0312/07 - Supremo Tribunal Administrativo

A exigência, por parte da Câmara Municipal, de contrapartidas pela emissão de alvará de licença de habitabilidade, além das taxas previstas na lei, confere ao titular da licença de construção, quando dê cumprimento aquela exigência, o direito a reaver as quantias indevidamente pagas (artº 68º, nº 4 do DL 445/91, na redacção do DL 250/94, de 15.10 e artº 117º, nº 4 do DL 177/2001, de 04.06).

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA interpõe recurso da sentença do Mmo. Juiz do TAF do Porto, que, com fundamento em vício de forma por preterição de audiência prévia, concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pela A... LDA, com os sinais dos autos e anulou a deliberação, da referida Câmara, de 07.02.2002, que indeferira o pedido feito por aquela sociedade, no sentido de lhe ser restituída a caução prestada na altura do pedido de obtenção da licença de utilização do edifício por si construído, objecto do processo de licenciamento nº 774/96 daquela Câmara e determinara accionar a referida caução.

Também a A... LDA. veio recorrer da referida sentença, na parte em que a mesma julgou não verificado o vício de forma, por falta de fundamentação de direito e o vício de violação de lei por infracção ao disposto no artº 68º, nº 4 do DL nº 445/91, de 20.11.

Nas respectivas alegações de recurso, apresentaram as seguintes CONCLUSÕES:

Da autoridade recorrente:

1º Foi efectuada no decurso do procedimento administrativo uma reunião com a interessada recorrente, ora recorrida, onde foram debatidas as questões a que se reportam os autos.

2º Subsequentemente, a interessada, aqui recorrida, apresentou requerimento onde expunha a sua posição de facto e de direito, quanto ao thema decidendum no procedimento administrativo.

3º A formalização posterior aos factos atrás descritos da Audiência, escrita ou oral, da interessada seria um acto inútil.

4º A sentença recorrida ao não considerar ter havido audiência de interessados, face ao referido em 1º e 2º ut supra, violou os artº 102º e 103º, nº2, a) do CPA, enfermando do vício previsto no artº 668º, nº 1 c) do CPC.

Da recorrente particular:

1. Ressalta da matéria de facto assente que a Recorrente prestou à Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia uma caução no valor de Esc.21.000.000$00, como contrapartida pela passagem de licença de utilização de um edifício que havia construído com licenciamento municipal.

2. A Câmara Municipal recorrida executou a caução e fez sua a respectiva quantia caucionada.

3. A Câmara não se fundamenta na deliberação recorrida em qualquer dispositivo legal para a prática do acto.

4. A Recorrente, a braços com a sua obra concluída, não teve outra solução para obter a licença de utilização, que não fosse satisfazer a ilegal e arbitrária condição imposta pela Câmara.

5. Por isso, conforme prescreve o nº 4 do artº 68º do DL 445/91, de 20.11, então em vigor e aplicável ao caso, à exigência da Câmara daquela ilegal contrapartida, veio a Recorrente, titular da licença de construção, após dar cumprimento aquela exigência, exercer o seu direito a reaver a quantia indevidamente paga.

6. A douta sentença recorrida ao sustentar que a deliberação recorrida está fundamentada de direito, não aponta uma única norma, princípio jurídico ou dispositivo legal daquela deliberação camarária e antecedentes do processo administrativo, que tenham sido sequer sugeridos e muito menos invocados.

7. Por outro lado, a douta sentença também não fundamenta, porque não vislumbra o vício de violação de lei consubstanciado na violação do citado nº 4 do artº 68º do DL 445/91.

Só a autoridade recorrente contra-alegou, CONCLUINDO assim:

1º A deliberação recorrida não enferma de qualquer dos vícios que lhe são imputados.

2º A sentença recorrida também não contém qualquer vício próprio que imponha a sua nulidade ou mereça a sua anulação ou revogação.

O Mmo Juiz a quo, por despacho de fls. 212 proferido ao abrigo do artº668º, nº4 do CPC, conclui pela improcedência da arguida nulidade da sentença.

