01146/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O direito de construir só nasce ex novo no património do proprietário quando um acto administrativo da entidade pública competente reconhece e autoriza o proprietário a construir ou a lotear. II - Por isso, um prédio rústico transforma-se em “terreno para construção” apenas com o acto administrativo que concede a licença para lotear ou construir e não com o requerimento inicial do procedimento de licenciamento.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1. A Administração Tributária recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial que A…………, SA instaurou contra o indeferimento do recurso hierárquico que interpôs do acto que indeferiu a reclamação graciosa que deduziu contra a liquidação do IMT e juros compensatórios, do ano de 2005, relativa ao prédio inscrito na matriz rústica sob o artigo 2 da Secção I, da Freguesia e concelho de ……….. Nas respectivas alegações, conclui o seguinte: Sempre que o seu proprietário desenvolva uma acção concreta, como requerer uma licença de construção, o prédio deve ser qualificado como terreno para construção; Não se verificavam qualquer dos requisitos previstos no art. 3º do CMI para que o prédio pudesse ser qualificado como rústico à data da outorga da escritura de permuta; À data em que a ora impugnante adquiriu o prédio — 2005-09-27 — este já era lote de terreno para construção; A decisão de indeferimento do recurso hierárquico impugnada é legal; Ao concluir pela ilegalidade da liquidação de IMT, e determinar a sua anulação parcial, a douta sentença ora recorrida incorreu em erro de direito na aplicação das normas constantes nos arts. 3°, 4°, al. c) do nº 1 e nº 3 do art. 6º do CIMI e no art. 17º, nº 1, al. c) do CIMT. Não houve contra-alegações. O Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento ao recurso, uma vez que o prédio só adquire a qualidade de terreno para construção após a concessão da respectiva licença. 2. A sentença deu como provados os seguintes factos: Dá-se por reproduzido o teor da acta n.º 173 relativa à reunião de 27/02/2004, entre a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo e a Câmara Municipal de Alcochete relativo ao processo de licenciamento nº LE.064.03 (H), relativa à construção de 18 fogos para habitação no prédio rústico pertencente a B………… (cfr. doc. de fls. 29 e 30 do p.a); Em 27/09/2005 foi outorgada uma escritura relativa à permuta de bens imóveis entre o representante da Impugnante, como primeiro outorgante, e B…………., como segundo outorgante, em que consta, nomeadamente: «(…) Que o segundo outorgante é dono e legítimo possuidor do seguinte prédio (…) VERBA DOIS - Prédio rústico, denominado “…………” com a área de catorze mil e quatrocentos metros quadrados, sito na ………… ou ……….., freguesia e concelho de ……….., inscrito na matriz rústica cadastral sob o artigo 2 da Secção 1. (…) Que o prédio rústico que acaba de adquirir, atrás identificado na Verba Dois, se destina a revenda ». (cfr. docs. de fls. 17-23 do p.a); Em 10/11/2005 a Impugnante requer ao Presidente da Câmara Municipal de Alcochete, como se segue: «(…) solicita o averbamento do Processo N.° LE.064.03 referente à construção de um conjunto habitacional, localizado na …………., ……….., em virtude de o ter adquirido ao Sr. B…………. ». (cfr. doc. a fls. 31 do p.a), O Município de Alcochete emitiu em 6/12/2005 o Alvará de Obras de Construção nº 147/2005, constante do documento de fls. 16 do p.a. Em 02/06/2006 a Impugnante entregou a declaração para liquidação de imposto municipal sobre as transmissões onerosas de imóveis, da qual consta o seguinte despacho: “ Proceda-se à liquidação por ter sido dado destino diferente. 19/6/06. ” (cfr. doc. a fls. 15 do p.a). A Impugnante foi notificada do Projecto de Decisão de 07/07/2006, relativo à liquidação de IMT, constante de documento de fls. 35 a 39 que aqui se dá por integralmente reproduzido. Em 06/10/2006 a Impugnante procedeu ao pagamento da quantia de €59.580,69 na Tesouraria de Finanças de Alcochete, proveniente de “ entrega S/IMT para reclamação graciosa referente ao processo 2143200604000307 de 6-10-6 ”. (cfr. doc. a fls. 66 do p.a). Em 06/10/2006 o Serviço de Finanças de Alcochete recebeu uma reclamação graciosa da Impugnante, dirigida ao Director de Finanças da Direcção de Finanças de Setúbal, em que consta, nomeadamente: «(…) Face ao exposto requer a V.