00199/97 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Compete ao Chefe do Estado-Maior do Exército e não ao Ministro da Defesa Nacional decidir requerimento de militar DFA pertencente aos Quadros de Complemento do Exército, onde este solicita o seu ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez.

II- O acto de indeferimento tácito que se formou sobre esse requerimento, não pode padecer de vício de forma por preterição da formalidade prevista no art. 100º do CPA dado não terem sido praticados quaisquer actos instrutórios nem de falta de fundamentação por os actos tácitos negativos serem por natureza infundamentáveis.

III- Perante a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do nº 7, al. a), da Portaria nº 162/76, de 24/3, os militares DFA dos Quadros de Complemento abrangidos pelas situações contempladas pelas als. b) e c) do nº 1 do art. 18º do D.L. nº 43/76, de 20/1, e beneficiários de pensão de invalidez, podem optar pelo serviço activo ao abrigo dos arts. 1º e 7º, ambos do D.L. nº 210/73, de 9/5, e nº 6, al. a), da Port. nº 162/76.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. Carlos ..., 2º Sargento Miliciano, Deficiente das Forças Armadas (DFA), na situação de pensionista de invalidez, residente na Rua ..., em Anta, veio interpor recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito que imputa ao Chefe do Estado Maior do Exército e que se teria formado sobre o seu requerimento, de 24/7/96, onde solicitava o ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez.

A entidade recorrida respondeu, invocando a questão prévia da carência de objecto do recurso __ por ausência do dever legal de decidir, visto caber ao Ministro da Defesa Nacional a competência para decidir do requerimento em causa __ e referindo que, a ter-se formado o acto tácito impugnado, ele não enfermava de qualquer vício. Concluíu pois que o recurso devia ser rejeitado ou, se assim se não entendesse, ser-lhe negado provimento.

Cumprido o disposto no art. 54º da LPTA, tanto o recorrente como o digno Magistrado do M.P. pronunciaram-se pela improcedência da questão prévia suscitada pela entidade recorrida.

Cumprido o preceituado no art. 67º do RSTA, apenas o recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

“1ª Em virtude de acidente ocorrido no cumprimento do serviço militar obrigatório, o recorrente foi qualificado Deficiente das Forças Armadas (DFA);

2ª Tendo-lhe sido atribuído o grau de incapacidade de 95%, por Junta Hospitalar de Inspecção de 8/8/72, homologada por despacho de 9/8/73;

3ª a partir de 9/8/73, o recorrente passou à situação de pensionista por invalidez, com o posto de 2º Sargento Miliciano;

4ª encontrando-se abrangido pela situação contemplada na al. c) do nº1 do art. 18º do D.L. nº 43/76, de 20/1;

5ª após a entrada em vigor do D.L. nº 43/76 de 20/1, nunca o recorrente exerceu opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela al. A) do nº 7 da Portaria nº 162/76 de 24/3 de a requerer; todavia,

6ª O Tribunal Constitucional pelo Acórdão nº 538/96, publicado no Diário da República nº 114 - 1ª Série A de 16/5/96, pag. 1150 e segs., declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da al. A) do nº 7 da Portaria 162/76 de 24/3, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP;

7ª em virtude da declaração de inconstitucionalidade da referida norma, o recorrente requereu em 27/7/96, ao Exmº Sr. Chefe do Estado Maior do Exército o seu ingresso no serviço activo, por entender ser a entidade competente para se pronunciar acerca do seu pedido de recorrente; Com efeito,

8ª os requerimentos de DFA do Exército que pretendam ingressar no serviço activo, ao abrigo dos arts. 1º e 7º do D.L. nº 210/73, de 9/5, ex vi do art. 20º do D.L. nº 43/76 de 20/1 ou nos termos do art. 7º deste mesmo diploma são dirigidos ao Chefe do Estado Maior do Exército (CEME), entidade com competência para deferir ou indeferir esta pretensão (nº 3 da Portaria nº 162/76, de 24/2 e Portaria nº 94/76, de 24/2);

9ª o Chefe do Estado Maior do Exército é assim a entidade competente para autorizar o reingresso no activo e a reconstituição da carreira DFA (cfr. al. a) do nº 1 do art. 58º do EMFAR, Port. nº 94/76, de 24/2 e ainda os arts. 57º, nº 2 al. a) da Lei 29/82, de 11/12 e 8º, nº 4 al. a) da Lei 111/91 de 29/8);

