4777/09.0TBOER.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Ao regular a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, o artigo 273º, nº 6 do Código de Processo Civil atende à relação jurídica material que legitima a pretensão.

2. Tal norma possibilita a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, não só quando algum dos factos que integram a nova causa de pedir coincidam com factos que integram a causa de pedir reconvencional ou tenham por base excepções deduzidas, mas também quando o novo pedido esteja consubstanciado numa relação material dependente da primeira.

(Sumário da Relatora)

ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. RELATÓRIO

“A”, SA., com sede na …, …, …, intentou contra “B”, TURISMO INTERNACIONAL E SERVIÇOS, S.A., com sede na Avª …, nº …, em …, acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, através da qual pede a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de €44.042,14, acrescida de juros vencidos, calculados às taxas comerciais em vigor até 14 de Junho de 2009, no montante de €4.767,44, bem como dos juros de mora vincendos até efectivo e integral pagamento.

Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão na circunstância de ter celebrado um contrato com a ré, em 30 de Junho de 2006, por ter recebido tal contrato por via de cessão da posição contratual de outra empresa, que foi aceite pela ré, contrato esse que designaram por “outsourcing”, e que tinha a duração de 36 meses, com início a 3 de Julho de 2006, renovando-se, de forma automática, por períodos de 36 meses se não fosse denunciado com a antecedência de 4 meses.

Mais alegou que, nos termos do referido contrato, a ré se obrigava a pagar mensalmente o montante de €1.351,00 acrescido de IVA à taxa legal. E, posteriormente fizeram uma adenda ao contrato, e por força dessa adenda, as partes acordaram prorrogar a vigência do contrato até 30 de Novembro de 2009, passando a retribuição a ser de €2.031,00, acrescida de IVA à taxa legal aplicável com as componentes que enumerou.

No âmbito deste acordo encontravam-se previstos para a solução E Commerce os seguintes serviços:

· A disponibilização de uma plataforma totalmente desenvolvida numa filosofia de Open source, baseada em linguagem de programação PHP e com recurso a base de dados MYSQL;

· o desenvolvimento de um centro comercial virtual de acordo com os requisitos técnicos de negócio “B” - Incentive House;

· Criar uma loja modelo Mitsubishi a partir da qual são criadas todas as lojas que a “B” tiver necessidade.

· Integração da loja com a solução de gestão PHC.

· Criação de uma área Back Office para que a “B” pudesse sem recurso a qualquer entidade externa, duplicar lojas o nº de vezes que entendesse.

· Possibilidade de modificação do fundo de cada loja para que se adapte à imagem de fundo dos seus clientes ou campanhas e respectivos conteúdos.

Invocou também que foi realçado o facto de não ser possível alterar a estrutura das lojas, com recurso a esta plataforma e que a administração e operação de sistemas incluía ainda o fornecimento de um servidor – sistema operativo solaris – no qual assentava a solução de lojas virtuais – E Commerce – desenvolvido em PHP.

No âmbito das redes de segurança a autora identificou os activos existentes e configurou uma nova solução de segurança Firewal Check point Express 2mgMT 100/Gateways para protecção perimétrica da rede.

Em sede de gestão operacional da infra–estrutura micro-informática, ficou acordado que a autora prestava serviços de Assistência Técnica, manutenção preventiva e correctiva e assessorava a resolução de problemas ou dificuldades pontuais.

A consultadoria de TIC`s cuja duração era limitada incluía o apoio à tomada de decisões relacionadas com integração de sistemas e/ou tecnologias de informação, consultadoria tecnológica e de segurança.

Invocou também a autora ter prestado os serviços mas, para o sucesso dos mesmos, mostrava-se necessário que a ré procedesse a um upgrade e tivesse um técnico ao nível da programação, o que não sucedia. No entanto. a autora, sem qualquer custo adicional para a ré, disponibilizou um técnico e que, após intervenção deste, o projecto seria dado por concluído.

Mais invocou que a ré, por carta datada de 30 de Abril de 2008, denunciou o contrato com efeitos desde 1 de Janeiro do mesmo ano, por alegado incumprimento das obrigações assumidas contratualmente pela autora. Mas, a ré só poderia por termo ao contrato, desde que desse

observância à cláusula 15ª, o que não fez, pelo que estava obrigada a pagar as quantias relatadas na petição inicial.

Citada, a ré apresentou contestação, invocando que as partes acordaram prorrogar o contrato até 30 de Junho de 2009 e nunca Novembro de 2009 e que a loja não foi concluída nem nunca esteve a funcionar, elencando as deficiências verificadas.

Alegou, assim, que a formação não foi suficiente e foi bastante desajustada e com pouca disponibilidade do formando, e a documentação fornecida era escassa e superficial, pois os passos definidos não funcionavam na prática. A loja nunca esteve operacional nem funcional e que a autora soube desde sempre que a ré não tinha funcionário com valências de programação.

A ré apresentou reconvenção, na qual pediu a condenação da autora a pagar à ré/reconvinte o montante de €87.530,25, acrescidos de juros à taxa legal até efectivo pagamento.

Fundamentou a ré a sua pretensão da forma seguinte:

· A Ré dedica-se a intercâmbio turístico, turismo internacional e serviços afins, exercendo a sua actividade em Portugal e no Estrangeiro.

· A autora tinha perfeito conhecimento da actividade da ré.

· Na proposta de outsourcing junta aos autos a autora assumia as responsabilidades da gestão de todos os componentes relacionados com as tecnologias da informação, processos de negócio e gestão parcial de equipas de venda.

· A autora obrigou-se a dar formação aos seus técnicos.

· A autora não cumpriu as obrigações que assumiu no referido contrato.

· Não disponibilizou a plataforma a que se obrigara, não concluiu o centro comercial virtual, designadamente a loja modelo.

· Apesar de a ré ter pago à autora todas as prestações acordadas, esta não prestou à ré o serviço devido, não o concluindo atempadamente em todas as suas vertentes.

· A ré pagou a quantia de € 19.530,25 às empresas que lhe vieram a solucionar os problemas técnicos e concluíram o serviço que a autora se havia comprometido a realizar e que não conseguiu executar.

· Em virtude do serviço não prestado perdeu clientes.

· No mercado espalhou-se uma imagem pouco abonatória da Ré, prejuízos que lhe devem ser indemnizados.

Notificada, a autora apresentou articulado de réplica, na qual, para além do mais, respondeu à contestação e requereu a ampliação do pedido, invocando que, face ao confessado pela ré, nos artigos 73º a 74º e 129º da contestação, de ter contratado com empresas terceiras, se mostrava violada a cláusula décima primeira do contrato em causa nos autos, visto a ré ter contratado com um antigo funcionário da autora que foi aquele que “vendeu” o projecto que está em causa nos autos. Mais invocou que, a provar-se que a ré contratou com a empresa “C”, através desse antigo funcionário da autora, “D”, a ré seria devedora à autora da quantia de € 30.000,00, prevista na citada cláusula contratual.

Na tréplica, a ré defendeu que se não verificavam os requisitos previstos no artigo 273º, nº 2 do CPC para a ampliação do pedido, visto que os factos articulados pela autora, na réplica, não são o desenvolvimento nem a consequência do pedido primitivo da autora.

Sobre a invocada ampliação do pedido, o Tribunal a quo proferiu decisão, indeferindo a pretensão da autora, nos seguintes termos:

(…) Compulsada a contestação/reconvenção, factos sobre os quais a A. funda a sua ampliação do pedido, conclui-se, de forma clara, que inexiste de facto desenvolvimento nem a consequência do pedido primitivo da A., antes factos totalmente novos com uma causa de pedir também nova, sendo factos articulados pela R. na sua contestação/reconvenção.

Inconformada, a autora interpôs recurso incidente sobre o despacho que indeferiu o pedido de ampliação do pedido, recurso esse que foi indeferido, por temporalmente inadmissível, por se entender que tal decisão deveria ser impugnada no recurso que viesse a ser interposto da decisão final.

