0540243 - Tribunal da Relação do Porto

Não constitui transmissão de estabelecimento, para efeitos de manutenção dos contratos de trabalho (art. 37º, 1 e 4 da LCT), o acto de concessão, através de concurso público, do direito à exploração de um espaço destinado a estabelecimento de restauração e bebidas.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto Relatório Os AA.: B.........., C.........., D.......... e E.........., identificados nos autos, intentaram a presente acção declarativa com processo comum contra a R.: F.........., Lda., igualmente com os sinais dos autos, pedindo na procedência da acção a condenação desta a: -reconhecer que os seus contratos de trabalho se mantêm em vigor, e que foi ilícito o seu despedimento; -a readmiti-los ao trabalho ou, se assim optarem, indemnizá-los nos termos legais; e -a pagar-lhes as retribuições que deixaram de auferir e tudo acrescido de juros desde a citação. Alegaram para tanto, e em síntese, que, trabalhavam para a firma G.........., Lda., no Parque .........., .., em ..........; que por concurso público, a exploração do estabelecimento de café e snack-bar foi adjudicada à sociedade ora R.; que a nova concessionária fez obras e recusou-se a manter os respectivos postos de trabalho dos AA.; que estes escreveram cartas e levaram a cabo uma notificação judicial para o efeito, tendo porém sido recusado o seu trabalho pela nova gerência; e que os contratos de trabalho se transmitiram como o estabelecimento, pelo que o seu despedimento é ilícito. Frustrada audiência de partes, contestou a ré, impugnando o valor da causa, excepcionando a falta de mandato e a prescrição dos créditos invocados pelos AA.; e rebatendo o demais por estes articulado alegando que o edifício em causa lhe foi entregues sem quaisquer bens ou materiais pela Câmara Municipal; que se tratou de um concurso em que as concessões não são transmissíveis e o recrutamento de pessoal é da responsabilidade da concessionária; que não é assim aplicável ao caso a transmissão dos contratos de trabalho prevista no art. 37º da Lei do Contrato de Trabalho, já que não houve um trespasse, cessão ou transmissão de estabelecimento, mas antes o arrendamento de um espaço vazio; que a anterior concessão à G.........., Lda cessou e, com ela, caducaram os contratos dos autores, celebrados a termos certo, tendo inclusive os AA. ido já trabalhar para outros locais. Foi proferido despacho saneador, onde - após ter sido julgada improcedente a excepção de falta de mandato e fixado o valor à causa - foi dispensada a condensação do processo. Procedeu-se a julgamento, tendo sido fixada a matéria de facto considerada provada, sem reclamações. Proferida sentença foi a acção julgada improcedente e a ré absolvida do pedido formulado pelos autores. Inconformados com o decidido apelaram os autores, pedindo a revogação da sentença, declarando-se a ilicitude do respectivo despedimento e manutenção dos contratos de trabalho com a demandada, tendo formulado, a final, as seguintes conclusões : 1- A ré, a nova adjudicatária do café snack-bar, impediu os autores de retomarem as suas funções na data da reabertura do estabelecimento em 11/11/2002, considerando que não tinha obrigação de manter os postos de trabalho, tanto mais que já tinha contratado outros trabalhadores. 2- Os autores enviaram cartas à ré em 14/10/2002 comunicando o seu propósito de retomarem as suas funções no local, tendo a mesma sido notificada judicialmente em 11/11/2002 para os readmitir uma vez que ainda se consideravam vinculados. 3- A ré encerrou o seu estabelecimento ao público e aos trabalhadores apesar de os autores se apresentarem ao trabalho durante o mês de Outubro e Novembro de 2002. 4 O estabelecimento café snack-bar, sito na rua .., em .........., denominado café Parque é propriedade da C.M. de .......... e era explorado por concessão, até finais de Setembro de 2002, pela G.........., Ldª, tendo os autores sido contratados por esta. 5- O mesmo estabelecimento foi levado a concurso público, através de um anúncio publicado no DR III Série de 16.07.2002. 