Quem foi o relator do acórdão 01592/05.3BEPRT?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01592/05.3BEPRT?

O acórdão foi proferido em 22 de novembro de 2007.

01592/05.3BEPRT

Sumário

I. Com a publicação da Lei n.º 169/99, de 18/09 (Quadro de competências e regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias) o art. 18º do E.D. (D.L. n.º 24/84, de 16/01) não foi beliscado ou revogado mormente pelo art. 65º daquela Lei. II. Pelo que enferma do vício de incompetência o acto praticado no dia 7/04/2005 pelo Vereador dos Recursos Humanos da C. M. do Porto, que no uso de competência delegada, nos termos do cap. II da Ordem de Serviço n.º 22/2002 de 16 de Janeiro de 2002, aplicou ao recorrente a pena de 10 dias de suspensão efectiva.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

O MUNICÍPIO DO PORTO, vem interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF do PORTO de 01/09/2006, que julgou procedente a acção administrativa especial interposta por A…, identificado nos autos, e anulou o despacho de 07/04/2005 do Vereador dos Recursos Humanos da Câmara Municipal do Porto, que aplicou ao autor, ora recorrido, a pena disciplinar de 10 dias de suspensão efectiva. Para tanto alega em conclusão: “1 - A jurisprudência invocada pelo aresto ora recorrido foi emitida ao abrigo da legislação anterior. 2 - O Estatuto Disciplinar foi elaborado, em matéria de lei das autarquias, na vigência da Lei n.º 79/77. 3 - Esta lei conferia à câmara municipal o poder de “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município”, entendendo-se caber nesse os poderes de “nomear, contratar ou assalariar, promover, transferir, louvar, punir, aposentar e exonerar os funcionários e assalariados municipais”. 4 - O presidente da câmara já gozava de competência disciplinar mesmo antes de ser órgão autónomo – órgão municipal -, o que resulta do n.º 4 do artigo 18.º do Estatuto Disciplinar. 5 - Hoje, de acordo com o artigo 68.º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 169/99, “compete ao presidente da câmara municipal decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais”. 6 -A competência do presidente da câmara para a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais é originária e exclusiva. 7 - O presidente da câmara é o órgão executivo singular do município. 8 - O poder de aplicação de sanções disciplinares é assunto indissociável da gestão e direcção dos recursos humanos. 9 - O Estatuto Disciplinar não contraria, antes complementa, o disposto no artigo 68º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 169/99. 10 - O Estatuto Disciplinar limita-se a explicitar, mas não a atribuir competências. 11 - Norma de atribuição de competência é o artigo 68º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 169/99. 12 - A matéria disciplinar não é especial relativamente à autárquica. 13 - É, antes, uma secção do direito autárquico, tal como a matéria autárquica é uma secção do direito disciplinar. 14 - A Revisão de 1997, na nova redacção dada ao n.º 2 do artigo 243.º da CRP, esclareceu que a haver alguma especificidade ela seria sempre de cariz autárquico. 15 - O resultado normativo que dê preferência, por especial ainda que anterior, às normas do Estatuto Disciplinar face a normas autárquicas é inconstitucional. 16 - O art. 18.º do Estatuto Disciplinar no entendimento perfilhado pelo tribunal a quo, é inconstitucional por vulneração do comando da parte final do art. 243.º, n.º 2, da CRP.” * O recorrido apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma: 1 -“O Recorrente, em violação do disposto no nº 2 do artigo 144º do CPTA, não enuncia os vícios que imputa à Douta decisão recorrida. 2 - O Recorrente alicerça todo o seu recurso apenas e tão só em matéria de direito, 3 - O presente recurso, deveria ter sido interposto como recurso de Revista per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo, conforme dispõe o artigo 151º do CPTA. ISTO POSTO, 4 -A douta sentença recorrida não merece qualquer censura, louvando-se por isso o Recorrido nos fundamentos de facto e de direito aí plasmados. Com efeito 5 -O Vereador dos Recursos Humanos do Recorrente por despacho de fls. aplicou ao Recorrido uma sanção disciplinar de 10 dias de suspensão efectiva, nos termos do disposto nos artigos 22º a 27º do Estatuto Disciplinar, decisão a que o Recorrido, pelos fundamentos constantes da p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, reagiu invocando: a. Vício de incompetência porquanto a competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais pertence aos respectivos órgãos executivos, ou seja, in casu ao órgão Câmara Municipal (art. 18.º, n.º 1 do ED). b. que a instrutora em causa é incompetente e a sua nomeação é nula por violação do disposto nos artigos 18º, 42º, nº 2, 51º, nºs 1 e 2 do ED e, consequentemente, todos os actos por ela praticados devem ser considerados igualmente nulos e inexistentes. c. que, nos termos do disposto no artigo 12º, nº 4, a) do ED a pena de suspensão só pode ser de 20 a 120 dias pelo que, foi aplicada ao Recorrido uma pena que a lei não prevê e que por isso viola o princípio da legalidade e da taxatividade. d. Acresce que, nenhum dos factos imputados na acusação e/ou no relatório final são passíveis de serem integrados em qualquer das situações previstas nos artigo 24º do E.D pelo que a pena aplicada ao Recorrido é também ilegal por violação do disposto nos artigos 11º, 12º, nº 4, 18º, 24º, 42º e 51º do Estatuto Disciplinar. e. A instrutora limitou-se a fazer considerações genéricas e vagas sem indicar as circunstâncias do tempo, modo e lugar em que ocorreram e, no relatório final, são imputados novos factos e comportamentos ao Recorrido os quais não constam da acusação – cfr. o teor de fls. 180 com o teor de fls 110 a 108 – sem que lhe tivesse sido dada a oportunidade de defesa em audiência prévia e/ou posteriormente. f. A instrutora está obrigada a indicar os factos que integram o processo disciplinar, as circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, fazendo sempre referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis - artigo 57º, nº 2 e 54º, nº4 do ED, mas não o fez. g. A acusação e decisão final do processo disciplinar assentam num erro clamoroso sobre os pressupostos de facto, uma vez que, o Recorrido não violou qualquer dos seus deveres nem isso resulta dos documentos juntos aos autos. h. Acresce ainda que, no caso em concreto o poder disciplinar cabia, exclusivamente, à Câmara dos Solicitadores sob pena de violação das normas que regem o seu estatuto legal e, bem assim, do disposto no artigo 208.º da C.R.P., o que acarreta a anulabilidade do acto por vício de violação de lei. i. A Instrutora enviou por escrito e ainda na fase da instrução, informações e documentos do processo ao chefe de gabinete do Presidente da Recorrente e ao Vice Presidente da CCDRN e, falou, telefonicamente, com o chefe de gabinete do Presidente da Recorrente sobre o processo disciplinar quando o mesmo ainda se encontrava em fase de instrução e, com essa conduta violou consciente e deliberadamente o dever de sigilo previsto no artigo 37º, nº 1 do E.D. Na verdade, 6-E, com excepção da repreensão, a competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais pertence aos respectivos órgãos executivos, ou seja, in casu ao órgão Câmara Municipal (art. 18.º, n.º 1 do ED). 7-É, aliás, exactamente porque o poder disciplinar compete ao órgão executivo que o artigo 67º nº 1 do Estatuto Disciplinar define que os processos disciplinares devem entrar na ordem do dia da primeira sessão ordinária a realizar, salvo se a sua realização não ocorrer no prazo de 5 dias, caso em que será convocada sessão extraordinária a efectuar até ao 6.º dia, a qual será destinada à sua apreciação e deliberação. 8-E, mais dispõe a lei que as deliberações que envolvem a apreciação de comportamentos ou de qualidades de qualquer pessoa, como é caso dos processos disciplinares sub judice, são tomadas por escrutínio secreto e, em caso de dúvida, o órgão delibera sobre a forma de votação (art. 24.º, n.º 2 CPA e art. 90, n.º 3 da Lei das Autarquias Locais, republicada pela Lei 5-A/2002, de 11 de Janeiro). 9-E, esta tese em nada é abalada pelo facto de, entretanto, a legislação ter consagrado, expressamente, que a superintendência na gestão e direcção do pessoal é da competência do Presidente da Câmara. 10-Sendo que, sobre uma situação com os mesmíssimos contornos da questão em apreço, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto já proferiu Douto Acórdão no sentido do aqui perfilhado pelo Recorrido Cfr. Acórdão do TAF do Porto, processo 2616/04.7BEPRT, J... vs Câmara Municipal do Porto, fls. 171 e segs. e a cuja fundamentação de direito o aqui Recorrido adere. 11-Como, aliás, também já entendeu o próprio Supremo Tribunal Administrativo: “...Consequentemente, a transferência desse poder de orientação, em que se traduz a superintendência, da Câmara Municipal para o respectivo presidente, no qual, aliás, já se considerava por imposição legal, “tacitamente delegado” nenhuma repercussão podia ter e nenhuma repercussão teve na repartição de competência disciplinar entre aqueles dois órgãos, tal como estava – e continua a estar – definida no artigo 18º do Estatuto Disciplinar, que, neste aspecto, não sofreu qualquer derrogação.” Desta forma, 12-Não parecem restar quaisquer dúvidas que o Presidente da Câmara que, não é um órgão executivo, não pode deliberar assuntos disciplinares e muito menos realizar sessões ordinárias ou extraordinárias ou sequer votar por escrutínio secreto. 13-Na verdade e para além de usurpar competências próprias da Câmara Municipal, o Senhor Vereador violou frontalmente o disposto no art. 18º do ED, 48.º, n.