Foi proferido despacho saneador, elaborada a condensação com a fixação dos Factos Assentes e a organização da Base Instrutória.

Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, constando do Disposição da sentença o seguinte:

Julgo a acção e reconvenção parcialmente procedentes, por parcialmente provadas e, consequentemente:

a) Condeno a Ré “B” , Turismo Internacional e Serviços, SA a pagar à A “A”, SA a quantia de € 7.372, 53 (sete mil trezentos e setenta e dois euros e cinquenta e três cêntimos) acrescida de juros à taxa comercial vigente devidos até 29 de Março de 2008 e desde a data de vencimento de cada uma das facturas, cada uma, no montante de €2.031,00 (dois mil e trinta e um Euros), vencidas respectivamente em 1/03/2008, 30/03/2008 e 30/04/2008, e sendo os juros a partir de 1 de Abril de 2008 e até integral pagamento à taxa de juro legal.

b) Declaro validamente resolvido, desde 1 de Abril de 2008 o contrato de prestação de serviços celebrado entre a A e a R.

c) Condeno a A. pagar à Ré a quantia de €12.461,25 (doze mil quatrocentos e sessenta e um Euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento.

d) Condeno a Autora a pagar à Ré a quantia de €7.000,00 (sete mil Euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros vencidos e vincendos desde a data do trânsito em julgado da presente sentença até integral pagamento.

e) Condeno a Autora a pagar à Ré a quantia indemnizatória a liquidar em execução de sentença pela perda dos clientes “E”, “M”, F” e “G”, não podendo tal quantia ultrapassar o valor pedido de €40.000,00 (quarenta mil Euros).

f) Absolvo Autora e Ré dos restantes pedidos.

Inconformada com o assim decidido, a autora interpôs

recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.

São as seguintes as muito extensas CONCLUSÕES da recorrente:

i. Por sentença proferida a 26 de Março de 2012, veio a Mma. Juiz do Tribunal a quo julgar a presente acção e reconvenção parcialmente procedentes, por parcialmente provadas.

ii. Salvo o devido respeito, não tem razão o douto Tribunal Judicial de Oeiras, não se conformando a Recorrente “A” com tal decisão, pelos motivos que se passam a explicitar.

iii. Em sede de réplica, veio a ora Recorrente “A” requerer a ampliação do pedido, ao abrigo do disposto no artigo 273º, nº 2 do C.P.C., porquanto existiu incumprimento pela ora Recorrida “B” da cláusula 11ª do contrato junto como doc. nº 3 com a p.i.

iv. Uma vez que a Recorrida “B” confessou que contratou com empresas terceiras, facto desconhecido pela Recorrente “A” até à data da notificação da contestação, tendo-se inclusivamente provado, por confissão, que a Recorrida “B” contratou com a “C”, Consulting, Lda., sociedade da qual o Sr. “D” - antigo membro da

equipa da “H”, que prestou serviços à Recorrida “B” - era sócio e gerente, é a ora Recorrida “B” devedora à Recorrente “A” da quantia de €30.000,00, nos termos do nº 2 da cláusula décima primeira do mencionado contrato.

v. Com a notificação do despacho saneador, veio a Mma. Juiz do Tribunal a quo indeferir a ampliação do pedido deduzido pela Autora.

vi. Não se conformando com tal decisão, veio a ora Recorrente “A” interpor recurso da mesma, ao abrigo do disposto nos artigos 685º, nº 1, 691º, nº 2, al. h), 691º-A, nº2 e 692º, nº 1 do C.P.C.

vii. Em consequência, proferiu o Tribunal a quo despacho no qual considerou que a apreciação da ampliação do pedido não constitui em si uma apreciação do mérito da causa, mas sim uma questão processual, de admissibilidade de ampliação do pedido deduzido inicialmente, pelo que, por considerar o mesmo temporalmente inadmissível, indeferiu a admissão do requerimento de interposição do recurso e respectivas alegações.

viii. Vem agora a ora Recorrente “A”, ao abrigo do disposto no artigo 691º, nº 3 do C.P.C., recorrer da decisão do Tribunal a quo que indeferiu a ampliação do pedido por si deduzido.

ix. Ao decidir de tal forma, o Mmo. Juiz do Tribunal a quo, salvo o devido respeito, decidiu mal e precipitadamente, tendo decidido em manifesta violação do disposto na lei.

x. A Recorrente “A” interpôs a presente acção ordinária, pedindo a condenação da Recorrida “B” no pagamento da quantia de €44.042,14, acrescida dos correspondentes juros moratórios vencidos, calculados às taxas comerciais em vigor, até ao dia 14 de Junho de 2009, no montante de

€4.767,44, bem como dos juros de mora vincendos, até efectivo e integral pagamento.

xi. Tal pedido teve origem no incumprimento por parte da Recorrida “B” do Contrato de Outsourcing Global de Tecnologias da Informação, celebrado entre as partes a 30 de Junho de 2006, a que foi atribuído o n.º 3269.

xii. De acordo com a cláusula décima primeira, ponto 1, do Contrato de Outsourcing Global de Tecnologias da Informação, celebrado entre as partes, não era permitida a contratação de um “antigo” funcionário da Recorrente “A”.

xiii. Ao ter-se provado que a Recorrida “B” contratou com a “C”, Consulting, Lda., sociedade da qual o Sr. “D”, antigo membro da equipa da “H”, que prestou serviços à Recorrida “B” era sócio e gerente, verifica-se novo incumprimento contratual por parte desta, sendo por isso devedora à Recorrente “A” da quantia de €30.000,00, nos termos do ponto 2 da cláusula décima primeira do referido contrato.

xiv. O artigo 273º, nº 2, 1.ª parte, do C.P.C., estabelece que o pedido pode ser alterado ou ampliado na réplica, estando a admissibilidade da ampliação nessa fase apenas dependente da admissibilidade da própria réplica.

xv. Nos termos do artigo 502º, n.º 1 do C.P.C., a admissibilidade da réplica depende de ter sido deduzida pela Recorrida “B” alguma excepção ou reconvenção, em sede de Contestação, o que, de facto, se verificou, dado a Recorrida “B” ter apresentado pedido reconvencional na sua contestação.

xvi. A exigência de que a ampliação do pedido seja o desenvolvimento ou a consequência do pedido inicialmente formulado verifica-se apenas posteriormente à réplica, como previsto na 2.ª parte do n.º 2 do artigo 273º do C.P.C., não se exigindo a mesma condição para a ampliação feita naquela peça processual.

xvii. A Recorrente “A” interpôs a presente acção com fundamento no incumprimento da Recorrida “B” do contrato de Outsourcing Global de Tecnologias da Informação celebrado entre as partes, pedindo o pagamento do valor dos serviços, bem como da indemnização acordada.

xviii. O fundamento da ampliação requerida resulta igualmente do incumprimento contratual da Recorrida “B”, desta feita, da cláusula décima primeira do contrato celebrado entre as partes.

xix. Pelo exposto, e salvo melhor entendimento, aceitar a decisão do Douto Tribunal a quo seria ignorar por completo o incumprimento contratual da Recorrida “B”, apoiando e fortalecendo a conduta de devedores relapsos.

xx. Assim, o Tribunal a quo ao indeferir a ampliação do pedido, absolvendo a Recorrida “B” do pagamento de €30.000,00, acrescidos dos juros de mora vincendos, até integral pagamento, devidos pelo incumprimento contratual verificado, violou o disposto nos artigos 273º, n.º 2, 1.ª parte, e n.º 6 do C.P.C., devendo, deste modo, a ampliação do pedido deduzida pela Recorrente “A” em sede de réplica ser doutamente admitida.

xxi. Na douta sentença ora recorrida, o Mmo. Juiz do Tribunal a quo indeferiu o pedido reconvencional da ora Recorrida “B” na parte referente ao valor de €12.461,25.

