Quem foi o relator do acórdão 2642/04.6TBBRR.L1-1?

O relator foi Pedro Brighton, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2642/04.6TBBRR.L1-1?

O acórdão foi proferido em 29 de outubro de 2013.

2642/04.6TBBRR.L1-1

Sumário

I- A acção de reivindicação tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor dele. II- A acção de demarcação, que outrora seguia a forma de processo especial, é, actualmente, uma acção declarativa que tem como objectivo a marcação da linha divisória de prédios pertencentes a donos diferentes. III- Na acção de reivindicação temos um conflito acerca do título e na acção de demarcação, um conflito acerca do prédio, centrado nas suas limitações. IV- Inexiste, assim, entre tais acções, identidade do pedido. V- O princípio da adequação formal é expressão do carácter funcional e instrumental da tramitação relativamente à realização do fim essencial do processo, não visando a criação de uma espécie de processo alternativo, da livre discricionariedade dos litigantes, visando antes possibilitar a ultrapassagem de eventuais desconformidades com as previsões genéricas das normas de direito adjectivo. VI- O princípio da adequação formal visa a justa composição do litígio, que sempre terá que ser alcançada com respeito integral pelos princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os da igualdade das partes e do contraditório. VII- A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na percepção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem. VIII- Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da jurisdicidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas. (Sumário do Relator)