10ª mesmo que assim não se entenda _ o que não se concede _ o CEME não procedeu à instrução do processo, tendo o dever legal de agir (cfr. Port. nº 162/76, de 24/2) e indeferiu tacitamente a pretensão do recorrente, já que a decisão final da instrução _ homologação da Junta de Saúde _ é um acto administrativo, contenciosamente recorrível por constituír decisão final do processo; Destarte,

11ª ao indeferir (tacitamente) a pretensão do recorrente, o acto recorrido violou os arts. 1º e 7º do D.L. nº 210/73 de 9/5 “ex vi” do art. 20º do D.L. nº 43/76 de 20/1 e nº 6 da Port. nº 162/76 de 24/3, por erro nos pressupostos e mais grave ainda, por violação do art. 13º da CRP, em virtude de manter a desigualdade já reconhecida e declarada pelo Tribunal Constitucional, sofrendo assim do vício de violação de lei; Mais,

12ª o mesmo acto sofre do vício de forma por absoluta falta de fundamentação, violando o art. 268º nº 3 da CRP e arts. 124º, nº 1 als. a), c) e d) e 125º do CPA, e ainda por falta de audiência prévia do interessado, por violação do art. 100º do CPA, sendo também igualmente anulável;

13ª relativamente aos factos invocados pela entidade recorrida na sua resposta, designadamente no que diz respeito à alusão ao D.L. nº 134/97 de 31/5 (cfr. parágrafo 5º de fls. 5 da Resposta do CEME), e a entender-se que o referido Decreto-Lei foi produzido no domínio da sua função legislativa, sempre se dirá que nunca esse diploma poderá ser aplicado ou considerado para a apreciação dos presentes autos, porquanto o mesmo teve apenas como destinatários militares dos quadros permanentes (não é o caso do recorrente, pois que pertence aos quadros de complemento), não tendo sido aliás ao abrigo desse diploma que o recorrente requereu o ingresso no serviço activo;

Ao invés,

14ª se o Governo “criou” o D.L. nº 134/97 de 31/5 no âmbito da sua função administrativa, não se podem descurar os preceitos constitucionais que lhe dizem respeito, designadamente que enquanto órgão máximo da Administração Pública se encontra sujeito ao Princípio da Legalidade e por conseguinte aos ditames da CRP; Isto é,

15ª o Governo tem de respeitar na íntegra a CRP, as leis, decretos-leis e as decisões judiciais proferidas;

E consequentemente,

16ª tem de acatar a decisão do Tribunal Constitucional de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da al. A) do nº 7 da Port. nº 162/76 de 24/3, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP;

17ª ao não acatá-la, com o presente D.L. nº 134/97 incorre na prática de um despacho meramente interpretativo ou regulamentar, pretendendo dar execução a um diploma por si criado sob a égide de “decreto-lei”, mas que de facto pretende executar de forma distinta uma decisão judicial, desrespeitando-a, pura e simplesmente (acto inédito no nosso sistema jurídico português); ou seja,

18ª criando uma situação nova como a que a entidade recorrida pretende fazer crer, o Governo incorre no vício de “usurpação de poderes”, socorrendo-se para tanto do poder legislativo para interferir no poder executivo, furtando-se ao cumprimento da CRP, às leis e às decisões judiciais e por conseguinte padece do vício de violação de lei, sendo acto nulo, porquanto restringe o sentido e o âmbito de aplicação do Acórdão do Tribunal Constitucional, confundindo mesmo a sua função com a de diferentes órgãos de soberania; Posto isto,

19ª as ilações a retirar da declaração de inconstitucionalidade incumbem apenas e tão só aos Chefes do Estado Maior do respectivo ramo que em estrito cumprimento do determinado pelo Tribunal Constitucional deverão permitir o ingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez relativamente aos militares que nunca foram contemplados com a possibilidade desse exercício, não procedendo assim o argumento de “inexistência de normas que regulam a situação” e que contrariamente ao que a entidade recorrida pretende fazer crer, sempre foram previstas pelo legislador”.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela procedência do recurso com fundamento em violação de lei.