º 1, alínea d) do C.P.A.. 14-A nomeação da Instrutora, funcionária de um serviço não pertencente ao Recorrente só é possível quando é efectuada pelo órgão executivo município, de acordo com o prescrito no nº 2 do artigo 51º do E.D.. 15-É, assim inequívoco que o Presidente da Câmara não podia ter nomeado a instrutora e é incompetente para aplicar ao aqui Recorrido a respectiva pena disciplinar, devendo por isso o mesmo ser anulado nos termos do disposto no art. 135.º do C.P.A. * O Ministério Público não se pronunciou sobre o mérito do recurso. * Após vistos, cumpre decidir. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos) A- O autor exerce as funções de solicitador na Câmara Municipal do Porto, sendo funcionário do quadro desde 1/12/1994 (cfr. doc. de fls. 75 dos autos). B- Em data indeterminada a Directora do Departamento Jurídico e Contencioso da Câmara Municipal do Porto dirigiu uma exposição ao respectivo Presidente nos termos constantes do doc. de fls. 52 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual propunha que “… seja instaurado um processo disciplinar a cada um dos três funcionários acima indicados, tendente a apurar a sua responsabilidade disciplinar. Para que seja assegurada a máxima independência e a maior imparcialidade, proponho ainda que seja solicitada ao Senhor Ministro das Cidades, do Ordenamento do Território e do Ambiente a nomeação dum inspector da Inspecção-geral da Administração do Território (IGAT), para exercer as funções de instrutor desses processos disciplinares”. C- Na exposição referida em B) foi exarado o seguinte despacho pelo Presidente da Câmara em 26/03/2004: “Concordo. Solicite-se à DGAL a nomeação de um instrutor”. D- Por despacho de 14/04/2004 do Vice-Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, Dr. M..., foi nomeada instrutora do processo disciplinar a Dr.ª A... (cfr. doc. de fls. 54 do processo administrativo). E- Por ofícios sem data a instrutora nomeada comunicou à Directora do Departamento Jurídico e de Contencioso da Câmara Municipal do Porto, ao ora autor e ao Presidente da Câmara que a instrução do processo disciplinar teria inicio em 27/05/2004 (cfr. doc. de fls. 57, 59 e 61 do processo disciplinar). F- Em 25/05/2004 o autor enviou à instrutora do processo disciplinar um ofício alertando para uma série de irregularidades e nulidades e a solicitar que lhe fosse enviado o despacho do Presidente da Câmara que decide instaurar-lhe o processo disciplinar e o despacho que nomeia a instrutora do mesmo (cfr. doc. de fls. 64 do processo administrativo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). G- A instrutora, por ofício sem data, dirigido ao Chefe de Gabinete do Presidente da Câmara Municipal do Porto, transmitiu que a sua nomeação não foi efectuada pelo órgão executivo da Câmara Municipal como deveria, mas sim pelo Vice-Presidente da CCDRN e, como tal, a mesma carecia de legitimidade (cfr. doc. de fls. 66 do processo administrativo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). H- Em 16/05/2004 o Presidente da Câmara profere o seguinte despacho (cfr. doc. de fls. 69 do processo administrativo apenso): “Concordo com a indicação do Sr. Vice Presidente da Comissão de Coordenação de Desenvolvimento Regional do Norte, pelo que, nos termos do n.º 2 do art. 51º do Dec.- Lei 24/84 de 16 de Janeiro conjugado com a alínea a), n.º 2 do art. 68º da Lei 169/99, de 18/09 (com as alterações introduzidas pela Lei 5-A/2002 de 11 de Janeiro) nomeio a Sr.ª Dr.ª A... a exercer as funções de Chefe de Divisão do Gabinete Jurídico da Ex Draot, instrutora dos processos disciplinares instaurados aos seguintes funcionários: (…) – A…” I- Em 4/07/2004 a instrutora enviou ao autor um ofício em resposta ao ofício referido em 6), nos termos constantes do doc. de fls. 71 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. J- Por ofício de 11/06/2004 o autor comunicou à instrutora que não estará presente na audição que a mesma pretendia realizar no dia 15/06 em face das ilegalidades que aí invoca (cfr. doc. de fls. 74 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). K- Em 29/06/2004 a instrutora dirigiu ao Chefe de Gabinete do Presidente da Câmara Municipal do Porto um ofício insistindo na necessidade de ser nomeada pelo órgão executivo (cfr. doc. de fls. 107 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). L- No dia 23/07/2004 foi deduzida acusação contra o autor nos termos constantes do doc. de fls.110 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, a qual lhe foi entregue no dia 27/07/2004 (cfr. oc. de fls. 113 do processo administrativo apenso). M- O autor apresentou a sua defesa escrita nos termos constantes do doc. de fls. 175 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. N -O relatório final foi elaborado em 1/09/2004, nos termos constantes do doc. de fls. 182 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte: “(…) IV Resulta, assim, provados dos autos que: a)Entre Fevereiro de 2004 e Março do mesmo ano (designadamente, em 27 de Fevereiro, no Proc. 1185/03, que correu termos no 5º Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, em 2 de Março, no Proc. 1126/03, que corria termos no 7º Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, em 3 de Março no Proc. 575/97, que corria termos na 2ª Secção da 8ª Vara Cível do Porto e em 11 de Março, nos proc. n.ºs 128/01 e 1124/03, que corriam termos, respectivamente, na 2ª Secção da 5ª Vara Cível do Porto e no 1º Juiz do Tribunal do Círculo do Porto apresentou um número indeterminado de requerimentos, estimado em centenas, nos processos contenciosos em que o Senhor Presidente da Câmara, a Câmara Municipal ou os seus vereadores eram parte; b) Nos mencionados documentos é questionada a legitimidade da Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso, M... M... C... C... G...– sua superior hierárquica – para formular o mero pedido de junção aos processos dos actos, do Senhor Presidente da Câmara Municipal do Porto, de revogação de mandato e de nova procuração forense; c) Os requerimentos a que temos vindo a aludir envolvem a formulação de acusações à Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contenciosos, acusações de actuação ilegítima, susceptível de consubstanciar o crime de usurpação de funções; d) Em muitos dos processos onde foram formulados os mesmos requerimentos, o arguido não dispunha então já de poderes para poder ir a juízo, por lhe ter sido revogada a procuração de que dispôs; e) A apresentação dos requerimentos mencionados conduziram à ocorrência de um sem número de incidentes processuais, tendo sido chamada, na generalidade dos casos, a Câmara Municipal a pronunciar-se; f) Verificou-se, assim, um sensível acréscimo no trabalho desenvolvido pelo Departamento Jurídico e de Contencioso do referido órgão autárquico; g) Nos comportamentos aqui em apreço, o arguido agiu de forma voluntária, consciente e dolosa. V Perante o que fica exposto, entendemos ter o arguido cometido as seguintes infracções: - não cumprimento do dever de obediência (previsto nos n.ºs 4, al. c) e 7 do art. 3º do Estatuto), na medida em que não acatou a revogação da procuração de que dispunha; - não cumprimento do dever de lealdade (previsto nos n.ºs 4, al. d) e 8 do art. 3º do Estatuto), porquanto os comportamentos acima referidos não se subordinaram aos objectivos do serviço de que é funcionário na perspectiva da prossecução do interesse público, tendo sido antes ditados por interesses próprios do arguido, antinómicos, como se viu, daqueles objectivos; - não cumprimento do dever de correcção (previsto nos n.ºs 4, al. f) e 10 do art. 3º do Estatuto), na medida em que os mesmos comportamentos manifestam desrespeito para com a sua então imediata superior hierárquica, pondo em causa o bom nome e a credibilidade da instituição onde exerce as funções públicas. Agravam a responsabilidade do arguido, nos termos do disposto nas als. b) e g) do n.º 1 do art. 31º do Estatuto, resultar dos autos a produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço público que o funcionário previu como consequência necessária da sua conduta e a acumulação de infracções. Atenua esta responsabilidade a circunstância do arguido exercer funções públicas desde 94, sem que lhe tenha sido aplicada sanção disciplinar. Ponderado o que deixamos dito com os critérios gerais constantes dos art. 22º a 27º do Estatuto, como obriga o seu art. 28º, propomos a aplicação ao arguido da pena de 10 dias de suspensão efectiva. A presente proposta deverá ser presente, para decisão, à Câmara Municipal do Porto, atento o disposto no n.º 3 do art. 18º do Estatuto.(..)”. O - No dia 7/04/2005 o Vereador dos Recursos Humanos, no uso de competência delegada, nos termos do cap. II da Ordem de Serviço n.º 22/2002 de 16 de Janeiro de 2002, proferiu o seguinte despacho (cfr. doc. de fls. 184 do processo administrativo apenso): “Assunto: Disciplina. Processo disciplinar. Aplicação de pena de suspensão por 10 dias. A…. Solicitador. CONSIDERANDOS: 1. O presente processo disciplinar foi instaurado com base na participação de fls. 52, que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se narram contra o arguido factos susceptíveis de consubstanciar infracções previstas e punidas pelo Estatuto Disciplina dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, adiante abreviadamente designado por ED. 2. Tais factos consistiram, resumidamente, na apresentação a Tribunal, por parte do arguido, de requerimentos em diversos processos contenciosos em que o Município é parte, a contestar os actos do Presidente da Câmara relativos à revogação do seu mandato e à alteração da respectiva procuração forense, assim como a legitimidade da Directora do Departamento Municipal Jurídico e Contencioso para assinar os ofícios através dos quais foram remetidos ao Tribunal os referidos documentos. 3. Realizaram-se as diligências necessárias ao esclarecimento dos factos e, consequentemente, à descoberta da verdade, designadamente através da tomada de declarações bem como da consulta a documentos. 