Texto

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA : I – Relatório 1- JM e MC instauraram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra RF e mulher IF, MF, e AP e marido CP, pedindo a condenação dos R.R., na sua qualidade de proprietários confinantes, a concorrerem para a demarcação das extremas entre o prédio das A.A. e o seu prédio, colocando-se os marcos necessários à definição das linhas divisórias dos prédios. Para fundamentarem a sua pretensão alegam, em síntese, que são proprietárias do prédio urbano sito na Avenida …, nº …, freguesia e concelho do …, e que os R.R. são proprietários do prédio urbano sito na Travessa …, nº …, no …. Estes dois prédios, que têm descrições prediais distintas, provêm do prédio nº … da Conservatória do Registo Predial do …. São confinantes entre si, mas existem dúvidas quanto à extensão e confrontação da área descoberta ou pátio interior, pelo que existe litígio sobre onde passa a linha divisória entre os prédios de A.A. e R.R. 2- Regularmente citados, vieram os R.R. MF, AP e CP apresentar contestação, defendendo-se por excepção, por impugnação, deduzindo, ainda, pedido reconvencional. Em sede de excepção, vêm invocando a ilegitimidade dos R.R. RF e IF, em virtude de os mesmos terem transmitido aos R.R. AP e CP a sua quota-parte indivisa correspondente a metade do prédio urbano em causa. Em sede de impugnação, começam por fazer a história registral dos prédios envolvidos, para concluir que o prédio das A.A. nunca teve nem tem uma área descoberta ou pátio. Alegam que são eles os únicos donos do logradouro ou área descoberta, que integra o prédio descrito sob o nº … a fls. 50 do Livro B-19 da Conservatória do Registo Predial do …. Concluem pela sua absolvição. Em reconvenção pedem a condenação das A.A. a reconhecer os seguintes prédios com a seguinte demarcação: -O prédio descrito com o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, pertencente às A.A., sito na Avenida … nº … é composto por edifício de rés-do-chão e 1º andar com uma área ou superfície coberta de 51,29 m2 confronta do norte com a Avenida Engº …, do poente com o prédio de AD, de nascente com o prédio igualmente pertencente às A.A. e do sul com o prédio dos R.R.. -O prédio descrito com o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, pertencente às A.A., sito na Travessa …, onde tem os nºs. … é composto por 2 edifícios de rés-do-chão e 1º andar, tem uma superfície coberta de 64,97 m2 e confronta de nascente com a Travessa …, do norte com prédio igualmente pertencente às A.A. e do sul e poente com prédio dos R.R.. -O prédio descrito sob o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, pertencente aos R.R., sito na Travessa …, nº …, é composto por uma área coberta de 185,39 m2, por uma dependência com 8,65 m2, por uma outra dependência com 23,40 m2 e por uma área descoberta de 40 m2 e confronta do sul com a Rua …, de poente com AD, de nascente com o prédio nº …, pertencente às A.A., e do norte com o prédio com a descrição nº 3522, também pertencente às A.A.. 3- Regularmente citados, os R.R. RF e IF contestaram, defendendo-se por excepção e por impugnação. Excepcionam a sua ilegitimidade, por não serem proprietários de nenhum dos prédios confinantes. Em termos de impugnação, negam a veracidade do que as A.A. alegam, secundando a tese dos demais R.R., segundo a qual o prédio das A.A. não tem nem nunca teve área descoberta ou logradouro. Concluem pela improcedência da acção. 4- As A.A. replicaram, invocando a excepção de caso julgado quanto ao pedido reconvencional. 5- Foi apresentada tréplica. 6- Após os articulados foi proferido despacho saneador que: -Julgou admissível a reconvenção deduzida. -Julgou procedente a excepção de ilegitimidade deduzida pelos R.R., absolvendo os R.R. RF e IF da instância. -Julgou improcedente a excepção de caso julgado relativa ao pedido reconvencional. -Seleccionou a matéria de facto considerada assente e a controvertida. 7- 1º Agravo Inconformados com a decisão que julgou improcedente a excepção de caso julgado e que admitiu o pedido reconvencional, dela interpuseram as A.A. recurso de agravo, para tanto apresentando as suas alegações com as seguintes conclusões: (…) 8- Seguiram os autos o seu curso normal e, a fls. 535 e 537 foi proferido despacho que, com fundamento nos artºs. 265º nº 1 e 265º-A do Código de Processo Civil, decidiu proceder a uma adaptação da tramitação processual, seguindo a tramitação do revogado artº 1058º do Código de Processo Civil, que regulava a acção especial de demarcação. 9- 2º Agravo Os R.R. MF, AP e CP interpuseram recurso de agravo daquela decisão, apresentando as suas alegações com as conclusões que seguem: (…) 10- As A.A. contra-alegaram, apresentando as seguintes conclusões : (…) 11- Seguiram os autos para julgamento e, no início do mesmo, foi determinado que os Peritos se deslocassem ao local e respondessem por escrito, e detalhadamente, aos artigos 1º a 14º da Base Instrutória. Foi ainda proferido despacho com o seguinte teor : “(…) para evitar deslocações desnecessárias das testemunhas ao Tribunal, e considerando que nos quesitos 1º a 14º não está contida matéria em relação à qual seja útil, já existindo propva pericial, produzir ainda prova testemunhal, e considerando ainda que não serão as testemunhas que irão atribuir a propriedade dos referidos imóveis, o Tribunal deixa consignado que apenas será admitida prova testemunhal ao único quesito em que ela pode ser útil que é o 15º”. 12- 3º Agravo Inconformados com esta decisão, dela agravaram os R.R. MF, AP e CP, apresentando as seguintes conclusões : “1 – O Douto Despacho que impede a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória, viola as normas dos artigos 265º, nº 1 e 265º-A do C.P.C., que permitiram por Despacho a repristinação da norma do artigo 1058º do C.P.C., norma que resulta igualmente violada pois impunha o prosseguimento da acção como processo ordinário e consequentemente a produção da legalmente permitida prova testemunhal. 2 – O Douto Despacho que impede a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória, viola as normas dos artigos 515º e 659º, nº 3 do C.P.C., pois recusando conhecer aquela a prova recusa todas as provas que podem ser produzidas, onde se inclui a testemunhal, abstendo-se de efectuar um exame criterioso das mesmas. 3 – O Douto Despacho não admitindo a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória violou o disposto no artigo 392º do Código Civil, que permite a produção de prova testemunhal, por não se verificar nenhum dos casos em que a mesma é legalmente afastada. Termos em que, deve este Tribunal superior alterar o Douto Despacho, ordenando a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória, pois só assim se fará Justiça”. 13- Não foram apresentadas contra-alegações a este agravo. 14- Realizada a perícia, vieram os R.R. MF, AP e CP, a fls. 659 a 661, arguir a nulidade da perícia. 15- Por despacho de fls. 666 a 668, foi indeferida tal nulidade. 16- 4º Agravo Inconformados com tal decisão, os aludidos R.R. agravaram da mesma, juntando as suas alegações com as conclusões que seguem : “O Douto Despacho que declarou conforme a lei processual a peritagem aos prédios objecto dos autos, violou as seguintes normas jurídicas : a) - Sendo a peritagem, no entender do Tribunal recorrido, o único meio probatório apto para responder ao quesitos e tendo o Tribunal ordenado a deslocação dos peritos aos prédios para procederem ao exame, conforme Douto Despacho proferido na audiência de julgamento realizada em 19 de Outubro de 2010, constante da respectiva acta, a execução da peritagem sem deslocação ao local do exame violou o disposto nos artigos 580º e 582º do C.P.C., o que influiu decisivamente na elaboração da peritagem e vai influir decisivamente na boa decisão da causa, razão porque está a peritagem aos prédios ferida de nulidade, nulidade que deve ser declarada, nos termos do disposto no artigo 201º, nº 1 do mesmo diploma legal. b) Sendo a peritagem, no entender do Tribunal recorrido, o único meio probatório apto para responder ao quesitos e tendo o Tribunal ordenado a deslocação dos peritos aos prédios para procederem ao exame, conforme Douto Despacho proferido na audiência de julgamento realizada em … de 2010, constante da respectiva acta, a execução da peritagem sem a presença das partes, impediu-as de ver a respectiva elaboração e de prestar todos os esclarecimentos necessários à sua execução e fazer as observações convenientes e necessárias à sua execução, assim resultando violadas as normas dos artigos 582º, nº 2, 583º, nº 4 e 585º, todos do C.P.C., o que influiu decisivamente na elaboração da peritagem e vai influir decisivamente na boa decisão da causa, razão porque está a peritagem aos prédios ferida de nulidade, nulidade que deve ser declarada, nos termos do disposto no artigo 201º, nº 1 do mesmo diploma legal. c) Sendo a peritagem, no entender do Tribunal recorrido, o único meio probatório apto para responder ao quesitos e tendo o Tribunal ordenado aos peritos a execução da peritagem, conforme Douto Despacho proferido na audiência de julgamento realizada em … 2010, constante da respectiva acta, tendo os peritos executado duas peritagens e não apenas uma e de molde colegial, tendo os peritos elaborado dois relatórios, cada um com conclusões distintas mas sem que cada perito se pronunciasse fundamentadamente sobre as divergências das peritagens e dos respectivos relatórios, daí resultaram violadas as normas dos artigos 569º, 580º, 582º e 586º todos do C.P.C., o que impede o completo exame aos prédios, o completo conhecimento do objecto do litígio e, porque tal violação dessas normas jurídico-processuais influiu na peritagem realizada e influi na boa decisão da causa, está a peritagem aos prédios ferida de nulidade, nulidade que deve ser declarada, nos termos do disposto no artigo 201º, nº 1 do mesmo diploma legal. Termos em que, o Douto Despacho deve ser alterado, deve ser, ao invés, declarada nula a peritagem por violação das indicadas normas legais, e, em consequência, anulado o acto e todo o processado posterior, pois só assim se fará Justiça”. 17- Não foram apresentadas contra-alegações a este agravo. 18- Procedeu-se ao julgamento, com observância do legal formalismo. 19- Depois de proferida a decisão sobre a matéria de facto foi elaborada Sentença, onde consta na parte decisória : “Por todo o exposto, o Tribunal decide julgar o pedido reconvencional improcedente, e no que tange à acção decide ordenar que a demarcação entre os prédios identificados supra nos números 1 e 2 da matéria de facto provada se faça da seguinte forma (por referência para a planta de fls. 609 dos autos) : a) o prédio das autoras, identificado no nº 1 dos factos provados, com entrada pelos nºs … da Avenida … inclui a dependência de 23,40 m2 e uma área descoberta com 13 metros quadrados, que na planta surge assinalada em forma de “L”, a azul; b) o prédio dos réus, identificado no nº 2 dos factos provados, com entrada pelo nº … da Travessa …, inclui a dependência de 8,65 m2 e a restante área descoberta, também assinalada em forma de “L”, a cinzento, com 27 metros quadrados; c) a demarcação física – propriamente dita – no terreno será feita pela construção de um muro, representado na planta de fls. 609 a vermelho, desviando para o efeito o início da escada colada ao prédio descrito sob o nº … em três degraus. Custas da acção por autoras e réus, em partes iguais, e da reconvenção pelos réus (art. 446º, 1, 2 CPC). Registe e notifique”. 20- Desta decisão interpuseram os R.R. . MF, AP e CP, recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões : “1 – A Douta Sentença enferma de várias violações de normas legais, a saber: A – A Douta Sentença viola o principio do caso julgado formal, a norma do artigo 672º do C.P.C.. a) O Douto Despacho Saneador fixou à presente acção a forma declarativa de condenação em processo comum, forma processual que veio a ser alterada pelo Douto Despacho de resposta ao questionário Tribunal recorrido alterando a forma processual para acção de simples apreciação sob a forma ordinária e forma processual que veio a ser alterada na Douta Sentença pelo Tribunal recorrido para declarativa/executiva, violando assim a Douta Sentença a força de caso julgado formal imposta pelo artigo 672º do C.P.C.. b) No Douto Despacho Saneador foi admitido o pedido reconvencional com o indicado fundamento que os Réus pretendem conseguir em seu benefício o mesmo efeito jurídico pretendido pelas Autoras, foi reconhecido nos fundamentos da Douta Sentença que o processo chegou à fase de saneamento e condensação onde se julgou válida e regular a instância e foi julgada admissível a reconvenção, mas já na parte decisória da Douta Sentença o Tribunal recorrido alterou o decidido e decidiu que o pedido reconvencional não podia ser admitido, com o que a Douta Sentença viola a força de caso julgado formal imposta pelo artigo 672º do C.P.C.. B – A Douta Sentença é nula, porquanto tendo o Despacho Saneador admitido o pedido reconvencional, decisão que transitou em julgado e tendo sido admitido o pedido reconvencional na Fundamentação da Douta Sentença, já em sede de Decisão, o Tribunal recorrido rejeitou e recusou conhecer o pedido reconvencional, verificando-se assim contradição entre os Fundamentos e a Decisão e também omissão do dever de conhecer questão que devia apreciar, em violação das normas das alíneas c) e d) do nº 1 do 668º do C.P.C.. C – A Douta Sentença é nula, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C., por omissão do dever de conhecer o quesito ou ponto 10º da Base Instrutória, quesito que o Tribunal recusou conhecer, pois recusou conhecer a questão de saber se apenas o prédio dos Réus tinha uma área descoberta ou pátio, considerando, sem fundamento, tratar-se de questão de direito, quando a questão de direito, atento o disposto no artigo 204º do Código Civil, era saber se o prédio é urbano ou rústico urbano atenta a existência de edificações e áreas descobertas, sendo a questão de facto fundamental saber quem possuía a área descoberta e qual o prédio que tal área descoberta servia. D – A Douta Sentença é nula porque condena em objecto diverso do pedido, nos termos do disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C., pois as Autoras peticionaram que os Réus fosse condenados a concorrer para a demarcação dos prédios e tendo o Tribunal decidido a respectiva demarcação nos termos decididos pelo perito dos Autores, entre o pedido e o Decidido resulta a condenação em objecto diverso do peticionado, pois os Réus não foram condenados a concorrerem para a demarcação do prédio e até a recusam nos termos decididos na Douta Sentença e apresentam o presente recurso, correspondendo a diversidade da condenação relativamente ao peticionado na nulidade da Douta Sentença. E – A Douta Sentença viola o principio do caso julgado material e os artigos 497º e 671º do C.P.C., porquanto tendo corrido 2.º Juízo Cível deste Tribunal do … sob o processo número …/98 acção entre as mesmas partes e tendo ficou provado que o pátio mencionado nos quesitos ou pontos 7º e 10º da Base Instrutória da presente acção sempre pertenceu aos Réus, a Douta Sentença demarcou os prédios, considerando aquela área descoberta ou pátio como pertencendo a Autoras e Réus, verifica-se uma contradição entre Decisões proferidas pelo mesmo Tribunal, que põe em causa a Certeza e a Segurança do Direito e descredibiliza as Decisões Judiciais e os Tribunais, com a agravante de se tratar dos mesmos sujeitos processuais. F – A Douta Sentença violou a norma do artigo 274º, nº 2 do C.P.C. ao rejeitar o pedido reconvencional com o fundamento de que não seria autónomo relativamente ao pedido, mas não é assim pois as Autoras peticionaram a condenação dos Réus a concorrerem para a demarcação das extremas, a condenação num comportamento e os Réus peticionaram ao pedido ao Tribunal o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o seu prédio, com o conteúdo e as áreas indicadas, o que significa embora versando sobre o mesmo facto jurídico a delimitação dos prédios, os pedidos são diferentes e autónomos entre si, pedido reconvencional que deveria admitido e não rejeitado, até porque corresponderia sempre a cada um dos pedidos deduzidos, a mesma forma processual, o processo comum (foi o Tribunal recorrido que foi buscar a forma especial, revogada). 