xxii. Relativamente à quantia no valor de 12.461,25€, que a ora Recorrida “B” peticionou por alegados serviços que contratou da empresa “C” Consulting, Lda.”, a mesma não conseguiu provar o nexo de causalidade entre a despesa em causa e o alegado incumprimento por parte da Recorrente “A”, motivo pelo qual, entendeu o douto Tribunal a quo declarar, nesta parte, improcedente a reconvenção.

xxiii. Ao proferir a decisão final, o Tribunal a quo condenou a Recorrente “A” a pagar à Recorrida “B” a quantia de €12.461,25.

xxiv. Existe, pois, uma contradição entre a fundamentação e a decisão final que acabou por condenar a Recorrente “A” no pagamento da mencionada quantia.

xxv. Nos termos do artigo 668º, nº 1, c) do C.P.C., é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.

xxvi. Assim sendo, deverá a sentença ora proferida ser declarada nula por os fundamentos da mesma se encontrarem em oposição com a decisão, ao abrigo do disposto no artigo 668º, nº 1, c) do C.P.C.

xxvii. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou artigo 4º da base instrutória não provado.

xxviii. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado não provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como provado.

xxix. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar provado o constante no artigo 4º da base instrutória, ou seja, que os serviços compreendidos na componente de ECommerce foram implementados com sucesso, à excepção das situações para as quais era absolutamente indispensável a colaboração da “B”, Lda.

xxx. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou artigo 6º da base instrutória não provado.

xxxi. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado não provado, nomeadamente o depoimento das testemunhas “J” e “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como provado.

xxxii. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar provado o constante no artigo 6º da base instrutória, ou seja, que a 26.2.2008 ficou concluída a criação de loja modelo.

xxxiii. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou artigo 7º da base instrutória não provado.

xxxiv. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado não provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como provado.

xxxv. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar provado o constante no artigo 7º da base instrutória, ou seja, que na mesma data ficou concluído o desenvolvimento da área de backoffice.

xxxvi. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 11º da base instrutória este facto não provado.

xxxvii. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado não provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “K”, sendo que tal quesito deveria ser dado como provado.

xxxviii. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar provado o constante no artigo 11º da base instrutória, ou seja, que a integração com PHC não foi concluída porque a Ré foi incapaz de definir o momento em que se procederia ao upgrade do sistema operativo de Windows 2002 para o Windows 2003, da máquina onde se encontrava instalado o PHC – SVR “B”.

xxxix. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 12º da base instrutória parcialmente provado e o 13º não provado.

xl. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que estes pontos da matéria de facto foram incorrectamente considerados não provados, nomeadamente o depoimento da testemunha “K”, sendo que tais quesitos deveriam ser dados como provados.

xli. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar totalmente provado o constante nos artigos 12º e 13º da base instrutória, ou seja, que para o sucesso do projecto era necessário que a Ré tivesse um recurso interno com valências ao nível da programação de PHP, com vista a dar resposta, em tempo útil, às solicitações dos clientes da Ré, o qual a Ré não dispunha.

xlii. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou os artigos 20º e 21º da base instrutória provados.

xliii. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que estes pontos da matéria de facto foram incorrectamente considerados provados, nomeadamente o depoimento da testemunha “K”, sendo que tais quesitos deveriam ser dados como não provados.

xliv. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar não provado o constante nos artigos 20º e 21º da base instrutória.

xlv. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 22º da base instrutória este facto provado.

xlvi. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “K”, sendo que tal quesito deveria ser dado como não provado.

xlvii. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar não provado o constante no artigo 22º da base instrutória, ou seja, que existia comunicação entre os postos de trabalho e o servidor onde estava instalada a loja modelo.

xlviii. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 23º da base instrutória provado.

xlix. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “K”, sendo que tal quesito deveria ser dado como não provado.

l. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar provado o constante no artigo 23º da base instrutória, ou seja, que foram criadas as áreas de leilões “TT Team Travel” e alguns rankings.

li. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 24º da base instrutória não provado.

lii. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado não provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como provado.

liii. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar provado o constante no artigo 24º da base instrutória, ou seja, que se encontrava disponível a inserção de imagens por parte dos participantes.

liv. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 29º da base instrutória provado.

lv. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado provado, nomeadamente o depoimento das testemunhas “K” e “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como não provado.

lvi. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar não provado o constante no artigo 29º da base instrutória, ou seja, que as passwords dos participantes funcionavam.

lvii. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 30º da base instrutória provado.

lviii. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como não provado.

lix. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar não provado o constante no artigo 30º da base instrutória, ou seja, que o “Store Front” era visível, podendo ser visto o trabalho realizado.

lx. O Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou o artigo 32º da base instrutória provado.

lxi. No entanto, os elementos resultantes da prova documental e testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado provado, nomeadamente o depoimento da testemunha “I”, sendo que tal quesito deveria ser dado como não provado.

lxii. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar não provado o constante no artigo 32º da base instrutória, ou seja, que os pontos realizados pelos participantes eram debitados nas suas contas.

lxiii. Ora, o Tribunal a quo na resposta à matéria de facto considerou artigo 63º da base instrutória provado.

lxiv. No entanto, os elementos resultantes da quer prova documental, quer da prova testemunhal demonstram que este ponto da matéria de facto foi incorrectamente considerado provado.

lxv. O depoimento da testemunha “L” (prestou depoimento que se encontra gravado e consta da acta de inquirição de testemunhas de 23/01/2012) impunha que tivesse sido outra a decisão do Tribunal a quo sobre este ponto.

lxvi. Resulta claro que o depoimento da única testemunha que se pronunciou sobre esta questão da perda de determinados clientes foi muito inconclusivo e pouco rigoroso.

lxvii. É esta mesma testemunha que acaba por admitir que a Recorrida “B” perdeu clientes logo em 2007, ou seja, em data anterior aos factos em discussão nos presentes autos.

lxviii. É a própria Recorrida “B” que admite no artigo 82º da sua contestação que a ora Recorrente se havia comprometido a ter, pelo menos, uma loja virtual operacional em 1 de Abril de 2008.

lxix. Os clientes que a testemunha “L” alega que a Recorrida “B” perdeu em 2007 não podem ser imputados à Recorrente “A”, não resultando, pois, qualquer incumprimento ou responsabilidade por parte desta na referida perda.

lxx. Não foi junta qualquer documentação por parte da Recorrida “B” ou foi sequer produzida prova pela mesma, em sede de julgamento, que permita concluir que esta perdeu os clientes “E”, “M”, “F” e “G”, nem sequer provou que a alegada perda invocada correspondesse a uma liquidação no valor de 40.000,00€.

lxxi. Não foi sequer provado que as empresas “M”, “E”,”F” ou “G”g eram efectivamente clientes da Recorrida “B”, sendo, pois, impossível estabelecer uma ligação entre a suposta perda destes clientes por causa do serviço prestado à Recorrida “B” pela Recorrente “A”.

lxxii. A decisão correcta sobre a matéria de facto era considerar não provado o constante no artigo 63º da base instrutória.

lxxiii. Nos termos da cláusula oitava do Contrato de Outsourcing, a Recorrida “B” estava obrigada a pagar mensalmente o montante de € 1.351,00, acrescido do IVA à taxa legal aplicável.

lxxiv. Em 4 de Dezembro de 2006, as partes outorgaram uma adenda ao Contrato de Outsourcing na componente de equipamentos, manutenção e serviços e fornecimento de consumíveis, com custo zero de licenciamento, conforme doc. nº 4 junto aos autos com a p.i.

lxxv. Como é do conhecimento da Recorrida “B”, no momento da celebração do contrato de Outsorcing n.º 3269, as partes já mantinham relações comerciais há algum tempo, porquanto a Recorrente “A” procedia à actualização das lojas da Recorrida “B” do lado do Ipages, também designado por Intershop.