A Digna PGA junto deste STA, emitiu parecer no sentido da improcedência da nulidade da sentença, bem como do recurso interposto pela autoridade recorrente e pelo provimento do recurso do recorrente particular, com fundamento no vício de falta de fundamentação de direito do acto impugnado.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A sentença considerou provados os seguintes factos:

1. Por ofício nº00576 de 19.01.1995, B... solicita à Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, que lhe seja certificada a viabilidade de construção num terreno sito no lugar do ..., freguesia de Oliveira do Douro.

2. Tal pedido é objecto da informação nº 074/DEE (fls.13 e 14 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidas) e da informação nº 160/DIR (fls.16 do PA, que se tem por integralmente reproduzida), a primeira no sentido de “….manter o terreno cativo para o equipamento a que está destinado, ou em alternativa se garanta a construção de um jardim de infância com duas salas no logradouro desta escola primária”, a segunda no sentido de “ser retirado o ónus da cativação do terreno, desde que o proprietário construa em terreno do logradouro da Escola, o equipamento pretendido para o local em questão…”.

3. Por ofício nº 5498, de 31 de Maio de 1995, vem o então proprietário supra identificado, declarar que “…opta pela construção de um jardim de infância com duas salas… declara ainda tais salas serem edificadas até à vistoria de habitabilidade do prédio….” (fls.17 do PA que aqui se dá por reproduzido).

4. Através do ofício 011919, de 21.11.95, vem a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia comunicar ao supra referido proprietário “ …que se torna viável edificar no local nos termos propostos….deverá ainda o futuro dono da obra da construção a edificar, proceder à construção do jardim de infância, como se propõe no requerimento nº 5498/95 e concretizado no requerimento nº 9232…”, tudo conforme fls.33 do PA, aqui dada como reproduzida.

5. Entretanto, em 27.09.2000, pelo ofício 10110, a recorrente solicita à Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia “ a substituição da condicionante acima referida, pela apresentação de uma caução bancária, cujo valor garanta a construção do referido pré-primário» (fls. 677 do PA aqui dada como reproduzida).

6. Em 10.07.2000, foi elaborada a Informação 335/DEE, nos seguintes termos:

“… A construção que teve efeito junto do estabelecimento Escolar E.B. 1º Ciclo do ... foi viabilizada por esta autarquia, com o compromisso de o requerente construir no terreno da Escola um edifício para educação pré-escolar (projecto em anexo I).

Este projecto foi posto à aprovação da DREN, a qual foi de parecer desfavorável à sua construção, pois o logradouro da escola ficaria com área insuficiente para o bom funcionamento do edifício escolar.

Uma vez que o empreiteiro não obtém a emissão da licença de utilização por parte da Autarquia sem construir o edifício de educação pré-escolar anteriormente, sugere-se que seja apresentado por parte do requerente uma caução, pelo valor estimado da empreitada e que o valor da construção do Jardim de Infância inicialmente previsto para a Escola E.B. 1º Ciclo do ... seja aplicado numa construção da cantina e polivalente na EB 1º Ciclo de ..., conforme projecto em anexo II, a executar pela firma A... LDA., requerente no Processo de Licenciamento nº 774/96.

O valor estimado da construção do Jardim de Infância na Rua do ... é de:

Área total de construção 0, 255m2 x 82.353$00/m2= 21.000.000$00 (vinte e um milhões de escudos).

O valor estimado para a construção da cantina com respectivo equipamento, construção de polivalente e arranjos exteriores na EB 1º Ciclo de ..., é de 21.000.000$00 (vinte e um milhões de escudos).

Nestas circunstâncias, propõe-se que a licença de utilização da construção correspondente ao Processo de Licenciamento anteriormente referido fique dependente da apresentação de uma caução no montante de 21.000.000$00, como garantia de construção de uma cantina, apetrechada com o equipamento respectivo, de um polivalente, incluindo os arranjos exteriores na Escola EB 1º Ciclo de ..., obras que deverão ser concluídas no prazo de 9 meses sob pena da Câmara accionar a caução e substituir-se na realização dos trabalhos» (fls. 325 vol. V do PA apenso).