4. A correspondente nota de culpa, que aqui se dá por inteiramente reproduzida para todos os efeitos legais, referenciando os factos de que é acusado e a pena em que incorre (fls. 108 a 110) foi notificada ao arguido em 27-07-2004 (fls. 113). 5. O arguido apresentou a sua defesa escrita (fls. 115 a 175), que aqui se dá por inteiramente reproduzida para todos os efeitos legais. 6. No relatório final de 01-09-2004 (composto por 6 folhas anexo ao presente despacho), que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, a Instrutora considerou provados os factos resumidos no ponto 2 supra, que integram, nas circunstâncias do caso concreto, um comportamento violador dos deveres de obediência, lealdade e correcção, nos termos das als. c), d) e f) do n.º 4, n.º 7, n.º 8 e n.º 10 do art. 3º do ED, pelo que propôs a aplicação ao arguido da pena de 10 dias de suspensão efectiva, tendo em conta o disposto nos art. 22º e 27º do mesmo Estatuto. DECISÃO 1. Aceito o conteúdo do relatório final do processo disciplinar (anexo ao presente despacho), em que é arguido o funcionário A…, n.º mec. …, Solicitador. 2. Em consequência, e de acordo com a proposta que é feita no sobredito relatório pela Instrutora, aplico ao arguido a pena de 10 dias de suspensão efectiva, atendendo aos critérios constantes nos art. 22º a 27º do ED. 3. Notifique-se o arguido da presente decisão, nos termos do art. 69º do mesmo Estatuto.” P-Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. de fls. 68 do processo administrativo apenso. * QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA. Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito. A questão que aqui importa conhecer é a de saber se o Presidente da Câmara pode ou não ser considerado órgão autárquico para os efeitos do art. 18º do ED, detendo poder disciplinar sobre os funcionários autárquicos. * O DIREITO VÍCIO DE INCOMPETÊNCIA Alega o recorrente que o despacho impugnado não padece do vício de incompetência já que, pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro - que é o Presidente da Câmara quem detém originariamente a competência exclusiva e reservada para a aplicação de pena disciplinar. E que, já assim se devia entender desde a publicação da Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, a qual, na redacção conferida ao n.º 2 do artigo 53º do Decreto-Lei n.º 100/84 passou a atribuir ao presidente da câmara competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” Na verdade, a seu ver, não há, quaisquer dúvidas, perante o regime legal vigente, que a competência para a aplicação de quaisquer sanções disciplinares a funcionários de municípios cabe – originária e exclusivamente - ao Presidente da Câmara Municipal. E que, independentemente dos acórdãos do STA, aludidos na sentença recorrida, desde a entrada em vigor da Lei n.º 169/99, sanearam-se as dúvidas já que esta lei reforçou, alargou e tornou ainda mais claras as competências do câmara, particularmente no domínio da gestão e direcção do pessoal ao serviço do município. Na verdade, desde a entrada em vigor da Nova Lei das Autarquias Locais, compete ao Presidente da Câmara “decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais” (alínea a) do número 2 do artigo 65.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro). E, invoca, em defesa da sua tese, o parecer junto aos autos do Professor Doutor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA citando do referido parecer: “no quadro normativo vigente, o órgão executivo que, no Município, tem a seu cargo o exercício do poder disciplinar sobre os funcionários e agentes municipais é o Presidente da Câmara, em quem veio, pois, a convergir o poder de aplicar (…) todos os tipos de sanções previstas no Estatuto Disciplinar”. Por fim refere que o art. 18º do ED no entendimento perfilhado pelo tribunal a quo é inconstitucional por violação do art. 243º nº2 do CRP. QUID JURIS? Extrai-se da sentença recorrida na parte que aqui está em causa: “O problema em apreço apenas surgiu com a alteração do Decreto-lei n.º 100/84 efectuada pela Lei n.º 18/91, de 12/06. É que, a partir de então, a competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” passou a integrar o elenco das competências próprias do Presidente da Câmara, nos termos do disposto no artigo 53º, n.º 2 do referido diploma, solução que se manteve com a entrada em vigor da Lei n.º 169/99, de 18/9. Com efeito, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do artigo 68º deste diploma, compete ao presidente da câmara “decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recurso humanos afectos aos serviços municipais”. Assim sendo, a questão que se coloca é a de saber se a competência disciplinar atribuída, como vimos, à Câmara Municipal, passou a integrar o elenco das competências próprias do Presidente, em virtude das alterações introduzidas pela Lei n.º 18/91 ao Decreto-lei n.º 100/84 e mantidas com a Lei n.º 169/99. A jurisprudência tem vindo a responder de modo negativo a esta questão, defendendo que compete em exclusivo à Câmara Municipal aplicar sanções disciplinares aos funcionários e agentes da administração local. A título de exemplo citam-se os Acórdãos do STA de 13/01/1994, proc. n.º 032859, de 7/10/1997, proc. n.º 039409 e de 5/05/1999, proc. n.º 041514, que trataram desta questão com referência ao Decreto-lei n.º 100/84, após as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 18/91, aí se defendendo o seguinte: “Face ao Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, compete à câmara municipal aplicar aos respectivos funcionários e agentes todas as penas disciplinares, tendo, porem, o presidente da câmara municipal competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia (art. 18º). Este regime não foi alterado pelo facto de a Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, que alterou o Decreto-lei n.º 100/84, de 29 de Março, ter transferido a competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” da câmara municipal para o presidente da câmara municipal. Padece, assim, do vício de incompetência o despacho do presidente da câmara municipal que aplicou a funcionária da autarquia a pena de dez dias de multa”. Vejamos, então, qual o teor da argumentação aduzida para defender esta posição, a qual acolhemos na íntegra: “Do exposto resulta que, face ao Estatuto Disciplinar, competia à Câmara Municipal, e não ao respectivo presidente, a aplicação de penas disciplinares de multa a funcionários da autarquia. Terá esta situação sido alterada … pelo facto de a Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, que alterou o Decreto-lei n.º 100/84, de 29 de Março, ter transferido a competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” da câmara Municipal (artigo 51º, n.º 1, alínea b) da versão originária deste diploma) para o presidente da Câmara Municipal (artigo 53º, n.º 2, alínea a) da versão actual? Entende-se que não. A competência disciplinar da Câmara Municipal não resultava da atribuição a este órgão daquela competência de “superintendência na gestão e direcção do pessoal ao serviço da autarquia” – que, aliás, o n.º 1 do artigo 52º da versão originária do Decreto-lei n.º 100/84 considerava “tacitamente delegada no presidente da Câmara Municipal”, sem que daí derivasse também a delegação da competência disciplinar da Câmara Municipal – mas antes, e exclusivamente, das aludidas regras do artigo 18º do Estatuto Disciplinar. O que, de resto, bem se compreende se se considerar a “superintendência” como “poder de orientação” … Consequentemente, a transferência desse poder de orientação, em que se traduz a superintendência, da Câmara Municipal para o respectivo presidente, no qual, aliás, já se considerava, por imposição legal, “tacitamente delegado” (no sentido de que esta figura não representa uma “delegação de poderes propriamente dita”, mas antes “uma forma de desconcentração originária”, na qual o delegante nada delega, porque, sem necessidade de qualquer delegação, o poder de decidir pertence ope legis ao impropriamente chamado delegado …) nenhuma repercussão podia ter e nenhuma repercussão teve na repartição de competência disciplinar entre aqueles dois órgãos, tal como estava – e continua a estar – definida no artigo 18º do Estatuto Disciplinar, que, neste aspecto, não sofreu qualquer derrogação”. A este propósito já decidimos neste tribunal questão idêntica no processo 126/04 de 23/9/04, que se transcreve: “A questão que aqui importa conhecer é a de saber se o art. 18º do DL 24/84 foi posto em causa pelo art. 65º do DL 169/99, e se nos termos deste resulta a competência do Presidente da CM para aplicar penas de multa em processos disciplinares, mesmo que por delegação da CM. Não nos parece que o recorrente tenha razão. Senão vejamos. Em 1º lugar não nos podemos esquecer que o DL 24/84 de 16/1 tem o seu âmbito de aplicação dirigido “ aos funcionários e agentes da administração central, regional e local.” (art. 1º nº1 do DL 24/84). Isto é, o referido diploma é uma regulamentação do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local. E, o citado art. 18º deste diploma atribuiu aos órgãos executivos das autarquias a competência disciplinar para aplicação de todas as penas disciplinares previstas no nº1 do art. 11º deste mesmo diploma, com excepção da competência dos presidentes dos órgãos executivos para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia. Ora, a nosso ver, este diploma e nomeadamente o art.18º do mesmo não foi minimamente beliscado pela Lei 169/99 de 18/9, e nomeadamente pelo referido artigo 65º da mesma. Esta lei estabelece o regime jurídico do funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias, assim como as respectivas competências., revogando expressamente o DL 100/84 de 29/3, que vem substituir e toda uma série de diplomas referidos no seu art. 100º, que termina “ bem como todas