2 – Impugnação da Decisão sobre a matéria de facto. A – O Tribunal recorrido deveria ter julgado provado o Quesito 7º ou ponto 7º da Base Instrutória, que o prédio dos Réus tem uma área coberta de 135,48 m2 de área coberta, uma dependência com 8,65 m2, e uma dependência com 23,40 m2 e a área descoberta de 40,00 m2, decisão diversa do decidido que se que se impunha com base: a) No depoimento das testemunhas, MF, depoimento gravado na cassete 1, lado A, até à volta 2529 e lado B, até à volta 173, RF, depoimento gravado na cassete 1, lado B da volta 176 à volta 1817, LC, depoimento gravado em computador, programa Habilus média Studio, registo das 00.00.01 a 00.34.12 e FF, depoimento gravado em computador, programa Habilus média Studio, registo das 00.00.01 a 00.19.34, que aos autos declararam que o pátio ou área descoberta e os anexos sempre serviram o prédio dos Réus e que sempre foram usados por quem nele habitava; b) Na análise dos documentos juntos com a Contestação, o Doc.1, uma certidão predial do prédio dos Réus, com expressa referencia à existência de área descoberta, quer na descrição predial de … 2000, quer na descrição predial de … de 1973, quer na descrição predial de 27 de Setembro de 1930 e Doc. 4, caderneta predial urbana emitida em … 1937 onde se pode ler que o prédio dos Réus tem uma área descoberta de 53 m2 e que ao invés, pelo Doc. 3, certidão predial do prédio das Autoras, que o prédio das Autoras não consta pátio ou área descoberta e do Doc. 5, caderneta predial do prédio das Autoras emitida em … de 1972 onde não consta qualquer área descoberta; c) Do relatório pericial apresentado pelo perito RD, onde se lê que dos prédios circundantes ao pátio, apenas o prédio dos Réus têm janelas abertas para o mesmo e que não existem goteiras dos prédios das Autoras para o pátio. d) Da cópia da Douta Sentença proferida no 2º Juízo Cível deste Tribunal recorrido sob o processo número …/98, que julgou a área descoberta apenas pertencente aos Réus. e) E finalmente, quanto às áreas do prédio dos Réus, a análise da primeira peritagem, o levantamento topográfico dos prédios, apresentado em juízo em …/2007. B) O Tribunal recorrido deveria ter julgado provado o Quesito 10º ou ponto 10º da Base Instrutória, que apenas o prédio do Réus tem uma área descoberta ou pátio, decisão diversa do decidido que se impunha, com base: a) No depoimento das testemunhas, MF, depoimento gravado na cassete 1, lado A, até à volta 2529 e lado B, até à volta 173, RF, depoimento gravado na cassete 1, lado B da volta 176 à volta 1817, LC, depoimento gravado em computador, programa Habilus média Studio, registo das 00.00.01 a 00.34.12 e FF, depoimento gravado em computador, programa Habilus média Studio, registo das 00.00.01 a 00.19.34, que aos autos declararam que o pátio ou área descoberta e os anexos sempre serviram o prédio dos Réus e que sempre foram usados por quem nele habitava; b) Na análise dos documentos juntos com a Contestação, o Doc. 1, uma certidão predial do prédio dos Réus, com expressa referencia à existência de área descoberta, quer na descrição predial de … de 2000, quer na descrição predial de … de 1973, quer na descrição predial … de 1930 e Doc. 4, caderneta predial urbana emitida em … 1937 onde se pode ler que o prédio dos Réus tem uma área descoberta de 53 m2 e que ao invés, pelo Doc. 3, certidão predial do prédio das Autoras, que o prédio das Autoras não consta pátio ou área descoberta e do Doc. 5, caderneta predial do prédio das Autoras emitida em …1972 onde não consta qualquer área descoberta; c) Do relatório pericial apresentado pelo perito RD, onde se lê que dos prédios circundantes ao pátio, apenas o prédio dos Réus têm janelas abertas para o mesmo e que não existem goteiras dos prédios das Autoras para o pátio; d) Da cópia da Douta Sentença proferida no 2.º Juízo Cível deste Tribunal recorrido sob o processo número …/98, que julgou a área descoberta apenas pertencente aos Réus. Termos em que, concluem que, com a procedência dos interpostos e admitidos recursos de Agravo se concluirá que a Douta Sentença ora recorrida foi proferida com o enquadramento processual das normas dos artigos 1058º a 1062º do C.P.C. revogados pelo Decreto-Lei 329-A/95 de 12 de Dezembro diploma que assim viola, que a Douta Sentença reproduz as conclusões do relatório de peritagem nulo por desobediência às mais elementares regras de funcionamento e de quórum, recursos que interessam manter e cujas Decisões concorrerão também, para com o agora alegado, seja declarada nula a Douta Sentença ou caso assim se não entenda seja alterada, seja declarado improcedente o pedido dos Autores e seja declarado procedente o pedido dos Réus, que as Autoras sejam condenados, tal como pedido em admitida reconvenção, a reconhecer o direito dos Réus sobre o prédio descrito sob o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, sito na Travessa … nº …, composto por uma área coberta de 185,39 m2, por uma dependência com 8,65 m2, por uma outra dependência com 23,40 m2 e por uma área descoberta de 40 m2 e confronta do sul com a Rua …, de poente com AD, de nascente com o prédio nº … pertencente às Autoras e do norte com o prédio com a descrição nº …, pertencente às Autoras, pois só assim se fará Justiça”. 21- As A.A. contra-alegaram, defendendo a improcedência do recurso apresentando as seguintes conclusões : “I- A acção de demarcação é uma acção mista (constitutiva/de condenação). II- O pedido reconvencional foi admitido. III- A contestação ao pedido reconvencional foi julgada improcedente, nomeadamente, a excepção de caso julgado. IV- O pedido reconvencional foi julgado improcedente. V- Não existia matéria quesitada quanto à natureza do prédio, se rústico se urbano. VI- Nem tinha que existir, atendendo a que quer o prédio das A.A. quer o prédio dos R.R. são prédios urbanos. VII- A área descoberta a demarcar, é urbana, está ladeada por 3 prédios urbanos, não é autónoma e deriva do prédio mãe, que sempre teve a natureza urbana. VIII- A matéria provada foi assim considerada ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova e fundamentada na perícia realizada pelo perito independente, nomeado pelo próprio Tribunal. IX- A sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada de facto e de direito, e a aplicação do direito aos factos não enferma de qualquer nulidade, omissão, irregularidade, ilegalidade, obscuridade ou contradição. X- Em face do exposto, deve a sentença ser mantida, fazendo-se assim Justiça, pois a mesma é equilibrada, justa e obediente aos ditames da lei e aos princípios gerais do direito”. 22- Ao proferir o despacho a que alude o artº 744º do Código de Processo Civil, na versão vigente à data da instauração da acção, o Exmº Juiz do Tribunal “a quo” manteve os seus despachos. * * * II – Fundamentação a) A matéria de facto dada como provada em primeira instância foi a seguinte : 1- As A.A. são donas do prédio sito na Avenida …, nº … (…), na freguesia e concelho do …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número … e inscrito na matriz predial sob o artigo …. 2- Os R.R. são donos do prédio sito na Travessa …, nº …, no …, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o nº … e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …. 3- De acordo com o teor da certidão do registo predial junta a fls. 5 a 10 dos autos, encontrava-se registada sob o nº … da Conservatória do Registo Predial do … “uma casa de rés-do-chão com quintal, situada na Rua …, pequena casa com frente para a Travessa …, para onde tem o nº …. Confronta do norte com a praia, do sul com a Rua …, do nascente com a Travessa … e do poente com a casa de HM”. 4- De acordo com o teor da certidão do registo predial junta a fls. 5 a 10 dos autos, foi averbado, por declaração, em …/1895, que na descrição referida em 3 “foram edificadas três moradas de casas, sendo duas lojas e um primeiro andar, que uma destas lojas tem frente para a praia e serve de cocheira, e que outra tem frente para a Travessa … e serve de casa de habitação e que sobre a pequena casa, também mencionada na descrição supra que tem frente para a mesma Travessa, foi edificado um primeiro andar”. 5- Do prédio referido em 3. foi destacado, em …/1919, o prédio descrito sob o nº … e o prédio descrito sob o nº …. 6- O prédio referido em 3. ficou assim reduzido a “prédio urbano de loja e primeiro andar, sito na Rua … (depois Avenida … e actual Avenida …), freguesia e Vila do …, confrontando do norte com a Praia para onde tem uma porta com o nº …, do sul com quintal de JM, nascente com JF e poente com herdeiros de HM”. 7- Quando a descrição correspondente ao prédio referido em 3. passou da Conservatória do Registo Predial do … para a Conservatória do Registo Predial do …, a descrição predial número … do … passou a ter o número … da Conservatória do … e continuou inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …. 8- Por inscrição datada de 1961, ficou averbado que o prédio referido em 7. “é sito actualmente na Avenida …, onde tem o nº … de polícia (…), ocupa a área coberta de 36 m2 e descoberta de 69,54 m2 e confronta pelo norte com a dita Avenida …, está inscrito na matriz sob o artigo nº … urbana”. 9- O prédio referido em 7. encontra-se inscrito a favor das A.A., por apresentação datada de …/1942. 10- O prédio destacado, referido em 5., sob o nº …, deu origem à descrição nº … da Conservatória do Registo Predial do …, e corresponde actualmente à descrição nº …. 11- De acordo com o teor da certidão do registo predial junta a fls. 119 a 123, ao prédio destacado sob o nº … correspondia “prédio urbano de casas baixas com quintal, sito na Rua …, freguesia e vila do …, confrontando do norte com a praia, para onde tem o nº … e com JF e irmã GF, sul com dita Rua … para onde tem o nº …, nascente com a Travessa da … e dita JF e poente com herdeiros de HM”. 12- Por apresentação datada de …/1930, foi averbado, por declaração, que o prédio referido em 11. passou a constar de “rés do chão, sótão e terraço sito na Travessa …, por onde é a entrada, freguesia e vila do …, e confrontar com norte com a Rua …, para onde tem o nº …, e com o prédio de GF e JF, sul com a Rua …, para onde só tem janelas, nascente com a Travessa …, para onde tem o nº … e do poente com AD”. 13- O prédio destacado sob o nº … da Conservatória do … deu origem ao nº … da Conservatória do …, correspondente ao actual nº …. 14- O prédio destacado sob o nº … da Conservatória do … era composto por “prédio urbano, de duas lojas e dois primeiros andares, sito na Travessa …, freguesia e vila do …, confrontando do norte com a praia, do sul e poente com JM, e do nascente com a dita …, para onde tem os números 2, 4 e 6”. 15- O prédio referido em 13. encontra-se inscrito por apresentação datada de …/1997, a favor das A.A.. 16- Actualmente o prédio pertencente às A.A., com a descrição nº … é composto por prédio urbano de rés-do-chão e primeiro andar, sito na Avenida …, nº … (antiga Rua …, nº …), e tem uma área coberta de 51,29 m2. 17- O primeiro piso é constituído por um fogo com a área de 57,93 m2, o qual é atravessado por um túnel ou área vazada de 16,85 m2. 18- Do interior do nº … não existe qualquer comunicação para a área descoberta ou pátio interior, sendo que a porta com o nº … da Avenida … dá acesso, através de um túnel ou vazado, ao referido pátio. 19- O pátio interior tem comunicação com o prédio do nº … da Travessa …, e permite acesso ao referido túnel ou vazado, que desemboca na porta do nº … da Avenida …. 20- No pátio referido existem umas escadas na zona posterior dos prédios 2, 4 e 6 da Travessa …, que dão acesso à cobertura do prédio sito na Travessa …, nº …. 21- A área descoberta ou pátio interior tem a área de 40 m2, dos quais 32,47 m2 são de logradouro, 5,98 m2 correspondem a uma escada de alvenaria por onde se faz o acesso às águas furtadas do nº … da Travessa …, e 1,55 m2 correspondem a uma escada que dá acesso do pátio ao R/C do nº … da Travessa …. 22- O prédio com entrada pelo nº … da Travessa … tem uma superfície coberta de 135,48 m2, ao qual está encostada uma dependência com 8,65 m2, que sempre foi usada como casa de banho, e confronta a nascente com a Travessa …, a norte com o pátio e autoras, a sul com a Rua … e a poente com AD. 23- Ao pátio interior acede-se pela porta do corredor da casa com acesso pelo nº … da Travessa …, e também pela porta do nº … da Avenida …. 24- No pátio existe uma escada encostada ao prédio com entrada pelos nºs. … da Travessa …, a qual dá acesso ao sótão da casa com entrada pelo nº … da mesma Travessa. 25- O prédio descrito com o nº … da Conservatória do Registo Predial do …, pertencente às A.A., tem uma área coberta de 51,29 m2 e confronta a norte com a Avenida …, a poente com prédio pertencente a AD, a nascente com prédio pertencente às A.A., e a sul com o prédio dos R.R.. 26- O prédio descrito sob o nº … da Conservatória do Registo Predial do …, com os nºs de polícia 2, 4 e 6 da Travessa … tem uma superfície coberta de 64,97 m2, e confronta a nascente com a Travessa …, a norte com a Avenida …, a sul com os R.R. e a poente com as A.A., pátio interior e R.R.. 27- Partindo do interior do prédio dos R.R., sito na Travessa …, nº …, atravessar uma porta existente na empena do edifício das A.A. permite sair para a Avenida … pelo portão com o nº …. 28- A passagem ou área vazada que da Avenida … dá acesso ao pátio referido em 18. existe há, pelo menos, cerca de 80 anos. b) Como resulta do disposto nos artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação dos recorrentes servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito. Perante as conclusões da alegação dos recorrentes, as questões em recurso são as seguintes : I- Relativamente ao 1º agravo : -Saber se se verifica a excepção de caso julgado relativamente ao pedido reconvencional. -Saber se a reconvenção é admissível. II- Relativamente ao 2º agravo : -Saber se é possível, na presente acção, determinar a realização da demarcação prevista no já revogado (a data do despacho) artº 1058º do Código de Processo Civil. III- Relativamente ao 3º agravo : -Saber se é admissível a prova testemunhal aos artigos 1º a 14º da Base Instrutória. IV- Relativamente ao 4º agravo : -Saber se a perícia realizada a fls. 651 a 655 é nula. V- Relativamente à apelação : -Saber se a Sentença sob recurso é nula. -Saber se existem razões para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância. -Saber se existem motivos para julgar a acção procedente. c) Decidindo : Quanto ao 1º Agravo. Pretendem as A.A./agravantes que se verifica a excepção de caso julgado relativamente ao pedido reconvencional deduzido pelos R.R./agravados MF, AP e CP. Invocam em seu favor a Acção declarativa de simples apreciação e de condenação, que correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal do … sob o nº …/98, em que eram A.A. RF, IF, MF, AP e CP (os R.R. nestes autos) e R.R. JM e MC (as A.A. deste processo), onde foi pedida a condenação das R.R. a reconhecer os A.A. como proprietários do prédio urbano sito na Travessa … nº …, no …, e a devolver-lhes a parte que ocuparam, e a pagar-lhes uma indemnização. Tal acção foi julgada improcedente e as R.R. absolvidas do pedido. Ora, dispõe o artº 497º nº 1 do Código de Processo Civil (vigente à data do despacho) que “as excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa ; (…) se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à excepção de caso julgado”. Por seu turno, o artº 498º nº 1 do Código de Processo Civil prescreve que constituem requisitos do caso julgado, a repetição de uma causa idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, sendo que: as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica ; há identidade de pedido quando em ambas as acções se pretende obter o mesmo efeito jurídico ; e a causa de pedir é idêntica, quando a pretensão deduzida nas duas acções provém do mesmo facto jurídico (nºs. 2, 3 e 4 do apontado preceito). Não havendo qualquer dúvida sobre a identidade das partes, vejamos então se o pedido e a causa de pedir são idênticos. No processo que correu termos com o nº …/98, os A.A. pediam que lhes fosse reconhecida a propriedade do prédio urbano sito na Travessa … nº …, no …, e que as R.R. fossem condenadas a devolver-lhes a parte que ocuparam, e a pagar-lhes uma indemnização. Nestes autos, as A.A. pedem a demarcação das extremas entre o seu prédio e o dos R.R.., colocando-se os marcos necessários à definição das linhas divisórias dos prédios. Em reconvenção, os R.R. MF, AP e CP (A.A. da acção nº …/98) pedem a condenação das A.A. a reconhecerem os prédios que descrevem, com as demarcações que indicam. A questão de caso julgado que se coloca é entre este último pedido e o da Acção nº …/98. Afigura-se-nos que estes pedidos, globalmente considerados, não são coincidentes. Com efeito, a acção de reivindicação tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor dele. A acção de demarcação, que outrora seguia a forma de processo especial, é, actualmente, uma acção declarativa que tem como objectivo a marcação da linha divisória de prédios pertencentes a donos diferentes. Significa isto que na acção de reivindicação temos um conflito acerca do título e na acção de demarcação, um conflito acerca do prédio, centrado nas suas limitações. As finalidades prosseguidas com a duas acções, são diversas, sendo que nesta, não se pretende a resolução do litígio quanto à propriedade da faixa de terreno, mas antes a definição da linha divisória entre os dois prédios confinantes, que o demandante tem como incerta e duvidosa. Inexiste, assim, entre tais acções, identidade do pedido. O mesmo diremos, “mutatis mutandis”, quanto à causa de pedir, já que na acção de reivindicação os autores fundamentam a sua pretensão na circunstância de se arrogarem proprietários de um terreno, enquanto a acção de demarcação tem como causa de pedir o facto de o demandante ser dono de um prédio confinante com um do demandado, não sabendo onde acaba um e começa o outro. Daqui se abarca que não se verifica a excepção de caso julgado invocada pelas A.A./agravantes, pois na acção nº …/98 estamos perante uma típica acção de reivindicação. No pedido reconvencional