Quem foi o relator do acórdão 0855/09?

O relator foi António Bento São Pedro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0855/09?

O acórdão foi proferido em 18 de novembro de 2010.

0855/09 - STA

Sumário

Enferma de violação de lei, por erro nos pressuposto de direito, o acto que classificou uma funcionária com base num relatório de inspecção que, ao analisar os itens «a preparação técnica e intelectual», «o espírito de iniciativa e colaboração» e «a assiduidade» da inspeccionada, desvalorizou o resultado dela nesses critérios por aí se arrimar a considerações que extraiu do item «a qualidade do trabalho e a produtividade».

Texto

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO vem, no âmbito da ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL intentada por B…, interpor o presente recurso jurisdicional, para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, do Acórdão proferido em 11 de Março de 2010. Terminou a motivação com as seguintes conclusões: 1.ª O Acórdão recorrido ANULOU o acto classificativo por entender que padecia de erro sobre os pressupostos de direito, equivalente a violação de lei. 2.ª Esse erro resulta da referência, no âmbito dos parâmetros de avaliação PREPARAÇÃO TÉCNICA E INTELECTUAL, ESPÍRITO DE INICIATIVA E COLABORAÇÃO e PONTUALIDADE E ASSIDUIDADE, a factores que lhes são estranhos, permitindo que a avaliação tome por relevante o que não podia relevar. 3.ª O Relatório Final, que o acto anulado, absorve sem reservas, preenche cada factor de avaliação com os respectivos elementos típicos e a mera referência a elementos que constituem a essencialidade de outros factores não influencia o juízo parcelar de cada um, antes o complementando. 4.ª A DECISÃO CLASSIFICATIVA SÓ É SINDICÁVEL em caso de existência de erro grosseiro, o que manifestamente não ocorre na situação em presença. 5.ª Toda a materialidade assente no Relatório Final e nos actos subsequentes do COJ e do CSMP, que o Acórdão Recorrido não põe minimamente em causa, não merece, em circunstância, uma avaliação de desempenho positiva. Na verdade, 6.ª O desempenho da Autora no período abrangido pela Inspecção - que foi avaliado e classificado pelos parâmetros exigidos pelo Regulamento de Inspecções do COJ, nomeadamente nos seus artigos 13°, nºs 1 e 3 e pelo artigo 70º, nºs 1 e 3 do EFJ - não permite reconhecer que reúna as condições indispensáveis para o exercício do cargo. Consequentemente, 7.ª Entende o CSMP que, CASO SE VIESSE A MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO, se encontram reunidos, "In casu", os pressupostos para a atribuição à Autora, EM SEDE DE EXECUÇÃO DE JULGADO ANULATÓRIO, da classificação de serviço de "MEDÍOCRE". Por Isso, 8.ª E resultando do processo a sustentabilidade da classificação atribuída pelo acto anulado, "deve fazer-se apelo ao princípio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto," - sic.. NESTES TERMOS DEVE SER REVOGADO O ACÓRDÃO RECORRIDO, POR ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE DIREITO, JULGANDO-SE PROCEDENTE O RECURSO. A Recorrida contra-alegou sustentando a manutenção do Acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões: 1. A A., intentou contra o R. impugnando um indeferimento pelo R. do recurso interposto da classificação de serviço de Medíocre que lhe foi atribuída pelo Conselho dos Oficiais de Justiça e referente ao período entre 15 de Março de 2003 e 15 de Maio de 2007, invocando em suma o seguinte: a) Quer a deliberação do COJ, quer o acto de indeferimento impugnado, apropriaram-se na deliberação da fundamentação que constava do Relatório Final da Inspecção que fora efectuada; b) Tal Relatório procedera no entanto a uma análise incorrecta do trabalho da A. naquele período e fizera uma incorrecta aplicação dos elementos de classificação impostos pelo art. 70° do Estatuto dos Funcionários de Justiça aprovados pelo Dec.-Lei 343/99, e 13° do Regulamento das Inspecções do Conselho de Oficiais de Justiça (Regulamentos 22/2001 e 26/2005); c) O R. ao indeferir aquele recurso hierárquico violara pois também aqueles normativos legais; 2. Nos termos do art. 70°, n° 1, do Estatuto dos Funcionários de Justiça, aprovados Dec.-Lei 343/99, na redacção dada pelo Dec.-Lei 96/2002 são elementos a tomar especial consideração na classificação dos oficiais de justiça os seguintes: a) A idoneidade cívica; b) A qualidade do trabalho e a produtividade; c) A preparação técnica e intelectual; d) O espírito de iniciativa e a colaboração; e) A simplificação dos actos processuais; f) O brio profissional g) A urbanidade; h) A pontualidade e assiduidade; 3. Nos termos do n.º 2 daquele normativo, a capacidade de orientação e de organização do trabalho são elementos a considerar somente no caso do desempenho de cargos de chefia; 4. E, nos termos do n.º 3 do mesmo normativo, têm de ser sempre ponderadas as circunstâncias em que decorreu o exercício das funções, designadamente as condições de trabalho e o volume de serviço, informações, as classificações de serviço e outros elementos complementares; 5. Aquelas regras a que deve obedecer a classificação de serviço, encontram-se na sua essência reproduzidas no art. 13°, nºs 1 a 3, do Regulamento das Inspecções do Conselho dos Oficiais de Justiça (Regulamentos 22/2001 e 26/2005); 6. Analisando o Relatório do Inspector (Doc. 1 oferecido com a petição inicial) verifica-se que este valorizou negativamente os elementos constantes das alíneas a) e e) do n.º 1 do art. 70° do Estatuto dos Funcionários de Justiça, ou sejam, os elementos classificativos relativos à qualidade e produtividade do trabalho e da simplificação dos actos processuais, mas na apreciação de todos os outros elementos classificativos (com excepção do referente à idoneidade cívica) volta recorrentemente aos factores das alíneas a) e e) já citadas, emitindo juízos que nada têm que ver com cada um dos factores em análise; 7. Ou seja, foram completamente negligenciados os elementos classificativos referentes à preparação técnica e intelectual, ao espírito de iniciativa e de colaboração, ao brio profissional, à urbanidade e à pontualidade e assiduidade; 8. Por outro lado, nos dois elementos classificativos considerados desfavoráveis, é feita uma apreciação casuística, sem qualquer enquadramento, sem curar de saber se havia razões que justificavam as supostas "falhas" detectadas e confundindo o mais das vezes aqueles elementos classificativos com os elementos da capacidade de orientação e organização do serviço, elementos estes só valoráveis nos cargos de chefia, nos termos do n.º 2 do citado art. 70°; 9. As anteriores classificações de serviço da A. não foram devidamente ponderadas não obstante as mesmas tivessem sido de Bom com Distinção e de Bom; 10. Sendo desvalorizadas as informações de serviço dadas nos termos e para os efeitos do n.º 3 do referido art. 70º pelos mais diversos Magistrados que com a A. haviam trabalhado (Ver Docs. 7 a 14 oferecidos com a petição inicial); 11. O Inspector, no caso da A., não cumpriu pois os procedimentos de atribuição da classificação impostos pelo art. 70º citado, dando uma imagem negativa do desempenho profissional da A. que não correspondia ao trabalho por esta prestado no período a que se reportava a avaliação, atentas as exigências do serviço, o volume e natureza especifica do trabalho realizado, e as condições de trabalho que tinha, incluindo o facto de estar sozinha na Secção; 12. Na verdade, o Relatório mencionado fez uma apreciação simplista do trabalho efectuado pela A., principalmente quando esta estava afecta à ... do DIAP de Lisboa, pegando em situações de facto, sem curar de conhecer as causas que as determinavam, negligenciou a grande maioria das informações prestadas pelos Magistrados do Ministério Público do DIAP acerca do desempenho funcional da A., procedeu a uma análise matemática do tempo de trabalho da A. em razão daquilo que entendia ser o normal desempenho das suas funções e, manifestamente, ignorou o que era o trabalho do dia a dia da A. e as condições em que era desempenhado e com alguma ligeireza desvalorizou o facto de a A. estar sozinha na Secção, apreciando esse assunto só para concluir que a A. estava sozinha na Secção porque tinha dificuldades de integração e colaboração com os colegas; 13. Em suma: a) O Inspector, no caso da A., não cumpriu pois os procedimentos de atribuição da classificação impostos pelo art. 70° citado, dando uma imagem negativa do desempenho profissional da A. que não correspondia ao trabalho por esta prestado no período a que se reportava a avaliação, atentas as exigências do serviço, o volume e natureza especifica do trabalho realizado, e as condições de trabalho que tinha, incluindo o facto de estar sozinha na Secção; b) O Conselho dos Oficiais de Justiça ao fundamentar naquele Relatório a atribuição da notação de Medíocre, violou aquele art. 70° do Estatuto dos Funcionários de Justiça; c) E a deliberação do ora R. que se limitou a dar como assentes, ainda que de forma resumida, os factos constantes do Relatório de Inspecção, violou também aquele normativo legal; 14. Nenhuma censura merece pois o Acórdão recorrido que anulou a deliberação do R. que, indeferindo o recurso hierárquico interposto pela A., manteve a notação de Medíocre que lhe fora dada pelo Conselho dos Oficiais de Justiça, determinando que fosse realizada nova avaliação com aplicação das regras dos nºs 1 e 3 do art. 70º do Estatuto dos Funcionários de Justiça (a também nos nºs 1 e 3 do art. 13° do Regulamento das Inspecções do Conselho dos Oficiais de Justiça), afastando-se a aplicação indevidamente efectuada do nº 2 dos normativos citados. Termos em que, Deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o Acórdão recorrido que fez correcta aplicação do direito aos factos dados por provados, como é de direito e é de inteira JUSTIÇA O M.P. teve vista dos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, n.º 1 do CPTA, mas não interveio no processo. O processo foi com vista aos Ex.mos Conselheiros Adjuntos, nos termos do art. 94 do CPTA. 2. Fundamentação 2.1 Matéria de Facto A matéria de facto fixada no acórdão recorrido é a seguinte: 1 - Os serviços de inspecção do COJ iniciaram em 18/9/2007 uma inspecção ordinária aos serviços do DIAP de Lisboa. 2 - A autora, que tem a categoria de Técnico de Justiça Adjunto, foi um dos Oficiais de Justiça abrangidos por essa inspecção, quanto ao período compreendido entre 15/3/2003 e 15/5/2007. 3 - Durante esse período, a autora trabalhou até 2004 na … do DIAP e, a partir daí, passou a exercer funções, sozinha, na … Secção do mesmo Departamento. 4 - Em 2004, os processos pendentes do ano anterior na … do DIAP eram 684 - como consta do mapa estatístico de fls. 2 do apenso B do processo instrutor. 