lxxvi. A solução encontrada pela Recorrente “A”, proposta à Recorrida “B” e por esta aceite, foi a de disponibilizar uma plataforma informática totalmente desenvolvida em OpenSource, baseada numa linguagem PHP e com recurso a base de dados MySQL, plataforma esta sobre a qual corriam vários softwares que estavam constantemente a ser costumizados.

lxxvii. A Recorrida “B” sabia e não podia ignorar que não era possível alterar a estrutura das lojas.

lxxviii. A administração e operação de sistemas incluíam ainda o fornecimento de um servidor (sistema operativo Solaris) no qual assentava a solução de lojas virtuais (ecommerce) desenvolvido em PHP.

lxxix. Os serviços compreendidos na componente de e-Commerce foram implementados com sucesso, à excepção das situações para as quais era absolutamente indispensável a colaboração da Recorrida “B”.

lxxx. Conforme resulta da prova produzida em sede de audiência de julgamento, existia comunicação entre os postos de trabalho e o servidor onde estava instalada a loja modelo, bem como foram criadas as áreas de leilões “TT Team Travel”.

lxxxi. O que efectivamente sucedeu foi que a Recorrida “B” não procedeu ao upgrade do sistema operativo de Windows 2002 para o Windows 2003, o que impediu o desenvolvimento do trabalho da Recorrente “A”, pelo

que a inexistência da versão 2003 daquele sistema operativo impediu que o servidor corresse o programa de PHC.

lxxxii. Não está de todo correcto concluir que a prestação a que a Recorrente “A” se encontrava adstrita por força do contrato celebrado entre as partes, não foi cabalmente cumprida, uma vez que à mesma não pode ser imputado o facto de a Recorrida “B” não ter procedido ao upgrade do sistema operativo que permitiria o funcionamento correcto de todo o serviço contratado.

lxxxiii. Os técnicos da Recorrida “B” desconheciam o sistema operativo fornecido pela Recorrente “A”, sendo que ainda assim, foi ministrada formação aos técnicos da Recorrida “B”.

lxxxiv. No tocante à formação, a Recorrente “A” não estava contratualmente obrigada a ministrar formação aos funcionários da Recorrida “B”, porquanto esta contratou apenas o cenário base, conforme cláusula oitava do contrato junto como doc. nº 3 com a p.i.

lxxxv. A formação atrasou-se por facto imputável à Recorrida “B”, a qual não conseguiu reunir o número de trabalhadores suficientes para iniciar a formação na data prevista, conforme doc. nº 10 junto com a contestação.

lxxxvi. Nunca a Recorrente “A” cancelou sessões de formação sem justificação e sempre se mostrou disponível para prestar todas as formações necessárias.

lxxxvii. Para o sucesso do projecto em questão, era necessário que a Recorrida “B” tivesse um recurso interno com valências ao nível da programação de PHP, com vista a dar resposta, em tempo útil, às solicitações dos seus clientes.

lxxxviii. Pese embora a duplicação de lojas não exigisse conhecimentos de programação, os funcionários da Recorrida “B” encarregues de fazer as duplicações deviam ser capazes de seguir os passos indicados no Manual de Replicação de Loja Os- Commerce, o qual foi junto com a réplica como doc. nº 2

lxxxix. Face à inoperacionalidade da Recorrida “B” por um lado e, por outro ao seu silêncio, uma vez que não comunicou à Recorrente “A” que não iria proceder ao Upgrade, esta ficou impossibilitada de proceder à integração da loja com a solução de gestão “PHC”.

xc. Por carta datada de 30 de Abril de 2008, a Recorrida “B” denunciou o contrato, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 2008, por alegado incumprimento das obrigações assumidas contratualmente pela Recorrente “A”, conforme doc. nº 5 junto aos autos com a p.i.

xci. Do supra exposto resulta evidente que o projecto não foi concluído na data acordada, por responsabilidade da Recorrida “B” que, por um lado protelou a execução com os seus inadimplementos e por outro impediu a sua conclusão atempada.

xcii. O prazo inicialmente acordado foi diversas vezes alterado por acordo de ambas as partes, donde, não podem ser imputados à Recorrente “A” os atrasos que se verificaram no decorrer do projecto.

xciii. A Recorrida “B” denunciou o contrato nos termos da cláusula décima quinta e, consequentemente, é responsável pelo pagamento das facturas vencidas até à data da denúncia, bem assim como da indemnização correspondente a 60% do valor remanescente do contrato à data da cessação.

xciv. Não sendo cumprido o prazo do pré-aviso, ao valor da indemnização acresceria o montante contratualmente estipulado, o qual corresponderia ao período do pré-aviso em falta.

xcv. A Recorrente “A” emitiu as facturas 000000048, 000000081, 000000065, 000000041, no montante de € 2.457,51 cada (IVA incluído), reportadas aos meses de Janeiro de 2008 a Abril de 2008 e com vencimento, respectivamente a 01/03/08, 30/03/2008, 30/04/2008 e 21/05/2008, num total de € 9.830,04, conforme docs. nº 6, 7, 8 e 9 juntos aos autos com a p.i.

xcvi. A este valor acresceu o pagamento da indemnização devida nos termos da cláusula décima quinta do contrato, a qual se cifrou em € 34.212,10, conforme nota de débito junta como doc. n.º 10 com a p.i., pelo que a Recorrida “B” é devedora à Recorrente “A” do montante de €44.054,14.

xcvii. A esta quantia acresceram ainda os juros de mora vencidos desde a data de vencimento das facturas em questão, até ao dia 14 de Junho, calculados à taxa legal, que ascendiam a €4.767,44, perfazendo o montante total de €48.809,58 (quarenta e oito mil oitocentos e nove euros e cinquenta e oito cêntimos), devendo sobre esta quantia acrescem juros de mora desde a citação até integral pagamento.

xcviii. Ao contrário do afirmado na sentença que ora se recorre, não ficou provado que a Recorrida “B” tivesse tido de suportar as quantias de 7.069,00€ e de 12.461,25€ para solucionar alegados erros técnicos do E-Commerce, através da contratação de serviços de terceiros.

xcix. Para além de não ter existido necessidade para tal, a verdade é que a Recorrida “B” encetou contactos com terceiros estranhos ao projecto ainda em fase de execução do contrato, em clara violação do mesmo.

c. Não foi feita qualquer prova, nem mesmo sequer documental, que permita concluir que a Recorrida “B” sofreu danos não patrimoniais que justifiquem a condenação da Recorrente “A” no pagamento de uma indemnização no valor de 7.000,00€.

Pede, por isso, a apelante que o recurso ser considerado procedente, por provado, e em consequência:

a) Ser aceite a ampliação do pedido apresentado pela ora Recorrente “A” em sede de réplica, devendo a Recorrida “B” ser condenada no pagamento de €30.000,00, acrescidos dos juros de mora vincendos, até integral pagamento, devidos pelo incumprimento da cláusula décima primeira do contrato celebrado entre as partes;

b) Ser a sentença ora proferida declarada nula por os fundamentos da mesma se encontrarem em oposição com a decisão, ao abrigo do disposto no artigo 668º, nº 1, c) do C.P.C.

c) Ser revogada a decisão que ora se recorre, condenando a Recorrida “B” no pagamento à Recorrente “A” da quantia de €44.042,14, acrescida de juros vencidos, calculados à taxa legal em vigor, até 14 de Junho de 2009, no montante de €4.767,44, bem como de juros vincendos, até efectivo e integral pagamento.

A ré apresentou contra-alegações, não tendo formulado conclusões, mas invocando em suma:

i. Quanto ao indeferimento da ampliação do pedido deduzida pela recorrente, defende a improcedência das conclusões da motivação da Recorrente, constantes das alíneas a) a t) das conclusões, por não haver fundamentos de facto e de direito, para pôr em crise o despacho recorrido de indeferimento da ampliação do pedido deduzido pela Autora.

ii. Quanto à invocada nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão, contrariamente ao alegado pela A., não há qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão proferida pela Douta Sentença recorrida. A Sentença recorrida contém, sim, erros materiais de escrita, por lapso manifesto.