6- A exploração do local onde funcionava o estabelecimento e no local onde trabalhavam todos os autores foi adjudicado à ora ré F.........., Lda apesar de os autores se apresentarem ao trabalho durante o mês de Outubro e Novembro de 2002 7 - A Câmara de .......... ordenou à G.........., Ldª, a retirada do equipamento até 30.09.2002, através do edital n.º../2002. 8- Só após o fim do concurso público, no início de Outubro de 2002, mediante desocupação coerciva do local de todo o equipamento, é que o estabelecimento ficou livre. 9- As regras do concurso, publicadas no Diário da República, e que tinham por objectivo a concessão de exploração do citado estabelecimento, estabeleciam que o apetrechamento de mobiliário e de utensílios seriam sempre da exclusiva responsabilidade do concorrente a quem a concessão viesse a ser adjudicada, assim como o recrutamento do pessoal. 10- O concurso público nada referiu quanto à manutenção do equipamento existente no interior do espaço explorado pela G.........., Lda e, bem assim, acerca do destino do mesmo. 11- A G.........., Lda também concorreu como interessada tendo mantido o estabelecimento aberto ao público, durante o período em que decorreu o concurso. 12- Os trabalhadores que haviam sido contratados a prazo no início de 1991, passaram a ser trabalhadores efectivos dado que houve duas prorrogações na concessão da exploração à adjudicatária G.........., Ldª. 13- O espaço que foi a concurso não era constituído por simples quatro paredes mas sim, um estabelecimento que reunia vários elementos inerentes a uma universalidade de direito composto por recheio, clientela, aviamento, lucro e postos de trabalho 14- É no acto de adjudicação em pleno concurso que se efectiva a transmissão e não através da entrega antecipada do estabelecimento para obras ou pela entrega simbólica e formal das chaves, conforme erradamente, salvo o devido respeito, entendeu o Senhor Juiz a quo. 15- Independentemente de outro douto entendimento, o disposto no n° 4 do artigo 37° da Lei do Contrato de Trabalho, refere que "o presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, a quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento", não passa 16- De resto, tal previsão tem consagração relativamente a um caso similar conforme se alcança do acórdão da Relação de 14/12/1998, publicado na Col. Jur., 1998, 5°-169 que refere" sendo a concessão de exploração, de bares e restaurantes de empresas públicas feita mediante concurso público, o segundo concessionário tem de assegurar aos trabalhadores, ocupados na exploração, a subsistência dos respectivos com 17- Por sua vez, a Directiva Comunitária 200l/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001, define nas alíneas A), B) e C) do n° 1 do artigo 1° que não é necessário que existam relações contratuais directas entre o cedente e o cessionário já que cedência, aqui adjudicação, pode também efectuar-se em duas fases por intermédio de um terceiro, ou o proprietário ou o locador. - Júlio Gomes in A Jurisprudência Recente. 18- A alínea B) do n° 1 do artigo 1° da referida directiva considera que a transmissão aludida no artigo 37° e presentemente no artigo 318° do Código do Trabalho , como sendo “a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória" 19- Se bem se entende, mesmo que o estabelecimento fosse transmitido desprovido de todos os elementos valorativos, sempre haveria transmissão da exploração do estabelecimento com a consequente subsistência dos contratos de trabalho dos trabalhadores. 