5 - Esse mesmo apenso contém, até fls. 36, outros mapas estatísticos que assinalam o serviço do DIAP incluindo o da …. 6 - A autora juntou ao processo de inspecção vários pareceres sobre o seu desempenho funcional, emanadas de Magistrados do MºPº ou de superiores hierárquicos, cujas cópias se encontram de fls. 129 a 148 dos presentes autos. 4 - Finda a dita inspecção, o Sr. Inspector elaborou o respectivo relatório final, nele se incluindo o relatório individual referente à autora - cuja cópia consta de fls. 36 a 51 destes autos - relatório esse que culminou na proposta de que lhe fosse atribuída a classificação de «medíocre». 5 - A autora pronunciou-se sobre o conteúdo desse relatório, fazendo-o através da resposta cuja cópia consta de fls. 1724 e ss. do processo instrutor. 6 - A propósito dessa resposta, o Sr. Inspector elaborou a informação complementar cuja cópia consta de fls. 2122 e ss. do processo instrutor. 7 - Por acórdão de 1/10/2008, cuja cópia, na parte respeitante à autora, consta de fls. 56 a 63 dos presentes autos, o COJ aderiu à proposta do Sr. Inspector e atribuiu à autora a classificação de «medíocre». 8 - A autora interpôs «recurso hierárquico» desse acórdão para o CSMP, alegando do modo que consta de fls. 64 a 84 destes autos. 9 - Por acórdão de 17/2/2009, cuja cópia integral consta de fls. 123 a 125 dos autos, o CSMP, entendendo que a deliberação do COJ está «suficientemente fundamentada» - em si mesma e porque «remete para o relatório da inspecção» – e não denota outros «vícios», negou provimento ao recurso e manteve a classificação de «medíocre». 2.2 Matéria de Direito 2.2.1. O Conselho Superior do Ministério Público começa por discordar do acórdão recorrido por entender que apesar da referência a elementos estranhos na ponderação de alguns factores de avaliação, essa referência não desvirtuou a respectiva subsunção. O acórdão recorrido (alega em suma a entidade recorrente) anulou o acto que atribuiu a notação de “medíocre” à autora por entender que a mesma padecia de “erro sobre os pressupostos de direito, equivalente a violação de lei”. Tal erro resulta da referência no âmbito dos parâmetros de avaliação “preparação técnica e intelectual, espírito de iniciativa e colaboração e pontualidade e assiduidade a elementos que lhes são estranhos, permitindo desse modo que a avaliação tomasse por relevante o que não podia relevar. Contudo, entende a entidade recorrente, o acto anulado “preenche cada factor de avaliação com os respectivos elementos típicos e a mera referência a elementos que constituem a essencialidade de outros factores não influencia o juízo parcelar de cada um, antes o complementa” - conclusões 1ª a 3ª. É esta a primeira questão: saber se a referência a elementos estranhos aos parâmetros ou factores da avaliação, influenciou ou não o respectivo juízo parcelar. Questão de resto, bem vistas as coisas, que se desdobra em três, por tantos serem os factores de avaliação onde, no entender do acórdão recorrido, ocorreu “o erro sobre os pressupostos equivalente a violação de lei”. (i) Preparação técnica e intelectual No que diz respeito à preparação técnica e intelectual, entendeu o acórdão recorrido, que o “Sr. Inspector admitiu que a autora possui conhecimentos técnicos suficientes para o melhor desempenho da função, até pela sua condição de licenciada em direito. Mas logo a seguir procurou desvalorizar o que dissera, apontando atrasos vários, reveladores de que autora permanecera aquém das suas reais capacidades. Portanto, o Senhor Inspector mesclou a produtividade da Autora com a sua preparação técnica e intelectual e fê-lo com o intuito de que tal preparação da autora ficasse diminuída aos olhos de qualquer leitor do Relatório. Ou seja: é indefensável a hipotética tese de que o Sr. Inspector começou por enquadrar a análise da preparação técnica e intelectual da autora nos seus devidos termos; de maneira que as considerações seguintes assumir-se-iam como um “obiter dictum”, inapto a influenciar as referências a alguns atrasos da autora como a negação deliberada da preparação técnica e intelectual dela, pois era isso que se estava a avaliar. E o acto … impugnado, porque não se demarcou dessa parte do discurso, assumiu-o também como seu - acabando por incorrer no vício de pressupor, na análise da preparação técnica e intelectual da autora considerações que lhe eram estranhas e que não podiam nem deviam ter sido convocadas” Sobre este ponto o Relatório da Inspecção disse o seguinte: “Possui conhecimentos técnicos suficientes para o melhor desempenho da função. É licenciada em Direito, possui conhecimentos profissionais que excedem os necessários ao normal funcionamento do serviço. Na prática esta preparação não contribui para que tenha eficácia no desempenho da função em que está investida. Não demonstra interesse em aperfeiçoar o seu trabalho, conforme ressalta, entre outros, no processamento do Inquérito n.º …: (segue a tramitação do respectivo inquérito, evidenciando os atrasos imputáveis à autora). E conclui: “Conforme refere a Sra. Procuradora na informação sobre o desempenho da funcionária: “a sua prestação funcional tem ficado aquém das suas reais capacidades, frustrando de expectativas geradas quer pela sua experiência ou tempo de serviço, quer pelas suas habilitações literárias”. Do Relatório da Inspecção resulta com toda a clareza que houve intenção de desvalorizar o facto da autora possuir bons conhecimentos técnicos suficientes para o melhor desempenho da função. Mas fê-lo, como dele também decorre, por ter constatado que, não obstante a autora ser licenciada em direito, essa qualidade, apenas gerou expectativas, nada contribuindo para a eficácia no desempenho da função ou de aperfeiçoamento do trabalho da autora. A preparação técnica e intelectual a que se refere o art. 70º, n.º 1, al. c) do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto e que é transcrito no art. 13º do Regulamento n.º 22/2001 (DR, II Série, de 16 de Outubro de 2001), enquanto elemento a atender na classificação, é, sem dúvida, aquela que se projecta ou se reflecte no exercício da função. Tal conexão decorre, desde logo, da finalidade do acto de notação e dos critérios das classificações referidos no art. 16º do citado Regulamento. Aqui se pode ver que as classificações são atribuídas em função das “condições para o exercício do cargo” (n.º 1, al. a)), “exercício de funções” (n.º 1, al. b)), “desempenho meritório” (n.º 1, al. c), “desempenho elevadamente meritório” (n.º 1, al. d)). Deste modo, a análise e ponderação do elemento “preparação técnica e intelectual” conexionada com o “exercício do cargo”, pode atender à divergência entre a expectativa criada por uma mais elevada preparação técnica e intelectual (no caso, licenciatura em direito) e o nível de desempenho constatado no local. O que todavia se não mostra exacto é o exemplo dado pelo Sr. Inspector para ilustrar a “falta de interesse em aperfeiçoar o seu trabalho” e desse modo as razões da falta de contribuição da sua formação técnica para um melhor desempenho. O Sr. Inspector descreve ali as vicissitudes de um inquérito: “- em 29-4-2005, a fls. 39, foi ordenado que fosse solicitado à DGI informação sobre a identidade do falecido e insistido junto do IML pelo relatório de autópsia. - o despacho não foi cumprido. - em 12-5-2005 foi junto o relatório da autópsia - nada foi feito. - em 20-9-2005, foi junta factura do IML, não tendo providenciado o pagamento; - em 2-10-2006, abriu conclusão, com informação de que “não foi dado cumprimento ao despacho de fls. 39, em virtude de ter sido dada entrada informática do expediente de fls. 40 a 49 (relatório de autópsia e factura), “verificando-se a identificação do cadáver (…) como sendo (…) conforme consta do cartão emitido pela DGI” (junto com a participação do óbito).” Foi proferido despacho a ordenar o cumprimento do despacho de fls. 39 e extracção de certidão de todo o processado para remeter à PJ com as questões: - onde se encontra o cadáver? quem o reclamou ? qual a nacionalidade do mesmo ?”. - não extraiu certidão, e tornou a não dar cumprimento ao anteriormente ordenado. Em 6-10-2007, passado um ano, remeteu o processo à PJ”. A tramitação do inquérito evidencia atrasos muito significativos, mas tais atrasos não têm nada a ver com a melhor ou pior preparação técnica. E, portanto, verifica-se, como se diz no acórdão recorrido uma escolha de factos para preenchimento de um elemento da classificação que não podem ali subsumir-se. Trata-se de um “erro de direito acerca dos factos” - que se verifica sempre que “o pressuposto é um figura jurídica, e os factos efectivamente existentes não materializavam essa figura, mas o agente erradamente supôs que sim” - ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, pág. 201. Deste modo nada há, quanto a este ponto, a apontar ao acórdão recorrido. A ponderação do desempenho funcional da autora, relativamente ao elemento “preparação técnica e intelectual” assentou num erro de direito acerca dos factos, violando-se desse modo o art. 70º, n.