· A alínea c) da decisão final contém um lapso de escrita na indicação da quantia, pois, quando o Tribunal a quo indicou a quantia de €. 12.461,25 queria indicar a quantia de €. 7.069,00.

· Face aos factos provados e à fundamentação da Douta Sentença recorrida, a A. deve ser condenada a pagar à R., a título de danos patrimoniais, a quantia de €. 7.069,00 e não a quantia de €. 12.461,25, a qual só por mero lapso foi indicada nas conclusões e na decisão final.

· Nestes termos, requer-se, desde já, a V. Ex.ª ao abrigo do disposto no art.º 667º do C.P.C., a rectificação do referido erro material, passando:

a) o segundo parágrafo das conclusões – “A A. deve ser condenada a pagar à Ré a quantia de €. 12.461,25, a título de danos patrimoniais” – a ter a seguinte redacção:

“A A. deve ser condenada a pagar à Ré a quantia de €. 7.069,00, a título de danos patrimoniais.”

b) a alínea c) da decisão – “c) Condeno a A. a pagar à Ré a quantia de €. 12.461,25 (doze mil quatrocentos e sessenta e um euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento.” – a ter seguinte redacção:

c) Condeno a A. a pagar à Ré a quantia de €. 7.069,00 (sete mil e sessenta e nove euros), acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento.”

Com a rectificação deste erro material de escrita, por lapso manifesto, não há qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão final que condenou a A. no pagamento da quantia de €. 7.069,00, a título

de danos patrimoniais.

· Em face do exposto, improcedem, pois, as conclusões da motivação da Recorrente, constantes das alíneas u) a z) das conclusões.

A Douta Sentença recorrida não é nula por contradição entre os fundamentos da mesma e a decisão final, devendo este pedido da A. ser julgado totalmente improcedente.

iii. Acresce que, se verificam igualmente erros materiais de escrita, por lapso manifesto, nas conclusões da Douta Sentença recorrida, na parte “Dos juros de mora”, em concreto na seguinte conclusão:

· “Por seu turno, a Ré deve pagar à Autora juros de mora, à taxa legal, sobre a quantia €. 12.461,25 (o valor é de €. 7.069,00 e não €. 12.461,25), desde a citação até integral pagamento.”

· Quando fez aquela conclusão, o Tribunal a quo quis, certamente, concluir o seguinte: “Por seu turno, a Autora deve pagar à Ré juros de mora, à taxa legal, sobre a quantia €. 7.069,00, desde a citação até integral pagamento.”

· Por lapso manifesto de escrita, o Tribunal a quo trocou a Autora pela Ré e a Ré pela Autora e, como em cima já se demonstrou, trocou a quantia de €. 7.069,00 pela quantia de €. 12.461,25, o que se conclui, desde logo, quer do teor da fundamentação da decisão quer da própria decisão.

· Pelo que, é a Autora, e não a Ré, que deve a pagar à Ré, e não à Autora, juros de mora, à taxa legal, sobre a quantia de €. 7.069,00 (por lapso foi indicada a quantia de €. 12.461,25), desde a citação até integral pagamento.

· Nestes termos, requer-se igualmente a V. Ex.ª ao abrigo do disposto no art.º 667º do C.P.C., a rectificação dos referidos erros materiais, passando a referida afirmação a ter seguinte redacção:

“Por seu turno, a Autora deve pagar à Ré juros de mora, à taxa legal, sobre a quantia €. 7.069,00, desde a citação até integral pagamento.”

iv. Quanto à impugnação da decisão relativa à matéria de facto:

· da prova testemunhal e documental produzida nos presentes autos resulta, pois, demonstrado que os pontos da matéria de facto foram correctamente julgados pelo Tribunal a quo.

· Face aos factos provados, designadamente aos factos constantes das al. CC. a CH., a R. tem direito a ser indemnizada da quantia de €. 7.069,00, a título de danos patrimoniais e da quantia de €. 7.000,00, a título de danos não patrimoniais, bem como da quantia a liquidar em execução de sentença pela perda de clientes, não podendo tal quantia exceder a quantia peticionada nesta sede, nos termos do art.º 661º, n.º 2, do C.P.C

· Nos termos do exposto e face aos factos provados nos presentes autos, podemos concluir com toda a segurança que a R. não denunciou o contrato nos termos da cláusula 15.ª do Contrato, como alega a A

· A referida cláusula 15.ª do Contrato junto à P.I. como Doc. 3 não tem, pois, qualquer aplicação ao caso concreto. Pelo que, a R. não deve à A. as importâncias peticionadas ao abrigo desta cláusula (15.ª), designadamente a indemnização correspondente a 60% do valor remanescente do contrato à data da cessação (€. 34.212,10) e o montante correspondente ao período do pré-aviso em falta (€. 9.830,04).

· A A. não tem qualquer razão, nem de facto nem de direito, no que alega.

Assim, improcedem totalmente as conclusões da motivação da Recorrente, constantes das alíneas uuu) a vvvv) das conclusões.

v. Não há, consequentemente, fundamentos de facto e de direito, para pôr em crise a Douta Decisão recorrida.

a) Devem ser rectificados os erros materiais de escrita identificados supra, por lapso manifesto, ao abrigo do disposto no art.º 667º do C.P.C.;

b) Deve ser negado provimento ao presente recurso de apelação mantendo-se a Douta Decisão recorrida, com todas as consequências legais.

O tribunal a quo pronunciou-se sobre a arguição de nulidades da sentença nos seguintes termos:

Nulidade suscitada e remetida para apreciação antes da subida do recurso - artºs 668º, 669º e 670º do C.P.C., conjugadamente as alegações de recurso:

Assiste razão á recorrente no que concerne á condenação em tal quantia, quando na verdade da fundamentação resulta que dos danos patrimoniais apurados deveria ter sido condenada na quantia de €7.069,00, ao invés da quantia de €12.461,25 como consta da alínea c) do dispositivo da sentença.

Assim, reforma-se a sentença no seu dispositivo nos seguintes termos:

A al. c) do dispositivo da sentença passa a ter a seguinte redacção:

C) Condeno a A a pagar à Ré a quantia de €7.069,00 ( sete mil e sessenta e nove Euros), acrescida de juros á taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões, as quais serão abordadas em conformidade com a sua precedência lógica:

i. DA ADMISSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO OBJECTIVA DA INSTÂNCIA REQUERIDA PELA AUTORA.

E, caso seja improcedente a pretensão da apelante, importa ponderar sobre:

ii. A NULIDADE DA SENTENÇA POR CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO (artigo 668º, nº 1, c) do C.P.C.)

iii. A REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da

impugnação da matéria de facto

iv. A SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA

E À PRETENSÃO FORMULADA PELA AUTORA.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:

1. Por acordo celebrado no dia 16 de Janeiro de 2007, a "N, …, SA, Sociedade Aberta", declarou adquirir a totalidade das participações representativas de 100% do capital social da sociedade “H” e “O” , SA que declarou ceder a título definitivo.

2. A A e a Ré aceitaram o acordo de fls. 17 e ss., assumindo o respectivo conteúdo.

3. A “H” e “O” declararam ceder a sua posição contratual a “N”, SA, no acordo que designaram por “Contrato de Outsourcing” que havia celebrado com a Ré.

4. Por carta registada com aviso de recepção, datada de 30 de Abril de 2007, a “N” comunicou à Ré “B” a “cessão da posição contratual”.

5. Em 21 de Agosto de 2008, a “N” alterou a sua designação para “A”-…, SA.

6. No exercício da sua actividade, a “H” e “O” - …, S.A., cuja posição contratual foi assumida pela agora “A” –…, S.A., aqui Autora, celebrou com a ré um acordo que denominaram de “Contrato de Outsourcing Global de Tecnologias da Informação” a que foi atribuído o n. 3269 - fls. 78 a 90.