20- Mesmo admitindo, o que se rejeita, que a transferência do estabelecimento que se constitui no acto da entrega formal das chaves feita pela Câmara de .......... à ré, conforme refere a douta sentença, tal concepção estará ultrapassada pois que, no caso em apreço, os tais meios organizados não incluem sequer bens corpóreos ou materiais mas uma mera organização de meios humanos. - Júlio Gomes in "A jurisprudência recente do tribunal de justiça das comunidades europeias em matéria de transmissão de empresa, substabelecimento" ou "parte de estabelecimento - inflexão ou continuidade?", EIDT, Vol I, Almedina, 2001 ISBN 972-40-1458-4, p 514 21- Finalmente; a alínea C) da referida directiva, dispensa que para a qualificação de um estabelecimento ou de uma entidade económica seja necessário o intuito lucrativo, caindo, assim, por terra, a douta e alegada argumentação de que incumbia aos autores alegar e provar a manutenção da clientela e do lucro obtido anteriormente à exploração feita pela G.........., Lda.. 22- Subsiste, assim, a obrigação legal de a ré continuar a receber os autores como seus trabalhadores, pelo que, recusando os serviços dos mesmos, incorreu em despedimento ilícito, tudo de acordo com o artigo 37° do Contrato de Trabalho e artigo 4° da citada directiva 23- Foi violado o n° 1 e 4 do artigo 37° da Lei do Contrato de Trabalho e alínea A), B) e C) do n° 1 do artigo 1° e do artigo 4° da Directiva 200l/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001. A ré apresentou contra-alegações, terminando a pugnar pela manutenção da sentença. Nesta Relação a Exma Magistrada do M.º P.º é de parecer que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Factos Provados a quo 1 - Os autores foram trabalhadores sociedade G.........., Lda., trabalhando sob as suas ordens e direcção no estabelecimento de café e snack-bar sito no Parque .........., na Rua .., em .......... . 2 - A A. E.......... foi admitida em 1/09/97 através do contrato documentado a fls. 84 e 85, cujo teor aqui se dá por reproduzido, exercendo as funções de cozinheira e auferindo o vencimento de 383,08 euros. 3 - O A. D.......... foi admitido em 15/07/2001 através do contrato documentado a fls. 82 e 83, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo a categoria de chefe de pessoal e uma remuneração de 425,98 euros, acrescida de subsídio de alimentação. 4 – O A. C.......... foi admitido em 1/07/2001 através do contrato de fls. 86 e 87, que aqui se dá por reproduzido, tendo a categoria de empregado de balcão e uma remuneração de 425,98 euros, mais subsídio de refeição. 5 – O A. B.......... foi admitido em 1/01/2002 através do contrato de fls. 80 e 81, que aqui se dá por reproduzido, tendo a categoria de empregado de balcão e a remuneração de 383,08 euros, mais subsídio de alimentação. 6 – Por concurso público, que decorreu antes de Setembro de 2002, a exploração do local onde funcionava o estabelecimento em que os AA. trabalhavam foi adjudicada à ora R. F.........., Lda.. 7 – Durante o mês de Outubro seguinte, a nova concessionária procedeu a trabalhos de reparação e remodelação do local, tendo encerrado as portas ao público e também aos trabalhadores ora AA., apesar destes se terem apresentado no local para trabalharem. 8 – Os AA. enviaram à R., em 14/10/02, cartas a comunicarem o propósito de retomarem as suas funções no local, conforme documentos juntos a fls. 6 a 11. 9 – Como as cartas forma devolvidas, os AA. solicitaram no Tribunal de .......... uma notificação judicial da R. com o teor de fls. 11 e 12, tendo a notificação sido efectivada em 11/11/2002. 10 – Nesse mesmo dia, a R. reabriu o estabelecimento ao público. 11 – Os AA. apresentaram-se então no local para trabalharem, mas foram impedidos de o fazer pela sócia-gerente da R., que não os reconheceu como trabalhadores da firma. 12 – A concessão da exploração do local à G.........., Lda., tinha cessado em Junho de 2001, tendo a cessação sido prorrogada, a pedido daquela, até ao final de 2001, e depois até ao final de Junho de 2002, conforme deliberações da Câmara Municipal documentadas a fls. 42 e 43 e aqui dadas por reproduzidas. 13 – Entretanto, foi aberto novo concurso para a concessão de exploração através do Anúncio publicado no D.R., III Série, de 16/07/2002, com o teor constante de fls. 44 e 45. 14 – Concurso ao qual a sociedade G.........., Lda também concorreu, conjuntamente com outros concorrentes entre os quais a ora R, que ganhou a concessão por deliberação da C.M........... . 15 – Pela C.M. foi ordenada à sociedade G.........., Lda a desocupação do local, com retirada do equipamento, até 30/09/2002, através do edital nº ../02, documentado a fls. 46. 