0046545 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A obrigação de alimentos tem por conteúdo tudo o que

é indispensável ao sustento, habitação e vestuário do alimentando e ainda, no caso de ser menor, à sua instrução e educação.

II- O direito a alimentos é irrenunciável, impenhorável, insusceptível de compensação e indisponível e tem garantia constitucional (art. 36 3 e 5 da CRP); é um direito de família, com estrutura obrigacional.

III- A sua medida há - de partir da conjugação entre as necessidades e as possibilidades de quem as recebe e presta. As necessidades a ter em conta hão-de ser as presentes.

IV- O art. 190 da OTM não foi revogado pelo art. 197 do CP de 1982; o primeiro comina uma sanção para a violação dos deveres para com o menor, como medida de coacção, mas a finalidade de efectivar a prestação alimentícia; o segundo prime o abandono da família em termos mais amplos, como crime de perigo.

V- O crime de sonegação dos alimentos devidos reveste a natureza de crime permanente.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

1- (J), com os elementos dos autos, foi acusado no 1 Juízo Correcional de Lisboa pela prática de um crime p. e p. no art. 190 da OTM.

1.1- O M.mo Juiz entendeu verificada a prescrição do procedimento criminal.

Mais entendeu que tal normativo penal se encontra revogado pelo art. 6 n. 1 do DL 400/82, sendo presentemente o ilícito em causa p. e p. no art. 197 do CP. Ora a tipicidade deste ilícito exige que a omissão da assistência material à família ponha em perigo a satisfação das necessidades fundamentais, independentemente do auxílio de terceiros. Carecendo a acusação de tal elemento constitutivo, impedido fica o Tribunal de averiguá-lo.

E por estas duas razões ordenou o arquivamento dos autos.

2- Incorformado, o Digno Agente do MP interpôs recurso, doutamente motivado, sustentando o seguinte.

2.1- Não ocorre a prescrição, dada a natureza de crime continuado a revestir natureza de permanente.

2.2- Não se verifica a segunda razão que legitimou a decisão do arquivamento, diferentes e distintos que são os ilícitos prevenidos nas citadas disposições da OTM e do CP sendo que, o submetido a juízo, deve ser o do primeiro indicado normativo.

Nesta Relação, o Exmo. Procurador emite douto parecer avalizando a posição do Digno Magistrado do MP na 1 instância.

4- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

4.1- Por economia de juízo valorativo impõe-se, desde logo, abordar a concreta relação normativa entre os arts. 190 da OTM e 197 do CP em ordem a determinar qual deles se aplica ao quadro fáctico oferecido ao M.mo juiz para pronúncia.

À apreciação sobre a aplicabilidade destes artigos, nomeadamente quanto à manutenção ou não em vigor do art. 190 da OTM, vai ligar-se o disposto no n. 1 do art. 6 do DL 400/82 de 23/09, no DL n. 2053 de 22/03/52 e no art. 101 da anterior OTM (DL n. 44288 de 20/04/62).

Isto porque o problema fundamental está em saber se o dito DL 440/82, ao revogar as disposições legais que prevêm e punem factos incriminadores pelo novo CP, inclui nesta disposição genérica o art. 190 da OTM, o qual, por sua vez, foi fruto de uma evolução legislativa que, passando pela disposição quase idêntica da anterior OTM, art. 101, teve a sua origem na Lei n. 2053 (expressamente revogada pelo preceito do

DL 400/82 referido).

A jurisprudência tem abordado a questão suscitada, dividindo-se nas conclusões.

Sem tentar esgotar as referências a essas decisões, apontem-se a perfilhar a revogação do art. 190 da OTM pelo CP os acórdãos da

R. Coimbra de 23/10/84, Bol. 340-448;

= = = 15/07/84, = 339-470;

= = = 13/06/84, Col. 84/III-104;

R. Porto = 14/12/83, Bol. 332-513;

R. Évora de 15/11/83, col. 83/II- 283 e STJ de 31/01/90.

Em sentido oposto, ou seja no que considera ainda em vigor o art. 190 da OTM ao lado do art. 197 do CP. temos, a título de mero exemplo, os acórdãos

R. Porto de 24/10/84, Bol. 340-443;

= = = 11/04/84 = 336-468;

= = = 27/02/85 = 344-460;

= = = 07/04/85 = 344-463;

= = = 15/07/84, Col. 84/IV, 243;

R. Porto de 18/01/84, Col. 84/I-252;

R. Lisboa de 06/02/85, Bol. 351-452;

= = " 17/04/85, = 353-506 e do

STJ de 28/07/87, Bol. 369-402.

Antes de se proceder à análise das duas posições em confronto, parece ser conveniente definir, ainda que sumariamente, a obrigação que, não cumprida, desencadeia a sanção.

