministro dos Negócios Estrangeiros exarou o seguinte despacho: “Devem ser processadas as promoções, nos termos do nº5 do Art. 19º do DL 40-A/)8, de 27 de Fev., cfr. lista constante da presente acta. 25.2.02. Jaime Gama.”

C) Na referida lista foram providos nos lugares existentes os 10 funcionários com melhor classificação, tendo a ora Recorrente ficado classificada na 12ª posição – Cfr. Lista a fls. 43.

D) Dão-se por reproduzidos os documentos referidos – Acta da 100ª Sessão do Conselho Diplomático, despacho homologatório do MNE sob recurso e fichas individuais de avaliação anexas (fls. 38-87).

E) Dá-se por reproduzida a Acta da Sessão nº 66 do Conselho Diplomático, ocorrida em 8 de Setembro de 1998, em que foi aprovada a grelha de avaliação a utilizar na atribuição das classificações aos funcionários diplomáticos, prevista no nº5 da Portaria nº 470-A/98, de 31/7.

F) Transcreve-se a referida grelha de avaliação (Cfr. documento de fls. 225/6):

«Artigo 2º

A) Funções desempenhadas nos Serviços internos e externos do MNE, nomeadamente quanto às qualidades de chefia reveladas:

Serviços internos: até a um máximo de 30 pontos

Serviços externos: até a um máximo de 30 pontos

Total => 60 pontos

B) Integração em Comissões ou órgãos de cariz extraordinário no âmbito do MNE:

+

C) Funções desempenhadas em Gabinetes de titulares de órgãos de soberania ou junto de instâncias de Governo de territórios sob administração portuguesa:

+

D) Funções exercidas em Organizações Internacionais ou no âmbito da União Europeia:

+

E) Missões ou Comissões de carácter extraordinário no âmbito de Organizações Internacionais ou outras instituições de carácter internacional:

+

F) Funções desempenhadas em Comissões inter-ministeriais:

+

G) Outras funções de relevo público

+

H) Adaptabilidade ao desempenho de funções profissionais diversificadas e capacidade para agir em meios sociais de natureza diferente consoante a caracterização dos diversos Postos e Missões:

+

I) Louvores concedidos pelo desempenho de funções diplomáticas:

Até a um máximo de 20 pontos

Total => 80 pontos

Artigo 3°.

A) Conhecimentos gerais ou específicos evidenciados em questões de política internacional, de política externa portuguesa e de diplomacia:

Até a um máximo de 10 pontos

Total => 90 pontos

+

B) Conhecimento de línguas estrangeiras (nível e diversidade)

+

C) Participação em acções de formação e aperfeiçoamento profissional

+

D) Publicação de trabalhos especializados na área das relações internacionais

Até a um máximo de 10 pontos

Total => 100 pontos»

DE DIREITO

Lê-se no parecer do Ministério Público:

«Face à ordenação efectuada pela recorrente nas conclusões das suas alegações, importará conhecer prioritariamente do vício de falta de fundamentação.

Ora, é óbvio que o acto deve ser fundamentado.

Na verdade, o dever de fundamentação, além de estar consagrado na lei constitucional e na lei ordinária geral, decorre também do regime jurídico ao abrigo do qual se desenvolveu o processo de promoção a ministro plenipotenciário.

O n°4 do art. 19° do Dec-Lei n° 40-A/98 de 27/2 dispõe que: “O mérito de todos os conselheiros de embaixada em condições de promoção será apreciado pelo conselho diplomático, com base na análise dos respectivos processos individuais e percursos curriculares, devendo a proposta de promoção ser objecto de fundamentação”.

Vejamos, então, se assiste razão à recorrente.

Também, de acordo com o n°6 daquele art. 19° do Dec-Lei n° 40-A/98, “os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada a que o conselho diplomático deve atender na elaboração da lista anual de promoções à categoria de ministro plenipotenciário serão fixados por portaria do Ministro dos Negócios Estrangeiros”.

E a Portaria n°470-A/98 de 31/7 estabeleceu os critérios de avaliação para efeitos de promoção a ministro plenipotenciário, consignando-se no seu ponto 5° que “o Conselho Diplomático estabelecerá, de acordo com a hierarquia de factores de ponderação atrás definida, a grelha de avaliação a utilizar na atribuição das classificações aos funcionários diplomáticos para efeito de promoção a ministro plenipotenciário, a qual deverá ser do conhecimento daqueles antes da realização das pertinentes reuniões do referido Conselho Diplomático”.

Ora, no presente caso, a grelha de avaliação aplicada foi, como atrás se destacou, a aprovada na 66ª Sessão do Conselho Diplomático.

Deste modo, pareceria não ocorrer falta de fundamentação.

Porém, aquela grelha de avaliação definiu valorações parcelares por grupos, sem valorar per se cada item.

Isto é, trata-se de uma grelha de avaliação “aberta”, que não permite conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo Conselho Diplomático.

Assim, temos que, efectivamente, há falta de fundamentação do acto impugnado.

Pelo exposto, e ficando, a nosso ver, prejudicada a apreciação dos restantes vícios invocados, somos de parecer que deve, consequentemente, proceder o presente recurso contencioso.»