16 – A chave do edifício foi formalmente entregue pela C.M. à R. em 4/11/02, pelas 15 horas, segundo a declaração documentada a fls. 47. 17 – Já anteriormente a essa data e depois da desocupação coerciva do local no início de Outubro de 2002, a R. tinha sido autorizada a ocupá-lo para as obras atrás referidas. 18 – O edifício foi entregue pela C.M. à R. livre de quaisquer bens ou materiais, conforme se encontra atestado na declaração de fls. 47. 19 – Pelas regras do concurso publicado no Diário da República em 6/07/2002 o concurso tem por objectivo a concessão de exploração de um espaço destinado a estabelecimento de restauração de bebidas (ponto 2.2); as concessões adjudicadas não são transmissíveis , … sendo nulos e de nenhum efeito os actos e contratos celebrados pelo concessionário com infracção ao disposto neste artigo (ponto 15.1); o apetrechamento de mobiliário e utensílios serão sempre da exclusiva responsabilidade do concorrente a quem a concessão venha a ser adjudicada (ponto 16.1); … o concessionário obriga-se a recrutar o seu pessoal entre os mais competentes funcionários da industria hoteleira (ponto 17.1); O concessionário obriga-se a recrutar todo o pessoal necessário para poder dar cabal cumprimento ao disposto no artigo antecedente (ponto 18.1); -Fica a cargo do concessionário o apetrechamento que considere indispensável no que se refere ao mobiliário, maquinaria, rouparia, utensílios de cozinha e copa e equipamento em geral. No entanto, a aquisição deste apetrechamento terá de ser feito de acordo com a Câmara Municipal, mediante apresentação prévia da solução a adoptar, para apreciação, a fim de que o mesmo corresponda ao nível exigido e à categoria do estabelecimento (ponto 20.2). A decisão da matéria de facto não foi impugnada nem enferma dos vícios constantes do art.712.º /4 do CPC . Mantém-se por isso nos seus precisos termos. O Direito De harmonia com o disposto nos arts 684.º /3 e 690.º /1 e 3 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi dos arts 1.º/2-a) e 87.º do Código de Processo de Trabalho (CPT), o objecto do recurso é estabelecido pelas conclusões da respectivas alegações, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que sejam de conhecimento oficioso. Assim a única questão suscitada pelos apelantes consiste em saber se: O acto de concessão à ré, através de concurso público, da exploração de um espaço destinado a estabelecimento de restauração e bebidas (café, bar e snack-bar), constitui transmissão de estabelecimento, não afectando qua tale a subsistência dos contratos de trabalho dos autores nem o respectivo conteúdo, nos termos do disposto no art. 37.º/1 e 4 da LCT. Sustentam os recorrentes no final das respectivas conclusões que ao recusar os respectivos serviços a ré violou o disposto nos n.ºs 1 e 4 do art.37.º da LCT e alíneas A), B) e C) do n.º1 do art.1.º e do art. 4.º da Directiva n.º 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001 [diplomas a que o caso em apreço se subsume na sua aplicação por força do disposto da L.99/2003, 27/08 (arts 2.º -q), 3.º/1, 8.º/1 e 21.º/1-a)), que aprovou o Código do Trabalho, em vigor desde 1.12.2003] Parece-nos que sem razão, porém. Efectivamente, a sentença recorrida ponderando a factualidade dada como provada, concluiu que ao caso dos autos não é aplicável o disposto no art. 37.º da LCT, porquanto não se operou a transmissão para a ré da posição contratual de entidade patronal que, nos contratos celebrados com os autores, ocupava a G.........., Lda. Tal asserção conclusiva, quer na perspectiva da matéria de facto considerada provada, como do direito aplicável, mostra-se bem estruturada e fundamentada, em correspondência aliás com a melhor doutrina e jurisprudência firmada in casu, quer a nível nacional, quer no âmbito das normas comunitárias maxime do teor dos arts 1.º/1 e 4.º da Directiva n.º2001/23/CE do conselho de 12 de Março de 2001 (que substituiu a Directiva n.º77/187/CEE do Conselho, de 14:Fevereiro.1977, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n.