7. O acordo que designaram por “Contrato de Outsourcing”, celebrado em 30 de Junho de 2006 tinha a duração de 36 (trinta e seis) meses, com inicio a 3 de Julho de 2006, renovando-se, de forma automática, por períodos de 36 (trinta e seis) meses se não fosse denunciado com antecedência de 4 (quatro) meses - cláusula décima do acordo.

8. Nos termos da cláusula oitava do acordo a que denominaram “Contrato de Outsourcing”, a “B”, Lda. obrigava-se a pagar mensalmente o montante de € 1.351,00, acrescido do IVA a taxa legal aplicável.

9. Posteriormente, em 4 de Dezembro de 2006 (fls. 49), A e R. outorgaram uma adenda ao (que designaram por) Contrato de Outsourcing na componente de equipamentos, manutenção e serviços e fornecimento de consumíveis, com custo zero de licenciamento, integrando o que denominaram Contrato de Outsourcing Global, as componentes Solução de e-Commerce…

10. . …e Administração e Operação de Sistemas…

11. … e Redes de Segurança…

12. … Gestão Operacional e Suporte ao Utilizador;

13. … Consultorias TIC's.

14. Com a adenda nº1 ao acordo constante de fls. 49, autora e Ré declararam que pelo presente aditamento as partes acordam em prorrogar o contrato celebrado em 1 de Junho de 2006 e que fica anexo à presente adenda até 30 de Junho de 2009.

15. Por força da adenda ao contrato, as partes acordaram prorrogar a vigência do acordo ate 30 de Novembro de 2009.

16. Passando a retribuição para €2.031,00, acrescida de IVA a taxa legal aplicável, ate 30 de Junho de 2009, sendo posteriormente, de 1 de Julho de 2009 a 30 de Novembro de 2009 de €1.030,02, acrescida de IVA a taxa legal aplicável.

17. Na referida "Proposta de Outsourcing Global de Tecnologias de Informação, Processos de Negócio e Equipa de Vendas", Anexo I ao referido contrato, a A. dizia expressamente que "no seguimento do levantamento de necessidades realizado e do conhecimento do negócio, fruto já dos largos anos de parceria, consideramos colocar à consideração da “B” um modelo de cooperação abrangente: Outsourcing Global de Tecnologias de Informação, processos de Negocio e equipas de Vendas".

18. No âmbito do acordo que denominaram de “Contrato de Outsourcing” encontravam-se previstos para a solução "e-Commerce" os serviços de disponibilização de uma plataforma totalmente desenvolvida numa filosofia de OpenSource, baseada em linguagem PHP e com recurso a base de dados MySQL;

19. …. E o desenvolvimento de um "Centro Comercial Virtual" de acordo com os requisitos técnicos de negócio “B” - Incentive House;

20. … e a criação de uma loja modelo, “E” (Msr07), a partir da qual seriam criadas todas as lojas que a “B” tivesse necessidade;

21. … e integrado na loja com a solução de gestão PHC;

22. … E criação de uma área de BackOffice para que a “B” pudesse, sem recurso a qualquer entidade externa, duplicar lojas o número de vezes que entendesse;

23. … e a possibilidade de modificação do fundo da loja para que se adaptasse imagem de fundo dos seus clientes ou campanhas e respectivos conteúdos.

24. …e foi realçado o facto de não ser possível alterar a estruturas das lojas, com recurso à plataforma existente.

25. A Administração e operação de sistemas incluíam ainda o fornecimento de um servidor (sistema operativo solaris) no qual assentava a solução de lojas virtuais (e-commerce) desenvolvido em PHP.

26. No âmbito das redes de segurança a Autora identificou os activos existentes e configurou uma nova solução de segurança "Firewall checkpoint Express 2Mgmt 100/Gateways" para protecção perimétrica da rede.

27. Em sede de gestão operacional da infra-estrutura micro-informática, ficou acordado que a Autora prestava serviços de assistência técnica,

28. E Informação e comunicação;

29. E infra-estruturas, sistemas de informação, gestão operacional e suporte ao utilizador

30. E optimização de processos e recursos humanos, estratégia comercial e de marketing,

31. … E foi acordado que a “H” e “O” assumem as responsabilidades da gestão de todos os componentes relacionados com as tecnologias da informação, processos de negócio e gestão parcial de equipas de venda, permitindo a “B” dedicar-se em exclusivo ao desenvolvimento das suas actividades fundamentais - Anexo I ao referido contrato.

32. A consultoria de Tic's, cuja duração era limitada, incluía o apoio tomada de decisão relacionadas com integração de sistemas e/ou tecnologias de informação, consultoria tecnológica e de segurança.

33. A Autora comprometeu-se a fornecer servidores, a instalar a solução de OS-Commerce, a prestar serviços de assistência técnica e a criar uma loja virtual susceptível de duplicação.

34. Nos termos do contrato de Outsourcing n° 3269, a Autora prestaria formação aos vendedores da ré, após formação e enquadramento inicial a realizar pela mesma.

35. O servidor, as estações de trabalho e os monitores pertenciam à Autora, podendo a Ré optar pela sua aquisição.

36. Na parte da gestão operacional e suporte ao utilizador a A. obrigou-se a efectuar os serviços indicados na pag. 30 do Anexo IX.

37. na parte da Consultoria de TICs a A. obrigou-se a efectuar os serviços indicados na pag. 31 do Anexo I

38. Logo após a assinatura do contrato, a A. comprometeu-se com a ré a ter a solução E-Commerce (funcionamento das lojas) em funcionamento em Março de 2007.

39. …Bem como, comprometeu-se a A. a ter, pelo menos, uma loja virtual operacional em 1 de Abril, o que também não aconteceu.

40. E, com base neste compromisso da A., a ré iniciou a venda de varias lojas virtuais, com campanhas a iniciar em 1 de Abril de 2008.

41. A disponibilização da plataforma E Commerce ficou concluída em 25.8.2006.

42. O lay-out da loja a replicar foi aprovado a 22 de Março de 2007, por “P”, colaboradora da ré à data dos factos.

43. A Autora enviou à Ré o escrito de fls. 310 e ss. com o título Manual Replicação Loja OS-Commerce, o que foi concluído em 10/03/2008

44. O Upgrade do sistema (de Windows 2002 para o Windows 2003) só foi proposto após várias tentativas de por a loja a funcionar.

45. A Ré não dispunha de um recurso interno com valências ao nível da reparação de PHP.

46. Foram os técnicos da A. informar a ré que não era possível alterar a estrutura das lojas com recurso a plataforma existente e de que esta plataforma tinha sido proposta a ré pela “H”.

47. Informação que foi transmitida a ré cerca de meio ano depois de o referido contrato de outsourcing ter sido assinado pelas partes.

48. Não foi fornecido ou disponibilizado à Ré, pela Autora, qualquer estação de trabalho e monitores.

49. Não se conseguia aceder a loja modelo na fase inicial.

50. A loja modelo não foi concluída e não ficou a funcionar

51. Inexistia comunicação entre os postos de trabalho e o servidor onde estava instalada a loja modelo.

52. Não foram criadas as áreas de leilões "TT Team Travel" e alguns rankings.

53. Inexistia comunicação entre os postos de trabalho e o servidor onde estava instalada a loja modelo

54. A introdução de participantes nas campanhas não funcionava.

55. As passwords dos participantes não funcionavam.

56. O "Store Front" não era visível, o que impedia que fosse visto o trabalho realizado.

57. A apresentação da pontuação dos participantes não era correcta.

58. Os pontos realizados pelos participantes não eram debitados nas suas contas.

59. A integração com PHC ficou parada.

60. O técnico disponibilizado à Ré estava “locado” a outra empresa a tempo inteiro e em virtude disso tinha menos tempo disponível para a Ré.