º 1, al. c), do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto. (ii) Espírito de iniciativa e colaboração Sobre este elemento o acórdão recorrido fez a seguinte ponderação. “No que respeita à iniciativa, o Sr. Inspector tanto diz que a autora «decide como proceder com independência e intenção», como logo assevera que «precisa de orientação expressa e definição constante de tarefas e métodos a seguir». Mas a autora não se insurge contra tal repugnância. Fá-lo, sim, contra o facto de o Sr. Inspector tomar como exemplos de má iniciativa - seja por excesso, seja por defeito - determinados incumprimentos de despachos ou atrasos de um outro género. E, também aqui, a autora tem razão. O espírito de iniciativa de um funcionário não se mede pelo seu cumprimento das ordens recebidas, pois, quem cumpre, secunda - em vez de iniciar; e, muito menos, se mede pelo seu incumprimento delas - sendo absurdo lobrigar iniciativa na mera abstenção. Mais uma vez deparamos com a mistura inextricável de dois factores - o que estava em análise e o referente à produtividade da autora - com o obtido propósito de valorar por baixo o elemento «sub specie». Ora, aplicam-se aqui, «mutatis mutandis», tudo o que acima dissemos quanto ao item «a preparação técnica e intelectual». A contaminação do factor por um outro conduz, «recte», a que o juízo de valor se venha a fundar em dados que lhe deveriam ser extrínsecos e que não podiam ser nele atendidos. E, tal como a autora preconiza, esse pernicioso resultado configura um erro nos pressupostos da avaliação efectuada; e erro de direito, pois a avaliação toma por relevante o que, «ex lege» e «in casu», não podia relevar. E as coisas repetem-se no que toca à «colaboração». O Sr. Inspector crê que o oficial de justiça que não cumpre os despachos não colabora com os Magistrados. Mas não é assim, pois esse incumprimento concerne propriamente à produtividade. A etimologia e a semântica dizem-nos que a colaboração envolve uma ideia de laboração conjunta; e esta não é possível sem contacto pessoal e concertação, ao menos na génese da actividade. Portanto, colaborar com os Magistrados é estar disponível para atender a pedidos de vária ordem que eles façam em circunstâncias diversas; e, sobre isso, o relatório da inspecção não diz uma palavra, apesar das informações favoráveis que a autora reuniu e ofereceu a tal respeito. Ora, um tal silêncio mostra bem que o juízo de valor sobre o espírito de colaboração da autora se formou a partir de pressupostos diferentes dos devidos. Por outro lado, o Sr. Inspector vê nos atrasos processuais da autora a prova de que ela «demonstra não colaborar com os utentes». Mas esta é também uma conclusão fundada num pressuposto erróneo, que confunde essa falta de produtividade com o que realmente se almeja ao prever-se que os funcionários sejam avaliados segundo a sua capacidade de «colaboração». Esta consiste na solicitude e disponibilidade do funcionário para, ao contactar com o público, resolver os problemas que o aflijam; pois, sem um qualquer contacto prévio, não se pode falar em colaboração ou na falta dela. Donde se segue que os atrasos nos processos, por si sós, caem fora do âmbito do critério em causa. Assim, tais lapsos nos juízos emitidos acerca do «espírito de colaboração» inquinam o acto impugnado do vício que, contra ele, a autora a propósito arguiu.” O Relatório da inspecção sobre este elemento diz o seguinte: “Decide como proceder com independência e intenção, antes o não fizesse, pois, perante situações de mera rotina consegue criar problemas. Por demasiadas vezes não cumpre o ordenado nos despachos nem respeita os prazos legais, conforme, por exemplo, entre outros se verifica em: (segue uma lista de 4 inquéritos com a descrição dos atrasos). Precisa de orientação expressa e definição constante de tarefas e métodos a seguir, conforme resulta das informações a que respeita o art. 13º, n.º 5 do RICIJ. A iniciativa que demonstra resulta negativa para os serviços, para os utentes e para a investigação, como se apura dos vários casos de processos a que devia ter dado andamento oportuno e não o fez como se apresenta também os casos seguintes: (seguem dois exemplos) Apesar da informação junta pela funcionária, assinada por sete Procuradores Adjuntos referir que “revela boa interacção com os Srs. Técnicos de Justiça e Srs. Magistrados do TIC, .. do DIAP e … do DIAP” as restantes informações e os factos verificados, como seja trabalhar sozinha porque não se integra em nenhuma equipa de trabalho demonstra que, pelo menos com os colegas tem sérias dificuldades de colaboração e de interacção. É uma funcionária que demonstra dificuldades de integração, não contribui para o regular funcionamento dos serviços tem dificuldades em colaborar com os colegas e com as instituições, às quais não fornece informações atempadamente e exige, sempre urgência que não exige a si própria. Esta conduta é demonstrada, entre outras situações pelas seguintes (seguem exemplos de dois inquéritos). Relativamente à colaboração com os magistrados, o não cumprir o que estes ordenaram nos processos, que lhe anotámos, além de revelar eventual violação de deveres, como o de obediência, é demonstrativo de falta de colaboração. Com os utentes, ignora por completo as suas necessidades, não respondendo atempadamente aos pedidos, não fornecendo os elementos solicitados e ordenados e mantendo casas encerradas por meses e anos. Ao não contribuir para a celeridade e objectividade da investigação também demonstra não colaborar com os utentes. A título de exemplo, e entre outros casos possíveis, indicamos os seguintes: (seguem exemplos de dois inquéritos).” Como decorre do Relatório do Sr. Inspector foi o não cumprimento atempado dos despachos e o não respeito pelos prazos legais que determinou toda a análise do elemento “espírito de iniciativa e colaboração”. Quando afirma que “perante situações de mera rotina consegue criar problemas”, ilustrou essa ponderação com exemplos retirados de dois inquéritos: inquérito 2152/07: “despacho de 10-2-2007 (fazer um ofício e aguardar o relatório), nada fez; em 3-9-2007 conclui com a informação de que não cumpriu o despacho porque foi entretanto, em 13-8-2007, junto o relatório. Este procedimento é comum a muitos processos; inquérito 2266/07 - despacho de 20-4-2007 a ordenar se solicite averiguações à PSP e se insista pelo Relatório do IML caso não seja junto em 60 dias. Não o cumpriu. Em 2-10-2007 é ordenado que se insista com o IML. Até hoje (6-12-2007) ainda não solicitou as averiguações à PSP”. Como se vê os factos invocados para ilustrar a criação de problemas em situações de mera rotina são apenas atrasos no cumprimento de despachos. Para ilustrar que a iniciativa que demonstra resulta negativa dá como exemplos dois inquéritos: inquérito 9779/05 “vinda em 19-6-2007 informação relevante solicitada à PSP acerca das circunstâncias do óbito, nada fez. Devia ter imediatamente feito o processo concluso para o magistrado apreciar o relatório da Polícia; inquérito 448/06, junta em 25-5-2006 informação solicitada à PSP acerca das circunstâncias do óbito, não concluiu o processo ao magistrado para apreciação, apenas tendo insistido em 6-10-2006 e em 24-1-2007 pelo envio do relatório de autópsia.” Como é bom de ver os atrasos na tramitação dos inquéritos acima referidos não ilustram nada acerca da “iniciativa que demonstra”, pois as situações descritas nada tem a ver com a iniciativa ou falta dela - mas sim com o atraso no cumprimento da tramitação processual. Relativamente à interacção e espírito de colaboração do funcionário o Sr. Inspector também se refere aos atrasos, justificando as dificuldades de integração por não fornecer “às colegas as informações atempadamente”. Ora, não fornecer informações atempadamente mais não é do que não cumprir os despachos, ou prazos legais. O mesmo se passa no que diz respeito à falta de colaboração com os Magistrados que também não pode ser confundida com o atraso no cumprimento dos despachos ou a falta de colaboração com os utentes que também não pode ser confundida com o facto de “não responder atempadamente aos pedidos”. Ou seja, foi sempre o mesmo tipo de factos (atrasos no cumprimento dos despachos e prazos processuais) que foi usado para negativamente preencher do conceito “espírito de iniciativa e colaboração”. Como tais factos não podem ser subsumidos ou qualificados como tal, verifica-se também o erro de direito quanto aos factos, ou seja a violação do art. 70º, 1, al. d) do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto. (iii) Pontualidade e assiduidade Sobre este ponto o acórdão referiu o seguinte: “Aqui, o Sr. Inspector aceitou que a autora «é pontual». Mas, pronunciando-se a seguir sobre a assiduidade, logo considerou que ela «demonstra falhas» desse «dever» porque, «conforme se verifica pela análise das situações verificadas e relatadas, apesar de estar presente no local de trabalho durante o horário legal, não desempenha as suas funções de forma regular e continuada». Ora, também aqui o Sr. Inspector incorreu no erro de tomar a quantidade do trabalho como base de apreciação de um critério díspar. Aliás, este lapso revela-se ainda mais flagrante do que os anteriores de igual tipo, sendo paradigmático de um rigor que ignora e força os seus limites. Com efeito, e na definição do Estatuto Disciplinar ao tempo vigente (o aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16/1, aplicável aos funcionários de justiça pelo art. 89º do seu estatuto, aprovado pelo art. 1º do DL n.º 343/99, de 26/8), «o dever de assiduidade consiste em comparecer regular e continuamente ao serviço» (art. 3º, n.º 11, do ED). Logo, o relatório da inspecção concluiu «contra legem» ao dizer que a autora - que efectivamente comparecia e permanecia no serviço - não era assídua. E essa inadmissível conclusão adveio de um nítido erro nos pressupostos: o de tomar, como fundamento do juízo sobre a assiduidade, factos que. «ex vi legis», não serviam para formular o juízo negativo de que a autora aí foi alvo. Portanto, o relatório da inspecção padece do vício ora em apreço, arguido pela autora; e ele comunicou-se ao acto impugnado, que dessa parte do relatório se não distanciou.” No Relatório da Inspecção foi dito o seguinte: “É pontual e não se ausenta do local de trabalho, durante as horas normais de serviço. Demonstra falhas do dever de assiduidade, porquanto, conforme se verifica pela análise das situações verificadas e relatadas, apesar de estar presente no local de trabalho durante o horário legal não desempenha as suas funções de forma regular e continuada”. Como sublinha o acórdão recorrido o dever de assiduidade é cumprido sempre que o funcionário comparece regularmente ao serviço (art. 3º, n.º 11, do Estatuto Disciplinar), nada tendo a ver com o mau desempenho de quem se encontra regularmente presente, no seu local de trabalho. Verifica-se, pois, o aludido erro de direito quanto aos factos, isto é, os factos alegados (mesmo que exactos) não podem subsumir-se na figura jurídica (dever de assiduidade) para tal invocada - violação do art. 70º, 1) al. h) do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto. Improcedem assim as primeiras três conclusões do recorrente. 2.2.2. Prossegue a entidade recorrente alegando que a decisão classificativa só é discutível em caso de erro grosseiro, o que manifestamente não ocorre (conclusão 4ª). Esta objecção não procede na medida em que o erro apontado ao acto impugnado localiza-se numa zona onde não há discricionariedade própria ou imprópria. Dai que não esteja em causa, neste caso, relevância do erro no exercício, em concreto, do poder discricionário próprio ou impróprio (conceitos indeterminados, discricionariedade técnica ou justiça administrativa). Está em causa sim um erro de direito que ocorre na parte vinculada da actividade exercida pela Administração, como facilmente se demonstra. Com efeito, o cumprimento do art. 70º do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto – transposto para o Regulamento de Inspecção (art. 13º) ao descriminar os elementos da classificação (“são elementos da classificação dos oficiais de justiça: (…) c) preparação técnica e intelectual (…), etc. ”) impõe que sejam observados aqueles, e não outros, elementos e ainda de que os conceitos jurídicos aí referidos sejam correctamente interpretados e aplicados. É, a nosso ver certo e seguro, que os pressupostos de facto a escolher devem integrar as categorias ali previstas e não outras, o que pressupõe uma interpretação e aplicação da lei, isto é, a classificação deve atender aos referidos elementos (interpretados e aplicados correctamente) e não a outros que a Administração entenda serem pertinentes. Não há, pois nesta tarefa de interpretar os conceitos jurídicos aí referidos e de conferir se os factos aí se podem ou não subsumir um espaço para a vontade livre da Administração. É verdade que, depois de delimitados tais conceitos jurídicos com os factos pertinentes, a avaliação do respectivo grau ou medida já é uma actividade que integra a “justiça administrativa”. Mas os juízos avaliativos ou estimativos (muito bom, bom com distinção etc. ou mesmo com muito ou pouco espírito de iniciativa) têm natureza diversa do juízo sobre a interpretação do conceito (assiduidade, pontualidade, etc.) e integração de determinados e concretos factos na categoria jurídica previamente delimitada por via da interpretação da lei. Esta actividade - delimitar o conceito, ou seja, recortar a sua compreensão e por essa via determinar os factos que aí se podem incluir - reconduz-se à interpretação da lei e respectiva subsunção, permitindo a configuração de um erro de direito - ainda que sobre a integração de factos em conceitos jurídicos - que para ser relevante não tem que ser “grosseiro” ou “manifesto”. O erro nestas condições é um erro de direito sobre elementos vinculados do acto e, portanto, a sua relevância equivale sempre à violação de lei, pois traduz-se na violação das regras de direito erradamente aplicadas. Na verdade, é entendimento uniforme, que quer a interpretação desses conceitos jurídicos quer o seu preenchimento é matéria vinculada da actividade administrativa, sujeita à fiscalização ilimitada do tribunal. Na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo podemos ver, além de outros, os acórdãos de 23.11.05 no recurso 1112/04, de 14.10.04 no recurso 220/02, de 18.6.03 no recurso 1283/02, de 29.3.01 no recurso 46939 e de 11.5.99 no recurso 43248, citados no acórdão de 17-1-2007, proferido no processo 1068/06 admitindo a sindicabilidade contenciosa das tarefas interpretação e de subsunção da lei. ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e Ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 220, considera, inclusivamente que mesmo a interpretação de normas não jurídicas é sempre uma actividade vinculada “o que é interpretação da lei, e relevância interpretativa de normas não jurídicas, inclui-se na parte vinculada do acto e não na discricionariedade”. Do mesmo modo FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, pág. 108, refere que, para além do preenchimento de conceitos meramente descritivos (noite, casamento, etc.) o preenchimento de “conceitos objectivo - normativos (bons costumes, por exemplo) têm o significado de algo como uma espécie de interpretação destes conceitos; ao mesmo tempo que também a determinação da valoração ao caso concreto revela certo parentesco com a subsunção". Também HANS J. WOLFF, OTTO BACHOF e ROLF STOBER, Direito Administrativo, Vol I…no dizem que “toda a interpretação de conceitos legais indeterminados, isto é, a averiguação do seu conteúdo é uma questão de direito, que tanto deve ser respondida pela autoridade administrativa que aplica a lei como pelos tribunais administrativos, a quem compete controlar ilimitadamente a ilegalidade da aplicação”. “Também cai sempre sob o controlo jurisdicional ilimitado a averiguação do factos que autoridade administrativa tomou como pressuposto das suas medidas” (ob. e loc. citados). MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, I, 111, também defende que "Apurado que seja um conceito indeterminado, podemos reiterar o que atrás dissemos: a sua interpretação e aplicação não são discricionárias e, por conseguinte, são jurisdicionalmente controláveis". SERVULO CORREIA, “Conceitos Jurídicos Indeterminados”, Cadernos de Justiça Administrativa, 70, pág. 45 também nos diz que, mesmo nos casos em que é indiscutível a existência de uma “reserva parcial de Administração” há sempre “controlo jurisdicional sobre todos os factores de jurisdicidade inafastáveis do exercício da margem de livre decisão: competência, procedimento, visão exacta dos factos, fim legal, princípios fundamentais de conduta administrativa, direitos fundamentais”. Deste modo, a interpretação de conceitos jurídicos e a sua correcta subsunção - a visão exacta dos factos, como diz SERVULO CORREIA- é um elemento vinculado da actividade administrativa, cujo erro se reconduz afinal à violação das normas legais que prevêem a categoria de factos relevantes e que por via do erro foram efectivamente violadas. Improcede, deste modo, também a conclusão 4ª. 2.2.3. Nas conclusões seguintes (5ª a 8ª) a entidade recorrente sustenta que o desempenho da autora não permite outra classificação. E por isso, caso viesse a subsistir a anulação, em sede do julgado anulatório a autora teria a mesma classificação de “medíocre”. Daí que - conclusão 8ª- deve fazer-se apelo ao “princípio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto” e manter o acto na Ordem Jurídica. Justifica este entendimento no voto de vencido do acórdão recorrido, onde se defendeu que “qualquer pequena irregularidade que se constatasse na abordagem” dos factores de avaliação “não era suficiente para afastar a globalidade da apreciação constante do Relatório que o acto impugnado absorveu, por duas razões essenciais: Por um lado, por se não configurar como erro grosseiro ou manifesto susceptível de permitir a sindicabilidade do acto classificativo, inserido no exercício da actividade discricionária do CSMP; depois por, resultando dos autos a sustentabilidade da classificação atribuída, deve fazer-se apelo ao principio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto”. Já nos referimos, no ponto 2.2.2. à relevância do mero erro de direito sobre a qualificação dos factos que integram as alíneas do art. 70º do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto, pelo que apenas reapreciaremos a concludência do outro argumento: irrelevância do erro face ao princípio da “inoperacionalidade do vício”. A nosso ver o argumento não procede. Na verdade, não está demonstrado nos autos “a sustentabilidade da classificação atribuída”. Desde logo, porque na ponderação final foram negativamente valorados três dos oito elementos, sobre os quais incide o juízo avaliativo global do desempenho (preparação técnica e intelectual; espírito de iniciativa e colaboração; pontualidade e assiduidade). Não foi feito ainda pela Administração uma avaliação correcta da actividade desenvolvida pela autora e, portanto, nada pode dizer o Tribunal sobre a sustentabilidade da classificação atribuída. Trata-se, de resto, de um juízo estimativo da competência da Administração e, portanto, não pode o Tribunal dar por assente a sustentabilidade da nova classificação de medíocre, antes dela ter sido atribuída. A inoperacionalidade dos vícios que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem acolhido, reporta-se a irregularidades procedimentais (v.g. falta de audiência) que dada sua natureza instrumental se degradam perante o resultado final, ou vícios que se desvalorizam totalmente perante a natureza vinculada de actos praticados conforme à lei (apesar das irregularidades cometidas), ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto. – cfr. por todos o acórdão deste Supremo Tribunal de 18-11-2009, proferido no processo 0434/09, onde é feita uma sistematização dos casos admitidos pela jurisprudência e uma referência ás posições doutrinárias no direito comparado. Pressuposto da inoperância dos vícios é, em todos os casos possíveis, a inutilidade da anulação, perante a evidência da conformidade substancial (ou material) do acto com a ordem jurídica. Como expressivamente se diz no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 7-2-2002, proferido no recurso 046611 “O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (Cfr. acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e sgs). O seu âmbito de aplicação não se determina mecanicamente pela antítese vinculação discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domínio dos actos praticados no exercício de um poder discricionário. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal) porque é desse tipo o vício em causa, há erros respeitantes a actos praticados no uso de um poder discricionário cuja anulação o juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocação do referido princípio, atendendo à razão que o justifica. Mesmo neste domínio, o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração (Cfr. Prof. Afonso Queiró, RLJ-117º, pags. 148 e sgs.), quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário”. Daí que para a descaracterização do vício anulatório - decorrente de erro de interpretação sobre os pressupostos de facto, como é o caso dos autos - se exija a certeza de que o acto a proferir (apesar de ferido por vício gerador de anulabilidade) tenha necessariamente o mesmo conteúdo, isto é, que a representação errónea dos factos e do direito aplicável não tenha afectado a ponderação da Administração. Ora, essa certeza não pode ser, desde já, assegurada pois não é possível ao Tribunal antecipar a ponderação adequada e válida - perante os princípios que delimitam o exercício de tal actividade e os pressupostos de facto devidamente enquadrados. Note-se que, sem as ponderações negativas e eivadas de erro, relativas aos três elementos acima referidos, a justificação ou fundamentação da notação, não pode remeter para a justificação ou fundamentação do relatório da Inspecção, impondo-se uma nova avaliação global, a exercer em execução de julgado em área situada no “espaço de valoração próprio do exercício da actividade administrativa” - art. 179º, 1 do CPTA. Uma ponderação do Tribunal nestas condições configurava uma clara intromissão em área reservada por lei, em primeira linha, à Administração. Improcedem deste modo também as conclusões 5ª a 8ª. 3. Decisão Face ao exposto, os Juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente. Lisboa, 18 de Novembro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões constantes do voto de vencido do Sr. Cons. Rui Botelho no Acórdão da Secção) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (vencido de acordo com a declaração que apresentei na Subsecção) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

Sumário

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO vem, no âmbito da ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL intentada por B…, interpor o presente recurso jurisdicional, para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, do Acórdão proferido em 11 de Março de 2010.

Terminou a motivação com as seguintes conclusões:

1. ª

O Acórdão recorrido ANULOU o acto classificativo por entender que padecia de erro sobre os pressupostos de direito, equivalente a violação de lei.

2. ª

Esse erro resulta da referência, no âmbito dos parâmetros de avaliação PREPARAÇÃO TÉCNICA E INTELECTUAL, ESPÍRITO DE INICIATIVA E COLABORAÇÃO e PONTUALIDADE E ASSIDUIDADE, a factores que lhes são estranhos, permitindo que a avaliação tome por relevante o que não podia relevar.

3. ª

O Relatório Final, que o acto anulado, absorve sem reservas, preenche cada factor de avaliação com os respectivos elementos típicos e a mera referência a elementos que constituem a essencialidade de outros factores não influencia o juízo parcelar de cada um, antes o complementando.

4. ª

A DECISÃO CLASSIFICATIVA SÓ É SINDICÁVEL em caso de existência de erro grosseiro, o que manifestamente não ocorre na situação em presença.

5. ª

Toda a materialidade assente no Relatório Final e nos actos subsequentes do COJ e do CSMP, que o Acórdão Recorrido não põe minimamente em causa, não merece, em circunstância, uma avaliação de desempenho positiva. Na verdade,

6. ª

O desempenho da Autora no período abrangido pela Inspecção - que foi avaliado e classificado pelos parâmetros exigidos pelo Regulamento de Inspecções do COJ, nomeadamente nos seus artigos 13°, nºs 1 e 3 e pelo artigo 70º, nºs 1 e 3 do EFJ - não permite reconhecer que reúna as condições indispensáveis para o exercício do cargo. Consequentemente,

7. ª

Entende o CSMP que, CASO SE VIESSE A MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO, se encontram reunidos, "In casu", os pressupostos para a atribuição à Autora, EM SEDE DE EXECUÇÃO DE JULGADO ANULATÓRIO, da classificação de serviço de "MEDÍOCRE". Por Isso, 8.ª

E resultando do processo a sustentabilidade da classificação atribuída pelo acto anulado, "deve fazer-se apelo ao princípio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto," - sic

NESTES TERMOS DEVE SER REVOGADO O ACÓRDÃO RECORRIDO, POR ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE DIREITO, JULGANDO-SE PROCEDENTE O RECURSO.

A Recorrida contra-alegou sustentando a manutenção do Acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões:

1. A A., intentou contra o R. impugnando um indeferimento pelo R. do recurso interposto da classificação de serviço de Medíocre que lhe foi atribuída pelo Conselho dos Oficiais de Justiça e referente ao período entre 15 de Março de 2003 e 15 de Maio de 2007, invocando em suma o seguinte:

a) Quer a deliberação do COJ, quer o acto de indeferimento impugnado, apropriaram-se na deliberação da fundamentação que constava do Relatório Final da Inspecção que fora efectuada;

b) Tal Relatório procedera no entanto a uma análise incorrecta do trabalho da A. naquele período e fizera uma incorrecta aplicação dos elementos de classificação impostos pelo art. 70° do Estatuto dos Funcionários de Justiça aprovados pelo Dec.-Lei 343/99, e 13° do Regulamento das Inspecções do Conselho de Oficiais de Justiça (Regulamentos 22/2001 e 26/2005);

c) O R. ao indeferir aquele recurso hierárquico violara pois também aqueles normativos legais;

2. Nos termos do art. 70°, n° 1, do Estatuto dos Funcionários de Justiça, aprovados Dec.-Lei 343/99, na redacção dada pelo Dec.-Lei 96/2002 são elementos a tomar especial consideração na classificação dos oficiais de justiça os seguintes:

a) A idoneidade cívica;

b) A qualidade do trabalho e a produtividade;

c) A preparação técnica e intelectual;

d) O espírito de iniciativa e a colaboração;

e) A simplificação dos actos processuais;

f) O brio profissional

g) A urbanidade;

h) A pontualidade e assiduidade;

3. Nos termos do n.º 2 daquele normativo, a capacidade de orientação e de organização do trabalho são elementos a considerar somente no caso do desempenho de cargos de chefia;

4. E, nos termos do n.º 3 do mesmo normativo, têm de ser sempre ponderadas as circunstâncias em que decorreu o exercício das funções, designadamente as condições de trabalho e o volume de serviço, informações, as classificações de serviço e outros elementos complementares;

5. Aquelas regras a que deve obedecer a classificação de serviço, encontram-se na sua essência reproduzidas no art. 13°, nºs 1 a 3, do Regulamento das Inspecções do Conselho dos Oficiais de Justiça (Regulamentos 22/2001 e 26/2005);

6. Analisando o Relatório do Inspector (Doc. 1 oferecido com a petição inicial) verifica-se que este valorizou negativamente os elementos constantes das alíneas a) e e) do n.º 1 do art. 70° do Estatuto dos Funcionários de Justiça, ou sejam, os elementos classificativos relativos à qualidade e produtividade do trabalho e da simplificação dos actos processuais, mas na apreciação de todos os outros elementos classificativos (com excepção do referente à idoneidade cívica) volta recorrentemente aos factores das alíneas a) e e) já citadas, emitindo juízos que nada têm que ver com cada um dos factores em análise;

7. Ou seja, foram completamente negligenciados os elementos classificativos referentes à preparação técnica e intelectual, ao espírito de iniciativa e de colaboração, ao brio profissional, à urbanidade e à pontualidade e assiduidade;

8. Por outro lado, nos dois elementos classificativos considerados desfavoráveis, é feita uma apreciação casuística, sem qualquer enquadramento, sem curar de saber se havia razões que justificavam as supostas "falhas" detectadas e confundindo o mais das vezes aqueles elementos classificativos com os elementos da capacidade de orientação e organização do serviço, elementos estes só valoráveis nos cargos de chefia, nos termos do n.º 2 do citado art. 70°;

9. As anteriores classificações de serviço da A. não foram devidamente ponderadas não obstante as mesmas tivessem sido de Bom com Distinção e de Bom;

10. Sendo desvalorizadas as informações de serviço dadas nos termos e para os efeitos do n.º 3 do referido art. 70º pelos mais diversos Magistrados que com a A. haviam trabalhado (Ver Docs. 7 a 14 oferecidos com a petição inicial);

11. O Inspector, no caso da A., não cumpriu pois os procedimentos de atribuição da classificação impostos pelo art. 70º citado, dando uma imagem negativa do desempenho profissional da A. que não correspondia ao trabalho por esta prestado no período a que se reportava a avaliação, atentas as exigências do serviço, o volume e natureza especifica do trabalho realizado, e as condições de trabalho que tinha, incluindo o facto de estar sozinha na Secção;

12. Na verdade, o Relatório mencionado fez uma apreciação simplista do trabalho efectuado pela A., principalmente quando esta estava afecta à ... do DIAP de Lisboa, pegando em situações de facto, sem curar de conhecer as causas que as determinavam, negligenciou a grande maioria das informações prestadas pelos Magistrados do Ministério Público do DIAP acerca do desempenho funcional da A., procedeu a uma análise matemática do tempo de trabalho da A. em razão daquilo que entendia ser o normal desempenho das suas funções e, manifestamente, ignorou o que era o trabalho do dia a dia da A. e as condições em que era desempenhado e com alguma ligeireza desvalorizou o facto de a A. estar sozinha na Secção, apreciando esse assunto só para concluir que a A. estava sozinha na Secção porque tinha dificuldades de integração e colaboração com os colegas;

13. Em suma:

a) O Inspector, no caso da A., não cumpriu pois os procedimentos de atribuição da classificação impostos pelo art. 70° citado, dando uma imagem negativa do desempenho profissional da A. que não correspondia ao trabalho por esta prestado no período a que se reportava a avaliação, atentas as exigências do serviço, o volume e natureza especifica do trabalho realizado, e as condições de trabalho que tinha, incluindo o facto de estar sozinha na Secção;

b) O Conselho dos Oficiais de Justiça ao fundamentar naquele Relatório a atribuição da notação de Medíocre, violou aquele art. 70° do Estatuto dos Funcionários de Justiça;

c) E a deliberação do ora R. que se limitou a dar como assentes, ainda que de forma resumida, os factos constantes do Relatório de Inspecção, violou também aquele normativo legal;

14. Nenhuma censura merece pois o Acórdão recorrido que anulou a deliberação do R. que, indeferindo o recurso hierárquico interposto pela A., manteve a notação de Medíocre que lhe fora dada pelo Conselho dos Oficiais de Justiça, determinando que fosse realizada nova avaliação com aplicação das regras dos nºs 1 e 3 do art. 70º do Estatuto dos Funcionários de Justiça (a também nos nºs 1 e 3 do art. 13° do Regulamento das Inspecções do Conselho dos Oficiais de Justiça), afastando-se a aplicação indevidamente efectuada do nº 2 dos normativos citados.

Termos em que,

Deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o Acórdão recorrido que fez correcta aplicação do direito aos factos dados por provados, como é de direito e é de inteira JUSTIÇA

O M.P. teve vista dos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, n.º 1 do CPTA, mas não interveio no processo.

O processo foi com vista aos Ex.mos Conselheiros Adjuntos, nos termos do art. 94 do CPTA.

2. Fundamentação

2. 1 Matéria de Facto

A matéria de facto fixada no acórdão recorrido é a seguinte:

1- Os serviços de inspecção do COJ iniciaram em 18/9/2007 uma inspecção ordinária aos serviços do DIAP de Lisboa.

2- A autora, que tem a categoria de Técnico de Justiça Adjunto, foi um dos Oficiais de Justiça abrangidos por essa inspecção, quanto ao período compreendido entre 15/3/2003 e 15/5/2007.

3- Durante esse período, a autora trabalhou até 2004 na … do DIAP e, a partir daí, passou a exercer funções, sozinha, na … Secção do mesmo Departamento.

4- Em 2004, os processos pendentes do ano anterior na … do DIAP eram 684 - como consta do mapa estatístico de fls. 2 do apenso B do processo instrutor.

5- Esse mesmo apenso contém, até fls. 36, outros mapas estatísticos que assinalam o serviço do DIAP incluindo o da ….

6- A autora juntou ao processo de inspecção vários pareceres sobre o seu desempenho funcional, emanadas de Magistrados do MºPº ou de superiores hierárquicos, cujas cópias se encontram de fls. 129 a 148 dos presentes autos.

4- Finda a dita inspecção, o Sr. Inspector elaborou o respectivo relatório final, nele se incluindo o relatório individual referente à autora - cuja cópia consta de fls. 36 a 51 destes autos - relatório esse que culminou na proposta de que lhe fosse atribuída a classificação de «medíocre».

5- A autora pronunciou-se sobre o conteúdo desse relatório, fazendo-o através da resposta cuja cópia consta de fls. 1724 e ss. do processo instrutor.

6- A propósito dessa resposta, o Sr. Inspector elaborou a informação complementar cuja cópia consta de fls. 2122 e ss. do processo instrutor.

7- Por acórdão de 1/10/2008, cuja cópia, na parte respeitante à autora, consta de fls. 56 a 63 dos presentes autos, o COJ aderiu à proposta do Sr. Inspector e atribuiu à autora a classificação de «medíocre».

8- A autora interpôs «recurso hierárquico» desse acórdão para o CSMP, alegando do modo que consta de fls. 64 a 84 destes autos.

9- Por acórdão de 17/2/2009, cuja cópia integral consta de fls. 123 a 125 dos autos, o CSMP, entendendo que a deliberação do COJ está «suficientemente fundamentada» - em si mesma e porque «remete para o relatório da inspecção» – e não denota outros «vícios», negou provimento ao recurso e manteve a classificação de «medíocre».

2. 2 Matéria de Direito

2.2.1. O Conselho Superior do Ministério Público começa por discordar do acórdão recorrido por entender que apesar da referência a elementos estranhos na ponderação de alguns factores de avaliação, essa referência não desvirtuou a respectiva subsunção. O acórdão recorrido (alega em suma a entidade recorrente) anulou o acto que atribuiu a notação de “medíocre” à autora por entender que a mesma padecia de “erro sobre os pressupostos de direito, equivalente a violação de lei”. Tal erro resulta da referência no âmbito dos parâmetros de avaliação “preparação técnica e intelectual, espírito de iniciativa e colaboração e pontualidade e assiduidade a elementos que lhes são estranhos, permitindo desse modo que a avaliação tomasse por relevante o que não podia relevar. Contudo, entende a entidade recorrente, o acto anulado “preenche cada factor de avaliação com os respectivos elementos típicos e a mera referência a elementos que constituem a essencialidade de outros factores não influencia o juízo parcelar de cada um, antes o complementa” - conclusões 1ª a 3ª.

É esta a primeira questão: saber se a referência a elementos estranhos aos parâmetros ou factores da avaliação, influenciou ou não o respectivo juízo parcelar. Questão de resto, bem vistas as coisas, que se desdobra em três, por tantos serem os factores de avaliação onde, no entender do acórdão recorrido, ocorreu “o erro sobre os pressupostos equivalente a violação de lei”.

(i) Preparação técnica e intelectual

No que diz respeito à preparação técnica e intelectual, entendeu o acórdão recorrido, que o “Sr. Inspector admitiu que a autora possui conhecimentos técnicos suficientes para o melhor desempenho da função, até pela sua condição de licenciada em direito. Mas logo a seguir procurou desvalorizar o que dissera, apontando atrasos vários, reveladores de que autora permanecera aquém das suas reais capacidades. Portanto, o Senhor Inspector mesclou a produtividade da Autora com a sua preparação técnica e intelectual e fê-lo com o intuito de que tal preparação da autora ficasse diminuída aos olhos de qualquer leitor do Relatório. Ou seja: é indefensável a hipotética tese de que o Sr. Inspector começou por enquadrar a análise da preparação técnica e intelectual da autora nos seus devidos termos; de maneira que as considerações seguintes assumir-se-iam como um “obiter dictum”, inapto a influenciar as referências a alguns atrasos da autora como a negação deliberada da preparação técnica e intelectual dela, pois era isso que se estava a avaliar. E o acto … impugnado, porque não se demarcou dessa parte do discurso, assumiu-o também como seu - acabando por incorrer no vício de pressupor, na análise da preparação técnica e intelectual da autora considerações que lhe eram estranhas e que não podiam nem deviam ter sido convocadas”

Sobre este ponto o Relatório da Inspecção disse o seguinte:

“Possui conhecimentos técnicos suficientes para o melhor desempenho da função.

É licenciada em Direito, possui conhecimentos profissionais que excedem os necessários ao normal funcionamento do serviço. Na prática esta preparação não contribui para que tenha eficácia no desempenho da função em que está investida. Não demonstra interesse em aperfeiçoar o seu trabalho, conforme ressalta, entre outros, no processamento do Inquérito n.º …:

(segue a tramitação do respectivo inquérito, evidenciando os atrasos imputáveis à autora).

E conclui:

“Conforme refere a Sra. Procuradora na informação sobre o desempenho da funcionária: “a sua prestação funcional tem ficado aquém das suas reais capacidades, frustrando de expectativas geradas quer pela sua experiência ou tempo de serviço, quer pelas suas habilitações literárias”.

Do Relatório da Inspecção resulta com toda a clareza que houve intenção de desvalorizar o facto da autora possuir bons conhecimentos técnicos suficientes para o melhor desempenho da função. Mas fê-lo, como dele também decorre, por ter constatado que, não obstante a autora ser licenciada em direito, essa qualidade, apenas gerou expectativas, nada contribuindo para a eficácia no desempenho da função ou de aperfeiçoamento do trabalho da autora.

A preparação técnica e intelectual a que se refere o art. 70º, n.º 1, al. c) do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto e que é transcrito no art. 13º do Regulamento n.º 22/2001 (DR, II Série, de 16 de Outubro de 2001), enquanto elemento a atender na classificação, é, sem dúvida, aquela que se projecta ou se reflecte no exercício da função.

Tal conexão decorre, desde logo, da finalidade do acto de notação e dos critérios das classificações referidos no art. 16º do citado Regulamento. Aqui se pode ver que as classificações são atribuídas em função das “condições para o exercício do cargo” (n.º 1, al. a)), “exercício de funções” (n.º 1, al. b)), “desempenho meritório” (n.º 1, al. c), “desempenho elevadamente meritório” (n.º 1, al. d)).

Deste modo, a análise e ponderação do elemento “preparação técnica e intelectual” conexionada com o “exercício do cargo”, pode atender à divergência entre a expectativa criada por uma mais elevada preparação técnica e intelectual (no caso, licenciatura em direito) e o nível de desempenho constatado no local.

O que todavia se não mostra exacto é o exemplo dado pelo Sr. Inspector para ilustrar a “falta de interesse em aperfeiçoar o seu trabalho” e desse modo as razões da falta de contribuição da sua formação técnica para um melhor desempenho. O Sr. Inspector descreve ali as vicissitudes de um inquérito:

“- em 29-4-2005, a fls. 39, foi ordenado que fosse solicitado à DGI informação sobre a identidade do falecido e insistido junto do IML pelo relatório de autópsia. - o despacho não foi cumprido.

- em 12-5-2005 foi junto o relatório da autópsia - nada foi feito.

- em 20-9-2005, foi junta factura do IML, não tendo providenciado o pagamento;

- em 2-10-2006, abriu conclusão, com informação de que “não foi dado cumprimento ao despacho de fls. 39, em virtude de ter sido dada entrada informática do expediente de fls. 40 a 49 (relatório de autópsia e factura), “verificando-se a identificação do cadáver (…) como sendo (…) conforme consta do cartão emitido pela DGI” (junto com a participação do óbito).” Foi proferido despacho a ordenar o cumprimento do despacho de fls. 39 e extracção de certidão de todo o processado para remeter à PJ com as questões: - onde se encontra o cadáver? quem o reclamou ? qual a nacionalidade do mesmo ?”.

- não extraiu certidão, e tornou a não dar cumprimento ao anteriormente ordenado. Em 6-10-2007, passado um ano, remeteu o processo à PJ”.

A tramitação do inquérito evidencia atrasos muito significativos, mas tais atrasos não têm nada a ver com a melhor ou pior preparação técnica. E, portanto, verifica-se, como se diz no acórdão recorrido uma escolha de factos para preenchimento de um elemento da classificação que não podem ali subsumir-se. Trata-se de um “erro de direito acerca dos factos” - que se verifica sempre que “o pressuposto é um figura jurídica, e os factos efectivamente existentes não materializavam essa figura, mas o agente erradamente supôs que sim” - ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, pág. 201.

Deste modo nada há, quanto a este ponto, a apontar ao acórdão recorrido. A ponderação do desempenho funcional da autora, relativamente ao elemento “preparação técnica e intelectual” assentou num erro de direito acerca dos factos, violando-se desse modo o art. 70º, n.º 1, al. c), do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto.

(ii) Espírito de iniciativa e colaboração

Sobre este elemento o acórdão recorrido fez a seguinte ponderação.

“No que respeita à iniciativa, o Sr. Inspector tanto diz que a autora «decide como proceder com independência e intenção», como logo assevera que «precisa de orientação expressa e definição constante de tarefas e métodos a seguir». Mas a autora não se insurge contra tal repugnância. Fá-lo, sim, contra o facto de o Sr. Inspector tomar como exemplos de má iniciativa - seja por excesso, seja por defeito - determinados incumprimentos de despachos ou atrasos de um outro género. E, também aqui, a autora tem razão. O espírito de iniciativa de um funcionário não se mede pelo seu cumprimento das ordens recebidas, pois, quem cumpre, secunda - em vez de iniciar; e, muito menos, se mede pelo seu incumprimento delas - sendo absurdo lobrigar iniciativa na mera abstenção. Mais uma vez deparamos com a mistura inextricável de dois factores - o que estava em análise e o referente à produtividade da autora - com o obtido propósito de valorar por baixo o elemento «sub specie».

Ora, aplicam-se aqui, «mutatis mutandis», tudo o que acima dissemos quanto ao item «a preparação técnica e intelectual». A contaminação do factor por um outro conduz, «recte», a que o juízo de valor se venha a fundar em dados que lhe deveriam ser extrínsecos e que não podiam ser nele atendidos. E, tal como a autora preconiza, esse pernicioso resultado configura um erro nos pressupostos da avaliação efectuada; e erro de direito, pois a avaliação toma por relevante o que, «ex lege» e «in casu», não podia relevar.

E as coisas repetem-se no que toca à «colaboração». O Sr. Inspector crê que o oficial de justiça que não cumpre os despachos não colabora com os Magistrados. Mas não é assim, pois esse incumprimento concerne propriamente à produtividade. A etimologia e a semântica dizem-nos que a colaboração envolve uma ideia de laboração conjunta; e esta não é possível sem contacto pessoal e concertação, ao menos na génese da actividade. Portanto, colaborar com os Magistrados é estar disponível para atender a pedidos de vária ordem que eles façam em circunstâncias diversas; e, sobre isso, o relatório da inspecção não diz uma palavra, apesar das informações favoráveis que a autora reuniu e ofereceu a tal respeito. Ora, um tal silêncio mostra bem que o juízo de valor sobre o espírito de colaboração da autora se formou a partir de pressupostos diferentes dos devidos.

Por outro lado, o Sr. Inspector vê nos atrasos processuais da autora a prova de que ela «demonstra não colaborar com os utentes». Mas esta é também uma conclusão fundada num pressuposto erróneo, que confunde essa falta de produtividade com o que realmente se almeja ao prever-se que os funcionários sejam avaliados segundo a sua capacidade de «colaboração». Esta consiste na solicitude e disponibilidade do funcionário para, ao contactar com o público, resolver os problemas que o aflijam; pois, sem um qualquer contacto prévio, não se pode falar em colaboração ou na falta dela. Donde se segue que os atrasos nos processos, por si sós, caem fora do âmbito do critério em causa.

Assim, tais lapsos nos juízos emitidos acerca do «espírito de colaboração» inquinam o acto impugnado do vício que, contra ele, a autora a propósito arguiu.”

O Relatório da inspecção sobre este elemento diz o seguinte:

“Decide como proceder com independência e intenção, antes o não fizesse, pois, perante situações de mera rotina consegue criar problemas. Por demasiadas vezes não cumpre o ordenado nos despachos nem respeita os prazos legais, conforme, por exemplo, entre outros se verifica em: (segue uma lista de 4 inquéritos com a descrição dos atrasos).

Precisa de orientação expressa e definição constante de tarefas e métodos a seguir, conforme resulta das informações a que respeita o art. 13º, n.º 5 do RICIJ.

A iniciativa que demonstra resulta negativa para os serviços, para os utentes e para a investigação, como se apura dos vários casos de processos a que devia ter dado andamento oportuno e não o fez como se apresenta também os casos seguintes: (seguem dois exemplos)

Apesar da informação junta pela funcionária, assinada por sete Procuradores Adjuntos referir que “revela boa interacção com os Srs. Técnicos de Justiça e Srs. Magistrados do TIC, .. do DIAP e … do DIAP” as restantes informações e os factos verificados, como seja trabalhar sozinha porque não se integra em nenhuma equipa de trabalho demonstra que, pelo menos com os colegas tem sérias dificuldades de colaboração e de interacção.

É uma funcionária que demonstra dificuldades de integração, não contribui para o regular funcionamento dos serviços tem dificuldades em colaborar com os colegas e com as instituições, às quais não fornece informações atempadamente e exige, sempre urgência que não exige a si própria.

Esta conduta é demonstrada, entre outras situações pelas seguintes (seguem exemplos de dois inquéritos).

Relativamente à colaboração com os magistrados, o não cumprir o que estes ordenaram nos processos, que lhe anotámos, além de revelar eventual violação de deveres, como o de obediência, é demonstrativo de falta de colaboração.

Com os utentes, ignora por completo as suas necessidades, não respondendo atempadamente aos pedidos, não fornecendo os elementos solicitados e ordenados e mantendo casas encerradas por meses e anos. Ao não contribuir para a celeridade e objectividade da investigação também demonstra não colaborar com os utentes. A título de exemplo, e entre outros casos possíveis, indicamos os seguintes: (seguem exemplos de dois inquéritos).”

Como decorre do Relatório do Sr. Inspector foi o não cumprimento atempado dos despachos e o não respeito pelos prazos legais que determinou toda a análise do elemento “espírito de iniciativa e colaboração”. Quando afirma que “perante situações de mera rotina consegue criar problemas”, ilustrou essa ponderação com exemplos retirados de dois inquéritos: inquérito 2152/07: “despacho de 10-2-2007 (fazer um ofício e aguardar o relatório), nada fez; em 3-9-2007 conclui com a informação de que não cumpriu o despacho porque foi entretanto, em 13-8-2007, junto o relatório. Este procedimento é comum a muitos processos; inquérito 2266/07 - despacho de 20-4-2007 a ordenar se solicite averiguações à PSP e se insista pelo Relatório do IML caso não seja junto em 60 dias. Não o cumpriu. Em 2-10-2007 é ordenado que se insista com o IML. Até hoje (6-12-2007) ainda não solicitou as averiguações à PSP”.

Como se vê os factos invocados para ilustrar a criação de problemas em situações de mera rotina são apenas atrasos no cumprimento de despachos.

Para ilustrar que a iniciativa que demonstra resulta negativa dá como exemplos dois inquéritos: inquérito 9779/05 “vinda em 19-6-2007 informação relevante solicitada à PSP acerca das circunstâncias do óbito, nada fez. Devia ter imediatamente feito o processo concluso para o magistrado apreciar o relatório da Polícia; inquérito 448/06, junta em 25-5-2006 informação solicitada à PSP acerca das circunstâncias do óbito, não concluiu o processo ao magistrado para apreciação, apenas tendo insistido em 6-10-2006 e em 24-1-2007 pelo envio do relatório de autópsia.”

Como é bom de ver os atrasos na tramitação dos inquéritos acima referidos não ilustram nada acerca da “iniciativa que demonstra”, pois as situações descritas nada tem a ver com a iniciativa ou falta dela - mas sim com o atraso no cumprimento da tramitação processual.

Relativamente à interacção e espírito de colaboração do funcionário o Sr. Inspector também se refere aos atrasos, justificando as dificuldades de integração por não fornecer “às colegas as informações atempadamente”. Ora, não fornecer informações atempadamente mais não é do que não cumprir os despachos, ou prazos legais. O mesmo se passa no que diz respeito à falta de colaboração com os Magistrados que também não pode ser confundida com o atraso no cumprimento dos despachos ou a falta de colaboração com os utentes que também não pode ser confundida com o facto de “não responder atempadamente aos pedidos”.

Ou seja, foi sempre o mesmo tipo de factos (atrasos no cumprimento dos despachos e prazos processuais) que foi usado para negativamente preencher do conceito “espírito de iniciativa e colaboração”. Como tais factos não podem ser subsumidos ou qualificados como tal, verifica-se também o erro de direito quanto aos factos, ou seja a violação do art. 70º, 1, al. d) do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto.

(iii) Pontualidade e assiduidade

Sobre este ponto o acórdão referiu o seguinte:

“Aqui, o Sr. Inspector aceitou que a autora «é pontual». Mas, pronunciando-se a seguir sobre a assiduidade, logo considerou que ela «demonstra falhas» desse «dever» porque, «conforme se verifica pela análise das situações verificadas e relatadas, apesar de estar presente no local de trabalho durante o horário legal, não desempenha as suas funções de forma regular e continuada».

Ora, também aqui o Sr. Inspector incorreu no erro de tomar a quantidade do trabalho como base de apreciação de um critério díspar. Aliás, este lapso revela-se ainda mais flagrante do que os anteriores de igual tipo, sendo paradigmático de um rigor que ignora e força os seus limites. Com efeito, e na definição do Estatuto Disciplinar ao tempo vigente (o aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16/1, aplicável aos funcionários de justiça pelo art. 89º do seu estatuto, aprovado pelo art. 1º do DL n.º 343/99, de 26/8), «o dever de assiduidade consiste em comparecer regular e continuamente ao serviço» (art. 3º, n.º 11, do ED). Logo, o relatório da inspecção concluiu «contra legem» ao dizer que a autora - que efectivamente comparecia e permanecia no serviço - não era assídua. E essa inadmissível conclusão adveio de um nítido erro nos pressupostos: o de tomar, como fundamento do juízo sobre a assiduidade, factos que. «ex vi legis», não serviam para formular o juízo negativo de que a autora aí foi alvo. Portanto, o relatório da inspecção padece do vício ora em apreço, arguido pela autora; e ele comunicou-se ao acto impugnado, que dessa parte do relatório se não distanciou.”

No Relatório da Inspecção foi dito o seguinte:

“É pontual e não se ausenta do local de trabalho, durante as horas normais de serviço. Demonstra falhas do dever de assiduidade, porquanto, conforme se verifica pela análise das situações verificadas e relatadas, apesar de estar presente no local de trabalho durante o horário legal não desempenha as suas funções de forma regular e continuada”.

Como sublinha o acórdão recorrido o dever de assiduidade é cumprido sempre que o funcionário comparece regularmente ao serviço (art. 3º, n.º 11, do Estatuto Disciplinar), nada tendo a ver com o mau desempenho de quem se encontra regularmente presente, no seu local de trabalho. Verifica-se, pois, o aludido erro de direito quanto aos factos, isto é, os factos alegados (mesmo que exactos) não podem subsumir-se na figura jurídica (dever de assiduidade) para tal invocada - violação do art. 70º, 1) al. h) do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto.

Improcedem assim as primeiras três conclusões do recorrente.

2.2.2. Prossegue a entidade recorrente alegando que a decisão classificativa só é discutível em caso de erro grosseiro, o que manifestamente não ocorre (conclusão 4ª).

Esta objecção não procede na medida em que o erro apontado ao acto impugnado localiza-se numa zona onde não há discricionariedade própria ou imprópria. Dai que não esteja em causa, neste caso, relevância do erro no exercício, em concreto, do poder discricionário próprio ou impróprio (conceitos indeterminados, discricionariedade técnica ou justiça administrativa).

Está em causa sim um erro de direito que ocorre na parte vinculada da actividade exercida pela Administração, como facilmente se demonstra.

Com efeito, o cumprimento do art. 70º do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto – transposto para o Regulamento de Inspecção (art. 13º) ao descriminar os elementos da classificação (“são elementos da classificação dos oficiais de justiça: (…) c) preparação técnica e intelectual (…), etc. ”) impõe que sejam observados aqueles, e não outros, elementos e ainda de que os conceitos jurídicos aí referidos sejam correctamente interpretados e aplicados. É, a nosso ver certo e seguro, que os pressupostos de facto a escolher devem integrar as categorias ali previstas e não outras, o que pressupõe uma interpretação e aplicação da lei, isto é, a classificação deve atender aos referidos elementos (interpretados e aplicados correctamente) e não a outros que a Administração entenda serem pertinentes. Não há, pois nesta tarefa de interpretar os conceitos jurídicos aí referidos e de conferir se os factos aí se podem ou não subsumir um espaço para a vontade livre da Administração.

É verdade que, depois de delimitados tais conceitos jurídicos com os factos pertinentes, a avaliação do respectivo grau ou medida já é uma actividade que integra a “justiça administrativa”. Mas os juízos avaliativos ou estimativos (muito bom, bom com distinção etc. ou mesmo com muito ou pouco espírito de iniciativa) têm natureza diversa do juízo sobre a interpretação do conceito (assiduidade, pontualidade, etc.) e integração de determinados e concretos factos na categoria jurídica previamente delimitada por via da interpretação da lei.

Esta actividade - delimitar o conceito, ou seja, recortar a sua compreensão e por essa via determinar os factos que aí se podem incluir - reconduz-se à interpretação da lei e respectiva subsunção, permitindo a configuração de um erro de direito - ainda que sobre a integração de factos em conceitos jurídicos - que para ser relevante não tem que ser “grosseiro” ou “manifesto”. O erro nestas condições é um erro de direito sobre elementos vinculados do acto e, portanto, a sua relevância equivale sempre à violação de lei, pois traduz-se na violação das regras de direito erradamente aplicadas.

Na verdade, é entendimento uniforme, que quer a interpretação desses conceitos jurídicos quer o seu preenchimento é matéria vinculada da actividade administrativa, sujeita à fiscalização ilimitada do tribunal.

Na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo podemos ver, além de outros, os acórdãos de 23.11.05 no recurso 1112/04, de 14.10.04 no recurso 220/02, de 18.6.03 no recurso 1283/02, de 29.3.01 no recurso 46939 e de 11.5.99 no recurso 43248, citados no acórdão de 17-1-2007, proferido no processo 1068/06 admitindo a sindicabilidade contenciosa das tarefas interpretação e de subsunção da lei.

ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e Ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 220, considera, inclusivamente que mesmo a interpretação de normas não jurídicas é sempre uma actividade vinculada “o que é interpretação da lei, e relevância interpretativa de normas não jurídicas, inclui-se na parte vinculada do acto e não na discricionariedade”.

Do mesmo modo FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, pág. 108, refere que, para além do preenchimento de conceitos meramente descritivos (noite, casamento, etc.) o preenchimento de “conceitos objectivo - normativos (bons costumes, por exemplo) têm o significado de algo como uma espécie de interpretação destes conceitos; ao mesmo tempo que também a determinação da valoração ao caso concreto revela certo parentesco com a subsunção".

Também HANS J. WOLFF, OTTO BACHOF e ROLF STOBER, Direito Administrativo, Vol I…no dizem que “toda a interpretação de conceitos legais indeterminados, isto é, a averiguação do seu conteúdo é uma questão de direito, que tanto deve ser respondida pela autoridade administrativa que aplica a lei como pelos tribunais administrativos, a quem compete controlar ilimitadamente a ilegalidade da aplicação”. “Também cai sempre sob o controlo jurisdicional ilimitado a averiguação do factos que autoridade administrativa tomou como pressuposto das suas medidas” (ob. e loc. citados).

MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, I, 111, também defende que "Apurado que seja um conceito indeterminado, podemos reiterar o que atrás dissemos: a sua interpretação e aplicação não são discricionárias e, por conseguinte, são jurisdicionalmente controláveis".

SERVULO CORREIA, “Conceitos Jurídicos Indeterminados”, Cadernos de Justiça Administrativa, 70, pág. 45 também nos diz que, mesmo nos casos em que é indiscutível a existência de uma “reserva parcial de Administração” há sempre “controlo jurisdicional sobre todos os factores de jurisdicidade inafastáveis do exercício da margem de livre decisão: competência, procedimento, visão exacta dos factos, fim legal, princípios fundamentais de conduta administrativa, direitos fundamentais”. Deste modo, a interpretação de conceitos jurídicos e a sua correcta subsunção - a visão exacta dos factos, como diz SERVULO CORREIA- é um elemento vinculado da actividade administrativa, cujo erro se reconduz afinal à violação das normas legais que prevêem a categoria de factos relevantes e que por via do erro foram efectivamente violadas.

Improcede, deste modo, também a conclusão 4ª.

2.2.3. Nas conclusões seguintes (5ª a 8ª) a entidade recorrente sustenta que o desempenho da autora não permite outra classificação. E por isso, caso viesse a subsistir a anulação, em sede do julgado anulatório a autora teria a mesma classificação de “medíocre”. Daí que - conclusão 8ª- deve fazer-se apelo ao “princípio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto” e manter o acto na Ordem Jurídica. Justifica este entendimento no voto de vencido do acórdão recorrido, onde se defendeu que “qualquer pequena irregularidade que se constatasse na abordagem” dos factores de avaliação “não era suficiente para afastar a globalidade da apreciação constante do Relatório que o acto impugnado absorveu, por duas razões essenciais: Por um lado, por se não configurar como erro grosseiro ou manifesto susceptível de permitir a sindicabilidade do acto classificativo, inserido no exercício da actividade discricionária do CSMP; depois por, resultando dos autos a sustentabilidade da classificação atribuída, deve fazer-se apelo ao principio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto”.

Já nos referimos, no ponto 2.2.2. à relevância do mero erro de direito sobre a qualificação dos factos que integram as alíneas do art. 70º do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto, pelo que apenas reapreciaremos a concludência do outro argumento: irrelevância do erro face ao princípio da “inoperacionalidade do vício”.

A nosso ver o argumento não procede.

Na verdade, não está demonstrado nos autos “a sustentabilidade da classificação atribuída”. Desde logo, porque na ponderação final foram negativamente valorados três dos oito elementos, sobre os quais incide o juízo avaliativo global do desempenho (preparação técnica e intelectual; espírito de iniciativa e colaboração; pontualidade e assiduidade). Não foi feito ainda pela Administração uma avaliação correcta da actividade desenvolvida pela autora e, portanto, nada pode dizer o Tribunal sobre a sustentabilidade da classificação atribuída. Trata-se, de resto, de um juízo estimativo da competência da Administração e, portanto, não pode o Tribunal dar por assente a sustentabilidade da nova classificação de medíocre, antes dela ter sido atribuída.

A inoperacionalidade dos vícios que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem acolhido, reporta-se a irregularidades procedimentais (v.g. falta de audiência) que dada sua natureza instrumental se degradam perante o resultado final, ou vícios que se desvalorizam totalmente perante a natureza vinculada de actos praticados conforme à lei (apesar das irregularidades cometidas), ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto. – cfr. por todos o acórdão deste Supremo Tribunal de 18-11-2009, proferido no processo 0434/09, onde é feita uma sistematização dos casos admitidos pela jurisprudência e uma referência ás posições doutrinárias no direito comparado.

Pressuposto da inoperância dos vícios é, em todos os casos possíveis, a inutilidade da anulação, perante a evidência da conformidade substancial (ou material) do acto com a ordem jurídica. Como expressivamente se diz no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 7-2-2002, proferido no recurso 046611 “O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (Cfr. acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e sgs). O seu âmbito de aplicação não se determina mecanicamente pela antítese vinculação <-> discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domínio dos actos praticados no exercício de um poder discricionário. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal) porque é desse tipo o vício em causa, há erros respeitantes a actos praticados no uso de um poder discricionário cuja anulação o juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocação do referido princípio, atendendo à razão que o justifica. Mesmo neste domínio, o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração (Cfr. Prof. Afonso Queiró, RLJ-117º, pags. 148 e sgs.), quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário”.

Daí que para a descaracterização do vício anulatório - decorrente de erro de interpretação sobre os pressupostos de facto, como é o caso dos autos - se exija a certeza de que o acto a proferir (apesar de ferido por vício gerador de anulabilidade) tenha necessariamente o mesmo conteúdo, isto é, que a representação errónea dos factos e do direito aplicável não tenha afectado a ponderação da Administração.

Ora, essa certeza não pode ser, desde já, assegurada pois não é possível ao Tribunal antecipar a ponderação adequada e válida - perante os princípios que delimitam o exercício de tal actividade e os pressupostos de facto devidamente enquadrados.

Note-se que, sem as ponderações negativas e eivadas de erro, relativas aos três elementos acima referidos, a justificação ou fundamentação da notação, não pode remeter para a justificação ou fundamentação do relatório da Inspecção, impondo-se uma nova avaliação global, a exercer em execução de julgado em área situada no “espaço de valoração próprio do exercício da actividade administrativa” - art. 179º, 1 do CPTA. Uma ponderação do Tribunal nestas condições configurava uma clara intromissão em área reservada por lei, em primeira linha, à Administração.

Improcedem deste modo também as conclusões 5ª a 8ª.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 18 de Novembro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões constantes do voto de vencido do Sr. Cons. Rui Botelho no Acórdão da Secção) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (vencido de acordo com a declaração que apresentei na Subsecção) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 343/99 DE 1999/08/26 ART70 N1 C D H.
CPTA02 ART179 N1.
RGU 22/2001 DE 2001/10/16 ART13 ART16.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC46611 DE 2002/02/07.; AC STA PROC1068/06 DE 2007/01/17.; AC STA PROC434/09 DE 2009/11/18.

Doutrina

GONÇALVES PEREIRA ERRO E ILEGALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO PAG201 PAG220.
FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO VII PAG108.
REBELO DE SOUSA LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO VI PAG111.
SÉRVULO CORREIA CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS IN CJA N70 PAG45.

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