as disposições legislativas contrárias ao disposto na presente lei”. Ora, nenhuma disposição do DL 24/84 foi expressamente revogada pelo referido art. 100º e também não está em contradição com o art. 65º desta Lei 169/99. Na verdade, o art. 65º refere-se à delegação das competências previstas no art. 64º do mesmo diploma, que em parte alguma se refere à competência disciplinar da CM, mas antes às competências da CM no âmbito organização e funcionamento dos serviços, gestão corrente, planeamento e desenvolvimento, consultivo, apoio a actividades de interesse municipal, licenciamento e fiscalização, relação com outros órgãos autárquicos e as referidas em 7. E, tal acontece porque a matéria disciplinar já estava regulamentada e não se quis, com este diploma mexer nela. Pelo que, a nosso ver, o art.65º deste DL 169/99 não afectou nem alterou o referido art.18º do DL 24/84, que continua em vigor. Aliás, neste sentido vai uma interpretação sistemática do mesmo DL 169/99 onde, como se refere na sentença recorrida, o seu art. 90º nº3 expressamente refere, e como que continuando o disposto no art. 18º do DL 24/84, que “ As deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou de qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto e, em caso de dúvida, o órgão delibera sobre a forma de votação”. A este propósito, e chamado à colação, não obstante diferente enquadramento legislativo, o Ac. 33225 do STA de 13/1/94. Pelo que, entendemos que a sentença recorrida faz uma correcta apreciação dos diplomas em causa, que não foram, assim, violados.” Sobre esta questão passamos também a transcrever o por nós decidido no Ac. deste TCAN proc. 2616.04.7BEPRT de 1/2/07: “Não nos parece, pois, que no quadro normativo vigente, o órgão executivo que, no Município, tem a seu cargo o exercício do poder disciplinar sobre os funcionários e agentes municipais seja o Presidente da Câmara, em quem veio, pois, a convergir o poder de aplicar todos os tipos de sanções previstas no Estatuto Disciplinar. Senão vejamos. Ora, tanto o art. 18º do ED procurou atribuir competência disciplinar às Câmaras que este diploma é de Janeiro de 1984, quando a lei 100/84 tem data posterior, 29 de Março. Portanto não temos razões para crer que a interpretação daquele art. 18º o devesse ser em consonância com um diploma que ainda não estava em vigor. E, nem por isso, deixava o mesmo de merecer uma interpretação objectiva e de ser aplicado. Pelo que, a alegação de que, a entrada em vigor da alteração àquele diploma da Lei 18/91 de 12/6, veio justificar uma diferente interpretação daquele art. 18º do ED, interpretação actualista, é ir longe demais. É que, uma coisa é, face às alterações ao quadro de competências dos órgãos do município, justificar-se uma alteração à lei, outra é considerar que essa alteração foi feita sem efectivamente o ter sido. Pelo que, o facto da alínea a) do número 2 do artigo 68º da Lei n.º 169/99 ter reforçado as competências do presidente da câmara, nomeadamente atribuindo-lhe a decisão de todos os assuntos no domínio da gestão e direcção do pessoal ao serviço do município, não obstante as mesmas já decorrerem da publicação da Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, a qual, na redacção conferida ao n.º 2 do artigo 53º do Decreto-Lei n.º 100/84 passou a atribuir ao presidente da câmara competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município”, não implica a atribuição ao Presidente da Câmara de um poder disciplinar sobre os funcionários da autarquia a não ser dentro do enquadramento daquele art. 18º do ED. E mesmo que se dissesse, como no parecer, que é “no Presidente da Câmara que, hoje, reside o topo da hierarquia administrativa municipal – e não na Câmara Municipal, em cujo vastíssimo leque de competências (cfr. artigo 64º da Lei n.º 169/99) não se insere qualquer competência relativa aos funcionários e agentes ao serviço do Município” ainda assim, o poder disciplinar não está necessariamente ligado ao poder hierárquico. O poder disciplinar, embora seja uns dos poderes típicos do superior hierárquico, não anda necessariamente associado ao poder hierárquico ou ao poder de direcção. Na verdade, o poder disciplinar pode ser atribuído a órgãos independentes da administração, não pertencendo, pelo menos na sua plenitude, a todo e qualquer superior hierárquico. Há agentes regularmente investidos num cargo superior da mesma hierarquia de serviço e, apesar disso, a lei não lhes atribui o poder de punir os subalternos com determinadas sanções administrativas, sobretudo as mais graves. E, se o poder disciplinar surge como um instrumento indispensável à garantia da relação direcção-obediência, em que se traduz o princípio hierárquico, não pode ser olhado exclusivamente nessa perspectiva, ou seja, no sentido de que a hierarquia é necessariamente o fundamento do poder disciplinar. Por outro lado, a lei também pode estabelecer uma relação de sujeição disciplinar entre a Administração e particulares, sem que estes estejam ao seu serviço ou numa situação de subordinação hierárquica. Tratam-se de situações em que, apesar de existir uma relação de supremacia especial e um estado de subordinação particular, não existe integração na hierarquia da Administração Púbica. Paulo Otero in “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa pág.59, considera existirem situações em que há poder de direcção sem constituir qualquer vinculo hierárquico, como acontece nas relações laborais de direito privado ou nas “relações especiais de poder”, no âmbito do direito público, em que existe o poder de dar ordens a entidades não subordinadas por vínculos de hierarquia. Também não nos podemos esquecer que segundo as regras de interpretação legal previstas no art. 9º do CC, e no sentido já veiculado, o art. 18º do ED ao estipular que a competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais pertence aos respectivos órgãos executivos e que aos presidentes dos órgãos executivos é concedida competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia, está a atribuir aos presidentes da câmara uma verdadeira competência, assim como às câmaras municipais. E, se na prática se pode considerar o Presidente da Câmara um verdadeiro órgão, nos termos do art. 2º da Lei 169/99 de 16/9, o Presidente da Câmara não é considerado órgão do Município. Não nos podemos também esquecer que, nos termos do art. 64º nº7 al. d) da mesma lei compete à Câmara Municipal “ Exercer as demais competências legalmente conferidas …” E que, uma interpretação actualista não pode ser uma interpretação contra-legem. Por fim, e relativamente ao caso concreto, sempre cumpre referir que, dentro das matérias delegáveis pelo Presidente da Câmara e expressamente referidas no art. 70 nº2 da Lei 169/99 não consta o poder disciplinar. O que, se vai no sentido de que não se pode transmitir o que não se tem, torna o autor do acto, o Vereador em causa, sempre incompetente para o proferir. Em suma, não nos parece que resulte da lei que o Presidente da Câmara detém o poder disciplinar sobre os funcionários autárquicos, sendo que do ED, no seu artigo 18º resulta que tal poder pertence à Câmara Municipal. E, se existem muitos motivos para que tal poder pertença ao Presidente e não à C.M. tal pertence ao mundo do “dever ser “ e não ao mundo da legalidade vigente.” Alega, o recorrente, que chegar à inconstitucionalidade do art. 18º com base na prevalência de supostas “regras de competência” do estatuto disciplinar sobre a lei autárquica posterior é flagrantemente inconstitucional, por violação directa do actual art. 243.º, n.º 2, da Constituição que dispõe: “É aplicável aos funcionários e agentes da administração local o regime dos funcionários e agentes do Estado, com as adaptações necessárias, nos termos da lei.”. Redacção que, a seu ver, sintomaticamente, foi introduzida na revisão constitucional de 1997 e pode ter justamente induzido o texto clarificador do legislador de 1999, quando fez a Lei n.º 169/99, porque antes, no texto vigente depois de 1989 (então art. 244.º, n.º 2), estabelecia-se apenas: “É aplicável aos funcionários e agentes da administração local o regime dos funcionários e agentes do Estado.” Entendia-se, assim, que a legislação da função pública prevalecia pura e simplesmente sobre qualquer especificidade autárquica, tendo a revisão de 1997 vindo esclarecer que a haver alguma especialidade, ela seria sempre de cariz autárquico, passando a contemplar as “adaptações necessárias, nos termos da lei”. Conclui, assim, que a legislação disciplinar da função pública não é aplicável qua tale aos funcionários e agentes das autarquias, tendo de se conformar com as especificidades resultantes da sua inserção numa autarquia e nas suas peculiaridades organizatórias. Em 1º lugar a questão não é a da especificidade da matéria autárquica sobre o funcionalismo público ou vice-versa, nem nos parece haver necessidade de se ir por esse campo já que, como vimos, não há nenhuma derrogação por parte de leis regulamentadoras do funcionamento das autarquias relativamente a matérias do funcionalismo público em vigor que respeitam expressamente também aos funcionários autárquicos. Por outro lado, e quanto à inconstitucionalidade do art. 18º do ED face ao art. 243º nº2 do CRP, este preceito constitucional prevê precisamente que a lei pode estabelecer alguma especificidade da administração local relativamente ao regime geral dos funcionários públicos. O que não significa que exista essa lei no caso concreto, mas tão só que ocorre abertura constitucional para uma modificação legislativa, que ainda não ocorreu, como supra referimos. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida. Custas pelo recorrente. R.e N. Porto, 22 de Novembro de 2007 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. José Luís Paulo Escudeiro Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Sumário