7. E, em 00.12.18, é comunicado à recorrente a deliberação da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, de 4 de Dezembro de 2000, com o seguinte teor:

«Comunico que a Câmara deliberou na reunião ordinária de 4 de Dezembro p.p., aprovar a transferência da responsabilidade de construção de um jardim de infância junto do estabelecimento escolar EB 1ª Ciclo do ... para construção de cantina e elementos do projecto anexo, como condição para a obtenção de licença de utilização do edifício a que corresponde o processo de licenciamento indicado em epígrafe.

Possibilidade de ser obtida a licença de utilização do edifício em questão antes da realização das obras da cantina e do polivalente, mediante a apresentação de uma caução no montante de 21.000.000$00, elaborada de acordo com as normas definidas pela Câmara como garantia de realização dos trabalhos”.(fls. 242, 238 e 239 do vol. V do PA apenso aqui dados como integralmente reproduzidos).

8. Assim, vem a recorrente pelo ofício 1023 de 1 de Fevereiro de 2001, comunicar à Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia que “… vem por este meio e na sequência da deliberação da Câmara de 4 de Dezembro p.p., apresentar uma caução no montante de Esc. 21.000.000$00 (vinte e um milhões de escudos)…” (fls. 685 e 687 do PA cujo teor aqui se dá por reproduzido).

9. Em 8 de Junho de 2001 é emitido o alvará de utilização nº 522/01 (fls.293 do vol. V do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

10. Em 12 de Novembro do mesmo ano, vem a recorrente em requerimento dirigido à recorrida solicitar a devolução da caução prestada (fls.722 a 725 do PA, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

11. Nesta sequência, foi elaborada em 01.12.2001, pelo Departamento de Urbanismo a Informação nº 2001/66927, que consta de fls. 297-305 do vol. V do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta:

“…

6. Conclusão:

Do atrás exposto, verifica-se que:

I. Não existe qualquer dúvida de que o requerente estava ciente de que teria que construir um Jardim de Infância na EB 1º do

II. A responsabilidade a que o requerente estava vinculado no âmbito do licenciamento referia-se à construção de um edifício de 1 piso com a área aproximada de 280m2 de acordo com o projecto que submeteu à aprovação que se apresenta no Anexo VI.

O projecto de construção de uma Cantina e Polivalente na EB 1º do ..., correspondente a uma área de construção inferior (230m2) sendo uma obra menos dispendiosa, quer ao nível da compartimentação interior, quer ao nível dos arranjos envolventes.

III. O requerente nunca formalizou a intenção de construir o Jardim de Infância na EB 1º do ..., nem demonstrou oposição em executar a construção noutro local, porque se o fizesse proporcionaria à Câmara a possibilidade de obter uma solução para esta questão, garantindo a construção naquele local.

IV. Também não existe dúvida de que, ainda que o técnico do requerente não tivesse informado dos contactos que foi estabelecendo com os serviços municipais e da intenção de ser transferida a responsabilidade da construção para outra escola, o certo é que o requerente, ao apresentar a caução destinada a assegurar esse objectivo, teve conhecimento pleno dessa situação e aceitou-a.

V. Na sequência de muitas insistências que fomos desenvolvendo junto do Senhor Eng. C..., para que a obra em questão fosse iniciada e executada durante o período de férias do ano lectivo transacto, o que não aconteceu, realizou-se uma reunião em Setembro com o requerente e o advogado, em que participou igualmente o Senhor Eng. C..., na qual, surpreendentemente, nos foi manifestada uma posição idêntica à que formalmente está a ser agora apresentada, com a simples alteração de que o requerente admitiu, na altura, comparticipar nas obras até ao montante de 10.000.000$00, quando agora se limita a 6.200.000$00.

Não é aceitável que, não concordando com uma imposição, que a Câmara, alegadamente, estava a estabelecer (aprovada pela Câmara em 04 de Dezembro de 2000), o requerente apresente em 01 de Fevereiro de 2001 uma caução de 21.000.000$00, para uma determinada finalidade, com a qual alegadamente não concordava e só em 12 de Novembro de 2001, venha protestar contra a exigência feita pela Câmara, sem durante todo este tempo ter havido um contacto, um reparo, uma exposição sobre este assunto.