Foram colhidos os vistos legais.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) O recorrente foi incorporado no serviço militar em 10/10/67, no Regimento de Infantaria 5;

b) Em 14/7/69, o recorrente, então Furriel Miliciano e a prestar serviço militar na Guiné, foi ferido em consequência do rebentamento de um engenho explosivo;

c) Tendo sido presente à Junta Hospitalar de Inspecção do Hospital Militar Principal em 8/8/72, foi por esta considerado incapaz para todo o serviço militar e apto para o trabalho com a desvalorização de 95%;

d) Em 31/7/73, a Comissão Permanente para Informações da Direcção do Serviço de Saúde do Exército emitiu parecer, onde considerou “que o motivo pelo qual a JHI julgou o militar incapaz de todo o serviço, resultou das lesões sofridas no acidente por rebentamento do engenho explosivo, quando em serviço de campanha, conforme descrito e ocorrido a 14/7/69, algures na Guiné”;

e) O parecer referido na alínea anterior, foi homologado por despacho, de 9/8/73, do Ajudante-General do Exército;

f) Em 9/8/73, o recorrente passou à situação de pensionista de invalidez, com o posto de 2º Sargento Miliciano;

g) O recorrente foi qualificado DFA, estando abrangido pelas situações contempladas pelas als. b) e c) do nº 1 do art. 18º do D.L. nº 43/76 e nunca efectuou opção pelo serviço activo;

h) O recorrente pertence aos Quadros de Complemento do Exército;

i) Através de requerimento registado no QG/RM Norte, com a data de entrada de 24/7/96, o recorrente solicitou, ao Chefe do Estado-Maior do Exército, o seu ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, nos termos constantes do documento de fls. 6 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

j) Sobre esse requerimento não foi proferida qualquer decisão;

l) O recorrente nasceu em 21/11/45.

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2.2. Conforme já ficou referido, na sua resposta a entidade recorrida invocou como questão prévia a carência de objecto do presente recurso contencioso, por não se ter formado o acto tácito que dele é objecto.

A procedência desta questão implicará a rejeição do recurso, por ilegalidade da sua interposição (cfr. art. 57º, § 4º, do RSTA), pelo que dela se deve conhecer prioritariamente.

Só na hipótese de tal questão improceder é que se passará a conhecer do mérito do recurso, analisando os vícios que foram arguidos pelo recorrente e que são os seguintes:

- Vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º do C.P.A.;

- Vício de forma por falta de fundamentação;

- Violação de lei por infracção do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP;

- Violação de lei por infracção dos arts. 1º e 7º do D.L. nº 210/73, de 9/5, “ex vi” do art. 20º do D.L. nº 43/76, de 20/1, e nº 6 al. a) da Portaria nº 162/76, de 24/3.

Será, pois, da aludida questão e da eventual verificação dos referidos vícios que se passará a conhecer.

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2.2.1. Entende a entidade recorrida que o indeferimento tácito impugnado não se formou, por não ter o dever legal de decidir o requerimento do recorrente, visto que a competência para tal se encontrava deferida ao Ministro da Defesa Nacional pelo art. 2º do D.L. nº 43/88, de 8/2.

Mas não tem razão.

Vejamos porquê.

O citado art. 2º dispôe que “compete ao Ministro da Defesa Nacional, com faculdade de delegação, a apreciação e decisão dos processos instruídos com fundamento em qualquer dos factos previstos no nº 2 do art. 1º do D.L. nº 43/76, de 20/1”.

Contudo, tal “apreciação e decisão” traduz-se apenas na qualificação como D.F.A., ou seja, na verificação dos elementos constitutivos deste conceito previstos no nº 2 do art. 1º do D.L. nº 43/76.

Esta interpretação é, aliás, claramente confirmada pelo preâmbulo do D.L. nº 43/88, onde se refere que “... convém resolver a indefinição quanto à entidade competente para efectuar na generalidade a qualificação dos deficientes das Forças Armadas, tendo em conta os vários fundamentos previstos pelo D.L. nº 43/76, de 20/1, centralizando no Ministério da Defesa Nacional tais competências”

Ora, no caso em apreço, não está em causa a qualificação do recorrente como DFA, mas a autorização para o seu ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez.

Conforme resulta dos arts. 5º, nº 1, 10º, nºs 1 e 2 e 30º, do D.L. nº 50/93, de 26/2, e dos arts. 1º, 2º, 3º, nº 1, al. b) e 6º, nºs 1 e 2, do Dec. Reg. nº 44/94, de 2/9, é o Chefe do Estado-Maior do Exército quem tem competência para a administração e gestão do pessoal do Exército, onde se incluem os DFA pertencentes a este ramo.

Daí que, como também resulta do nº 3 da Portaria nº 162/76, de 24/3, na redacção resultante da Portaria nº 114/79, de 12/3, e do nº 4 da Portaria nº 94/76, de 24/2, caiba ao Chefe do Estado-Maior do Exército decidir do reingresso no serviço activo.

Assim sendo, tinha a entidade recorrida competência para decidir o requerimento do recorrente, improcedendo a arguida questão prévia.

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2.2.2. Quanto aos vícios de forma invocados pelo recorrente, é manifesta a sua improcedência.