ª Ex.a que se digne dar provimento à presente reclamação, reformulando a liquidação do IMT fixando o valor em €58.623,44, e reformulando de igual modo o cálculo dos Juros Compensatórios » – (cfr docs. a fls. 6-13 do p.a). Em 17/04/2007 deu entrada no Serviço de Finanças de Alcochete o recurso hierárquico, apresentado pela Impugnante, relativo ao indeferimento da Reclamação Graciosa referida em 8. supra. (cfr. cfr. docs. de fls. 7- 65 do p.a). Em 01/04/2011, a Impugnante foi notificada do despacho de indeferimento relativo ao recurso hierárquico referido em 9. supra. (cfr. docs. a fls. 67-76 do p.a) A controvérsia que está em causa nos autos e no presente recurso consiste em saber se o terreno que a recorrida adquiriu por escritura de permuta outorgada em 27/9/2005, e relativamente ao qual foi pedida a autorização para a construção de um conjunto habitacional, deve ser classificado como prédio rústico ou como prédio urbano. A sentença considerou que no momento da transmissão do imóvel para a impugnante, apesar da pendência de um pedido de licenciamento, o mesmo não pode ser qualificado como “terreno para construção”, porque ainda não havia sido concedida a licença para construir. Nela se refere que « no momento da transmissão – 27/09/2005 – vide 2. dos factos provados, ou seja, no momento legalmente relevante para a constituição da obrigação tributária, ainda não tinha sido concedida pela entidade competente, a Câmara de Alcochete, a licença ou autorização – O Alvará de obras de construção nº 147/2005, registado em 6/12/2005 e que titula os direitos conferidos à impugnante pelo órgão autárquico » e que a emissão do alvará altera a natureza do prédio, « passando a ser um terreno para construção e, por essa via, um prédio urbano ». Por sua vez, a recorrente entende que o prédio adquirido pela impugnante tinha a natureza de prédio urbano, porque o prédio rústico passa a urbano na data em que for requerida a licença para nele se construir. Mas, considerando as normas aplicáveis, é evidente que a modificação da natureza do prédio rústico só ocorrer com o acto que concede a licença para urbanizar ou construir. O nº 3 do artigo 6º do CIMI, na redacção vigente à data em que a recorrida adquiriu o prédio, prescrevia o seguinte: « Terrenos para construção são os situados dentro ou fora de um aglomerado urbano, para os quais tenha sido concedida licença ou autorização de operação de loteamento ou de construção, e ainda aqueles que assim tenham sido declarados no título aquisitivo, exceptuando-se, os terrenos em que as entidades competentes vedem qualquer daquelas operações, designadamente os localizados em zonas verdes, áreas protegidas ou que, de acordo com os planos municipais de ordenamento do território , estejam afectos a espaços, infra-estruturas ou a equipamentos públicos ». No recurso apenas está em causa a primeira parte desta norma, pois, embora na contestação se tenha alegado que a “intenção” da impugnante na compra do imóvel fosse a construção da edifício para o qual havia um procedimento de licenciamento em curso, do título aquisitivo foi declarado que se destinou a “revenda”, e ninguém contestou a veracidade dessa declaração, nem contra ela foi invocada a clausula geral anti-abuso prevista no nº 2 do artigo 38º da LGT . E não há dúvida que a letra e o espírito da norma contida naquele artigo são no sentido de que o terreno se transforma em “terreno para construção” apenas com o acto administrativo que concede a licença para lotear ou construir e não com o requerimento inicial do procedimento de licenciamento, como entende a recorrente, ou com a emissão do alvará, como defende a sentença recorrida. As expressões verbais utilizadas são «conceder» e «autorizar», que têm um sentido muito diferente da expressão «requerer», assim como o «alvará» é um documento que titula a licença urbanística, sem nada acrescentar à definição da situação jurídica do particular, apenas tornando possível a execução da operação urbanística licenciada. O alvará é um documento com base no qual se pode iniciar o procedimento de avaliação do terreno para construção, mas o documento comprovativo do acto que aprova o projecto também é idóneo para iniciar esse procedimento (cfr. nº 3 do art. 37º, do CIMI). Tendo em conta a discussão que existia antes da entrada em vigor da Reforma da Tributação do Património sobre a delimitação do conceito de terreno para construção, chega-se à conclusão que há uma opção inequívoca do legislador no sentido de que só considerar terrenos para construção aqueles em que o respectivo proprietário adquiriu o direito de lotear ou construir através da emissão de autorização ou licença pela autoridade competente. Na verdade, era muito controverso se no conceito de terreno para construção se incluíam os terrenos previstos nos Planos Directores Municipais como tendo viabilidade construtiva ou se apenas aqueles para os quais foi emitida a licença de construção. E a opção foi neste último sentido, fazendo depender da vontade do proprietário a classificação de um prédio como terreno para construção, seja através do pedido de licenciamento, seja