deduzido nestes autos estamos em face de uma acção de demarcação (que apresenta, obviamente, uma demarcação diversa da pretendida pelas agravantes). As conclusões de recurso terão, assim, de improceder nesta parte. d) Pretendem, ainda as A.A./agravantes que se considere não admissível o pedido reconvencional. Vejamos : A lei não permite a faculdade indiscriminada de o réu deduzir pedido reconvencional contra o autor, até pela perturbação que isso necessariamente acarreta para a tramitação processual. Assim, para que o réu possa exercer a faculdade de formular pedido reconvencional contra o autor é necessário que exista uma conexão entre os dois pedidos, ou seja, o que Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 1ª ed. pg. 313) chama de “laço substantivo de conexão”. Os elementos de conexão relevantes encontram-se taxativamente enunciados no artº 274º nº 2 do Código de Processo Civil (vigente na altura em que foi proferido o despacho sob recurso : “a) Quando o pedido do réu emerge de facto jurídico que serve de fundamento à acção ou à defesa ; b) Quando o réu se propõe obter a compensação ou tornar efectivo o direito a benfeitorias ou despesas relativas à coisa cuja entrega lhe é pedida; c) Quando o pedido do réu tende a conseguir, em seu benefício, o mesmo efeito jurídico que o A. se propõe obter”. A única alínea que poderia estar em causa no âmbito desta questão é a alínea c). Ora, no caso “sub judice” as A.A./agravantes pretendem que seja marcada uma linha divisória entre os imóveis em causa. O mesmo pretendem os R.R./agravados MF, AP e CP, embora dando a sua versão da linha divisória. Significa isto que os demandantes reconvencionais pretendem conseguir, em seu benefício, o mesmo efeito jurídico que as demandantes da acção se propõem obter. Tanto basta para que o pedido reconvencional não pudesse ser rejeitado. Assim sendo, verifica-se que o agravo das A.A./agravantes terá de improceder. e) Deste modo, teremos de concluir que o agravo deduzido pelas A.A./agravantes não merece provimento, sendo de manter na íntegra o despacho saneador na parte que admitiu o pedido reconvencional e na parte em que indeferiu a excepção de caso julgado relativa ao pedido reconvencional. f) Quanto ao 2º Agravo. Pretendem os R.R./agravantes MF, AP, impugnar o despacho que a fls. 535 (posteriormente concretizado a fls. 535), na parte em que diz : “Sucede porém que essa acção de demarcação tinha uma sequência de actos extremamente importante e adequada a atingir o objectivo das partes: referimo-nos ao disposto no então vigente artigo 1058º CPC. E afigura-se de toda a conveniência, antes de marcar data para a audiência de julgamento, efectuar uma adaptação da tramitação processual do processo ordinário, ao abrigo ao disposto nos arts. 265º,1 e 265º-A CPC, de forma a mais facilmente e sem perdas de tempo atingir o objectivo pretendido pelas partes. Assim, e seguindo a orientação que nos é dada pelo já referido artigo 1058º CPC, sugiro que as partes sejam notificadas para, em prazos a designar pelo Ex.mo Juiz do processo, comparecer no local do litígio, juntamente com os Peritos nomeados nos autos, os quais deverão ir munidos de toda a documentação constante dos autos com relevo para a determinação das extremas dos prédios em causa”. E ainda na parte em que se diz : “(…) se observarmos com atenção os quesitos formulados veremos que praticamente todos eles carecem de prova pericial e não testemunhal, sendo que só o último quesito poderá carecer de prova testemunhal”. Quanto à tramitação processual determinada no despacho, baseou-se a mesma no princípio da adequação formal. Ora, esse princípio encontra-se previsto no artº 265º-A do Código de Processo Civil (vigente na data da prolação do despacho), nestes termos : “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”. Como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei nº 180/96 de 25/9, o princípio enunciado é expressão do carácter funcional e instrumental da tramitação relativamente à realização do fim essencial do processo, não visa a criação de uma espécie de processo alternativo, da livre discricionariedade dos litigantes, visando antes possibilitar a ultrapassagem de eventuais desconformidades com as previsões genéricas das normas de direito adjectivo. Especificando a vocação e alcance do princípio em causa, diremos que o mesmo se destina a introduzir alguma flexibilidade na tramitação ou marcha do processo, permitindo adequá-la integralmente a possíveis especificidades ou peculiaridades da relação controvertida ou à cumulação de vários objectos processuais a que correspondam formas de processo diversas, visando ultrapassar, através do estabelecimento de uma tramitação atípica, possíveis inadequações ou desadaptações das formas legal e abstractamente instituídas, no âmbito de qualquer tipo de processo. No entanto o princípio em causa visa a justa composição do litígio, que sempre terá que ser alcançada com respeito integral pelos princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os da igualdade das partes e do contraditório. Por isso, deve o Juiz, ao proferir tal despacho, fixar e especificar quais as alterações à tramitação-tipo que considera necessárias, estabelecendo todo o plano da tramitação subsequente para a causa, só assim ficando integralmente asseguradas as garantias das partes, que devem, à partida, conhecer, sem quaisquer reservas ou limitações, todo o esquema de concreto processamento reservado para a acção. Aquilo que está vedado Juiz, quando lança mão do princípio da adequação formal, é uma convolação do meio procedi mental usado, para um outro substancialmente diferente que contenda com a estratégia processual livremente delineada pelos litigantes, Ora, entendemos que o despacho sob censura respeitou os parâmetros enunciados. Dispunha o (já revogado à data do despacho) artº 1058º nº 1 do Código de Processo Civil que “na acção de tombamento ou demarcação, os interessados devem apresentar no acto da nomeação de peritos os títulos que tiverem, quando o não hajam feito antes, e os peritos procederão à diligência tendo em atenção o que dos documentos constar”. E acrescentava o nº 2 que, “se não houver títulos ou se os peritos verificarem que estes são insuficientes para a demarcação, os interessados são convocados para uma conferência no lugar da questão em que se procurará, com a assistência dos peritos, obter o acordo deles quanto à linha divisória”. No essencial, tal preceito mais não fazia do que consagrar uma tentativa de conciliação a realizar no local, com a presença dos peritos e das partes. Ora, a verdade é que, sendo o objectivo da demarcação fixar a linha divisória, perante a ausência de quaisquer sinais que evidenciem onde estão os extremos de cada prédio, o modo mais eficaz de abordar a questão é, sem dúvida, o de traçar tal linha por acordo entre as partes. E, ao determinar a aplicação aos autos do revogado artº 1058º do Código de Processo Civil, o Tribunal “a quo” mais não fez do que tentar conciliar as partes e procurar que a demarcação fosse levada a cabo. Deste modo, não se vê que o despacho em causa, ao determinar a realização de uma diligência prevista numa norma revogada, tenha posto em causa os princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os já referidos princípios da igualdade das partes e do contraditório. Assim sendo, o agravo interposto pelos R.R./agravantes improcede nesta parte. g) É ainda o despacho “atacado” na parte em que refere que “se observarmos com atenção os quesitos formulados veremos que praticamente todos eles carecem de prova pericial e não testemunhal, sendo que só o último quesito poderá carecer de prova testemunhal”. Segundo referem os R.R./agravantes, o despacho ora posto em crise determina que só o último artigo da Base Instrutória seja objecto de prova testemunhal. Não é, porém, isso que resulta da leitura do mesmo. Com efeito, o despacho não impõe qualquer limitação, nada proíbe e até utiliza um verbo no condicional “poderá”. Assim, e sem necessidades de mais considerações, haverá que indeferir o agravo nesta parte. h) Deste modo, teremos de concluir que o primeiro agravo deduzido pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, não merece provimento, sendo de manter na íntegra o despacho que decidiu proceder a uma adaptação da tramitação processual, passando os autos a seguir a tramitação do revogado artº 1058º do Código de Processo Civil, que regulava a acção especial de demarcação. i) Quanto ao 3º Agravo. Pretendem os R.R./agravantes MF, AP, impugnar o despacho que a fls. 636 e 637 decidiu : “Compreendendo o teor do requerimento apresentado e até para evitar deslocações desnecessárias das testemunhas ao Tribunal, e considerando que nos quesitos 1º a 14º não está contida matéria em relação à qual seja útil, já existindo prova pericial, produzir ainda prova testemunhal, e considerando ainda que não serão as testemunhas que irão atribuir a propriedade dos referidos imóveis, o Tribunal deixa consignado que apenas será admitida prova testemunhal ao único quesito em que ela pode ser útil que é ao 15º. Notifique”. Aqui sim, resulta da leitura do despacho que o Tribunal proibiu a produção de prova testemunhal aos artigos 1º a 14º da Base Instrutória, por entender que a prova pericial a produzir era suficiente, para a resposta a dar a tais quesitos. Vejamos: No nosso Direito predomina o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artº 655º nº 1 do Código de Processo Civil. Ou seja, o Tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, decidindo os Juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. O que está na base do princípio é a libertação do Juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal sem que entretanto se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra a prova; o sistema da prova livre não exclui, antes pressupõe a observância das regras de experiência e critérios da lógica. No nosso ordenamento legislativo a perícia é um meio de prova. A finalidade da perícia é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível. O perito é um auxiliar do Juiz, chamado a esclarecer uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação. A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na percepção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem. Assim, embora o relatório pericial esteja fundamentado em conhecimentos especiais que o Juiz não possui, este tem o ónus de decidir sobre a realidade dos factos a que deve aplicar o direito. Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da jurisdicidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas. Todas estas considerações encontram eco no estipulado no artº 389º do Código Civil, segundo o qual “a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”. Não pode, pois, a prova pericial ser vinculativa, nem pode afastar a produção de outro tipo de prova (nomeadamente testemunhal) sobre os factos sobre os quais os peritos deram o seu parecer. A única limitação probatória em termos testemunhais diz respeito aos documentos a que a lei atribui força probatória plena, dispondo o artº 394º nº 1 do Código Civil que “é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”. E não é este o caso dos autos. Nem se diga, como no despacho sob recurso que a prova testemunhal aos aludidos quesitos será inútil. Vejam-se, por exemplo, os artigos 3º, 4º, 5º, 8º, 9º e 14º da Base Instrutória, sendo manifesto que para responder aos mesmos não é essencial a prova pericial, podendo sobre eles incidir, obviamente, prova testemunhal. j) Mas ainda se dirá mais sobre o despacho recorrido. Com efeito, não se mostra o mesmo fundamentado na Lei, não sendo indicados os preceitos legais em que o mesmo se baseia. Ora, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 680/98, de 2/12/1998 (in D.R., II Série, de 5/3/1999), abordou o problema da falta de fundamentação das decisões judiciais em termos gerais, tecendo as seguintes considerações: “Dispõe a Constituição, no nº 1 do artº 205º, que “as decisões dos Tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Este texto, resultante da revisão constitucional de 1997, veio substituir o nº 1 do artº 208º que determinava que “as decisões dos Tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei”. A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas «nos termos previstos na lei” para o serem “na forma prevista na lei”. A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação”. É certo que a Constituição não determina, ela própria, o alcance do dever de fundamentar as decisões judiciais, remetendo para a lei a definição do respectivo âmbito. Certo é, também, igualmente, que o legislador, ao concretizar a liberdade de conformação que a Constituição lhe confere, não a pode reduzir de tal forma que, na prática, venha a inutilizar o princípio da fundamentação. O legislador constituinte consagrou o dever de fundamentação das decisões judiciais em termos prudentes, evitando correr o risco de estabelecer uma exigência de fundamentação demasiado extensa e, por isso, inapropriada e excessiva. Daí o ter-se limitado a consagrar o aludido princípio “em termos genéricos”, deixando a sua concretização ao legislador ordinário. Isso não significa que assiste ao legislador ordinário uma liberdade constitutiva total e absoluta para delimitar o âmbito da obrigatoriedade de fundamentação das decisões dos tribunais, em termos de esvaziar de conteúdo a imposição constitucional. Ora, a fundamentação de uma decisão contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral. A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer pelo Tribunal de recurso fazer o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso. Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: O dever de dizer o Direito no caso concreto. E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões. É, assim, indiscutível que “o princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de direito e no Estado social de direito contra o arbítrio do poder judiciário” (cf. Pessoa Vaz, in “Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código”, Coimbra, 1998, pg. 211). E uma decisão não fundamentada é nula (artºs. 154º, 613º nº 3 e 615º nº 1, al. b) do Código de Processo Civil vigente). Deste modo, teremos de concluir pela procedência das alegações deste recurso de agravo. k) Deste modo, teremos de concluir que o segundo agravo deduzido pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, merece provimento, sendo de anular o despacho sob recurso que proibiu a produção de prova testemunhal sobre os artigos 1º a 14º da Base Instrutória e, por força do preceituado no artº 195º nº 2 do Código de Processo Civil vigente, impõe-se a anulação de todos os actos subsequentes, incluindo o julgamento e a Sentença. l) O decidido sobre este agravo implica o não conhecimento do 4º agravo (interposto pelos R.R./agravantes MF, AP e CP) e do recurso de apelação. m) Sumariando: I- A acção de reivindicação tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor dele. II- A acção de demarcação, que outrora seguia a forma de processo especial, é, actualmente, uma acção declarativa que tem como objectivo a marcação da linha divisória de prédios pertencentes a donos diferentes. III- Na acção de reivindicação temos um conflito acerca do título e na acção de demarcação, um conflito acerca do prédio, centrado nas suas limitações. IV- Inexiste, assim, entre tais acções, identidade do pedido. V- O princípio da adequação formal é expressão do carácter funcional e instrumental da tramitação relativamente à realização do fim essencial do processo, não visando a criação de uma espécie de processo alternativo, da livre discricionariedade dos litigantes, visando antes possibilitar a ultrapassagem de eventuais desconformidades com as previsões genéricas das normas de direito adjectivo. VI- O princípio da adequação formal visa a justa composição do litígio, que sempre terá que ser alcançada com respeito integral pelos princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os da igualdade das partes e do contraditório. VII- A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na percepção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem. VIII- Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da jurisdicidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas. * * * III – Decisão Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em : 1º- Negar provimento ao 1º Agravo, interposto pelas A.A./recorrentes JM e MC, confirmando a decisão recorrida. 2º- Negar provimento ao 2º Agravo, interposto pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, confirmando a decisão recorrida. 3º- Conceder provimento ao 3º Agravo, interposto pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, e, nessa medida : a) Declara-se nulo o despacho de fls. 636 e 637. b) Em consequência, anulam-se todos os actos subsequentes a tal decisão, incluindo o Julgamento e a Sentença. Custas : -Do 1º Agravo, pelas A.A.. -Do 2º Agravo, pelos R.R. MF, AP e CP. -Do 3º Agravo, pelas A.A. (artº 527º do Código do Processo Civil). Processado em computador e revisto pelo relator Lisboa, 29 de Outubro de 2013 ___________________ (Pedro Brighton) ___________________ (Teresa Sousa Henriques) __________________ (Isabel Fonseca)