Nestas circunstâncias, sou de opinião de que deverá ser accionada a caução existente no montante de 21.000.000$00, apresentada para garantia da construção da Cantina e Polivalente na Escola EB 1º de

No entanto, atendendo às implicações que poderão advir desta atitude a que se refere o requerimento em questão, sugiro a obtenção prévia de um parecer do Departamento Jurídico.»

12. A partir daqui surge a informação nº 077/CJ de 05.02.02, produzida pelo Departamento Jurídico e que consta a fls.16 a 18 dos presentes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

13. Tal informação foi presente a reunião da Câmara de 07.02.2002, tendo obtido a seguinte deliberação, por unanimidade: “Deliberado, por unanimidade, indeferir a pretensão do requerente A...I LD., consubstanciada no requerimento UB12174/01, bem como accionar a caução prestada, no pressuposto de que o prazo imposto ao requerente para construção da Cantina da EB do 1º Ciclo de ..., já ter expirado nos termos da Informação nº 077/CJ, datada de 05.02.2002, do departamento jurídico” ( Acto recorrido) ( fls.15 dos presentes autos).

14. A garantia bancária foi executada conforme fls. 59 dos autos, aqui dado por reproduzido.

15. O presente recurso contencioso de anulação foi instaurado em 12.06.2002 (fls.2 dos presentes autos).

III- O DIREITO

A sentença recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso, com fundamento no invocado vício de preterição de audiência prévia e anulou o acto, não sem que antes conhecesse dos restantes vícios invocados pelo recorrente contencioso, os quais julgou improcedentes.

Perante tal decisão, foram interpostos dois recursos: um pela autoridade recorrente, como parte vencida no processo e outro pela parte vencedora, quanto aos fundamentos em que decaiu.

Ora, se bem que a parte vencedora devesse usar do meio processual previsto no artº 684º-A do CPC, que prevê que «No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que este o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação» e não o recurso independente, o certo é que o erro no meio processual usado, não impede a apreciação por este Tribunal da sua pretensão.

Aliás, o artº 110º, alínea c) da LPTA, prevê mesmo a possibilidade do STA «conhecer de toda a matéria da impugnação do acto administrativo, embora o julgamento tenha sido em parte favorável a quem recorra», embora tal deva ser interpretado, como o tem entendido o STA, no sentido de não lhe ser possível conhecer dos vícios que não foram objecto de análise na sentença recorrida, para não privar o recorrente de um grau de jurisdição.

Comecemos então a nossa apreciação pelo recurso interposto pela autoridade recorrente:

1. Quanto à nulidade da sentença recorrida:

A autoridade recorrente fundamenta a nulidade da sentença, numa pretensa contradição entre a fundamentação de facto e de direito e a decisão proferida (artº 668º, nº 1, c) do CPC).

E se bem se compreende a sua alegação, essa contradição decorreria do facto da sentença recorrida não ter considerado como audiência oral, uma reunião havida em Setembro de 2001, com o representante da recorrente contenciosa e o respectivo advogado e a que se alude na informação levada ao ponto 11 da matéria de facto provada, reunião onde foi discutida a questão da restituição da caução e das obras que a recorrente contenciosa se obrigara a caucionar, embora, na fundamentação de direito, tenha reconhecido, expressamente, a possibilidade da audiência dos interessados ser por forma oral, nos termos previstos no artº 102º do CPA.

Mas, da leitura da fundamentação da sentença, não resulta a pretendida contradição.

É certo que no discurso jurídico, a sentença se refere à possibilidade legal de uma audiência «oral, mas reduzida a acta», como, de resto, está previsto no artº 102º do CPA ( vide também seu nº 4).

Contudo, também nele se refere, com clareza, que «…ainda que se verificasse a situação apontada pelo recorrido (a recorrente já se pronunciou sobre todas as questões no procedimento em causa, consubstanciando a sua audiência uma mera repetição de tudo quanto já antes havia dito), sempre a dispensa da audiência prévia teria que ser devidamente fundamentada.»