II. Pelo que enferma do vício de incompetência o acto praticado no dia 7/04/2005 pelo Vereador dos Recursos Humanos da C. M. do Porto, que no uso de competência delegada, nos termos do cap. II da Ordem de Serviço n.º 22/2002 de 16 de Janeiro de 2002, aplicou ao recorrente a pena de 10 dias de suspensão efectiva.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Para tanto alega em conclusão:

“1- A jurisprudência invocada pelo aresto ora recorrido foi emitida ao abrigo da legislação anterior.

2- O Estatuto Disciplinar foi elaborado, em matéria de lei das autarquias, na vigência da Lei n.º 79/77.

3- Esta lei conferia à câmara municipal o poder de “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município”, entendendo-se caber nesse os poderes de “nomear, contratar ou assalariar, promover, transferir, louvar, punir, aposentar e exonerar os funcionários e assalariados municipais”.

4- O presidente da câmara já gozava de competência disciplinar mesmo antes de ser órgão autónomo – órgão municipal -, o que resulta do n.º 4 do artigo 18.º do Estatuto Disciplinar.

5- Hoje, de acordo com o artigo 68.º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 169/99, “compete ao presidente da câmara municipal decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais”.

6- A competência do presidente da câmara para a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais é originária e exclusiva.

7- O presidente da câmara é o órgão executivo singular do município.

8- O poder de aplicação de sanções disciplinares é assunto indissociável da gestão e direcção dos recursos humanos.

9- O Estatuto Disciplinar não contraria, antes complementa, o disposto no artigo 68º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 169/99.

10- O Estatuto Disciplinar limita-se a explicitar, mas não a atribuir competências.

11- Norma de atribuição de competência é o artigo 68º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 169/99.

12- A matéria disciplinar não é especial relativamente à autárquica.

13- É, antes, uma secção do direito autárquico, tal como a matéria autárquica é uma secção do direito disciplinar.

14- A Revisão de 1997, na nova redacção dada ao n.º 2 do artigo 243.º da CRP, esclareceu que a haver alguma especificidade ela seria sempre de cariz autárquico.

15- O resultado normativo que dê preferência, por especial ainda que anterior, às normas do Estatuto Disciplinar face a normas autárquicas é inconstitucional.

16- O art. 18.º do Estatuto Disciplinar no entendimento perfilhado pelo tribunal a quo, é inconstitucional por vulneração do comando da parte final do art. 243.º, n.º 2, da CRP.”

O recorrido apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

1- “O Recorrente, em violação do disposto no nº 2 do artigo 144º do CPTA, não enuncia os vícios que imputa à Douta decisão recorrida.

2- O Recorrente alicerça todo o seu recurso apenas e tão só em matéria de direito,

3- O presente recurso, deveria ter sido interposto como recurso de Revista per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo, conforme dispõe o artigo 151º do CPTA.

ISTO POSTO,

4- A douta sentença recorrida não merece qualquer censura, louvando-se por isso o Recorrido nos fundamentos de facto e de direito aí plasmados.

Com efeito

5- O Vereador dos Recursos Humanos do Recorrente por despacho de fls. aplicou ao Recorrido uma sanção disciplinar de 10 dias de suspensão efectiva, nos termos do disposto nos artigos 22º a 27º do Estatuto Disciplinar, decisão a que o Recorrido, pelos fundamentos constantes da p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, reagiu invocando:

a. Vício de incompetência porquanto a competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais pertence aos respectivos órgãos executivos, ou seja, in casu ao órgão Câmara Municipal (art. 18.º, n.º 1 do ED).

b. que a instrutora em causa é incompetente e a sua nomeação é nula por violação do disposto nos artigos 18º, 42º, nº 2, 51º, nºs 1 e 2 do ED e, consequentemente, todos os actos por ela praticados devem ser considerados igualmente nulos e inexistentes.

c. que, nos termos do disposto no artigo 12º, nº 4, a) do ED a pena de suspensão só pode ser de 20 a 120 dias pelo que, foi aplicada ao Recorrido uma pena que a lei não prevê e que por isso viola o princípio da legalidade e da taxatividade.

d. Acresce que, nenhum dos factos imputados na acusação e/ou no relatório final são passíveis de serem integrados em qualquer das situações previstas nos artigo 24º do E.D pelo que a pena aplicada ao Recorrido é também ilegal por violação do disposto nos artigos 11º, 12º, nº 4, 18º, 24º, 42º e 51º do Estatuto Disciplinar.

e. A instrutora limitou-se a fazer considerações genéricas e vagas sem indicar as circunstâncias do tempo, modo e lugar em que ocorreram e, no relatório final, são imputados novos factos e comportamentos ao Recorrido os quais não constam da acusação – cfr. o teor de fls. 180 com o teor de fls 110 a 108 – sem que lhe tivesse sido dada a oportunidade de defesa em audiência prévia e/ou posteriormente.

f. A instrutora está obrigada a indicar os factos que integram o processo disciplinar, as circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, fazendo sempre referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis - artigo 57º, nº 2 e 54º, nº4 do ED, mas não o fez.

g. A acusação e decisão final do processo disciplinar assentam num erro clamoroso sobre os pressupostos de facto, uma vez que, o Recorrido não violou qualquer dos seus deveres nem isso resulta dos documentos juntos aos autos.

h. Acresce ainda que, no caso em concreto o poder disciplinar cabia, exclusivamente, à Câmara dos Solicitadores sob pena de violação das normas que regem o seu estatuto legal e, bem assim, do disposto no artigo 208.º da C.R.P., o que acarreta a anulabilidade do acto por vício de violação de lei.

i. A Instrutora enviou por escrito e ainda na fase da instrução, informações e documentos do processo ao chefe de gabinete do Presidente da Recorrente e ao Vice Presidente da CCDRN e, falou, telefonicamente, com o chefe de gabinete do Presidente da Recorrente sobre o processo disciplinar quando o mesmo ainda se encontrava em fase de instrução e, com essa conduta violou consciente e deliberadamente o dever de sigilo previsto no artigo 37º, nº 1 do E.D.

Na verdade,

6- E, com excepção da repreensão, a competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais pertence aos respectivos órgãos executivos, ou seja, in casu ao órgão Câmara Municipal (art. 18.º, n.º 1 do ED).

7- É, aliás, exactamente porque o poder disciplinar compete ao órgão executivo que o artigo 67º nº 1 do Estatuto Disciplinar define que os processos disciplinares devem entrar na ordem do dia da primeira sessão ordinária a realizar, salvo se a sua realização não ocorrer no prazo de 5 dias, caso em que será convocada sessão extraordinária a efectuar até ao 6.º dia, a qual será destinada à sua apreciação e deliberação.

8- E, mais dispõe a lei que as deliberações que envolvem a apreciação de comportamentos ou de qualidades de qualquer pessoa, como é caso dos processos disciplinares sub judice, são tomadas por escrutínio secreto e, em caso de dúvida, o órgão delibera sobre a forma de votação (art. 24.º, n.º 2 CPA e art. 90, n.º 3 da Lei das Autarquias Locais, republicada pela Lei 5-A/2002, de 11 de Janeiro).

9- E, esta tese em nada é abalada pelo facto de, entretanto, a legislação ter consagrado, expressamente, que a superintendência na gestão e direcção do pessoal é da competência do Presidente da Câmara.

10- Sendo que, sobre uma situação com os mesmíssimos contornos da questão em apreço, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto já proferiu Douto Acórdão no sentido do aqui perfilhado pelo Recorrido Cfr. Acórdão do TAF do Porto, processo 2616/04.7BEPRT, J... vs Câmara Municipal do Porto, fls. 171 e segs. e a cuja fundamentação de direito o aqui Recorrido adere.

11- Como, aliás, também já entendeu o próprio Supremo Tribunal Administrativo:

“...Consequentemente, a transferência desse poder de orientação, em que se traduz a superintendência, da Câmara Municipal para o respectivo presidente, no qual, aliás, já se considerava por imposição legal, “tacitamente delegado” nenhuma repercussão podia ter e nenhuma repercussão teve na repartição de competência disciplinar entre aqueles dois órgãos, tal como estava – e continua a estar – definida no artigo 18º do Estatuto Disciplinar, que, neste aspecto, não sofreu qualquer derrogação.”

Desta forma,

12- Não parecem restar quaisquer dúvidas que o Presidente da Câmara que, não é um órgão executivo, não pode deliberar assuntos disciplinares e muito menos realizar sessões ordinárias ou extraordinárias ou sequer votar por escrutínio secreto.

13- Na verdade e para além de usurpar competências próprias da Câmara Municipal, o Senhor Vereador violou frontalmente o disposto no art. 18º do ED, 48.º, n.º 1, alínea d) do C.P.A

14- A nomeação da Instrutora, funcionária de um serviço não pertencente ao Recorrente só é possível quando é efectuada pelo órgão executivo município, de acordo com o prescrito no nº 2 do artigo 51º do E.D

15- É, assim inequívoco que o Presidente da Câmara não podia ter nomeado a instrutora e é incompetente para aplicar ao aqui Recorrido a respectiva pena disciplinar, devendo por isso o mesmo ser anulado nos termos do disposto no art. 135.º do C.P.A.