Efectivamente, não ocorreu violação do art. 100º do C.P.A., porque, conforme resulta expressamente do nº 1 deste preceito (“concluída a instrução...”), a audiência aí prevista só tem lugar nos procedimentos administrativos em que tenha havido instrução e antes de ser tomada a decisão final (cfr. Acs. do STA de 20/11/97 - Rec. nº 37.141 e de 17/12/97 - Rec. nº 36001, este último do Pleno) e no caso em apreço não houve qualquer instrução nem foi proferida uma decisão expressa; e não ocorre vício de forma por falta de fundamentação, porque o acto tácito negativo é por sua natureza infundamentável (cfr., neste sentido, os Acs. do STA de 14/6/87 in A.D. 322º-1201 e de 11/5/95 in BMJ 447º-538).

Portanto, improcedem os arguidos vícios de forma por falta de fundamentação e por preterição da formalidade prevista no art. 100º do CPA.

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2.2.3. Quanto aos vícios de violação de lei, alega o recorrente que o acto impugnado infringe o princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP, bem como os arts. 1º e 7º do D.L. nº 210/73 e nº 6, al. c), da Portaria nº 162/76.

No que concerne à alegada violação do princípio da igualdade, cremos que ela não se pode verificar, dado que o acto recorrido foi proferido no exercício de um poder vinculado e não de um poder discricionário.

Ora, como é entendimento unânime da jurisprudência do STA, a violação do princípio da igualdade só pode ocorrer quando a Administração actua no exercício de poderes discricionários, não assumindo relevância autónoma quando ela actua no exercício de poderes vinculados, caso em que a prossecução desse princípio se encontra tutelada pelo princípio da legalidade (cfr., entre muitos, os Acs. de 2/12/87 - Rec. nº 24.192, de 15/5/90 in BMJ 397º-536, de 17/12/91 in BMJ 412º-525, de 16/6/94 e 23/6/94 in BMJ 438º-523 e 527, de 15/10/96 - Rec. nº 39328 e de 1/7/98 - Rec. nº 39.511).

Assim, tal como foi alegado pelo recorrente, não pode proceder o referido vício.

Vejamos agora se se verifica o outro vício de violação de lei invocado pelo recorrente.

O art. 1º do D.L. nº 210/73 estabelece que “os militares dos quadros permanentes das forças armadas deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública podem continuar na situação do activo ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária”

E o art. 7º do mesmo diploma estatui o seguinte:

“1- O disposto nos artigos anteriores aplica-se aos militares do complemento com o posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo miliciano do Exército, pessoal militar não permanente da Armada com posto igual ou superior a primeiro-cabo.

2- Os militares indicados no número anterior que se mantiverem ao serviço efectivo terão ingresso nos quadros permanentes.

3- O ingresso nos quadros permanentes será estabelecido em portaria a publicar pelos departamentos respectivos”.

O aludido direito de opção pelo serviço activo devia, nos termos do nº 1 do art. 15º do D.L. nº 210/73, ser requerido no prazo de 1 ano a contar do início da vigência deste diploma.

Posteriormente, o D.L. nº 43/76, de 20/2 _ que alargou o conceito de D.F.A., manteve a faculdade de opção pela continuação no serviço activo (cfr. art. 7º) e visou afastar as injustiças criadas pelo regime instituído pelos anteriores diplomas aos que se deficientaram nas campanhas pós - 1961 (cfr. preâmbulo) _, veio estabelecer que “todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente Decreto-Lei e no D.L. nº 295/73, de 9/6, com expressa revogação do D.L. nº 210/73, de 9/5, excepto os seus arts. 1º e 7º” (cfr. art. 20º e declaração de rectificação publicada no D.G. de 13/2/76).

A Portaria nº 162/76, de 24/3, regulamentou situações transitórias resultantes da entrada em vigor do D.L. nº 43/76, estabelecendo no seu nº 6, al. c), que “aos requerentes que, após a revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas - início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do Ultramar posteriores a 1/1/61, inclusivé, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos arts. 1º e 7º, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no art. 7º do D.L. nº 43/76, de 20/1”.

Tal revisão do processo que, inicialmente, só podia ser requerida no prazo de 180 dias a contar da publicação da referida Portaria (cfr. nº 3), passou, de acordo com o nº 1 da Portaria nº 114/79, de 12/3, a poder efectuar-se em qualquer altura, mediante requerimento do interessado.