Sumário

I- A acção de reivindicação tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor dele.

II- A acção de demarcação, que outrora seguia a forma de processo especial, é, actualmente, uma acção declarativa que tem como objectivo a marcação da linha divisória de prédios pertencentes a donos diferentes.

III- Na acção de reivindicação temos um conflito acerca do título e na acção de demarcação, um conflito acerca do prédio, centrado nas suas limitações.

IV- Inexiste, assim, entre tais acções, identidade do pedido.

V- O princípio da adequação formal é expressão do carácter funcional e instrumental da tramitação relativamente à realização do fim essencial do processo, não visando a criação de uma espécie de processo alternativo, da livre discricionariedade dos litigantes, visando antes possibilitar a ultrapassagem de eventuais desconformidades com as previsões genéricas das normas de direito adjectivo.

VI- O princípio da adequação formal visa a justa composição do litígio, que sempre terá que ser alcançada com respeito integral pelos princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os da igualdade das partes e do contraditório.

VII- A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na percepção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem.

VIII- Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da jurisdicidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas.

(Sumário do Relator)

Texto Integral

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA :

I- Relatório

1- JM e MC instauraram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra RF e mulher IF, MF, e AP e marido CP, pedindo a condenação dos R.R., na sua qualidade de proprietários confinantes, a concorrerem para a demarcação das extremas entre o prédio das A.A. e o seu prédio, colocando-se os marcos necessários à definição das linhas divisórias dos prédios.

Para fundamentarem a sua pretensão alegam, em síntese, que são proprietárias do prédio urbano sito na Avenida …, nº …, freguesia e concelho do …, e que os R.R. são proprietários do prédio urbano sito na Travessa …, nº …, no ….

Estes dois prédios, que têm descrições prediais distintas, provêm do prédio nº … da Conservatória do Registo Predial do …. São confinantes entre si, mas existem dúvidas quanto à extensão e confrontação da área descoberta ou pátio interior, pelo que existe litígio sobre onde passa a linha divisória entre os prédios de A.A. e R.R.

2- Regularmente citados, vieram os R.R. MF, AP e CP apresentar contestação, defendendo-se por excepção, por impugnação, deduzindo, ainda, pedido reconvencional.

Em sede de excepção, vêm invocando a ilegitimidade dos R.R. RF e IF, em virtude de os mesmos terem transmitido aos R.R. AP e CP a sua quota-parte indivisa correspondente a metade do prédio urbano em causa.

Em sede de impugnação, começam por fazer a história registral dos prédios envolvidos, para concluir que o prédio das A.A. nunca teve nem tem uma área descoberta ou pátio. Alegam que são eles os únicos donos do logradouro ou área descoberta, que integra o prédio descrito sob o nº … a fls. 50 do Livro B-19 da Conservatória do Registo Predial do …. Concluem pela sua absolvição.

Em reconvenção pedem a condenação das A.A. a reconhecer os seguintes prédios com a seguinte demarcação:

-O prédio descrito com o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, pertencente às A.A., sito na Avenida … nº … é composto por edifício de rés-do-chão e 1º andar com uma área ou superfície coberta de 51,29 m2 confronta do norte com a Avenida Engº …, do poente com o prédio de AD, de nascente com o prédio igualmente pertencente às A.A. e do sul com o prédio dos R.R

-O prédio descrito com o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, pertencente às A.A., sito na Travessa …, onde tem os nºs. … é composto por 2 edifícios de rés-do-chão e 1º andar, tem uma superfície coberta de 64,97 m2 e confronta de nascente com a Travessa …, do norte com prédio igualmente pertencente às A.A. e do sul e poente com prédio dos R.R

-O prédio descrito sob o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, pertencente aos R.R., sito na Travessa …, nº …, é composto por uma área coberta de 185,39 m2, por uma dependência com 8,65 m2, por uma outra dependência com 23,40 m2 e por uma área descoberta de 40 m2 e confronta do sul com a Rua …, de poente com AD, de nascente com o prédio nº …, pertencente às A.A., e do norte com o prédio com a descrição nº 3522, também pertencente às A.A

3- Regularmente citados, os R.R. RF e IF contestaram, defendendo-se por excepção e por impugnação.

Excepcionam a sua ilegitimidade, por não serem proprietários de nenhum dos prédios confinantes.

Em termos de impugnação, negam a veracidade do que as A.A. alegam, secundando a tese dos demais R.R., segundo a qual o prédio das A.A. não tem nem nunca teve área descoberta ou logradouro. Concluem pela improcedência da acção.

4- As A.A. replicaram, invocando a excepção de caso julgado quanto ao pedido reconvencional.

5- Foi apresentada tréplica.

6- Após os articulados foi proferido despacho saneador que:

-Julgou admissível a reconvenção deduzida.

-Julgou procedente a excepção de ilegitimidade deduzida pelos R.R., absolvendo os R.R. RF e IF da instância.

-Julgou improcedente a excepção de caso julgado relativa ao pedido reconvencional.

-Seleccionou a matéria de facto considerada assente e a controvertida.

7- 1º Agravo

Inconformados com a decisão que julgou improcedente a excepção de caso julgado e que admitiu o pedido reconvencional, dela interpuseram as A.A. recurso de agravo, para tanto apresentando as suas alegações com as seguintes conclusões:

(…)

8- Seguiram os autos o seu curso normal e, a fls. 535 e 537 foi proferido despacho que, com fundamento nos artºs. 265º nº 1 e 265º-A do Código de Processo Civil, decidiu proceder a uma adaptação da tramitação processual, seguindo a tramitação do revogado artº 1058º do Código de Processo Civil, que regulava a acção especial de demarcação.

9- 2º Agravo

Os R.R. MF, AP e CP interpuseram recurso de agravo daquela decisão, apresentando as suas alegações com as conclusões que seguem:

(…)

10- As A.A. contra-alegaram, apresentando as seguintes conclusões :

(…)

11- Seguiram os autos para julgamento e, no início do mesmo, foi determinado que os Peritos se deslocassem ao local e respondessem por escrito, e detalhadamente, aos artigos 1º a 14º da Base Instrutória.

Foi ainda proferido despacho com o seguinte teor :

“(…) para evitar deslocações desnecessárias das testemunhas ao Tribunal, e considerando que nos quesitos 1º a 14º não está contida matéria em relação à qual seja útil, já existindo propva pericial, produzir ainda prova testemunhal, e considerando ainda que não serão as testemunhas que irão atribuir a propriedade dos referidos imóveis, o Tribunal deixa consignado que apenas será admitida prova testemunhal ao único quesito em que ela pode ser útil que é o 15º”.

12- 3º Agravo

Inconformados com esta decisão, dela agravaram os R.R. MF, AP e CP, apresentando as seguintes conclusões :

“1- O Douto Despacho que impede a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória, viola as normas dos artigos 265º, nº 1 e 265º-A do C.P.C., que permitiram por Despacho a repristinação da norma do artigo 1058º do C.P.C., norma que resulta igualmente violada pois impunha o prosseguimento da acção como processo ordinário e consequentemente a produção da legalmente permitida prova testemunhal.

2- O Douto Despacho que impede a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória, viola as normas dos artigos 515º e 659º, nº 3 do C.P.C., pois recusando conhecer aquela a prova recusa todas as provas que podem ser produzidas, onde se inclui a testemunhal, abstendo-se de efectuar um exame criterioso das mesmas.

3- O Douto Despacho não admitindo a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória violou o disposto no artigo 392º do Código Civil, que permite a produção de prova testemunhal, por não se verificar nenhum dos casos em que a mesma é legalmente afastada.

Termos em que, deve este Tribunal superior alterar o Douto Despacho, ordenando a produção de prova testemunhal aos quesitos 1º a 14º da Base Instrutória, pois só assim se fará Justiça”.

13- Não foram apresentadas contra-alegações a este agravo.

14- Realizada a perícia, vieram os R.R. MF, AP e CP, a fls. 659 a 661, arguir a nulidade da perícia.

15- Por despacho de fls. 666 a 668, foi indeferida tal nulidade.

16- 4º Agravo

Inconformados com tal decisão, os aludidos R.R. agravaram da mesma, juntando as suas alegações com as conclusões que seguem :

“O Douto Despacho que declarou conforme a lei processual a peritagem aos prédios objecto dos autos, violou as seguintes normas jurídicas :

a) - Sendo a peritagem, no entender do Tribunal recorrido, o único meio probatório apto para responder ao quesitos e tendo o Tribunal ordenado a deslocação dos peritos aos prédios para procederem ao exame, conforme Douto Despacho proferido na audiência de julgamento realizada em 19 de Outubro de 2010, constante da respectiva acta, a execução da peritagem sem deslocação ao local do exame violou o disposto nos artigos 580º e 582º do C.P.C., o que influiu decisivamente na elaboração da peritagem e vai influir decisivamente na boa decisão da causa, razão porque está a peritagem aos prédios ferida de nulidade, nulidade que deve ser declarada, nos termos do disposto no artigo 201º, nº 1 do mesmo diploma legal.

b) Sendo a peritagem, no entender do Tribunal recorrido, o único meio probatório apto para responder ao quesitos e tendo o Tribunal ordenado a deslocação dos peritos aos prédios para procederem ao exame, conforme Douto Despacho proferido na audiência de julgamento realizada em … de 2010, constante da respectiva acta, a execução da peritagem sem a presença das partes, impediu-as de ver a respectiva elaboração e de prestar todos os esclarecimentos necessários à sua execução e fazer as observações convenientes e necessárias à sua execução, assim resultando violadas as normas dos artigos 582º, nº 2, 583º, nº 4 e 585º, todos do C.P.C., o que influiu decisivamente na elaboração da peritagem e vai influir decisivamente na boa decisão da causa, razão porque está a peritagem aos prédios ferida de nulidade, nulidade que deve ser declarada, nos termos do disposto no artigo 201º, nº 1 do mesmo diploma legal.

c) Sendo a peritagem, no entender do Tribunal recorrido, o único meio probatório apto para responder ao quesitos e tendo o Tribunal ordenado aos peritos a execução da peritagem, conforme Douto Despacho proferido na audiência de julgamento realizada em … 2010, constante da respectiva acta, tendo os peritos executado duas peritagens e não apenas uma e de molde colegial, tendo os peritos elaborado dois relatórios, cada um com conclusões distintas mas sem que cada perito se pronunciasse fundamentadamente sobre as divergências das peritagens e dos respectivos relatórios, daí resultaram violadas as normas dos artigos 569º, 580º, 582º e 586º todos do C.P.C., o que impede o completo exame aos prédios, o completo conhecimento do objecto do litígio e, porque tal violação dessas normas jurídico-processuais influiu na peritagem realizada e influi na boa decisão da causa, está a peritagem aos prédios ferida de nulidade, nulidade que deve ser declarada, nos termos do disposto no artigo 201º, nº 1 do mesmo diploma legal.

Termos em que, o Douto Despacho deve ser alterado, deve ser, ao invés, declarada nula a peritagem por violação das indicadas normas legais, e, em consequência, anulado o acto e todo o processado posterior, pois só assim se fará Justiça”.

17- Não foram apresentadas contra-alegações a este agravo.

18- Procedeu-se ao julgamento, com observância do legal formalismo.

19- Depois de proferida a decisão sobre a matéria de facto foi elaborada Sentença, onde consta na parte decisória :

“Por todo o exposto, o Tribunal decide julgar o pedido reconvencional improcedente, e no que tange à acção decide ordenar que a demarcação entre os prédios identificados supra nos números 1 e 2 da matéria de facto provada se faça da seguinte forma (por referência para a planta de fls. 609 dos autos) :

a) o prédio das autoras, identificado no nº 1 dos factos provados, com entrada pelos nºs … da Avenida … inclui a dependência de 23,40 m2 e uma área descoberta com 13 metros quadrados, que na planta surge assinalada em forma de “L”, a azul;

b) o prédio dos réus, identificado no nº 2 dos factos provados, com entrada pelo nº … da Travessa …, inclui a dependência de 8,65 m2 e a restante área descoberta, também assinalada em forma de “L”, a cinzento, com 27 metros quadrados;

c) a demarcação física – propriamente dita – no terreno será feita pela construção de um muro, representado na planta de fls. 609 a vermelho, desviando para o efeito o início da escada colada ao prédio descrito sob o nº … em três degraus.