Acrescentando-se, mais adiante, «E, se assim é, para além do facto de não se verificar a realidade pretendida pelo recorrido (a realidade a que a aqui recorrente alude no seu requerimento traduz uma nova abordagem sobre a matéria aí descrita), cumpre notar que a entidade recorrida não cumpriu a obrigação de audiência prévia e essa omissão, no caso concreto, não encontra justificação legal, pois não foi proferida qualquer decisão, fundamentada, a dispensar o cumprimento da formalidade procedimental, de modo que tem de concluir-se que a falta de audiência prévia da recorrente inquina a decisão administrativa de vício de procedimento (vício de forma), determinante da sua anulação- artº 135º do PA».

Ora, tendo o acto sido anulado, com este fundamento, não se verifica qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão.

Improcede, pois, a arguida nulidade.

2. Quanto ao vício de preterição de audiência prévia:

Como referimos atrás, a sentença recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso e anulou o acto impugnado, com fundamento em preterição de audiência prévia.

A autoridade recorrente discorda da decisão, já que entende que com a referida reunião a que se alude na informação levada ao ponto 11 da matéria de facto, se deve considerar realizada essa audiência prévia, embora por via oral, como permitido pelo artº 102º do CPA, sem prejuízo do interessado poder apresentar a posteriori quaisquer alegações escritas, nos termos do nº 4 desse preceito.

Alega ainda que, a seu ver, a ser formalizada uma audiência escrita ou oral subsequentemente aquela reunião ou ao requerimento do recorrente a pedir a devolução da caução, este não iria assumir posição diferente da anteriormente manifestada, pelo que seria um acto inútil ( artº 103º, nº 2 a) do CPA).

Não tem a recorrente razão.

No que respeita à audiência oral, é evidente que a mesma, não obstante ser oral, tem de ser formalizada, como impõe o nº 4 do citado artº 102º, ao dispor que «Da audiência será lavrada acta, da qual consta o extracto das alegações feitas pelos interessados, podendo estes juntar quaisquer alegações escritas, durante a diligência ou posteriormente», o que não se mostra ter acontecido com a referida reunião.

Por outro lado, e como estipula o nº 1 do artº 100º do CPA, «Concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artº 103º».

Daqui decorre que a audiência de interessados, seja escrita, seja oral, tem um momento próprio, que é após concluída a instrução do procedimento e versa sobre a proposta de decisão final, como resulta dos artº 101º, nº 1 e 2 e 102º, nº 1 e 2.

Ora, assim sendo, não podia a referida reunião, ainda que tenha incidido sobre a caução aqui em causa, ser considerada para efeitos daqueles preceitos legais, uma vez que, como a própria autoridade recorrente reconhece nas suas alegações de recurso, a mesma teve lugar antes mesmo do pedido, que deu origem ao procedimento administrativo que culminou com o acto aqui contenciosamente impugnado.

A dispensa da audiência de interessados prevista no artº 103º, nº 2, a) do CPA, invocado pela autoridade recorrente, só ocorre «se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas», o que no caso, pelas razões referidas se não mostra ter acontecido.

Acresce que, como bem se refere na sentença recorrida e o tem entendido este STA, a dispensa de audiência prévia teria de ser sempre devidamente fundamentada, o que no caso também não aconteceu.

Não se verifica, pois, o apontado erro de julgamento, sem prejuízo de eventual desnecessidade da diligência omitida, o que está dependente da apreciação do recurso interposto pela recorrente particular, no que respeita ao invocado vício de violação de lei.

Apreciemos, agora, o recurso interposto pela recorrente particular:

A recorrente particular entende que também os restantes fundamentos do recurso contencioso, o vício de forma por falta de fundamentação de direito e o vício de violação de lei, deviam ter sido julgados procedentes pela sentença recorrida.

A sentença recorrida conheceu também destes vícios e julgou-os improcedentes.

3. Comecemos pela apreciação do invocado erro de julgamento quanto ao vício de violação de lei, já que se trata de um vício substancial, cuja eventual procedência garante uma tutela mais eficaz dos interesses pretensamente ofendidos.

A este respeito, a recorrente, além de continuar a afirmar que a deliberação impugnada viola o artº 68º, nº 4 do DL 445/91 de 20.11, conclui que «a sentença não fundamenta porque não vislumbra o vício de violação de lei consubstanciado na violação do citado nº 4 do artº 68º do DL 445/91.».