O Ministério Público não se pronunciou sobre o mérito do recurso.

Após vistos, cumpre decidir.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos)

A- O autor exerce as funções de solicitador na Câmara Municipal do Porto, sendo funcionário do quadro desde 1/12/1994 (cfr. doc. de fls. 75 dos autos).

B- Em data indeterminada a Directora do Departamento Jurídico e Contencioso da Câmara Municipal do Porto dirigiu uma exposição ao respectivo Presidente nos termos constantes do doc. de fls. 52 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual propunha que “… seja instaurado um processo disciplinar a cada um dos três funcionários acima indicados, tendente a apurar a sua responsabilidade disciplinar. Para que seja assegurada a máxima independência e a maior imparcialidade, proponho ainda que seja solicitada ao Senhor Ministro das Cidades, do Ordenamento do Território e do Ambiente a nomeação dum inspector da Inspecção-geral da Administração do Território (IGAT), para exercer as funções de instrutor desses processos disciplinares”.

C- Na exposição referida em B) foi exarado o seguinte despacho pelo Presidente da Câmara em 26/03/2004: “Concordo. Solicite-se à DGAL a nomeação de um instrutor”.

D- Por despacho de 14/04/2004 do Vice-Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, Dr. M..., foi nomeada instrutora do processo disciplinar a Dr.ª A... (cfr. doc. de fls. 54 do processo administrativo).

E- Por ofícios sem data a instrutora nomeada comunicou à Directora do Departamento Jurídico e de Contencioso da Câmara Municipal do Porto, ao ora autor e ao Presidente da Câmara que a instrução do processo disciplinar teria inicio em 27/05/2004 (cfr. doc. de fls. 57, 59 e 61 do processo disciplinar).

F- Em 25/05/2004 o autor enviou à instrutora do processo disciplinar um ofício alertando para uma série de irregularidades e nulidades e a solicitar que lhe fosse enviado o despacho do Presidente da Câmara que decide instaurar-lhe o processo disciplinar e o despacho que nomeia a instrutora do mesmo (cfr. doc. de fls. 64 do processo administrativo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

G- A instrutora, por ofício sem data, dirigido ao Chefe de Gabinete do Presidente da Câmara Municipal do Porto, transmitiu que a sua nomeação não foi efectuada pelo órgão executivo da Câmara Municipal como deveria, mas sim pelo Vice-Presidente da CCDRN e, como tal, a mesma carecia de legitimidade (cfr. doc. de fls. 66 do processo administrativo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

H- Em 16/05/2004 o Presidente da Câmara profere o seguinte despacho (cfr. doc. de fls. 69 do processo administrativo apenso): “Concordo com a indicação do Sr. Vice Presidente da Comissão de Coordenação de Desenvolvimento Regional do Norte, pelo que, nos termos do n.º 2 do art. 51º do Dec.- Lei 24/84 de 16 de Janeiro conjugado com a alínea a), n.º 2 do art. 68º da Lei 169/99, de 18/09 (com as alterações introduzidas pela Lei 5-A/2002 de 11 de Janeiro) nomeio a Sr.ª Dr.ª A... a exercer as funções de Chefe de Divisão do Gabinete Jurídico da Ex Draot, instrutora dos processos disciplinares instaurados aos seguintes funcionários:

(…) – A…”

I- Em 4/07/2004 a instrutora enviou ao autor um ofício em resposta ao ofício referido em 6), nos termos constantes do doc. de fls. 71 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

J- Por ofício de 11/06/2004 o autor comunicou à instrutora que não estará presente na audição que a mesma pretendia realizar no dia 15/06 em face das ilegalidades que aí invoca (cfr. doc. de fls. 74 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

K- Em 29/06/2004 a instrutora dirigiu ao Chefe de Gabinete do Presidente da Câmara Municipal do Porto um ofício insistindo na necessidade de ser nomeada pelo órgão executivo (cfr. doc. de fls. 107 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

L- No dia 23/07/2004 foi deduzida acusação contra o autor nos termos constantes do doc. de fls.110 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, a qual lhe foi entregue no dia 27/07/2004 (cfr. oc. de fls. 113 do processo administrativo apenso).

M- O autor apresentou a sua defesa escrita nos termos constantes do doc. de fls. 175 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

N- O relatório final foi elaborado em 1/09/2004, nos termos constantes do doc. de fls. 182 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

“(…) IV

Resulta, assim, provados dos autos que:

a) Entre Fevereiro de 2004 e Março do mesmo ano (designadamente, em 27 de Fevereiro, no Proc. 1185/03, que correu termos no 5º Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, em 2 de Março, no Proc. 1126/03, que corria termos no 7º Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, em 3 de Março no Proc. 575/97, que corria termos na 2ª Secção da 8ª Vara Cível do Porto e em 11 de Março, nos proc. n.ºs 128/01 e 1124/03, que corriam termos, respectivamente, na 2ª Secção da 5ª Vara Cível do Porto e no 1º Juiz do Tribunal do Círculo do Porto apresentou um número indeterminado de requerimentos, estimado em centenas, nos processos contenciosos em que o Senhor Presidente da Câmara, a Câmara Municipal ou os seus vereadores eram parte;

b) Nos mencionados documentos é questionada a legitimidade da Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso, M... M... C... C... G...– sua superior hierárquica – para formular o mero pedido de junção aos processos dos actos, do Senhor Presidente da Câmara Municipal do Porto, de revogação de mandato e de nova procuração forense;

c) Os requerimentos a que temos vindo a aludir envolvem a formulação de acusações à Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contenciosos, acusações de actuação ilegítima, susceptível de consubstanciar o crime de usurpação de funções;

d) Em muitos dos processos onde foram formulados os mesmos requerimentos, o arguido não dispunha então já de poderes para poder ir a juízo, por lhe ter sido revogada a procuração de que dispôs;

e) A apresentação dos requerimentos mencionados conduziram à ocorrência de um sem número de incidentes processuais, tendo sido chamada, na generalidade dos casos, a Câmara Municipal a pronunciar-se;

f) Verificou-se, assim, um sensível acréscimo no trabalho desenvolvido pelo Departamento Jurídico e de Contencioso do referido órgão autárquico;

g) Nos comportamentos aqui em apreço, o arguido agiu de forma voluntária, consciente e dolosa.

Perante o que fica exposto, entendemos ter o arguido cometido as seguintes infracções:

- não cumprimento do dever de obediência (previsto nos n.ºs 4, al. c) e 7 do art. 3º do Estatuto), na medida em que não acatou a revogação da procuração de que dispunha;

- não cumprimento do dever de lealdade (previsto nos n.ºs 4, al. d) e 8 do art. 3º do Estatuto), porquanto os comportamentos acima referidos não se subordinaram aos objectivos do serviço de que é funcionário na perspectiva da prossecução do interesse público, tendo sido antes ditados por interesses próprios do arguido, antinómicos, como se viu, daqueles objectivos;

- não cumprimento do dever de correcção (previsto nos n.ºs 4, al. f) e 10 do art. 3º do Estatuto), na medida em que os mesmos comportamentos manifestam desrespeito para com a sua então imediata superior hierárquica, pondo em causa o bom nome e a credibilidade da instituição onde exerce as funções públicas.

Agravam a responsabilidade do arguido, nos termos do disposto nas als. b) e g) do n.º 1 do art. 31º do Estatuto, resultar dos autos a produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço público que o funcionário previu como consequência necessária da sua conduta e a acumulação de infracções.

Atenua esta responsabilidade a circunstância do arguido exercer funções públicas desde 94, sem que lhe tenha sido aplicada sanção disciplinar.

Ponderado o que deixamos dito com os critérios gerais constantes dos art. 22º a 27º do Estatuto, como obriga o seu art. 28º, propomos a aplicação ao arguido da pena de 10 dias de suspensão efectiva.

A presente proposta deverá ser presente, para decisão, à Câmara Municipal do Porto, atento o disposto no n.º 3 do art. 18º do Estatuto.(..)”.

O- No dia 7/04/2005 o Vereador dos Recursos Humanos, no uso de competência delegada, nos termos do cap. II da Ordem de Serviço n.º 22/2002 de 16 de Janeiro de 2002, proferiu o seguinte despacho (cfr. doc. de fls. 184 do processo administrativo apenso):

“Assunto: Disciplina. Processo disciplinar. Aplicação de pena de suspensão por 10 dias. A…. Solicitador.

CONSIDERANDOS:

1. O presente processo disciplinar foi instaurado com base na participação de fls. 52, que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se narram contra o arguido factos susceptíveis de consubstanciar infracções previstas e punidas pelo Estatuto Disciplina dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, adiante abreviadamente designado por ED.

2. Tais factos consistiram, resumidamente, na apresentação a Tribunal, por parte do arguido, de requerimentos em diversos processos contenciosos em que o Município é parte, a contestar os actos do Presidente da Câmara relativos à revogação do seu mandato e à alteração da respectiva procuração forense, assim como a legitimidade da Directora do Departamento Municipal Jurídico e Contencioso para assinar os ofícios através dos quais foram remetidos ao Tribunal os referidos documentos.