Custas da acção por autoras e réus, em partes iguais, e da reconvenção pelos réus (art. 446º, 1, 2 CPC).

Registe e notifique”.

20- Desta decisão interpuseram os R.R. . MF, AP e CP, recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões :

“1- A Douta Sentença enferma de várias violações de normas legais, a saber:

A- A Douta Sentença viola o principio do caso julgado formal, a norma do artigo 672º do C.P.C

a) O Douto Despacho Saneador fixou à presente acção a forma declarativa de condenação em processo comum, forma processual que veio a ser alterada pelo Douto Despacho de resposta ao questionário Tribunal recorrido alterando a forma processual para acção de simples apreciação sob a forma ordinária e forma processual que veio a ser alterada na Douta Sentença pelo Tribunal recorrido para declarativa/executiva, violando assim a Douta Sentença a força de caso julgado formal imposta pelo artigo 672º do C.P.C

b) No Douto Despacho Saneador foi admitido o pedido reconvencional com o indicado fundamento que os Réus pretendem conseguir em seu benefício o mesmo efeito jurídico pretendido pelas Autoras, foi reconhecido nos fundamentos da Douta Sentença que o processo chegou à fase de saneamento e condensação onde se julgou válida e regular a instância e foi julgada admissível a reconvenção, mas já na parte decisória da Douta Sentença o Tribunal recorrido alterou o decidido e decidiu que o pedido reconvencional não podia ser admitido, com o que a Douta Sentença viola a força de caso julgado formal imposta pelo artigo 672º do C.P.C

B- A Douta Sentença é nula, porquanto tendo o Despacho Saneador admitido o pedido reconvencional, decisão que transitou em julgado e tendo sido admitido o pedido reconvencional na Fundamentação da Douta Sentença, já em sede de Decisão, o Tribunal recorrido rejeitou e recusou conhecer o pedido reconvencional, verificando-se assim contradição entre os Fundamentos e a Decisão e também omissão do dever de conhecer questão que devia apreciar, em violação das normas das alíneas c) e d) do nº 1 do 668º do C.P.C

C- A Douta Sentença é nula, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C., por omissão do dever de conhecer o quesito ou ponto 10º da Base Instrutória, quesito que o Tribunal recusou conhecer, pois recusou conhecer a questão de saber se apenas o prédio dos Réus tinha uma área descoberta ou pátio, considerando, sem fundamento, tratar-se de questão de direito, quando a questão de direito, atento o disposto no artigo 204º do Código Civil, era saber se o prédio é urbano ou rústico urbano atenta a existência de edificações e áreas descobertas, sendo a questão de facto fundamental saber quem possuía a área descoberta e qual o prédio que tal área descoberta servia.

D- A Douta Sentença é nula porque condena em objecto diverso do pedido, nos termos do disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C., pois as Autoras peticionaram que os Réus fosse condenados a concorrer para a demarcação dos prédios e tendo o Tribunal decidido a respectiva demarcação nos termos decididos pelo perito dos Autores, entre o pedido e o Decidido resulta a condenação em objecto diverso do peticionado, pois os Réus não foram condenados a concorrerem para a demarcação do prédio e até a recusam nos termos decididos na Douta Sentença e apresentam o presente recurso, correspondendo a diversidade da condenação relativamente ao peticionado na nulidade da Douta Sentença.

E- A Douta Sentença viola o principio do caso julgado material e os artigos 497º e 671º do C.P.C., porquanto tendo corrido 2.º Juízo Cível deste Tribunal do … sob o processo número …/98 acção entre as mesmas partes e tendo ficou provado que o pátio mencionado nos quesitos ou pontos 7º e 10º da Base Instrutória da presente acção sempre pertenceu aos Réus, a Douta Sentença demarcou os prédios, considerando aquela área descoberta ou pátio como pertencendo a Autoras e Réus, verifica-se uma contradição entre Decisões proferidas pelo mesmo Tribunal, que põe em causa a Certeza e a Segurança do Direito e descredibiliza as Decisões Judiciais e os Tribunais, com a agravante de se tratar dos mesmos sujeitos processuais.

F- A Douta Sentença violou a norma do artigo 274º, nº 2 do C.P.C. ao rejeitar o pedido reconvencional com o fundamento de que não seria autónomo relativamente ao pedido, mas não é assim pois as Autoras peticionaram a condenação dos Réus a concorrerem para a demarcação das extremas, a condenação num comportamento e os Réus peticionaram ao pedido ao Tribunal o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o seu prédio, com o conteúdo e as áreas indicadas, o que significa embora versando sobre o mesmo facto jurídico a delimitação dos prédios, os pedidos são diferentes e autónomos entre si, pedido reconvencional que deveria admitido e não rejeitado, até porque corresponderia sempre a cada um dos pedidos deduzidos, a mesma forma processual, o processo comum (foi o Tribunal recorrido que foi buscar a forma especial, revogada).

2- Impugnação da Decisão sobre a matéria de facto.

A- O Tribunal recorrido deveria ter julgado provado o Quesito 7º ou ponto 7º da Base Instrutória, que o prédio dos Réus tem uma área coberta de 135,48 m2 de área coberta, uma dependência com 8,65 m2, e uma dependência com 23,40 m2 e a área descoberta de 40,00 m2, decisão diversa do decidido que se que se impunha com base:

a) No depoimento das testemunhas, MF, depoimento gravado na cassete 1, lado A, até à volta 2529 e lado B, até à volta 173, RF, depoimento gravado na cassete 1, lado B da volta 176 à volta 1817, LC, depoimento gravado em computador, programa Habilus média Studio, registo das 00.00.01 a 00.34.12 e FF, depoimento gravado em computador, programa Habilus média Studio, registo das 00.00.01 a 00.19.34, que aos autos declararam que o pátio ou área descoberta e os anexos sempre serviram o prédio dos Réus e que sempre foram usados por quem nele habitava;

b) Na análise dos documentos juntos com a Contestação, o Doc.1, uma certidão predial do prédio dos Réus, com expressa referencia à existência de área descoberta, quer na descrição predial de … 2000, quer na descrição predial de … de 1973, quer na descrição predial de 27 de Setembro de 1930 e Doc. 4, caderneta predial urbana emitida em … 1937 onde se pode ler que o prédio dos Réus tem uma área descoberta de 53 m2 e que ao invés, pelo Doc. 3, certidão predial do prédio das Autoras, que o prédio das Autoras não consta pátio ou área descoberta e do Doc. 5, caderneta predial do prédio das Autoras emitida em … de 1972 onde não consta qualquer área descoberta;

c) Do relatório pericial apresentado pelo perito RD, onde se lê que dos prédios circundantes ao pátio, apenas o prédio dos Réus têm janelas abertas para o mesmo e que não existem goteiras dos prédios das Autoras para o pátio.

d) Da cópia da Douta Sentença proferida no 2º Juízo Cível deste Tribunal recorrido sob o processo número …/98, que julgou a área descoberta apenas pertencente aos Réus.

e) E finalmente, quanto às áreas do prédio dos Réus, a análise da primeira peritagem, o levantamento topográfico dos prédios, apresentado em juízo em …/2007.

B) O Tribunal recorrido deveria ter julgado provado o Quesito 10º ou ponto 10º da Base Instrutória, que apenas o prédio do Réus tem uma área descoberta ou pátio, decisão diversa do decidido que se impunha, com base:

b) Na análise dos documentos juntos com a Contestação, o Doc. 1, uma certidão predial do prédio dos Réus, com expressa referencia à existência de área descoberta, quer na descrição predial de … de 2000, quer na descrição predial de … de 1973, quer na descrição predial … de 1930 e Doc. 4, caderneta predial urbana emitida em … 1937 onde se pode ler que o prédio dos Réus tem uma área descoberta de 53 m2 e que ao invés, pelo Doc. 3, certidão predial do prédio das Autoras, que o prédio das Autoras não consta pátio ou área descoberta e do Doc. 5, caderneta predial do prédio das Autoras emitida em …1972 onde não consta qualquer área descoberta;

d) Da cópia da Douta Sentença proferida no 2.º Juízo Cível deste Tribunal recorrido sob o processo número …/98, que julgou a área descoberta apenas pertencente aos Réus.

Termos em que, concluem que, com a procedência dos interpostos e admitidos recursos de Agravo se concluirá que a Douta Sentença ora recorrida foi proferida com o enquadramento processual das normas dos artigos 1058º a 1062º do C.P.C. revogados pelo Decreto-Lei 329-A/95 de 12 de Dezembro diploma que assim viola, que a Douta Sentença reproduz as conclusões do relatório de peritagem nulo por desobediência às mais elementares regras de funcionamento e de quórum, recursos que interessam manter e cujas Decisões concorrerão também, para com o agora alegado, seja declarada nula a Douta Sentença ou caso assim se não entenda seja alterada, seja declarado improcedente o pedido dos Autores e seja declarado procedente o pedido dos Réus, que as Autoras sejam condenados, tal como pedido em admitida reconvenção, a reconhecer o direito dos Réus sobre o prédio descrito sob o nº … na Conservatória do Registo Predial do …, sito na Travessa … nº …, composto por uma área coberta de 185,39 m2, por uma dependência com 8,65 m2, por uma outra dependência com 23,40 m2 e por uma área descoberta de 40 m2 e confronta do sul com a Rua …, de poente com AD, de nascente com o prédio nº … pertencente às Autoras e do norte com o prédio com a descrição nº …, pertencente às Autoras, pois só assim se fará Justiça”.

21- As A.A. contra-alegaram, defendendo a improcedência do recurso apresentando as seguintes conclusões :

“I- A acção de demarcação é uma acção mista (constitutiva/de condenação).

II- O pedido reconvencional foi admitido.

III- A contestação ao pedido reconvencional foi julgada improcedente, nomeadamente, a excepção de caso julgado.

IV- O pedido reconvencional foi julgado improcedente.

V- Não existia matéria quesitada quanto à natureza do prédio, se rústico se urbano.

VI- Nem tinha que existir, atendendo a que quer o prédio das A.A. quer o prédio dos R.R. são prédios urbanos.

VII- A área descoberta a demarcar, é urbana, está ladeada por 3 prédios urbanos, não é autónoma e deriva do prédio mãe, que sempre teve a natureza urbana.

VIII- A matéria provada foi assim considerada ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova e fundamentada na perícia realizada pelo perito independente, nomeado pelo próprio Tribunal.

IX- A sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada de facto e de direito, e a aplicação do direito aos factos não enferma de qualquer nulidade, omissão, irregularidade, ilegalidade, obscuridade ou contradição.

X- Em face do exposto, deve a sentença ser mantida, fazendo-se assim Justiça, pois a mesma é equilibrada, justa e obediente aos ditames da lei e aos princípios gerais do direito”.

22- Ao proferir o despacho a que alude o artº 744º do Código de Processo Civil, na versão vigente à data da instauração da acção, o Exmº Juiz do Tribunal “a quo” manteve os seus despachos.

* * *

II- Fundamentação

a) A matéria de facto dada como provada em primeira instância foi a seguinte :

1- As A.A. são donas do prédio sito na Avenida …, nº … (…), na freguesia e concelho do …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número … e inscrito na matriz predial sob o artigo ….

2- Os R.R. são donos do prédio sito na Travessa …, nº …, no …, descrito na Conservatória do Registo Predial do … sob o nº … e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ….

3- De acordo com o teor da certidão do registo predial junta a fls. 5 a 10 dos autos, encontrava-se registada sob o nº … da Conservatória do Registo Predial do … “uma casa de rés-do-chão com quintal, situada na Rua …, pequena casa com frente para a Travessa …, para onde tem o nº …. Confronta do norte com a praia, do sul com a Rua …, do nascente com a Travessa … e do poente com a casa de HM”.

4- De acordo com o teor da certidão do registo predial junta a fls. 5 a 10 dos autos, foi averbado, por declaração, em …/1895, que na descrição referida em 3 “foram edificadas três moradas de casas, sendo duas lojas e um primeiro andar, que uma destas lojas tem frente para a praia e serve de cocheira, e que outra tem frente para a Travessa … e serve de casa de habitação e que sobre a pequena casa, também mencionada na descrição supra que tem frente para a mesma Travessa, foi edificado um primeiro andar”.