61. O Técnico que se deslocava às instalações da Ré passava esse tempo a solucionar problemas de ordem técnica, designadamente os de programação que se verificavam na loja virtual.

62. Em Março de 2008 a Ré enviou um mail à A que referia “ ao que parece e depois da formação de segunda-feira, a “B” estará apta a duplicar uma loja”.

63. A A. nunca referiu à ré que o projecto dependia de técnicos da ré que soubessem programar em PHP

64. Os técnicos da ré desconheciam o sistema operativo fornecido pela Autora.

65. A Autora sempre soube que a ré não tinha técnicos programadores ao seu serviço.

66. A Autora sempre disse à ré que com o desenvolvimento das operações, os empregados da ré ficariam habilitados a faze-las.

67. A Autora ministrou formação aos técnicos da Ré.

68. O tempo de formação não ultrapassou 1 hora e 45 minutos, divididos em 3 períodos.

69. O técnico da Autora ministrou um número de horas não concretamente apurado.

70. Foram acordadas três acções de formação para o início do mês de Janeiro de 2008 que não se realizaram.

71. O técnico da A. marcou para o dia 17 de Janeiro de 2008 a formação mas não a realizou em virtude da plataforma não se encontrar acessível.

72. Em 26 de Março do ano de 2008 a A. e a Ré tiveram uma reunião cuja acta foi elaborada pela A. com o teor de fls. 247 e 248.

73. Ficou acordada a intervenção do técnico.

74. A ré enviou a Autora, em 26.3.2008, um e-mail, no qual disse: "como é do vosso conhecimento temos compromissos inadiáveis com os nossos clientes. Em virtude de não conseguirem solucionar, mais uma vez, este gravíssimo problema, ate a hora marcada, vemo-nos na obrigação de sermos nos a soluciona-lo. Entraremos em contacto oportunamente" - doc. de fls. 245.

75. Por carta datada de 30 de Abril de 2008 a ré declarou resolver o contrato, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 2008, por alegado incumprimento das obrigações assumidas contratualmente pela Autora “A”-…, S.A.

76. A Autora emitiu as facturas n°s 000000048, 000000081, 000000065, 000000041, no montante de €2.457,51 cada, já com IVA incluído, reportadas aos meses de Janeiro de 2008 a Abril de 2008 e com vencimento, respectivamente, a 1/3/2008, 30/3/2008, 30/4/2008 e 21/5/2008, num total de €9.830,04.

77. A Autora ainda emitiu uma nota de débito no valor de €34.212,10 -doc. de fls. 72, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.

78. Os escritos de fls. 68 a 71 respeitam aos montantes mensais referentes à avença mensal acordada a fls. 49.

79. A ré, apesar de ter sido, por diversas vezes, interpelada para proceder ao pagamento dos montantes em divida, não o fez até a presente data.

80. A Ré decidiu contratar outra empresa para analisar a aplicação E Commerce, personalizada para a “B” com o objectivo de analisar todos os problemas encontrados na aplicação causados pelas replicações desordenadas das lojas no servidor e corrigir esses problemas.

81. Para solucionar os erros técnicos do e-Commerce - o funcionamento das lojas - a ré contratou os serviços da empresa de programação em PHP, "Verticalone", a quem pagou por esses serviços a quantia de €7.069,00.

82. E para as áreas de administração e operação de sistemas, redes de segurança, gesto operacional e suporte ao utilizador e consultorias TIC, a ré contratou os serviços da empresa "C", a quem pagou a quantia global de €12.461,25.

83. A Ré dedica-se a intercâmbio turístico, turismo internacional e serviços afins, exercendo a sua actividade em Portugal e no estrangeiro.

84. A A. tinha conhecimento da actividade desenvolvida pela Ré.

85. A Ré perdeu os clientes “E”, “M”, “F” e “G”.

86. A imagem da Ré ficou comprometida em face daqueles clientes em relação aos quais não cumpriu o compromisso de criar as lojas virtuais.

E, ao abrigo do disposto no artigo 659º, nº 3, aplicável ex vi do artigo 713º, nº 2 do CPC:

87. Consta da cláusula 11ª do “Contrato de Outsourcing” referido em E) que:

1. Ambas as outorgantes ficam impossibilitadas de contratar ou subcontratar directa ou indirectamente, consoante o caso, com as pessoas que fazem parte da equipa da “H” que presta ou prestou o serviço na vigência do presente contrato, ou com a equipa da “B” envolvida na prestação do serviço, durante a vigência do presente contrato e durante o prazo de 2 (dois) anos após a cessação do mesmo.

2. No caso de incumprimento no número anterior, obriga a parte que contrata ao pagamento do salário da pessoa em causa equivalente a 1 (um) ano, mas nunca em valor inferior a 30.000€.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

i. DA ADMISSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO OBJECTIVA DA INSTÂNCIA REQUERIDA PELA AUTORA.

É consabido que a instância se identifica pelos seus três elementos essenciais – um subjectivo: os sujeitos (autor e réu) e dois objectivos: o pedido, que corresponde à pretensão de tutela jurisdicional formulada pelo autor e, a causa de pedir, ou seja, na definição de VAZ SERRA, RLJ, 105.º, 233, “o facto jurídico concreto ou específico invocado pelo autor como fundamento da sua pretensão”

O artigo 268º do Código de Processo Civil, consagra o princípio da estabilidade da instância, ao dispor que “citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei”.

Com a citação, ficam estabilizados os supra referidos elementos essenciais da instância, o que não significa que esses elementos fiquem permanentemente inalteráveis a partir desse momento.

Com efeito, e no que respeita ao pedido e causa de pedir, são ainda admissíveis, após a citação, as alterações previstas nos artigos 272º e 273º do Código de Processo Civil.

Dispõe o referido artigo 273º do CPC que:

“1- Na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.

2- O pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica; pode, além disso, o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.

(…).

6- É permitida a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que tal não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida”.

Reporta-se este normativo às situações em que são admissíveis alterações ou ampliações da causa de pedir, do pedido ou de ambos, dependendo da verificação dos requisitos nele determinados.

Como refere MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, 186, a modificação da causa de pedir pode ser qualitativa ou quantitativa. No primeiro caso, o autor substitui a causa de pedir invocada por outra que é subsumível a uma diferente qualificação jurídica.

Na modificação quantitativa, a parte amplia ou reduz a causa de pedir alegada. Esta modificação pode resultar da alegação ou da desistência de certos factos instrumentais que constituem a causa de pedir.

Os pressupostos da modificação quantitativa ou qualitativa da causa de pedir dependem da posição das partes.

No caso de inexistir acordo das partes, é sempre admissível a alteração da causa de pedir (alegação de novos factos que integram um facto constitutivo do direito do autor que este pretende introduzir em substituição do inicial) ou a sua ampliação (invocação de novos factos que integram outro facto constitutivo do direito do autor, a valer ao lado do primeiro), na réplica, quando o processo a comporte.

Quando o processo não comporte a apresentação de réplica qualquer daquelas modificações só é possível se for consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.

Por sua vez, o pedido também pode ser sempre modificado, por alteração (dedução de um outro pedido suprimindo-se o pedido inicial) ou por ampliação (modificação por acrescentamento), na réplica, quando o processo a admita.

Quando a forma de processo não admita a réplica, já não será possível ao autor alterar o pedido inicial. Apenas o poderá ampliar se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.

A alteração do pedido, prevista na 1ª parte do nº 2 do artigo 273º, não tem, portanto, qualquer limitação, englobando a substituição, o aditamento, a redução ou a sua ampliação.

No âmbito do regime processual anterior à reforma operada pelo Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12/12 e pelo Decreto-Lei nº 180/96, de 25/09 era controvertida a questão de saber se era admissível ou não a alteração simultânea dos dois elementos essenciais objectivos da causa – pedido e causa de pedir.