Nos termos do nº 7, al. a), da Portaria nº 162/76, “aos Deficientes das Forças Armadas nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruír do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo”

Resultava desta norma que àqueles que já eram considerados DFA anteriormente ao D.L. nº 43/76, encontrando-se na situação de reforma extraordinária, não era reconhecido o direito de poderem optar pelo serviço activo. Assim, embora a esses militares tivesse sido atribuída a graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, tal graduação era meramente “honorífica”, não lhe conferindo o direito a qualquer alteração na pensão de reforma calculada e estabelecida na data da mudança de situação (cfr. arts. 1º e 4º, ambos do D.L. nº 295/73). Por sua vez àqueles que não haviam sido considerados deficientes das Forças Armadas anteriormente ao D.L. nº 43/76 foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e de optarem pelo serviço activo, pedindo depois o trânsito para a situação de reforma extraordinária e beneficiando do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976, por não lhes ser aplicável o art. 4º do D.L. nº 295/73 nem o nº 7, al. a), da citada Portaria.

Esta não justificada diversidade de tratamento para situações essencialmente iguais, levou o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma da al. a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º, nº 2, da CRP (cfr. Ac. nº 563/96, de 10/4, in BMJ 456º-29).

Em consequência deste Acórdão, foi publicado o D.L. nº 134/97, de 31/5, com o objectivo de eliminar as desigualdades naquele detectadas e atendendo a que “a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, se mostrava inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugnava como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulassem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados” (cfr. preâmbulo deste diploma).

No caso em apreço, o acto de indeferimento tácito formou-se sobre um requerimento do recorrente, onde este se afirmava DFA e requeria, em virtude da aludida declaração de inconstitucionalidade da al. a) do nº 7 da Port. nº 162/76, o seu ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez.

Na sua resposta, a entidade recorrida referiu que o requerimento em causa nunca poderia ser deferido, porque, conforme se reconheceu expressamente no preâmbulo do D.L. nº 134/97, não existiam normas susceptíveis de regularem a situação em questão, sendo certo também que aquele diploma não é aplicável aos militares do complemento do Exército.

Nas suas alegações finais, o recorrente refere que o D.L. nº 134/97 é “nulo”, pelo que a entidade recorrida não o poderia invocar para justificar o indeferimento da sua pretensão.

Parece-nos evidente que tal diploma não é aplicável à situação do recorrente, visto que ele só abrange na sua previsão os militares dos quadros permanentes (cfr. art. 1º), sendo, por isso, irrelevante apreciar da alegada “nulidade”. Aliás, isso mesmo é reconhecido pela entidade recorrida, que não o aplicou e só o invocou como argumento no sentido de demonstrar a inexistência de legislação que permitisse deferir a pretensão do recorrente.

Cremos, contudo, que não se pode afirmar que, na ausência de publicação de outra legislação, para além do D.L. nº 134/97, teria de ser indeferida a referida pretensão.

Efectivamente, estando em vigor os arts. 1º e 7º, nº 1, do D.L. nº 210/73 e a al. a) do nº 6 da Port. nº 162/76, os militares do complemento com o posto ou graduação superior a primeiro-cabo miliciano do Exército e que sejam DFA têm o direito de opção pelo serviço activo. É que, como se escreveu no Ac. deste Tribunal de 6/4/2000 - Proc. nº 104/97, “não se vê nenhuma razão substancialmente fundada para que este normativo art. 6º, al. a), da Port. 162/76 , com as devidas adaptações, não seja aplicável aos já considerados DFA que, nas mesmas circunstâncias dos que, por força da al. a) do nº 6 da PRT nº 162/76, vieram a ser considerados DFA, não puderam optar pelo serviço activo, por se encontrarem impedidos pela norma só declarada inconstitucional em 1996”.

E tendo sido eliminados da ordem jurídica o art. 15º, nº 1, do D. L. nº 210/73 e o nº 7, al. a) da Port. nº 162/76 _ normas que impediam o recorrente de ainda optar pelo ingresso no serviço activo, dado que sendo ele DFA na situação de beneficiário de pensão de invalidez pudera usufruír desse direito durante o prazo de 1 ano a contar do início de vigência do D. L. nº 210/73 _, não subsiste hoje qualquer obstáculo legal ao deferimento da pretensão formulada pelo recorrente.

Procede, pois, o arguido vício de violação de lei, por infracção dos arts. 1º e 7º, nº 1, ambos do D.L. nº. 210/73, “ex vi” do art. 20º, do D.L. nº 43/76, e nº 6, al. a), da Portaria nº 162/76.

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3. Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.

Sem custas, por a entidade recorrida delas estar isenta.

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Lisboa, 19 de Dezembro de 2000

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Carlos Manuel Maia Rodrigues

Magda Espinho Geraldes