5- Do prédio referido em 3. foi destacado, em …/1919, o prédio descrito sob o nº … e o prédio descrito sob o nº ….

6- O prédio referido em 3. ficou assim reduzido a “prédio urbano de loja e primeiro andar, sito na Rua … (depois Avenida … e actual Avenida …), freguesia e Vila do …, confrontando do norte com a Praia para onde tem uma porta com o nº …, do sul com quintal de JM, nascente com JF e poente com herdeiros de HM”.

7- Quando a descrição correspondente ao prédio referido em 3. passou da Conservatória do Registo Predial do … para a Conservatória do Registo Predial do …, a descrição predial número … do … passou a ter o número … da Conservatória do … e continuou inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ….

8- Por inscrição datada de 1961, ficou averbado que o prédio referido em 7. “é sito actualmente na Avenida …, onde tem o nº … de polícia (…), ocupa a área coberta de 36 m2 e descoberta de 69,54 m2 e confronta pelo norte com a dita Avenida …, está inscrito na matriz sob o artigo nº … urbana”.

9- O prédio referido em 7. encontra-se inscrito a favor das A.A., por apresentação datada de …/1942.

10- O prédio destacado, referido em 5., sob o nº …, deu origem à descrição nº … da Conservatória do Registo Predial do …, e corresponde actualmente à descrição nº ….

11- De acordo com o teor da certidão do registo predial junta a fls. 119 a 123, ao prédio destacado sob o nº … correspondia “prédio urbano de casas baixas com quintal, sito na Rua …, freguesia e vila do …, confrontando do norte com a praia, para onde tem o nº … e com JF e irmã GF, sul com dita Rua … para onde tem o nº …, nascente com a Travessa da … e dita JF e poente com herdeiros de HM”.

12- Por apresentação datada de …/1930, foi averbado, por declaração, que o prédio referido em 11. passou a constar de “rés do chão, sótão e terraço sito na Travessa …, por onde é a entrada, freguesia e vila do …, e confrontar com norte com a Rua …, para onde tem o nº …, e com o prédio de GF e JF, sul com a Rua …, para onde só tem janelas, nascente com a Travessa …, para onde tem o nº … e do poente com AD”.

13- O prédio destacado sob o nº … da Conservatória do … deu origem ao nº … da Conservatória do …, correspondente ao actual nº ….

14- O prédio destacado sob o nº … da Conservatória do … era composto por “prédio urbano, de duas lojas e dois primeiros andares, sito na Travessa …, freguesia e vila do …, confrontando do norte com a praia, do sul e poente com JM, e do nascente com a dita …, para onde tem os números 2, 4 e 6”.

15- O prédio referido em 13. encontra-se inscrito por apresentação datada de …/1997, a favor das A.A

16- Actualmente o prédio pertencente às A.A., com a descrição nº … é composto por prédio urbano de rés-do-chão e primeiro andar, sito na Avenida …, nº … (antiga Rua …, nº …), e tem uma área coberta de 51,29 m2.

17- O primeiro piso é constituído por um fogo com a área de 57,93 m2, o qual é atravessado por um túnel ou área vazada de 16,85 m2.

18- Do interior do nº … não existe qualquer comunicação para a área descoberta ou pátio interior, sendo que a porta com o nº … da Avenida … dá acesso, através de um túnel ou vazado, ao referido pátio.

19- O pátio interior tem comunicação com o prédio do nº … da Travessa …, e permite acesso ao referido túnel ou vazado, que desemboca na porta do nº … da Avenida ….

20- No pátio referido existem umas escadas na zona posterior dos prédios 2, 4 e 6 da Travessa …, que dão acesso à cobertura do prédio sito na Travessa …, nº ….

21- A área descoberta ou pátio interior tem a área de 40 m2, dos quais 32,47 m2 são de logradouro, 5,98 m2 correspondem a uma escada de alvenaria por onde se faz o acesso às águas furtadas do nº … da Travessa …, e 1,55 m2 correspondem a uma escada que dá acesso do pátio ao R/C do nº … da Travessa ….

22- O prédio com entrada pelo nº … da Travessa … tem uma superfície coberta de 135,48 m2, ao qual está encostada uma dependência com 8,65 m2, que sempre foi usada como casa de banho, e confronta a nascente com a Travessa …, a norte com o pátio e autoras, a sul com a Rua … e a poente com AD.

23- Ao pátio interior acede-se pela porta do corredor da casa com acesso pelo nº … da Travessa …, e também pela porta do nº … da Avenida ….

24- No pátio existe uma escada encostada ao prédio com entrada pelos nºs. … da Travessa …, a qual dá acesso ao sótão da casa com entrada pelo nº … da mesma Travessa.

25- O prédio descrito com o nº … da Conservatória do Registo Predial do …, pertencente às A.A., tem uma área coberta de 51,29 m2 e confronta a norte com a Avenida …, a poente com prédio pertencente a AD, a nascente com prédio pertencente às A.A., e a sul com o prédio dos R.R

26- O prédio descrito sob o nº … da Conservatória do Registo Predial do …, com os nºs de polícia 2, 4 e 6 da Travessa … tem uma superfície coberta de 64,97 m2, e confronta a nascente com a Travessa …, a norte com a Avenida …, a sul com os R.R. e a poente com as A.A., pátio interior e R.R

27- Partindo do interior do prédio dos R.R., sito na Travessa …, nº …, atravessar uma porta existente na empena do edifício das A.A. permite sair para a Avenida … pelo portão com o nº ….

28- A passagem ou área vazada que da Avenida … dá acesso ao pátio referido em 18. existe há, pelo menos, cerca de 80 anos.

b) Como resulta do disposto nos artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação dos recorrentes servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.

Perante as conclusões da alegação dos recorrentes, as questões em recurso são as seguintes :

I- Relativamente ao 1º agravo :

-Saber se se verifica a excepção de caso julgado relativamente ao pedido reconvencional.

-Saber se a reconvenção é admissível.

II- Relativamente ao 2º agravo :

-Saber se é possível, na presente acção, determinar a realização da demarcação prevista no já revogado (a data do despacho) artº 1058º do Código de Processo Civil.

III- Relativamente ao 3º agravo :

-Saber se é admissível a prova testemunhal aos artigos 1º a 14º da Base Instrutória.

IV- Relativamente ao 4º agravo :

-Saber se a perícia realizada a fls. 651 a 655 é nula.

V- Relativamente à apelação :

-Saber se a Sentença sob recurso é nula.

-Saber se existem razões para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.

-Saber se existem motivos para julgar a acção procedente.

c) Decidindo :

Quanto ao 1º Agravo.

Pretendem as A.A./agravantes que se verifica a excepção de caso julgado relativamente ao pedido reconvencional deduzido pelos R.R./agravados MF, AP e CP.

Invocam em seu favor a Acção declarativa de simples apreciação e de condenação, que correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal do … sob o nº …/98, em que eram A.A. RF, IF, MF, AP e CP (os R.R. nestes autos) e R.R. JM e MC (as A.A. deste processo), onde foi pedida a condenação das R.R. a reconhecer os A.A. como proprietários do prédio urbano sito na Travessa … nº …, no …, e a devolver-lhes a parte que ocuparam, e a pagar-lhes uma indemnização.

Tal acção foi julgada improcedente e as R.R. absolvidas do pedido.

Ora, dispõe o artº 497º nº 1 do Código de Processo Civil (vigente à data do despacho) que “as excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa ; (…) se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à excepção de caso julgado”.

Por seu turno, o artº 498º nº 1 do Código de Processo Civil prescreve que constituem requisitos do caso julgado, a repetição de uma causa idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, sendo que: as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica ; há identidade de pedido quando em ambas as acções se pretende obter o mesmo efeito jurídico ; e a causa de pedir é idêntica, quando a pretensão deduzida nas duas acções provém do mesmo facto jurídico (nºs. 2, 3 e 4 do apontado preceito).

Não havendo qualquer dúvida sobre a identidade das partes, vejamos então se o pedido e a causa de pedir são idênticos.

No processo que correu termos com o nº …/98, os A.A. pediam que lhes fosse reconhecida a propriedade do prédio urbano sito na Travessa … nº …, no …, e que as R.R. fossem condenadas a devolver-lhes a parte que ocuparam, e a pagar-lhes uma indemnização.

Nestes autos, as A.A. pedem a demarcação das extremas entre o seu prédio e o dos R.R.., colocando-se os marcos necessários à definição das linhas divisórias dos prédios.

Em reconvenção, os R.R. MF, AP e CP (A.A. da acção nº …/98) pedem a condenação das A.A. a reconhecerem os prédios que descrevem, com as demarcações que indicam.

A questão de caso julgado que se coloca é entre este último pedido e o da Acção nº …/98.

Afigura-se-nos que estes pedidos, globalmente considerados, não são coincidentes.

Com efeito, a acção de reivindicação tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor dele.

A acção de demarcação, que outrora seguia a forma de processo especial, é, actualmente, uma acção declarativa que tem como objectivo a marcação da linha divisória de prédios pertencentes a donos diferentes.

Significa isto que na acção de reivindicação temos um conflito acerca do título e na acção de demarcação, um conflito acerca do prédio, centrado nas suas limitações.

As finalidades prosseguidas com a duas acções, são diversas, sendo que nesta, não se pretende a resolução do litígio quanto à propriedade da faixa de terreno, mas antes a definição da linha divisória entre os dois prédios confinantes, que o demandante tem como incerta e duvidosa.

Inexiste, assim, entre tais acções, identidade do pedido.

O mesmo diremos, “mutatis mutandis”, quanto à causa de pedir, já que na acção de reivindicação os autores fundamentam a sua pretensão na circunstância de se arrogarem proprietários de um terreno, enquanto a acção de demarcação tem como causa de pedir o facto de o demandante ser dono de um prédio confinante com um do demandado, não sabendo onde acaba um e começa o outro.

Daqui se abarca que não se verifica a excepção de caso julgado invocada pelas A.A./agravantes, pois na acção nº …/98 estamos perante uma típica acção de reivindicação. No pedido reconvencional deduzido nestes autos estamos em face de uma acção de demarcação (que apresenta, obviamente, uma demarcação diversa da pretendida pelas agravantes).

As conclusões de recurso terão, assim, de improceder nesta parte.

d) Pretendem, ainda as A.A./agravantes que se considere não admissível o pedido reconvencional.

Vejamos :

A lei não permite a faculdade indiscriminada de o réu deduzir pedido reconvencional contra o autor, até pela perturbação que isso necessariamente acarreta para a tramitação processual.

Assim, para que o réu possa exercer a faculdade de formular pedido reconvencional contra o autor é necessário que exista uma conexão entre os dois pedidos, ou seja, o que Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 1ª ed. pg. 313) chama de “laço substantivo de conexão”.

Os elementos de conexão relevantes encontram-se taxativamente enunciados no artº 274º nº 2 do Código de Processo Civil (vigente na altura em que foi proferido o despacho sob recurso :

“a) Quando o pedido do réu emerge de facto jurídico que serve de fundamento à acção ou à defesa ;

b) Quando o réu se propõe obter a compensação ou tornar efectivo o direito a benfeitorias ou despesas relativas à coisa cuja entrega lhe é pedida;

c) Quando o pedido do réu tende a conseguir, em seu benefício, o mesmo efeito jurídico que o A. se propõe obter”.

A única alínea que poderia estar em causa no âmbito desta questão é a alínea c).

Ora, no caso “sub judice” as A.A./agravantes pretendem que seja marcada uma linha divisória entre os imóveis em causa. O mesmo pretendem os R.R./agravados MF, AP e CP, embora dando a sua versão da linha divisória.

Significa isto que os demandantes reconvencionais pretendem conseguir, em seu benefício, o mesmo efeito jurídico que as demandantes da acção se propõem obter.

Tanto basta para que o pedido reconvencional não pudesse ser rejeitado.

Assim sendo, verifica-se que o agravo das A.A./agravantes terá de improceder.

e) Deste modo, teremos de concluir que o agravo deduzido pelas A.A./agravantes não merece provimento, sendo de manter na íntegra o despacho saneador na parte que admitiu o pedido reconvencional e na parte em que indeferiu a excepção de caso julgado relativa ao pedido reconvencional.

f) Quanto ao 2º Agravo.

Pretendem os R.R./agravantes MF, AP, impugnar o despacho que a fls. 535 (posteriormente concretizado a fls. 535), na parte em que diz :

“Sucede porém que essa acção de demarcação tinha uma sequência de actos extremamente importante e adequada a atingir o objectivo das partes: referimo-nos ao disposto no então vigente artigo 1058º CPC.