Esta é a obrigação de alimentos, definida nos artigos 2003 e seguintes do CC, que se poderá identificar como tendo por conteúdo tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestiuário do alimentado, e ainda, no caso de ser menor, a sua instrução e educação.

Este direito que assiste ao alimentado, que pode qualificar-se como um prolongamento do direito à vida, com garantia constitucional, art. 36 ns. 3 e

5 da C. R. Portuguesa, tem como características básicas o ser irrenunciável, impenhorável, insusceptível de compensação e indisponível.

É funcionalmente um direito de família, embora com estrutura obrigacional. Traduz-se, em regra, em prestações mensais cuja medida, não sendo fixa, é estabelecida com base num cálculo que terá de partir da conjugação entre as necessidades e as possibilidades de quem as recebe e as presta, respectivamente.

Notar-se-á, por fim, que as necessidades do alimentado a ter em conta, terão que ser as presentes, pois nada obsta a que haja alterações futuras ao montante, acompanhando a evolução das condições que levam ao estabelecimento deste.

É este instituto, previsto em diversas disposições legais, nomeadamente nos arts. 1675 (dever de assistência entre cônjuges), 1821 e 1873 (alimentos provisórios no decurso de acção de reconhecimento judicial de maternidade ou paternidade), 1878 (conteúdo do poder paternal), 1884 (alimentos à mãe do menor por pai não unido pelo matrimónio), 1917 (na inibição do poder paternal) e 2000 (união de facto), todos do CC, que podem levar, a não sendo cumpridas as obrigações, à aplicação das penas previstas nos arts. 197 do CP e 190 da OTM.

Cumpre então saber qual a relação concreta entre estes dois preceitos e se o art. 190 da OTM continua a ser aplicável.

O recurso às actas revisoras do CP, pouco adianta

à solução da questão que nos ocupa, já que, quando foi discutido o art. em questão, o 238, apenas se alterou a sua redacção com vista à sua melhor conjugação com a definição de alimentos prevista no CC.

Convirá afastar, desde já, questões conexas que surgiram quanto a esta matéria, quais sejam as de ser inconstitucional a prisão por dívidas, problema este já ultrapassado, Ac. R. Lisboa de 02/03/77, Bol. 267-190, e da R. Évora de 21/04/77, Col. 77/II-357; o de ser necessário que o devedor tenha possibilidade de cumprir a obrigação, requisito este introduzido pelo art. 190 da actual OTM e também constante no art. 197 do CP (embora se entendesse quase unanimemente ser necessário esse requisito); e ainda o de ser necessário que o obrigado a prestar alimentos conheça essa situação, e que, não pagando, comete um crime ou, pelo menos um acto censurável, Ac. R. Porto de 18/01/84, Col. 84/I-252.

Afastados estes problemas, entremos então no ponto fulcral da distinção entre os artigos.

Pontos comuns entre eles, são a natureza semi-pública do crime, e o facto de aquele que está obrigado a prestar alimentos não o fazer, embora tenha possibilidade para tal.

As diferenças radicam-se em, enquanto a referida norma da OTM exige condenação prévia por decisão judicial, isso não sucede no art. 197 do CP, que exige apenas que o agente legalmente obrigado. Por outro lado, na OTM existe um processo prévio de pagamento das quantias em dívida por dedução nos salários, etc., art. 189, e dispensa-se a prova de que o alimentado fique em situação de perigo quanto à satisfação das suas necessidades fundamentais, enquanto isso mesmo é necessário para fazer funcionar o art. 197 do CP. Também as sanções são diferentes: prisão até 6 meses, não convertível em multa no art. 190 da OTM, e prisão até 3 anos ou multa até 200 dias no art. 197 do CP, que no seu n. 2 se refere especialmente a menores. Por último, consequentemente ao pagamento das quantias em dívida, deixa de se aplicar a pena no regime do CP, art. 200, ficando suspensa, enquanto no da OTM, o procedimento criminal e a pena se extinguem, n. 3 do art. 190.

São estas diferenças, aliadas ao facto de não se verificar revogação expressa pelo DL 400/82, que explicam que em muitas decisões se tenham considerado os dois preceitos em vigor, não se considerando implicitamente revogado o art. 190.

Esta, salvo o devido respeito por opiniões contrárias, parece ser aquela que mais consentânea se revela com o regime penal vigente, sobretudo com os valores que visa proteger.

É que nos parece que estamos em face de situações diferentes.

Enquanto numa preexiste uma decisão judicial anterior definidora da obrigação e do seu montante, na outra há apenas uma obrigação genérica, dirigida a beneficiários destinatários não apenas os menores, mas sim a família no seu todo, derivando essa obrigação não já de uma decisão judicial, mas sim da lei.