3. Realizaram-se as diligências necessárias ao esclarecimento dos factos e, consequentemente, à descoberta da verdade, designadamente através da tomada de declarações bem como da consulta a documentos.

4. A correspondente nota de culpa, que aqui se dá por inteiramente reproduzida para todos os efeitos legais, referenciando os factos de que é acusado e a pena em que incorre (fls. 108 a 110) foi notificada ao arguido em 27-07-2004 (fls. 113).

5. O arguido apresentou a sua defesa escrita (fls. 115 a 175), que aqui se dá por inteiramente reproduzida para todos os efeitos legais.

6. No relatório final de 01-09-2004 (composto por 6 folhas anexo ao presente despacho), que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, a Instrutora considerou provados os factos resumidos no ponto 2 supra, que integram, nas circunstâncias do caso concreto, um comportamento violador dos deveres de obediência, lealdade e correcção, nos termos das als. c), d) e f) do n.º 4, n.º 7, n.º 8 e n.º 10 do art. 3º do ED, pelo que propôs a aplicação ao arguido da pena de 10 dias de suspensão efectiva, tendo em conta o disposto nos art. 22º e 27º do mesmo Estatuto.

DECISÃO

1. Aceito o conteúdo do relatório final do processo disciplinar (anexo ao presente despacho), em que é arguido o funcionário A…, n.º mec. …, Solicitador.

2. Em consequência, e de acordo com a proposta que é feita no sobredito relatório pela Instrutora, aplico ao arguido a pena de 10 dias de suspensão efectiva, atendendo aos critérios constantes nos art. 22º a 27º do ED.

3. Notifique-se o arguido da presente decisão, nos termos do art. 69º do mesmo Estatuto.”

P- Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. de fls. 68 do processo administrativo apenso.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.

A questão que aqui importa conhecer é a de saber se o Presidente da Câmara pode ou não ser considerado órgão autárquico para os efeitos do art. 18º do ED, detendo poder disciplinar sobre os funcionários autárquicos.

O DIREITO

VÍCIO DE INCOMPETÊNCIA

Alega o recorrente que o despacho impugnado não padece do vício de incompetência já que, pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro - que é o Presidente da Câmara quem detém originariamente a competência exclusiva e reservada para a aplicação de pena disciplinar.

E que, já assim se devia entender desde a publicação da Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, a qual, na redacção conferida ao n.º 2 do artigo 53º do Decreto-Lei n.º 100/84 passou a atribuir ao presidente da câmara competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município”

Na verdade, a seu ver, não há, quaisquer dúvidas, perante o regime legal vigente, que a competência para a aplicação de quaisquer sanções disciplinares a funcionários de municípios cabe – originária e exclusivamente - ao Presidente da Câmara Municipal.

E que, independentemente dos acórdãos do STA, aludidos na sentença recorrida, desde a entrada em vigor da Lei n.º 169/99, sanearam-se as dúvidas já que esta lei reforçou, alargou e tornou ainda mais claras as competências do câmara, particularmente no domínio da gestão e direcção do pessoal ao serviço do município.

Na verdade, desde a entrada em vigor da Nova Lei das Autarquias Locais, compete ao Presidente da Câmara “decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais” (alínea a) do número 2 do artigo 65.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro).

E, invoca, em defesa da sua tese, o parecer junto aos autos do Professor Doutor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA citando do referido parecer: “no quadro normativo vigente, o órgão executivo que, no Município, tem a seu cargo o exercício do poder disciplinar sobre os funcionários e agentes municipais é o Presidente da Câmara, em quem veio, pois, a convergir o poder de aplicar (…) todos os tipos de sanções previstas no Estatuto Disciplinar”.

Por fim refere que o art. 18º do ED no entendimento perfilhado pelo tribunal a quo é inconstitucional por violação do art. 243º nº2 do CRP.

QUID JURIS?

Extrai-se da sentença recorrida na parte que aqui está em causa: “O problema em apreço apenas surgiu com a alteração do Decreto-lei n.º 100/84 efectuada pela Lei n.º 18/91, de 12/06. É que, a partir de então, a competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” passou a integrar o elenco das competências próprias do Presidente da Câmara, nos termos do disposto no artigo 53º, n.º 2 do referido diploma, solução que se manteve com a entrada em vigor da Lei n.º 169/99, de 18/9. Com efeito, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do artigo 68º deste diploma, compete ao presidente da câmara “decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recurso humanos afectos aos serviços municipais”.

Assim sendo, a questão que se coloca é a de saber se a competência disciplinar atribuída, como vimos, à Câmara Municipal, passou a integrar o elenco das competências próprias do Presidente, em virtude das alterações introduzidas pela Lei n.º 18/91 ao Decreto-lei n.º 100/84 e mantidas com a Lei n.º 169/99.

A jurisprudência tem vindo a responder de modo negativo a esta questão, defendendo que compete em exclusivo à Câmara Municipal aplicar sanções disciplinares aos funcionários e agentes da administração local.

A título de exemplo citam-se os Acórdãos do STA de 13/01/1994, proc. n.º 032859, de 7/10/1997, proc. n.º 039409 e de 5/05/1999, proc. n.º 041514, que trataram desta questão com referência ao Decreto-lei n.º 100/84, após as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 18/91, aí se defendendo o seguinte: “Face ao Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, compete à câmara municipal aplicar aos respectivos funcionários e agentes todas as penas disciplinares, tendo, porem, o presidente da câmara municipal competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia (art. 18º). Este regime não foi alterado pelo facto de a Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, que alterou o Decreto-lei n.º 100/84, de 29 de Março, ter transferido a competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” da câmara municipal para o presidente da câmara municipal. Padece, assim, do vício de incompetência o despacho do presidente da câmara municipal que aplicou a funcionária da autarquia a pena de dez dias de multa”.

Vejamos, então, qual o teor da argumentação aduzida para defender esta posição, a qual acolhemos na íntegra:

“Do exposto resulta que, face ao Estatuto Disciplinar, competia à Câmara Municipal, e não ao respectivo presidente, a aplicação de penas disciplinares de multa a funcionários da autarquia.

Terá esta situação sido alterada … pelo facto de a Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, que alterou o Decreto-lei n.º 100/84, de 29 de Março, ter transferido a competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município” da câmara Municipal (artigo 51º, n.º 1, alínea b) da versão originária deste diploma) para o presidente da Câmara Municipal (artigo 53º, n.º 2, alínea a) da versão actual? Entende-se que não.

A competência disciplinar da Câmara Municipal não resultava da atribuição a este órgão daquela competência de “superintendência na gestão e direcção do pessoal ao serviço da autarquia” – que, aliás, o n.º 1 do artigo 52º da versão originária do Decreto-lei n.º 100/84 considerava “tacitamente delegada no presidente da Câmara Municipal”, sem que daí derivasse também a delegação da competência disciplinar da Câmara Municipal – mas antes, e exclusivamente, das aludidas regras do artigo 18º do Estatuto Disciplinar. O que, de resto, bem se compreende se se considerar a “superintendência” como “poder de orientação” … Consequentemente, a transferência desse poder de orientação, em que se traduz a superintendência, da Câmara Municipal para o respectivo presidente, no qual, aliás, já se considerava, por imposição legal, “tacitamente delegado” (no sentido de que esta figura não representa uma “delegação de poderes propriamente dita”, mas antes “uma forma de desconcentração originária”, na qual o delegante nada delega, porque, sem necessidade de qualquer delegação, o poder de decidir pertence ope legis ao impropriamente chamado delegado …) nenhuma repercussão podia ter e nenhuma repercussão teve na repartição de competência disciplinar entre aqueles dois órgãos, tal como estava – e continua a estar – definida no artigo 18º do Estatuto Disciplinar, que, neste aspecto, não sofreu qualquer derrogação”.

A este propósito já decidimos neste tribunal questão idêntica no processo 126/04 de 23/9/04, que se transcreve:

“A questão que aqui importa conhecer é a de saber se o art. 18º do DL 24/84 foi posto em causa pelo art. 65º do DL 169/99, e se nos termos deste resulta a competência do Presidente da CM para aplicar penas de multa em processos disciplinares, mesmo que por delegação da CM.

Não nos parece que o recorrente tenha razão.

Senão vejamos.

Em 1º lugar não nos podemos esquecer que o DL 24/84 de 16/1 tem o seu âmbito de aplicação dirigido “ aos funcionários e agentes da administração central, regional e local.” (art. 1º nº1 do DL 24/84).

Isto é, o referido diploma é uma regulamentação do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.

E, o citado art. 18º deste diploma atribuiu aos órgãos executivos das autarquias a competência disciplinar para aplicação de todas as penas disciplinares previstas no nº1 do art. 11º deste mesmo diploma, com excepção da competência dos presidentes dos órgãos executivos para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia.

Ora, a nosso ver, este diploma e nomeadamente o art.18º do mesmo não foi minimamente beliscado pela Lei 169/99 de 18/9, e nomeadamente pelo referido artigo 65º da mesma.

Esta lei estabelece o regime jurídico do funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias, assim como as respectivas competências., revogando expressamente o DL 100/84 de 29/3, que vem substituir e toda uma série de diplomas referidos no seu art. 100º, que termina “ bem como todas as disposições legislativas contrárias ao disposto na presente lei”.