Uma posição doutrinária e jurisprudencial propendia para a não aceitação de tal possibilidade, porquanto essa dupla inovação traduziria uma convolação da acção para outra inteiramente distinta quanto ao seu objecto – v. a título meramente exemplificativo, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 170.

Outra posição defendia tal possibilidade, com a única limitação de que tal modificação não acarretasse a transição para uma relação jurídica distinta, ou de não se substituir ou alterar a relação material litigada – v. ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratório, 1981, Vol. I, 168 e ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 2ª ed., 281-282 e 359.

A reforma processual de 1996 veio consagrar precisamente a posição defendida por ANTUNES VARELA, ao permitir, como decorre do nº 6 do citado artigo 273º, a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que tal não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida.

Mas, o que se deverá entender por relação jurídica controvertida não é isento de dificuldade.

Tudo indicia que o conceito de relação jurídica a que alude o nº 6 do artigo 273º do C.P.C. é diverso do conceito de causa de pedir traçado no artigo 498º, nº 4 do C.P.C.

É que, a lei, ao regular a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, atendeu a um conceito de causa de pedir e a uma noção de objecto de litígio de certo modo semelhante ao traçado pela teoria da individualização, no qual a causa de pedir não respeita aos factos concretos geradores do direito invocado, mas sim à relação jurídica material ou relações jurídicas que legitimam a pretensão, como defendia ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, 165-168 e 205 - v. neste sentido Ac. R.P. de 01.03.2011 (Pº 1124/07.5TBPNF.P1), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.

Esclarece LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais à Luz do Código Revisto, 1996, 169 a 172 e também Código de Processo Civil Anotado, vol. 1º, 1999, 484-487, que a norma do nº 6 do artigo 273º do CPC deve ser interpretada no sentido de possibilitar a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, não só quando algum dos factos que integram a nova causa de pedir coincidam com factos que integram a causa de pedir reconvencional ou fundem excepções deduzidas, mas também quando, pelo menos, o novo pedido se reporte a uma relação material dependente ou sucedânea da primeira.

No caso vertente, as partes e o Tribunal a quo apenas se referem à pretensão da autora como uma alteração do pedido. Todavia, não restam dúvidas que a autora, na réplica, modificou, simultaneamente, a causa de pedir e o pedido – não só aditou à causa de pedir originária (consubstanciada no incumprimento do contrato de outsourcing, alegando denúncia, por parte da ré, não observando o que resulta da cláusula 15ª do contrato) uma outra (consubstanciada no incumprimento do mesmo contrato de outsourcing, por alegada violação de uma norma inserta nesse contrato – cláusula 11ª), como também acrescentou aos pedidos indemnizatórios iniciais outra pretensão indemnizatória prevista na cláusula contratual alegadamente incumprida.

É inquestionável que, no caso dos autos, o articulado réplica é admissível, nos termos do artigo 502º, nº 1 do C.P.C. – estamos no âmbito de acção ordinária e a autora deduziu a sua defesa quanto à matéria da reconvenção apresentada pela ré.

Assim, sendo admissível a apresentação de réplica, sempre poderia a autora modificar (alterar e/ou ampliar) a causa de pedir e o pedido.

Modificou, pois, a autora (por ampliação), quer os pedidos inicialmente deduzidos, quer a causa de pedir originariamente invocada.

Decisivo é apurar se a pretendida modificação se contém nos limites da inicial relação jurídica controvertida ou antes se constitui convolação para relação jurídica diversa.

A relação jurídica originária, tal qual resulta da petição inicial, atendendo aos fundamentos invocados para suportar as pretensões deduzidas, traduz-se, em suma, no invocado direito da autora decorrente de uma alegada denúncia do contrato, sem que a ré haja observado o prazo previsto para o efeito na cláusula 15ª de contrato.

Ao nível da pretensão, a relação jurídica originária é delineada pelo pedido de indemnização decorrente do não cumprimento do prazo do pré-aviso.

O pedido adicionado, na réplica, traduz-se igualmente numa indemnização decorrente de alegada violação contratual.

A causa de pedir aditada, na réplica, consiste na invocação da violação da cláusula 11ª, sob a epigrafe “Não contratação de Quadros”, da qual decorre, do seu nº 1, que:

“Ambas as outorgantes ficam impossibilitadas de contratar ou subcontratar directa ou indirectamente, consoante o caso, com as pessoas que fazem parte da equipa da “H” que presta ou prestou o serviço na vigência do presente contrato, ou com a equipa da “B” envolvida na prestação do serviço, durante a vigência do presente contrato e durante o prazo de 2 (dois) anos após a cessação do mesmo”.

E, invocou a autora, na réplica, que essa sua pretensão resultou da confissão da ré, constante da reconvenção (artigos 73º, 74º e 129º da contestação/reconvenção), quando alega que, para solucionar problemas técnicos ocorridos no projecto desenvolvido pela autora, havia contratado os serviços de empresas terceiras, nomeadamente da empresa “C”, a quem terá pago determinada quantia, cujo ressarcimento pretende seja efectuado pela autora, porque a ela entende ser imputável esse dispêndio.

Pese embora a parca factualidade alegada pela autora, a tal propósito, na réplica, a verdade é que se infere dos seus artigos 78º a 81º, que a autora invoca a circunstância de a pessoa que esteve envolvida no projecto em causa nos autos, então seu funcionário, que identifica como “D”, ter sido a mesma com a qual a ré contratou, e que passou a trabalhar para a sociedade “C”, dizendo-se agora nas alegações que será sócio-gerente desta (matéria que só poderá provar documentalmente).

Considerando os novos fundamentos invocados na réplica para suportar o pedido adicionado, há que concluir que não muda o objecto sobre o qual incide o novo pedido e a que respeitam os factos integradores da causa de pedir adicionada. A relação jurídica originária não é diversa da relação jurídica resultante da modificação simultânea da causa de pedir e pedido, operada na réplica.

E, porque a pretendida modificação simultânea da causa de pedir e pedidos se enquadra na previsão legal que a possibilita, por não implicar convolação para relação jurídica diversa da originariamente controvertida, sempre a pretensão da autora não poderia deixar de ser admitida, ao contrário do que foi decidido no despacho impugnado.

Ora, a nova factualidade não está provada nos autos e, face ao despacho proferido pela Exma. Juíza do Tribunal a quo, em 15.11.2010, no qual se indeferiu o que designou por “ampliação do pedido deduzida pela autora”, ficou esta impedida de fazer prova sobre a referida alegação factual.

Assim, e face à supra mencionada factologia alegada, ainda que de forma um pouco deficiente, nos artigos 78º a 81º da réplica, sempre a mesma deveria ter sido levada à Base Instrutória, com vista ao apuramento dessa factualidade para ulterior subsunção jurídica, tendo em vista a invocada violação contratual.

A necessidade de aditamento à Base Instrutória, com a elaboração dos pertinentes quesitos, impõe a anulação da decisão recorrida, ao abrigo do nº 4 do artigo 712º do C.P.C., e a repetição parcial do julgamento para se proceder à produção de prova sobre tais quesitos, ficando, consequentemente, prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pela apelante nas suas alegações e enunciadas no ponto II. ii. a iv. deste acórdão.

A responsabilidade pelas custas, nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, ficará a cargo da parte vencida a final ou de ambas, na proporção do respectivo decaimento.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:

1º Anular a sentença recorrida, com vista à ampliação da Base Instrutória, com a inclusão dos quesitos que o Tribunal a quo entender pertinentes face à factualidade alegada nos artigos 78º a 81º da Réplica, com a consequente repetição parcial do julgamento, relativamente a esses novos quesitos, ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pela apelante, atinentes à nulidade da sentença, à reapreciação da prova produzida e à bondade da solução jurídica decretada na sentença.

2º Condenar nas custas respectivas, a parte que ficar vencida a final.

Lisboa, 29 de Novembro de 2012

Ondina Carmo Alves - Relatora

Pedro Maria Martin Martins

Eduardo José Oliveira Azevedo