E afigura-se de toda a conveniência, antes de marcar data para a audiência de julgamento, efectuar uma adaptação da tramitação processual do processo ordinário, ao abrigo ao disposto nos arts. 265º,1 e 265º-A CPC, de forma a mais facilmente e sem perdas de tempo atingir o objectivo pretendido pelas partes.

Assim, e seguindo a orientação que nos é dada pelo já referido artigo 1058º CPC, sugiro que as partes sejam notificadas para, em prazos a designar pelo Ex.mo Juiz do processo, comparecer no local do litígio, juntamente com os Peritos nomeados nos autos, os quais deverão ir munidos de toda a documentação constante dos autos com relevo para a determinação das extremas dos prédios em causa”.

E ainda na parte em que se diz :

“(…) se observarmos com atenção os quesitos formulados veremos que praticamente todos eles carecem de prova pericial e não testemunhal, sendo que só o último quesito poderá carecer de prova testemunhal”.

Quanto à tramitação processual determinada no despacho, baseou-se a mesma no princípio da adequação formal.

Ora, esse princípio encontra-se previsto no artº 265º-A do Código de Processo Civil (vigente na data da prolação do despacho), nestes termos : “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.

Como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei nº 180/96 de 25/9, o princípio enunciado é expressão do carácter funcional e instrumental da tramitação relativamente à realização do fim essencial do processo, não visa a criação de uma espécie de processo alternativo, da livre discricionariedade dos litigantes, visando antes possibilitar a ultrapassagem de eventuais desconformidades com as previsões genéricas das normas de direito adjectivo.

Especificando a vocação e alcance do princípio em causa, diremos que o mesmo se destina a introduzir alguma flexibilidade na tramitação ou marcha do processo, permitindo adequá-la integralmente a possíveis especificidades ou peculiaridades da relação controvertida ou à cumulação de vários objectos processuais a que correspondam formas de processo diversas, visando ultrapassar, através do estabelecimento de uma tramitação atípica, possíveis inadequações ou desadaptações das formas legal e abstractamente instituídas, no âmbito de qualquer tipo de processo.

No entanto o princípio em causa visa a justa composição do litígio, que sempre terá que ser alcançada com respeito integral pelos princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os da igualdade das partes e do contraditório.

Por isso, deve o Juiz, ao proferir tal despacho, fixar e especificar quais as alterações à tramitação-tipo que considera necessárias, estabelecendo todo o plano da tramitação subsequente para a causa, só assim ficando integralmente asseguradas as garantias das partes, que devem, à partida, conhecer, sem quaisquer reservas ou limitações, todo o esquema de concreto processamento reservado para a acção.

Aquilo que está vedado Juiz, quando lança mão do princípio da adequação formal, é uma convolação do meio procedi mental usado, para um outro substancialmente diferente que contenda com a estratégia processual livremente delineada pelos litigantes,

Ora, entendemos que o despacho sob censura respeitou os parâmetros enunciados.

Dispunha o (já revogado à data do despacho) artº 1058º nº 1 do Código de Processo Civil que “na acção de tombamento ou demarcação, os interessados devem apresentar no acto da nomeação de peritos os títulos que tiverem, quando o não hajam feito antes, e os peritos procederão à diligência tendo em atenção o que dos documentos constar”. E acrescentava o nº 2 que, “se não houver títulos ou se os peritos verificarem que estes são insuficientes para a demarcação, os interessados são convocados para uma conferência no lugar da questão em que se procurará, com a assistência dos peritos, obter o acordo deles quanto à linha divisória”.

No essencial, tal preceito mais não fazia do que consagrar uma tentativa de conciliação a realizar no local, com a presença dos peritos e das partes.

Ora, a verdade é que, sendo o objectivo da demarcação fixar a linha divisória, perante a ausência de quaisquer sinais que evidenciem onde estão os extremos de cada prédio, o modo mais eficaz de abordar a questão é, sem dúvida, o de traçar tal linha por acordo entre as partes.

E, ao determinar a aplicação aos autos do revogado artº 1058º do Código de Processo Civil, o Tribunal “a quo” mais não fez do que tentar conciliar as partes e procurar que a demarcação fosse levada a cabo.

Deste modo, não se vê que o despacho em causa, ao determinar a realização de uma diligência prevista numa norma revogada, tenha posto em causa os princípios essenciais estruturantes do processo civil, nomeadamente os já referidos princípios da igualdade das partes e do contraditório.

Assim sendo, o agravo interposto pelos R.R./agravantes improcede nesta parte.

g) É ainda o despacho “atacado” na parte em que refere que “se observarmos com atenção os quesitos formulados veremos que praticamente todos eles carecem de prova pericial e não testemunhal, sendo que só o último quesito poderá carecer de prova testemunhal”.

Segundo referem os R.R./agravantes, o despacho ora posto em crise determina que só o último artigo da Base Instrutória seja objecto de prova testemunhal.

Não é, porém, isso que resulta da leitura do mesmo.

Com efeito, o despacho não impõe qualquer limitação, nada proíbe e até utiliza um verbo no condicional “poderá”.

Assim, e sem necessidades de mais considerações, haverá que indeferir o agravo nesta parte.

h) Deste modo, teremos de concluir que o primeiro agravo deduzido pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, não merece provimento, sendo de manter na íntegra o despacho que decidiu proceder a uma adaptação da tramitação processual, passando os autos a seguir a tramitação do revogado artº 1058º do Código de Processo Civil, que regulava a acção especial de demarcação.

i) Quanto ao 3º Agravo.

Pretendem os R.R./agravantes MF, AP, impugnar o despacho que a fls. 636 e 637 decidiu :

“Compreendendo o teor do requerimento apresentado e até para evitar deslocações desnecessárias das testemunhas ao Tribunal, e considerando que nos quesitos 1º a 14º não está contida matéria em relação à qual seja útil, já existindo prova pericial, produzir ainda prova testemunhal, e considerando ainda que não serão as testemunhas que irão atribuir a propriedade dos referidos imóveis, o Tribunal deixa consignado que apenas será admitida prova testemunhal ao único quesito em que ela pode ser útil que é ao 15º.

Notifique”.

Aqui sim, resulta da leitura do despacho que o Tribunal proibiu a produção de prova testemunhal aos artigos 1º a 14º da Base Instrutória, por entender que a prova pericial a produzir era suficiente, para a resposta a dar a tais quesitos.

Vejamos:

No nosso Direito predomina o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artº 655º nº 1 do Código de Processo Civil. Ou seja, o Tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, decidindo os Juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

O que está na base do princípio é a libertação do Juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal sem que entretanto se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra a prova; o sistema da prova livre não exclui, antes pressupõe a observância das regras de experiência e critérios da lógica.

No nosso ordenamento legislativo a perícia é um meio de prova.

A finalidade da perícia é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível.

O perito é um auxiliar do Juiz, chamado a esclarecer uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação.

O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação.

A perícia tem como finalidade auxiliar o julgador na percepção ou apreciação dos factos a que há-de ser aplicado o direito, sempre que sejam exigidos conhecimentos especiais que só os peritos possuem.

Assim, embora o relatório pericial esteja fundamentado em conhecimentos especiais que o Juiz não possui, este tem o ónus de decidir sobre a realidade dos factos a que deve aplicar o direito.

Em termos valorativos, os exames periciais configuram elementos meramente informativos, de modo que, do ponto de vista da jurisdicidade, cabe sempre ao julgador a valoração definitiva dos factos pericialmente apreciados, conjuntamente com as demais provas.

Todas estas considerações encontram eco no estipulado no artº 389º do Código Civil, segundo o qual “a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”.

Não pode, pois, a prova pericial ser vinculativa, nem pode afastar a produção de outro tipo de prova (nomeadamente testemunhal) sobre os factos sobre os quais os peritos deram o seu parecer.

A única limitação probatória em termos testemunhais diz respeito aos documentos a que a lei atribui força probatória plena, dispondo o artº 394º nº 1 do Código Civil que “é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”.

E não é este o caso dos autos.

Nem se diga, como no despacho sob recurso que a prova testemunhal aos aludidos quesitos será inútil. Vejam-se, por exemplo, os artigos 3º, 4º, 5º, 8º, 9º e 14º da Base Instrutória, sendo manifesto que para responder aos mesmos não é essencial a prova pericial, podendo sobre eles incidir, obviamente, prova testemunhal.

j) Mas ainda se dirá mais sobre o despacho recorrido.

Com efeito, não se mostra o mesmo fundamentado na Lei, não sendo indicados os preceitos legais em que o mesmo se baseia.

Ora, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 680/98, de 2/12/1998 (in D.R., II Série, de 5/3/1999), abordou o problema da falta de fundamentação das decisões judiciais em termos gerais, tecendo as seguintes considerações:

“Dispõe a Constituição, no nº 1 do artº 205º, que “as decisões dos Tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Este texto, resultante da revisão constitucional de 1997, veio substituir o nº 1 do artº 208º que determinava que “as decisões dos Tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei”. A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas «nos termos previstos na lei” para o serem “na forma prevista na lei”. A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação”.

É certo que a Constituição não determina, ela própria, o alcance do dever de fundamentar as decisões judiciais, remetendo para a lei a definição do respectivo âmbito. Certo é, também, igualmente, que o legislador, ao concretizar a liberdade de conformação que a Constituição lhe confere, não a pode reduzir de tal forma que, na prática, venha a inutilizar o princípio da fundamentação.

O legislador constituinte consagrou o dever de fundamentação das decisões judiciais em termos prudentes, evitando correr o risco de estabelecer uma exigência de fundamentação demasiado extensa e, por isso, inapropriada e excessiva. Daí o ter-se limitado a consagrar o aludido princípio “em termos genéricos”, deixando a sua concretização ao legislador ordinário.

Isso não significa que assiste ao legislador ordinário uma liberdade constitutiva total e absoluta para delimitar o âmbito da obrigatoriedade de fundamentação das decisões dos tribunais, em termos de esvaziar de conteúdo a imposição constitucional.

Ora, a fundamentação de uma decisão contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral.

A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer pelo Tribunal de recurso fazer o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso.

Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: O dever de dizer o Direito no caso concreto. E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões.

É, assim, indiscutível que “o princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de direito e no Estado social de direito contra o arbítrio do poder judiciário” (cf. Pessoa Vaz, in “Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código”, Coimbra, 1998, pg. 211).

E uma decisão não fundamentada é nula (artºs. 154º, 613º nº 3 e 615º nº 1, al. b) do Código de Processo Civil vigente).

Deste modo, teremos de concluir pela procedência das alegações deste recurso de agravo.

k) Deste modo, teremos de concluir que o segundo agravo deduzido pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, merece provimento, sendo de anular o despacho sob recurso que proibiu a produção de prova testemunhal sobre os artigos 1º a 14º da Base Instrutória e, por força do preceituado no artº 195º nº 2 do Código de Processo Civil vigente, impõe-se a anulação de todos os actos subsequentes, incluindo o julgamento e a Sentença.

l) O decidido sobre este agravo implica o não conhecimento do 4º agravo (interposto pelos R.R./agravantes MF, AP e CP) e do recurso de apelação.

m) Sumariando:

I- A acção de reivindicação tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor dele.

III- Na acção de reivindicação temos um conflito acerca do título e na acção de demarcação, um conflito acerca do prédio, centrado nas suas limitações.

IV- Inexiste, assim, entre tais acções, identidade do pedido.

* * *

III- Decisão

Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em :

1º Negar provimento ao 1º Agravo, interposto pelas A.A./recorrentes JM e MC, confirmando a decisão recorrida.

2º Negar provimento ao 2º Agravo, interposto pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, confirmando a decisão recorrida.

3º Conceder provimento ao 3º Agravo, interposto pelos R.R./agravantes MF, AP e CP, e, nessa medida :

a) Declara-se nulo o despacho de fls. 636 e 637.

b) Em consequência, anulam-se todos os actos subsequentes a tal decisão, incluindo o Julgamento e a Sentença.

Custas :

-Do 1º Agravo, pelas A.A

-Do 2º Agravo, pelos R.R. MF, AP e CP.

-Do 3º Agravo, pelas A.A. (artº 527º do Código do Processo Civil).

Processado em computador e revisto pelo relator

Lisboa, 29 de Outubro de 2013

(Pedro Brighton)

(Teresa Sousa Henriques)

(Isabel Fonseca)