A isto não obsta o facto de o não cumprimento judicialmente imposto levar a uma pena substancialmente inferior ao que sucede no caso do CP, é que neste último exige-se que aquele que devia receber as prestações fique em situação de perigo quanto a satisfação das suas necessidades fundamentais. No regime da OTM, presumindo-se a necessidade, que terá ficado estabelecida na sentença ou no acordo homologado, não pode esquecer-se que nem sempre isso acontecerá, por ex. quando no acordo se estabeleceu um montante que abarque mais que as necessidades fundamentais.

Daí que o quantitativo da pena não possa ser encarado de forma determinante, levando a considerar revogado o art. 190.

Esta disposição deve considerar-se ainda aplicável porque a violação da obrigação que pressupõe a sua aplicação é diferente daquela que leva à aplicação do art. 197 do CP.

Os artigos em confronto têm finalidades diferentes, punindo factos distintos.

Contrariamente do que acontece no CP, no regime da OTM a que nos vimos reportando, há uma situação de devedor já anteriormente estabelecida, derivando a existência do crime da culpa pelo não pagamento do devido. O devedor coloca-se numa situação de rebeldia, de desobediência à imposição judicial, transformando-se, de mero devedor, em devedor doloso, e já com culpa grave, principalmente quando o Tribunal não tem outro meio executório de pagamento.

Os normativos em causa são, pois, de aplicação temporal diferenciada, sendo mais exigente o do CP ao reclamar a concreta verificação do perigo de satisfação das necessidades fundamentais, contrariamente ao art. 190 que tem, como condição negativa de punibilidade, não ser possível cobrarem-se os alimentos em falta por outros meios.

É legítimo concluir que o art. 190 da OTM comina uma sanção para a violação dos deveres para com o menor, sendo a tal disposição uma especial medida de coacção que tem por finalidade efectivar a prestação alimentícia, quando reconhecida a ineficácia dos meios de execução previstos no artigo anterior.

Diferentemente, o art. 197 do CP, pune o abandono da família em termos mais amplos, como crime de perigo.

A aceitação da revogação do art. 190 da OTM, levaria

à solução de só haver sanção penal quando já se estivesse no caso do limite de perigo, o que com alguma dificuldade se aceita. Com efeito, fica-se sem sanção para uma imposição judicial não cumprida, quando em outros casos, por ex. 393 do CP isso acontece. Colocam-se por outro lado em causa, até ao momento limite, bens jurídicos fundamentais, indispensáveis ao ordenamento social e familiar, tão caros a legislação vária, vide neste sentido o n. 18 do preâmbulo ao CP de 1982.

Concluimos assim que o art. 190 da OTM, com a sua própria razão de ser, mantém-se plenamente em vigor.

Com o assim decidido, ficam afastadas as reservas formuladas no douto despacho recorrido quanto à aplicabilidade in casu do art. 197 do CP, inviável, na perspectiva do Mmo. juiz, por carência de tipicidade bastante.

5.2- Decidida que fica a aplicabilidade do art. 190 da OTM, vejamos então se ocorre a invocada prescrição.

Considerada a moldura penal do normativo em causa e data em que se estabeleceu judicialmente a obrigação de o arguido prestar alimentos, fls. 8 e segs., mostra-se excedido o prazo de dois anos do art. 117 d) do CP.

Ponto é de saber a partir de quando se conta o prazo de prescrição neste tipo de ilícito.

Ora o crime da sonegação de alimentos devidos reveste, como bem salienta o Exmo. Procurador, a natureza de crime permanente, porquanto o cumprimento da obrigação de alimentos é seu elemento constitutivo, prolonga-se no tempo, não se esgota com o começo da infracção, cfr. E. Correia, "Direito Criminal", 1971, I Vol., pág. 309.

O procedimento criminal interrompe-se com a notificação do arguído para as primeiras declarações em 11/07/89, fls. 4 e 11, nos termos do art. 120 n. 1 a) do CP.

A partir, porém, de tais declarações, não lograram os autos, quaisquer outros elementos de que possa inferir-se a permanência do ilícito. A própria queixosa notificada em 19/09/91 para informar se ocorria o pagamento, ou se se verificava a mora e em que grau, fls. 23 e v/o, nada disse.

O ilicíto em referência é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa, art. 197, daí que o prazo de prescrição do procedimento criminal tenha ocorrido quando deduzida a douta acusação em 09/10/91, nos termos do art. 117 n. 1 d), ambos do CP.

6- Na conformidade de todo o expendido e devidamente ponderado, acordam em negar provimento ao recurso.

Não são devidas custas.

Honorários minímos de responsabilidade do Cofre Geral dos Tribunais.

Lisboa 93/06/01.