º98/50/CE do Conselho de 29.Junho.1998) no tocante à manutenção dos direitos dos trabalhadores em casos de transferências de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos. Na realidade, entendido o estabelecimento e empresa como expressões sinónimas na lição do Prof. Ferrer Correia, ensina este Mestre que, na sua acepção mais lata estabelecimento comercial – ou industrial, diremos nós – é o complexo de organização que recaí sobre um conjunto de bens de variada natureza: coisas corpóreas, móveis e imóveis – dinheiro, títulos de crédito, mercadorias, máquinas, mobiliários prédios – e incorpóreos ou imateriais: patentes de invenção, modelos, desenhos industriais, marcas, o nome ou insígnia do estabelecimento, a própria firma, os próprios direitos, clientela e aviamento ou relações jurídicas, como instrumentos do exercício do comércio. (cfr. Estudos de Direito Civil, Comercial e Criminal., p. 255 e ss). Por outro lado, sabe-se que para existir “transmissão do estabelecimento” susceptível de desencadear o regime consagrado no mencionado art. 37.º da LCT –, é necessário que se verifique a conservação da identidade do estabelecimento e a prossecução da sua actividade, ou seja, que o transmissário tome a exploração de um estabelecimento que estava e continua em actividade, sem interrupção, para o novo adquirente, de tal modo que a manutenção das situações laborais se legitima na vontade dos intervenientes (cfr. Menezes Cordeiro, Manual Direito Trabalho, 1991, p. 774/ss e acórdãos do STJ: 2.10.1996 e de 27.9.00. in CJ: IV-3-236 e BMJ: 499-281, respectivamente). Ora, como em função da matéria de facto provada, a propósito se consigna na sentença recorrida – não se demonstrando que houve manutenção de clientela e aviamento, tendo o espaço sido entregue à ré totalmente vazio e tendo havido obras de remodelação, não se pode de modo algum concluir que a ré adquiriu o mesmo estabelecimento de café e snack-bar que era explorado pela G.........., Ldª. (itálico e sublinhado nosso). Acresce que, decorrendo embora do aludido art. 37.º que a transmissão dos contratos de trabalho vigentes tenha como pressuposto que se verifique a transmissão de determinado estabelecimento a qualquer título, o certo é que – consigna - se ainda - no caso dos autos, a concessão da exploração à ré, em detrimento da entidade patronal dos autores, derivou de um acto (de natureza administrativa) de uma terceira entidade – a Câmara Municipal de .......... – não tendo havido qualquer negociação (directa) ou sucessão entre a G.........., Lda e a F.........., Lda, i. é, entre transmitente e adquirente no contexto do respectivo concurso, em que eram, aliás, concorrentes Por último, mas não menos importante – refere-se outrossim –, que as regras do concurso público pelo qual a aqui Ré adquiriu a concessão previam não só a intransmissibilidade das concessões como previam também que era da responsabilidade do concessionário (e não de anteriores ou da Câmara) o recrutamento de todo o seu pessoal. Aliás, como neste particular já se decidiu «não é aplicável o art. 37.º da LCT à situação em que duas entidades se sucedem na exploração do mesmo estabelecimento, mas sem que entre ambas exista qualquer acto ou negócio jurídico de transmissão, como é o caso de o direito à exploração se constituir mediante concurso público» - cfr acórdão da Relação de Lisboa, de 14.12.1988, BTE, 2ª Série, n.ºs 4.5.6/91, p. 442. Todavia, esta questão, bem como a da não transferência dos contratos de trabalho dos autores para a nova concessionária, foi, aliás, em nossa opinião, devidamente apreciada pela sentença recorrida, em termos que no mais perfilhamos e para os quais remetemos, nos termos do art.713.º/5 do CPCivil, ex vi do disposto no art.87.º/1 do CPTrabalho. Logo, na improcedência das conclusões dos recorrentes, deve assim confirmar-se a decisão impugnada. Decisão Nestes termos acorda-se em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida. Custas pelos recorrentes Porto, 14 de Novembro de 2005 António José Fernandes Isidoro José Carlos Dinis Machado da Silva Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira