522/23.5SXLSB-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –A tomada de declarações para memória futura não depende da prévia constituição de arguido.

II. –A competência do JIC, em inquérito, quanto à prestação de declarações para memória futura, reporta-se unicamente ao deferimento ou indeferimento sobre esse pedido.

A nomeação de defensor é uma diligência funcional relativamente à única questão submetida ao poder judicial que é a apreciação dos pressupostos legais de que depende a prestação de declarações para memória futura.

Acordam os Juízes, em conferência, na 5ª Secção Criminal, deste Tribunal:

I- Relatório:

No decurso de inquérito judicial por crime de violência doméstica, o Ministério Público recorre do despacho que indeferiu o pedido de nomeação de defensor para efeitos de acompanhamento de diligência de declarações para memória futura, com fundamento na inexistência de arguido constituído.

II- Fundamentação de facto:

1. –O Ministério Público apresentou o seguinte requerimento ao Juiz de Instrução:

«Declarações para memória futura

indiciam os autos a prática pelo denunciado AA de factos susceptíveis de integrar, em abstracto, a prática de um crime de violência doméstica p. e p. pelo disposto no artigo 152º, n.º1, alínea b) e c), 4 e 5 do Código Penal na pessoa de BB, sua ex-companheira e mãe da sua filha CC.

De acordo com a ficha de avaliação de risco, este é elevado.

De forma a evitar a revitimização da ofendida, potenciada pela repetição de inquirições à vitima sobre os factos, mostra-se de toda a conveniência que lhe sejam tomadas declarações para memória futura a fim de serem tidas em conta num eventual julgamento, tanto mais que os autos evidenciam uma situação de especial vulnerabilidade da vitima.

Por um lado, tendo em conta o tempo que perdura a vitimização e os contornos da mesma que evidenciam fortes exigências de protecção da vitima pois que o denunciado foi condenado pelo mesmo tipo de crime em relação à ora ofendida em pena de prisão suspensa na execução e cujo prazo de execução terminou no inicio do corrente ano (pCC 19/19).

Por outro lado, também correu inquérito com o no 806/21.ZPZLSB, no qual a vitima desistiu da queixa e não quis, a final, prestar de depoimento.

Acresce que, a diligência em causa permitirá preservar a prova, evitando que o decurso do tempo influa negativamente sobre a capacidade de recordar e reproduzir o mais fielmente possível os acontecimentos.

Ao que ainda importa referir que a proximidade familiar entre ofendida e arguido - para além da filha comum, a mãe da vitima reside no mesmo prédio do denunciado - constituiu constrangimento à preservação da prova, manifestando, frequentemente, as vitimas ambiguidade em relação ao agente dos factos, maior permeabilidade à influência do agente dos factos e das convenções sociais que na maior parte das situações desagua em indisponibilidade para prestar depoimento ou menor completude do mesmo.

Pelo que ao abrigo dos artigos 152.° n.° 1, ai, d) n.° 2 do Código Penal, 67-A, n.° 1, b) e n.° 3 e art. 1° al. j) do Código de Processo Penal, 20°, 21, n°1 al. d) , 24° do Estatuto da Vítima Especialmente Vulnerável, aprovado pela Lei n.° 130/2015 de 04 de setembro, 14.° n.° 1, 33° da Lei n.° 112/2009 de 16 de Setembro, 28°, n° 2 da Lei n° 93/99 de 14-7 e 271° do Código de Processo Penal requer-se que a vitima BB seja ouvida em declarações para memória futura e que:

a vitima seja assistida no acto processual que vier a ser realizado por técnico especialmente habilitado, sugerindo-se a nomeação de psicólogo a exercer funções no Gabinete de Informação e Atendimento à Vítima, instalado na SEIVD de Lisboa, as declarações que venham a ser prestadas fiquem registadas através de gravação de som e imagem, nos termos do disposto nos artigos 101° e 364°, n.°1 do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 271°, n.° 6 do mesmo diploma legal, as declarações sejam prestadas na ausência do denunciado, atento o disposto no artigo 352°, n.°1, alínea a) do Código de Processo Penal, uma vez que existem razões para considerar que a presença daquele pode, com elevada probabilidade, colocar em causa a espontaneidade e isenção das suas declarações, para além do nefasto impacto que poderá vir a ter no seu bem-estar psíquico.

Considerando que as declarações para memória futura constituem uma antecipação de prova, a valer em julgamento e de forma a assegurar as garantias de defesa do denunciado, ainda não constituído arguido, mormente o direito ao contraditório, se nomeie defensor».

2. –O despacho recorrido contem-se nos seguintes termos:

«Com o mesmo fim pugnado pelo Ministério Publico, mas por se entender que o pretendido — garantia do exercício do contraditório - é defraudado com o recurso à presença de um Advogado no decurso da diligência, decide-se:

Os presentes autos iniciaram-se a 11.07.2023 com a denúncia de factos susceptíveis de integrar a prática pelo denunciado AA de um crime de violência doméstica p. e p. pelo disposto no artigo 152°, n.°1, alínea b) e c), 4 e 5 do Código Penal na pessoa de BB, sua ex-companheira e mãe da sua filha CC.

No mesmo dia, encontrando-se absolutamente identificado e localizado o suspeito, o Ministério Público veio requerer a tomada de declarações para memória futura da vitima BB, requerendo também que fosse nomeado "defensor ao denunciado".

O denunciado não está, até ao momento, constituído arguido, embora devidamente identificado e localizado.

Apreciando:

A recolha de depoimento antecipado a testemunha (tomada de declarações para memória futura), sendo diligencia de prova pré constituída, está obrigatoriamente sujeita ao respeito pelo principio do contraditório, com especial destaque para a garantia do exercício efectivo do direito à contradita da testemunha (cf. art.° 348°, n.° 4 do CPP), tanto mais crucial quanto o é, o depoimento da vitima em julgamentos de violência doméstica.

Mas, conforme é entendimento dominante, a lei não consagra o dever de realização imediata do interrogatório de pessoa determinada contra quem corre inquérito.

Por outras palavras, "a injunção legal de interrogatório de pessoa determinada contra quem corre inquérito não compreende uma directriz sobre o tempo do interrogatório do suspeito, que deve ser decidido no quadro da estratégia definida em concreto para o inquérito como actividade"

Tal como explicitado no Acórdão da Relação de Lisboa de 04-05-2022, in www.dgsi.pt., «O artigo 59°, n° 2 do CPP confere à pessoa sobre quem recair suspeita de ter cometido um crime o direito de ser constituído arguido, sempre que estiverem a ser efetuadas diligências que pessoalmente o afetem.

Com a constituição de arguido a lei reconhece o suspeito como sujeito processual, com toda a panóplia de direitos que esse estatuto implica, sendo-lhe assegurado o exercício de direitos e deveres processuais».

Retornando à questão sub iudice — pedido de nomeação de Defensor a um cidadão suspeito - salvo o devido respeito, concordando-se genericamente com os fundamentos elencados no Ac. TRL de 28.06.2022, (proc.° 123/22.5PGLRS-A.L1-5), discordamos da afirmação de que a realização de tomada de declarações para memória futura da ofendida em inquérito onde se investigam factos susceptíveis de integrar crime de violência doméstica, sem arguido constituído e sem proceder à nomeação de Defensor, esvazia a utilidade da referida diligência, por impedir o exercício do contraditório, porquanto o raciocínio subjacente ao entendimento de que a nomeação de Defensor a denunciado sana o vicio, labora em erro.

Vejamos:

A presença formal de um Advogado absolutamente estranho ao denunciado, em relação ao qual não foi dada a oportunidade de relatar a sua versão dos factos, não garante o exercício do contraditório.

Entender-se que a nomeação de Defensor a um cidadão suspeito da prática de crime e sua comparência no acto, permite ao Defensor exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido é uma contradição nos seus termos — a lei não reconhece direitos processuais concretos à pessoa que hipoteticamente pode vir a assumir o estatuto de arguido; pelo contrario, é este estatuto que lhe confere tais direitos.

Entender que a nomeação de Defensor a um cidadão suspeito da prática de crime e sua comparência no acto, garante o respeito pelo princípio da defesa efectiva, num processo equitativo, constitucionalmente consagrado nos arts. 200 n° 1 e 2 e 32° n° 1, 3 e 5 da CRP, é, também, uma contradição nos seus termos.

Com efeito, proceder à recolha antecipada de um depoimento de uma testemunha, a valorar como tal em julgamento, relativo a comportamentos de um cidadão susceptíveis de configurar crime, sem que a este cidadão seja permitido o direito a escolher se quer, ou não, escrutinar este depoimento com a sua versão dos factos, não só não garante, como viola frontalmente o principio do contraditório.

Como bem se refere no acórdão em referencia, o direito a um processo penal equitativo apenas consente essa limitação ao direito ao exame contraditório das provas em situações de manifesta impossibilidade ou de protecção de outros direitos fundamentais, sendo certo que a leitura em audiência desse depoimento ou a possibilidade de apresentação de prova contrária, não tem aptidão para substituir a possibilidade de o arguido, através do seu Defensor, formular à testemunha as questões que considere relevantes e de objectar à formulação daquelas que tenha por inadmissíveis, salientando-se que impedir o arguido de habilitar o Defensor com a informação necessária para determinar quais as questões relevantes e quais as inúteis, redunda no impedimento ao exercício do contraditório, e consequentemente à inutilidade da presença do Advogado no acto.

Por outro lado, parece-nos sintomático de algum desconhecimento da tramitação processual penal, afirmar que a presença de um Defensor "putativo" não é diferente do que acontece naquelas situações em que o Defensor é nomeado para representar um arguido ausente que não conhece e que nunca prestou declarações no processo, ou um arguido não presente no momento da produção da prova (nas situações dos artigos 325°, n.° 5, 332°, n.° 5 e 6 e 334°, n.° 4), porquanto este arguido não está presente ou está, mas assim decide, não habilita o Defensor com a sua versão dos factos, por forma a exercer efectivamente o contraditório, porque não quer, ao invés do que ocorre acaso se assuma como cumprido o contraditório nos depoimentos antecipados (declarações para memoria futura) com a presença de um Defensor de um arguido putativo, nos quais a versão da testemunha não é contraposta com a versão do suspeito, porque este não pode.

Por fim, sempre se dirá que é também uma contradição nos seus termos entender que nomear um Advogado para exercer direitos inexistentes (vd. ao suspeito/denunciado não são reconhecidos direitos na lei direitos processual, com excepção do previsto no art.° 59°, n.° 1 do CPP, e a lei prevê que o Defensor exerce os direitos que a lei reconhece ao arguido, salvo os que ela reservar pessoalmente a este — cf. art.° 63°, n.° 1 do CPP), apenas subverte toda a logica do sistema e não tem qualquer efeito útil, porquanto, acaso este cidadão venha a ser efectivamente constituído arguido, acusado e julgado, não há como negar-lhe em audiência de julgamento o direito a confrontar esta testemunha com a sua versão dos acontecimentos (como se diz no acórdão em referencia, o principio das imediação não está pensado apenas para o julgador), sob pena de, ai sim, ser frontalmente violado o principio do contraditório, o que culmina, na necessidade da testemunha/vítima ter de ir a julgamento prestar novamente declarações, não se prevenindo, assim, a vitimização da mesma, que se pretende evitar.

Por todo o exposto, por inutilidade e inadmissibilidade legal, indefiro a nomeação de Defensor requerida.»

III- Recurso:

O Ministério Público recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

«Nos presentes autos de inquérito, encontra-se indiciada a prática pelo denunciado AA de factos susceptíveis de configurar a prática de um crime de violência doméstica p.e p. pelo disposto no artigo 152º,n.º1, alínea b) e c) 4 e 5 do Código Penal, na pessoa da ofendida BB, sua ex- companheira.

2. -De acordo com a ficha de avaliação de risco, este é elevado.

3. -Os autos evidenciam uma situação de especial vulnerabilidade, desde logo tendo em conta o tempo que perdura a vitimização e os contornos da mesma que evidenciam fortes exigências de protecção da vitima, designadamente: prévia condenação do arguido em pena de prisão suspensa na sua execução, necessidade da vitima manter o contacto com o denunciado face à filha menor em comum e circunstancia de a mãe da vitima e o denunciado habitarem no mesmo prédio.

4. -Em caso de violência doméstica é admissível nos termos do art. 33 da Lei n.º 112/2009, de 1ô-9 a tomada de declarações para memória futura, sendo que o Estatuto da Vitima também a prevê, nos termos do art. 24 da Lei 130/2015 de 4-9.

5. -A Lei 93/99 estatui nos seus artigos 26 e 280 que, em caso de testemunhas especialmente vulneráveis - como sucede com a ofendida e o seu filho – devem ser inquiridas o mais breve possível, privilegiando-se a inquirição para memória futura.

6. -Impõem as normas da Lei n° 112/009 e 130/2015, no seguimento do também preconizado no art. 271° do Código de Processo Penal, como "obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.

7. -Por seu turno, comina-se com nulidade insanável, nos termos do art. 119.°, alínea c) do Código de Processo Penal, a "ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;".

8. -Nos crimes de violência doméstica a volatilidade da prova aconselha, concomitantemente com a necessidade de prevenir o perigo de revitimização, à recolha e fixação da mesma, com a maior brevidade possível,

9. -A tomada de declarações para memória futura das vitimas em processo por crime de violência doméstica prende-se com a especial protecção a conceder às vitimas, acautelando a sua revitimização designadamente evitando a sujeitando a sucessivas inquirições ao longo das fases processuais revivendo os acontecimentos traumatizantes que experienciaram, susceptíveis de causar graves e duradouras consequências para as suas vítimas

10. -O eventual estado embrionário dos autos não poderá afastar a realização das declarações para memória futura, antes pelo contrário pois que constituirá uma forma de evitar que a vitima seja sucessivamente inquirida ao longo do processo das diferentes fases do processo.

11. -Além de que, por norma, é a inquirição da vitima que permite delimitar o objecto do processo pois que é a vitima, destinatária directa da acção do agente dos factos, que melhor os poderá descrever, sendo certo que além dos factos do dia 10-7-2024 a vitima deverá ainda concretizar as circunstancias de tempo e as razoes pelas quais o denunciado lhe vem dirigindo as mencionadas expressões injuriosas e ameaçadoras.

12. -Não existe motivo para distinguir esta situação daquelas em que é ainda desconhecida a identidade do suspeito ou o mesmo se encontra em parte incerta e se mostre necessária a realização de declarações para memória futura nos termos do art. 271° do Código de Processo Penal, pois que aí correr-se-ia o risco de, em julgamento, não ser possível inquirir a testemunha (por morte/residência no estrangeiro) e colocar em causa a descoberta da verdade material.

13. -Se o propósito do acto é o de valer em fase processual subsequente, o acto terá de ser praticado de acordo com as exigências formais inerentes, designadamente assegurando o direito ao contraditório.

14. -Em passo algum, a lei impõe que, mesmo havendo suspeita fundada da prática do crime, tenha logo lugar a constituição como arguido porque não se insere em nenhuma das previsões do art. 58° e 59° do Código de Processo Penal, apenas sendo obrigatória a sua realização antes do despacho de encerramento do inquérito.

15. -Nomeando-se defensor ao suspeito, permite-se o exercício do contraditório, por via da presença de Advogado na diligência em cujo decurso poderá contraditar, suscitando as questões que entender pertinentes para a defesa.

16. -Nessas circunstâncias, o mister do defensor apresenta uma dificuldade superior, contudo a mesma justifica-se, compatibilizando a tutela dos direitos do arguido com a das vitimas e testemunhas vulneráveis que, cumprindo o seu dever de contribuir para a descoberta da verdade material, veem acautelada uma eventual revitimização, prevenindo a repetição do seu depoimento ao longo das diversas fases processuais.

17. -Pelo exposto, a nomeação de defensor a suspeito ainda não constituído arguido para assegurar a presença em sede de declarações para memória futura, não só é admissível como obrigatória, nos termos do art. 33°, n° 1 da Lei 112/2009 de 16-9; 26° a 28° da Lei n° 93/99 de 14-7, 271°, n° 3 e 64°, n°1, al. f) do Código de Processo Penal, sob pena de nulidade insanável nos termos do art. 119°, al. c) do Código de Processo Penal.

18. -Ao não proceder à nomeação de defensor ao suspeito/denunciado violou os preceitos atrás elencados bem como o art. 24.° da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro, 20.°, n,°s 1 e 2 e 32.°, n,°s 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa, 6.°, n.° 3, alínea c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e 47.° e 48.°, n.° 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido e substituindo-se por outro que defira a realização de declarações para memória futura, designe data para a sua realização e determine a nomeação de defensor ao suspeito (…)».

Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

V- Questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso.

A questão colocada pelo recorrente é saber se sendo requerida a tomada de declarações para memória futura, cabe na competência do Juiz de Instrução o indeferimento do pedido de nomeação de defensor por entender que a diligência sem arguido constituído defrauda o princípio do contraditório.

VI- Fundamentos de direito:

Tendo sido requerida, pelo Ministério Público, a tomada de declarações para memória futura de determinada vitima de violência doméstica, foi proferido o despacho sob recurso que indeferiu ao pedido de nomeação de defensor para o efeito, com fundamento em que sendo conhecido o agente do crime a feitura da diligência sem que tenha sido constituído arguido defrauda o princípio do contraditório, por não assegurar uma defesa pessoal tão eficaz como a que ocorreria em face da nomeação de defensor ao concreto arguido.

A questão neste processo sendo semelhante à que foi apreciada no âmbito dos processos nº894/22.9SXLSB-A.L1-9 e nº 123/22.5PGLRS-A.L1-5, por exemplo, foi deslocada do indeferimento do pedido de prestação de declarações para memória futura para o indeferimento da nomeação de defensor, essencial para a realização da tomada de declarações.

O Ministério Público entende que a recusa é ilícita e escuda-se, essencialmente, na conjugação das diferentes normas que determinam a exigência de defensor para a validade da prova produzida em sede de declarações de memória futura, designadamente:

- do artigo 33.°, n.°s 1, 2 4 e 7 da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, com as alterações da Lei n.° 129/2015, de 3 de Setembro, que sob a epígrafe "Declarações para memória futura", estabelece que

«1- O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.

2- O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. (…)

7- A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar».

- do artigo 24.° do Estatuto da Vitima (Lei 130/2015 de 4-9) que dispõe que:

«1- O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.° do Código de Processo Penal.

2- O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. (…)

6- Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar».

- do artigo 271.° do Código de Processo Penal (CPP), que com a epígrafe "Declarações para memória futura", para o que ora releva, dispõe no n.° 3, que «Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor»;

- do artigo 119,°, alínea c), do CPP, que sob a epígrafe "Nulidades insanáveis" enumera a «c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».

A competência atribuída ao JIC, nos termos das normas supra citadas, reporta-se unicamente ao deferimento ou indeferimento sobre o pedido de prestação de declarações para memória futura. A nomeação de defensor é uma diligência funcional relativamente à única questão submetida ao poder judicial.

Nesta fase do processo estamos em pleno âmbito do inquérito. É indiscutível que a orientação do inquérito é da exclusiva competência do MP, a quem cabe, portanto, a decisão sobre critérios de oportunidade acerca da prática dos actos de investigação.

No caso, verifica-se que a argumentação aduzida para indeferir o pedido de nomeação de patrono não tem reporte para o acto de nomeação de patrono mas sim para um entendimento sobre a invalidade da prova produzida nas circunstâncias em que, havendo conhecimento sobre a identidade do agente, o MP opta, por uma questão de estratégia de investigação, por não o constituir arguido antes da diligência de prestação de declarações para memória futura. Significa isto que a fundamentação para a recusa de nomeação de patrono não tem justificação adequada, sendo que o JIC não se pronunciou sobre aquilo que é a essência do requerimento, que é a tomada de declarações em memória futura e a argumentação aduzida só tem significado enquanto direccionada para tal questão.

Esta constatação é suficiente para se impor a revogação do despacho recorrido, na medida em que o deferimento ou indeferimento da nomeação de patrono não tem autonomia e está inteiramente dependente do deferimento ou indeferimento sobre o pedido de realização das declarações em memória futura.

Aparentemente o despacho recorrido não se pronuncia sobre o pedido de declarações para memória futura.

Contudo, na verdade, toda a argumentação aduzida para a recusa da nomeação tem reporte para a apreciação que é feita sobre a validade dessa diligência sem a constituição de arguido.

Sobre esta última questão, diga-se, há jurisprudência que se crê maioritária nesta Relação de Lisboa, no sentido que se pode constatar nos acórdãos 726/22.8SXLSB-AL1, de 07/02/2023; 894/22.9SXLSB-A.L1, de 23/03/2023; 26/22.8SXLSB-A.L1-5, de 07.02.2023; 399/21.5PASTS-AP1, de 11.01.2023, e 123/22.5PGLRS-A.L1-5, de 28.06.2022.

Replicando, por facilidade de exposição, a fundamentação exarada no acórdão tirado no processo 894/22.9SXLSB-A.L1, impõe-se a consideração de que no caso dos autos, tal como naquele aí referido, se mostram preenchidos os requisitos de que depende a realização das declarações para memória futura:

«O crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º, n.º1, alínea a),n.º 2, alínea a), 4 e 5 do Código Penal, punível com pena de prisão de 2 a 5 anos, é considerado à face da Lei de Política Criminal como de investigação prioritária.

À data dos factos estava em vigor a Lei n.º 55/2020, de 27 de Agosto de 2020, a qual define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2020-2022, considerando como fenómenos criminais de prevenção e investigação prioritárias, entre outros, os crimes de violência doméstica – alínea c) do artigo 4.º e alínea c) do art. 5º.

Ainda não é conhecida a nova lei de política criminal.

Repetimos, os crimes de violência doméstica integram o lote dos crimes que, tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas, são considerados crimes de prevenção prioritária - artigo 4.º, alínea c), da Lei 55/2020, de 27.8.

E tendo em conta a sua gravidade e a necessidade de evitar a sua prática futura são considerados crimes de investigação prioritária -artigo 5.º, alínea c) da mesma Lei.

Resulta das disposições conjugadas dos art.1º, al. j) e 67º-A, n.º 3 do CPP que o crime de violência doméstica, p. e p. artigo 152.º n.º 1, al.d) n.º 2 do Código Penal integra o conceito de criminalidade violenta e que as vítimas destes crimes são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis.

O M.ºP.º no despacho de 5.1.2023 invocou então tratar-se de um crime de violência doméstica, p. e p. artigo 152.º n.º 1, al. d) n.º 2do Código Penal, estando em causa vítima especialmente vulnerável, atento o disposto nos arts. 67-A, n.º 1, b) e n.º 3 e art. 1ºal. j) do Código de Processo Penal, 20º, 21, nº1 al. d), 24º do Estatuto da Vítima Especialmente Vulnerável, aprovado pela Lei n.º 130/2015 de 4.9, 14.º n.º 1 da Lei n.º 112/2009, de 16.9.

O crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º1 e 2 do Código Penal, constituindo crime inserto no capitulo dos crimes contra a integridade física, punível com prisão de 2 a 5 anos, integra o conceito de criminalidade violenta, conforme alínea j) do art. 1.º do CPP, como já se disse.

O art.º 21.º da Lei n.º 130/2015, de 04.9 (Estatuto da Vítima), que contempla os direitos das vítimas especialmente vulneráveis, indica no n.º 2, al. d) como medidas especiais de protecção, a prestação de declarações para memória futura, nos termos previstos no art. 24º.

Preceitua o referido artigo, no n.º 1: “o juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim deque o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.ºdo Código de Processo Penal.”

Esta norma reproduz o n.º 2 do art. 33º da Lei 112/2009, de 16.9(protecção de vítimas de violência doméstica), tendo, entretanto, sido acrescentado “nos termos e para os efeitos previstos no artigo271.º do Código de Processo Penal.”

Dispõe o n.º 1 do art. 271º do CPP “Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”

O nº 3 do art.º 271º do CPP estabelece que “Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Defensor”.

O MºPº requereu a inquirição da ofendida por despacho de 5.1.2023, que se dá por reproduzido, invocando nos termos referidos a natureza do crime e a qualidade da vítima e solicitando a nomeação de defensor ao denunciado. Tal pedido foi indeferido, como já vimos.

Entendemos que, nesta fase, verificada a natureza do crime integrante do conceito de criminalidade violenta, nos termos do art.1.º, al. j) do CPP e da referida lei de política criminal, bem como a configuração da vítima como especialmente vulnerável, face à definição legal de vítima do art. 67.º-A do CPP, tanto basta para deferir a pretensão de tomada de declarações pelo juiz de instrução e, consequentemente, deferir a nomeação de defensor.

No sentido de que na fase do inquérito, deve ser determinada a tomada de declarações para memória futura da denunciante, entre outros, Acórdão da Relação do Porto de 23-11-2016, Acórdão da Relação de Coimbra de 17-02-2021, Acórdão da Relação de Évora de 12/5/2020 in www.dgsi.pt, Acórdão da Relação de Lisboa de 7-11-2017, in CJ n.º 282, fls. 127 e verso, Acórdão da Relação de Lisboa de 4-6-2020, in CJ n.º 303, fls. 157 a 161, Acórdão da Relação de Coimbra de 21-8-2020 in CJ nº305, fls.44 a 46.

Mais recentemente, no mesmo sentido, se pronunciou o acórdão da Relação do Porto de 24-03-2021, in CJ 2021, tomo II, fls. 218, de cujo sumário consta o seguinte:

“A tomada de declarações para memória futura ao/a ofendido/anão supõe necessariamente a prévia audição do suspeito, nem a sua constituição como arguido.

Não incumbe ao JIC sindicar a existência ou inexistência de indícios, por forma a decidir a tomada de declarações para memória futura para quando se encontrem estabelecidos com rigor os factos indiciados sobre os quais a testemunha prestará depoimento”.

Para a realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, apenas é obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor, não sendo, portanto, obrigatória a presença do arguido.

Também o art. 352º do CPP aponta neste sentido, prevendo a possibilidade de afastamento do arguido da audiência durante aprestação de declarações.

O artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações, ou seja, quando já tenha havido constituição de arguido.

O denunciado ainda não foi constituído arguido no processo, mesmo que existam elementos que levem a considerá-lo suspeito, pelo que não tem de ser notificado para a diligência de declarações para memória futura.

Tem é que lhe ser nomeado defensor oficioso, que tem de estar presente na inquirição, presença esta obrigatória, nos termos do disposto nos arts. 271º, n.º 3 e 64, n.º 1, al. f), ambos do CPP.

O facto de as declarações para memória futura serem prestadas pela vítima antes de o denunciado ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem em nada interfere com a regularidade da sua prestação. que a tomada das declarações para memória futura antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido tem protecção legal e constitucional. Nas situações em que estão em causa crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual ou crimes de violência doméstica, em que a vítima se encontra vulnerável, como é o caso, justifica-se sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material. Neste sentido seguimos de perto o acórdão da Relação do Porto de 26.06.2019, in www.dgsi.pt.

Concluímos que o juiz só pode recusar a tomada de declarações para memória futura, mesmo que as mesmas sejam requeridas antes da constituição de arguido, nos casos de manifesta inexistência dos pressupostos legais, não sendo este o caso, uma vez que se trata de um crime de violência doméstica.

O princípio do contraditório consagrado no art. 20º e art.º 32º, nº 5,da CRP, exige a garantia do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, o direito ao exercício do contraditório, mas este fica assegurado através da intervenção do defensor, que está presente no ato de inquirição para memória futura, assim como posteriormente, pela legal possibilidade de o arguido, ou o seu mandatário em sua representação, se pronunciar sobre as declarações anteriormente prestadas, reagindo a elas, nomeadamente pela indicação de outras provas julgadas pertinentes. Não se trata de uma mera aparência de contraditório, mas do seu efectivo exercício.

Posteriormente também poderá recorrer o arguido à possibilidade legal concedida pelo nº8 do art.º 271º do CPP, requerendo aprestação de depoimento da vítima em audiência de julgamento».

Pelo exposto, e considerando que o pedido de actuação jurisdicional contido no recurso abrange quer a nomeação de defensor quer a determinação da realização das declarações para memória futura, verifica-se que o despacho recorrido deve ser substituído por outro em que se determine a nomeação de defensor ao suspeito/denunciado, se defira a realização de declarações para memória futura e se designe data para a sua realização.

VII- Decisão:

Acorda-se, pois, concedendo provimento ao recurso, em revogar a decisão recorrida, deferindo ao pedido de realização de diligência declarações para memória futura e determinando que se diligencie pela nomeação de defensor e designe data para o efeito.

Sem custas

Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

Lisboa, 05/09/2023

Maria da Graça dos Santos Silva

Sandra Henriques Pinto

Maria José Machado