A tese do Ministério Público supra transcrita merece acolhimento coadjuvada pelas razões que seguidamente se expõe.

A carreira diplomática, cujo Estatuto foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 76/92, de 6 de Maio, ordena-se segundo categorias específicas e tem regras próprias de ingresso e promoção, constituindo uma carreira de regime especial.

É nesse enquadramento que se insere o concurso curricular para acesso à categoria de ministro plenipotenciário, regulado no DL 470-A/98, de 27 de Fevereiro.

Mas há um acervo comum de regulamentação aplicável a todos os procedimentos concursais, ex vi artigo 3º nº2 do DL 204/98, de 11 de Julho, incorporando os princípios e garantias consagrados no artigo 5º deste mesmo diploma que contém o regime geral dos concursos de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública.

Relativamente aos princípios da igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos e da aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, previstos nesse artigo 5º, justificam-se amplamente as considerações tecidas no Acórdão do Pleno da Secção do C.A. do S.T.A. de 13-11-2007, proc. 01140/06, não obstante se ter aí em mente sobretudo o princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção, porque efectivamente todos estes princípios e garantias se irmanam na mesma matriz constitucional. Lê-se no acórdão:

«Por isso, trata-se de uma regra que é corolário do princípio constitucional da imparcialidade, cuja observância é constitucionalmente imposta à generalidade da actividade da Administração Pública (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 6.º do CPA).»

«Ou, noutra perspectiva» - reforça-se - «aquela regra corresponde ao mínimo exigível para garantir a observância do princípio da igualdade de oportunidades, proclamado no n.º 1 do art. 5º do Decreto-Lei n.º 204/98, pelo que a sua adopção na generalidade dos concursos é postulada pela própria essência do Estado de Direito, como patenteia a repetida preocupação constitucional em afirmar esse princípio explicitamente, em várias matérias [arts. 59.º, n.º 2, alínea b), 73.º, n.º 2, 74.º, n.ºs 1, e 2, alínea h), 76.º, n.º 1, 81.º, alínea b), e 113.º, n.º 3, alínea b), da CRP].»

Parafraseando ainda as linhas gerais do citado aresto, afirma-se que a própria exigência constitucional de fundamentação (artigo 268º nº3 da CRP), quando referida a um acto que se destina à selecção de candidatos a determinados lugares, impõe o estabelecimento de critérios de apreciação curricular unívocos (o que passa forçosamente pelo conhecimento prévio da ponderação relativa dos diversos factores pontuáveis), por doutro modo ser impossível garantir a compreensibilidade da decisão quer para os destinatários quer para as instâncias administrativas ou judiciais de controle, sem prejuízo do respeito pela prerrogativa de avaliação que, dentro daqueles limites legais, cabe ao júri.

Descendo ao caso concreto verifica-se que a grelha de avaliação em causa se desdobra em diversos critérios, agrupados, sendo a tais conjuntos atribuída uma pontuação global, sem individualização da pontuação inerente a cada um desses critérios (ou factores de avaliação curricular). Estão nesta situação os 8 critérios das alíneas B) a I) do Artigo 2º, pontuados conjuntamente «até a um máximo de 20 pontos» e os 3 critérios do Artigo 3º, B), C) e D), pontuados «até a um máximo de 10 pontos».

Este sistema não permite aos destinatários do acto nem às instâncias de controlo da legalidade aferir se os candidatos detentores de predicados curriculares diferentes foram tratados com equanimidade, pelas simples razão de que se desconhece se o júri atribuiu com uniformidade a mesma ponderação, ou outra e em que medida, a cada um de tais factores.

Por exemplo, tendo em mira os 8 itens das alíneas B) a I), a Recorrente manifesta justamente sua perplexidade por verificar que, sendo-lhe relevadas componentes curriculares em 3 dessas alíneas, lhe foi atribuída valorização de conjunto inferior à do colega Manuel Lobo Antunes, não obstante a este apenas ter sido relevado desempenho enquadrável em 2 dessas alíneas. E efectivamente, como se vê da ficha da Recorrente, a fls. 48, esta somou 17 pontos pelo exercício de funções integradas nas alíneas c), d) e i), enquanto o referido Lobo Antunes somou 18 pontos pelo exercício de funções previstas nas alíneas c) e i).

Poderia suspeitar-se da existência de erro grosseiro de avaliação, mas parece mais sensato admitir que o júri (no caso o Conselho Diplomático) se viu enredado nas dificuldades geradas pelo próprio sistema de pontuação, não conseguindo por isso atingir o mínimo de objectividade exigível para tornar a fundamentação do acto transparente.

Afigura-se por isso mais acertado concluir, com o Ministério Público, que a falta de fundamentação do acto radica na falta de valorização discriminada de cada um dos factores de avaliação curricular e, nestas circunstâncias, fica prejudicado o conhecimento dos demais vícios, por não ser possível tomar posição segura sobre a hipotética existência de erros manifestos de apreciação, ou de violação de lei por desrespeito dos princípios da igualdade, imparcialidade e justiça.

DECISÃO

Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 1 de Outubro de 2009

Beato de Sousa

António Vasconcelos

Carlos Araújo