através da declaração, no título aquisitivo, do seu destino para construção, quando exista viabilidade construtiva. Como refere José Fernandes Pires, «esta opção legislativa decorre da teoria do carácter público do direito a construir, segundo o qual esse direito é originariamente da colectividade e só nasce ex novo no património do proprietário quando um acto administrativo da entidade pública competente reconhece e autoriza o proprietário a construir ou a lotear. Sendo esse acto constitutivo praticado pela entidade pública a requerimento do proprietário, então a classificação de um prédio como terreno para construção depende sempre da vontade do proprietário» (cfr. Lições de Impostos sobre o Património e do Selo , Almedina, 2012, pág.103). Para efeitos fiscais, o facto de um plano urbanístico destinar determinado terreno à urbanização e à edificação e de definir o seu regime de uso, não é condição suficiente para se poder classificá-lo como terreno para construção. Há que distinguir, como defende Cláudio Monteiro, entre o « direito ao aproveitamento urbanístico », que corresponde «às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo para fins urbanísticos conferidas ao seu proprietário pelos instrumentos de planeamento, através da definição do respectivo regime de uso», e o « direito de construir em sentido estrito », que «consiste na faculdade de o proprietário materializar o aproveitamento urbanístico correspondente, sendo «consolidado» pela licença ou por outro acto análogo controlo administrativo prévio das suas operações urbanísticas» (cfr. A garantia constitucional do direito de propriedade privada e o sacrifício de faculdades urbanísticas , CJA, nº 91, pág. 3 e ss.). O direito de urbanizar ou edificar só se consolida e se incorpora no património do proprietário do terreno quando for emitida a autorização ou licença para urbanizar ou edificar. Não é, pois, por mero efeito da aprovação do plano ou do requerimento para licenciamento que aquelas faculdades se patrimonializam em termos de revelarem diferente capacidade contributiva. Até à autorização ou licença para edificar o proprietário dispõe de meras expectativas jurídicas de vir a incorporar o direito no seu património. Só com a autorização ou licença é que o ius aedificandi se constitui e se transforma em direito patrimonial que aporta ao imóvel diferente valor. A moderna doutrina administrativa integra as licenças de construção nas « autorizações constitutivas de direitos », defendendo que o direito só nasce com a autorização-licença concedida pela Administração municipal e recusando que o proprietário tenha um direito originário à construção. (cfr. Rogério Soares, Direito Administrativo , pág. 116). Portanto, se é a licença de construção que constitui na esfera jurídica do proprietário o direito a edificar, então só a partir da sua emissão se poderá classificar o prédio como terreno para construção, pois só com esse acto se pode materializar diferente finalidade e diferente valor. Embora no recurso se reporte ao momento em que foi requerida a licença de construção, na fundamentação do acto impugnado e na contestação da acção, a recorrente considerou que a autorização para construir foi dada em 27/2/2004, conforme resulta da acta nº 173 referida no facto nº 1 do probatório. Acontece que nessa data não foi emitida a licença de construção, mas sim a autorização da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, entidade que foi consultada nos termos do artigo 13º do RJUE ( DL nº 555/99 , de 16/12) e do Decreto nº 9/93 , de 18/3, dado tratar-se de uma construção abrangida pela zona de protecção e defesa à nova ponte sobre o Tejo. Dessa autorização prévia não emerge o direito de construir, dada a natureza de acto ou formalidade preparatória da decisão final, que deve ser tomada pela entidade Câmara Municipal ou pelo Presidente, no exercício de poderes delegados (cfr. art. 5º do RJEU). No caso dos autos, como se constata no alvará referido no nº 4 dos factos provados, o licenciamento do conjunto habitacional foi aprovado pelo despacho do Presidente da Câmara em 7/10/2005, data posterior ao contrato de permuta que esteve na base da liquidação do IMT impugnado. Como para efeitos de IMT o conceito de prédio é o definido pela CIMI (art. 1º, nº 2), tem que se considerar que na data da transmissão o terreno era classificado como prédio rústico, tal como se decidiu na sentença recorrida: Por isso, não ocorre qualquer erro de direito na aplicação das normas constantes nos arts. 3°, 4°, al. c) do nº 1 e nº 3 do art. 6º do CIMI e no art. 17º, nº 1, al. c) do CIMT. 4. Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Lisboa, 22 de Maio de 2013. – Lino Ribeiro (relator) – Dulce Neto – Isabel Marques da Silva.