Ora, nenhuma disposição do DL 24/84 foi expressamente revogada pelo referido art. 100º e também não está em contradição com o art. 65º desta Lei 169/99.

Na verdade, o art. 65º refere-se à delegação das competências previstas no art. 64º do mesmo diploma, que em parte alguma se refere à competência disciplinar da CM, mas antes às competências da CM no âmbito organização e funcionamento dos serviços, gestão corrente, planeamento e desenvolvimento, consultivo, apoio a actividades de interesse municipal, licenciamento e fiscalização, relação com outros órgãos autárquicos e as referidas em 7.

E, tal acontece porque a matéria disciplinar já estava regulamentada e não se quis, com este diploma mexer nela.

Pelo que, a nosso ver, o art.65º deste DL 169/99 não afectou nem alterou o referido art.18º do DL 24/84, que continua em vigor.

Aliás, neste sentido vai uma interpretação sistemática do mesmo DL 169/99 onde, como se refere na sentença recorrida, o seu art. 90º nº3 expressamente refere, e como que continuando o disposto no art. 18º do DL 24/84, que “ As deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou de qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto e, em caso de dúvida, o órgão delibera sobre a forma de votação”.

A este propósito, e chamado à colação, não obstante diferente enquadramento legislativo, o Ac. 33225 do STA de 13/1/94.

Pelo que, entendemos que a sentença recorrida faz uma correcta apreciação dos diplomas em causa, que não foram, assim, violados.”

Sobre esta questão passamos também a transcrever o por nós decidido no Ac. deste TCAN proc. 2616.04.7BEPRT de 1/2/07:

“Não nos parece, pois, que no quadro normativo vigente, o órgão executivo que, no Município, tem a seu cargo o exercício do poder disciplinar sobre os funcionários e agentes municipais seja o Presidente da Câmara, em quem veio, pois, a convergir o poder de aplicar todos os tipos de sanções previstas no Estatuto Disciplinar.

Senão vejamos.

Ora, tanto o art. 18º do ED procurou atribuir competência disciplinar às Câmaras que este diploma é de Janeiro de 1984, quando a lei 100/84 tem data posterior, 29 de Março.

Portanto não temos razões para crer que a interpretação daquele art. 18º o devesse ser em consonância com um diploma que ainda não estava em vigor.

E, nem por isso, deixava o mesmo de merecer uma interpretação objectiva e de ser aplicado.

Pelo que, a alegação de que, a entrada em vigor da alteração àquele diploma da Lei 18/91 de 12/6, veio justificar uma diferente interpretação daquele art. 18º do ED, interpretação actualista, é ir longe demais.

É que, uma coisa é, face às alterações ao quadro de competências dos órgãos do município, justificar-se uma alteração à lei, outra é considerar que essa alteração foi feita sem efectivamente o ter sido.

Pelo que, o facto da alínea a) do número 2 do artigo 68º da Lei n.º 169/99 ter reforçado as competências do presidente da câmara, nomeadamente atribuindo-lhe a decisão de todos os assuntos no domínio da gestão e direcção do pessoal ao serviço do município, não obstante as mesmas já decorrerem da publicação da Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, a qual, na redacção conferida ao n.º 2 do artigo 53º do Decreto-Lei n.º 100/84 passou a atribuir ao presidente da câmara competência para “superintender na gestão e direcção do pessoal ao serviço do município”, não implica a atribuição ao Presidente da Câmara de um poder disciplinar sobre os funcionários da autarquia a não ser dentro do enquadramento daquele art. 18º do ED.

E mesmo que se dissesse, como no parecer, que é “no Presidente da Câmara que, hoje, reside o topo da hierarquia administrativa municipal – e não na Câmara Municipal, em cujo vastíssimo leque de competências (cfr. artigo 64º da Lei n.º 169/99) não se insere qualquer competência relativa aos funcionários e agentes ao serviço do Município” ainda assim, o poder disciplinar não está necessariamente ligado ao poder hierárquico.

O poder disciplinar, embora seja uns dos poderes típicos do superior hierárquico, não anda necessariamente associado ao poder hierárquico ou ao poder de direcção.

Na verdade, o poder disciplinar pode ser atribuído a órgãos independentes da administração, não pertencendo, pelo menos na sua plenitude, a todo e qualquer superior hierárquico.

Há agentes regularmente investidos num cargo superior da mesma hierarquia de serviço e, apesar disso, a lei não lhes atribui o poder de punir os subalternos com determinadas sanções administrativas, sobretudo as mais graves.

E, se o poder disciplinar surge como um instrumento indispensável à garantia da relação direcção-obediência, em que se traduz o princípio hierárquico, não pode ser olhado exclusivamente nessa perspectiva, ou seja, no sentido de que a hierarquia é necessariamente o fundamento do poder disciplinar.

Por outro lado, a lei também pode estabelecer uma relação de sujeição disciplinar entre a Administração e particulares, sem que estes estejam ao seu serviço ou numa situação de subordinação hierárquica. Tratam-se de situações em que, apesar de existir uma relação de supremacia especial e um estado de subordinação particular, não existe integração na hierarquia da Administração Púbica.

Paulo Otero in “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa pág.59, considera existirem situações em que há poder de direcção sem constituir qualquer vinculo hierárquico, como acontece nas relações laborais de direito privado ou nas “relações especiais de poder”, no âmbito do direito público, em que existe o poder de dar ordens a entidades não subordinadas por vínculos de hierarquia.

Também não nos podemos esquecer que segundo as regras de interpretação legal previstas no art. 9º do CC, e no sentido já veiculado, o art. 18º do ED ao estipular que a competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais pertence aos respectivos órgãos executivos e que aos presidentes dos órgãos executivos é concedida competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia, está a atribuir aos presidentes da câmara uma verdadeira competência, assim como às câmaras municipais.

E, se na prática se pode considerar o Presidente da Câmara um verdadeiro órgão, nos termos do art. 2º da Lei 169/99 de 16/9, o Presidente da Câmara não é considerado órgão do Município.

Não nos podemos também esquecer que, nos termos do art. 64º nº7 al. d) da mesma lei compete à Câmara Municipal “ Exercer as demais competências legalmente conferidas …”

E que, uma interpretação actualista não pode ser uma interpretação contra-legem.

Por fim, e relativamente ao caso concreto, sempre cumpre referir que, dentro das matérias delegáveis pelo Presidente da Câmara e expressamente referidas no art. 70 nº2 da Lei 169/99 não consta o poder disciplinar.

O que, se vai no sentido de que não se pode transmitir o que não se tem, torna o autor do acto, o Vereador em causa, sempre incompetente para o proferir.

Em suma, não nos parece que resulte da lei que o Presidente da Câmara detém o poder disciplinar sobre os funcionários autárquicos, sendo que do ED, no seu artigo 18º resulta que tal poder pertence à Câmara Municipal.

E, se existem muitos motivos para que tal poder pertença ao Presidente e não à C.M. tal pertence ao mundo do “dever ser “ e não ao mundo da legalidade vigente.”

Alega, o recorrente, que chegar à inconstitucionalidade do art. 18º com base na prevalência de supostas “regras de competência” do estatuto disciplinar sobre a lei autárquica posterior é flagrantemente inconstitucional, por violação directa do actual art. 243.º, n.º 2, da Constituição que dispõe:

“É aplicável aos funcionários e agentes da administração local o regime dos funcionários e agentes do Estado, com as adaptações necessárias, nos termos da lei.”.

Redacção que, a seu ver, sintomaticamente, foi introduzida na revisão constitucional de 1997 e pode ter justamente induzido o texto clarificador do legislador de 1999, quando fez a Lei n.º 169/99, porque antes, no texto vigente depois de 1989 (então art. 244.º, n.º 2), estabelecia-se apenas:

“É aplicável aos funcionários e agentes da administração local o regime dos funcionários e agentes do Estado.”

Entendia-se, assim, que a legislação da função pública prevalecia pura e simplesmente sobre qualquer especificidade autárquica, tendo a revisão de 1997 vindo esclarecer que a haver alguma especialidade, ela seria sempre de cariz autárquico, passando a contemplar as “adaptações necessárias, nos termos da lei”.

Conclui, assim, que a legislação disciplinar da função pública não é aplicável qua tale aos funcionários e agentes das autarquias, tendo de se conformar com as especificidades resultantes da sua inserção numa autarquia e nas suas peculiaridades organizatórias.

Em 1º lugar a questão não é a da especificidade da matéria autárquica sobre o funcionalismo público ou vice-versa, nem nos parece haver necessidade de se ir por esse campo já que, como vimos, não há nenhuma derrogação por parte de leis regulamentadoras do funcionamento das autarquias relativamente a matérias do funcionalismo público em vigor que respeitam expressamente também aos funcionários autárquicos.

Por outro lado, e quanto à inconstitucionalidade do art. 18º do ED face ao art. 243º nº2 do CRP, este preceito constitucional prevê precisamente que a lei pode estabelecer alguma especificidade da administração local relativamente ao regime geral dos funcionários públicos.

O que não significa que exista essa lei no caso concreto, mas tão só que ocorre abertura constitucional para uma modificação legislativa, que ainda não ocorreu, como supra referimos.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

R. e N.

Porto, 22 de Novembro de 2007

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

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