Ora, a sentença recorrida julgou improcedente o invocado vício de violação de lei, com os seguintes fundamentos:

«Avançando, verifica-se que a recorrente questiona ainda o acto recorrido por vício de violação de lei, por infracção ao disposto no artº 68º, nº 4 do DL 445/91 de 20.11, actualmente artº 117º, nº 4, na sequência do disposto no DL nº 177/01 de 04.06.

O normativo em apreço, na redacção dada pelo DL nº 250/94, de 15.10, aponta que “a exigência, por parte da câmara municipal, ou de qualquer dos seus membros, de mais valias não previstas na lei, ou de quaisquer contrapartidas, compensações ou donativos, confere ao titular da licença de construção, quando dê cumprimento àquelas exigências, o direito a reaver as quantias indevidamente pagas ou, nos casos em que as contrapartidas, compensações ou donativos sejam realizadas em espécie, o direito à respectiva devolução e à indemnização a que houver lugar”, sendo que, nos termos do nº 5 do mesmo preceito legal, “as situações previstas no número anterior constituem ilegalidade grave para os efeitos do disposto na alínea c) do nº 1 e no nº 3 do artº 9º e na alínea g) do nº 1 do artº 13º da Lei nº 87/89, de 09 de Setembro”.

Por seu lado, actualmente o artº 117º, nº 4 do DL nº 117/01, de 04.06, refere que “ a exigência, pela câmara municipal ou por qualquer dos seus membros, de mais valias não previstas na lei ou de quaisquer contrapartidas, compensações ou donativos, confere ao titular da licença ou autorização para a realização de operação urbanística, quando dê cumprimento àquelas exigências, o direito a reaver as quantias indevidamente pagas ou, nos casos em que as contrapartidas, compensações ou donativos sejam realizados em espécie, o direito à respectiva devolução e à indemnização a que houver lugar.

Com referência a esta matéria, a factualidade descrita nos autos afasta a tese defendida pela recorrente, dado que, como bem refere o Exmo. Magistrado do Ministério Público, não está em causa uma qualquer contrapartida, mas antes uma questão condicionante do licenciamento do prédio em causa, realidade que mereceu a adesão da recorrente que, notificada da deliberação da entidade recorrida de 04.12.2000, decidiu acatar a referida deliberação, prestando caução nos termos definidos, sem qualquer reserva ou ressalva quanto à matéria em causa, nem sequer quanto ao valor definido.

Por outro lado, a deliberação de 04.12.2000 tem como suporte uma informação onde se define, de forma clara, a evolução do processo e bem assim a razão de ser da proposta que veio a ser acolhida em sede da deliberação, pelo que, a referência da recorrente ao facto de estar em causa, uma contrapartida da passagem da licença não traduz a melhor leitura de toda a factualidade a considerar, nem pode sustentar a tese esgrimida pela recorrente.

Além disso, a recorrente, em lado algum aponta que deu cumprimento às obrigações definidas nos termos da deliberação de 04.12.2000, o que também afasta a viabilidade da sua pretensão neste domínio.

Diga-se ainda que a alegação tendente a apresentar a recorrente como entidade colocada “ entre a espada e a parede” com referência à deliberação de 04.12.2000, não tem qualquer apoio na factualidade apurada nos autos, no sentido de que não consta dos autos qualquer elemento indiciador de tal realidade, podendo dizer-se que equivale à apreciação da entidade recorrida constante do parecer do departamento jurídico de 05.02.2002, quanto à apreciação da conduta da recorrente após ter retirado a vantagem que derivou da situação descrita - obtenção da licença de utilização do prédio.

Assim sendo, e analisada a deliberação em crise, não se vislumbra que a mesma enferme do invocado vício de violação de lei, de modo que, e em conclusão, com referência à realidade em apreço, entende-se que, neste ponto, a conduta da entidade recorrida não é susceptível de um juízo de censura.»

Da transcrição efectuada se vê, que, contrariamente ao que alega o recorrente, a sentença recorrida expôs claramente as razões por que considerou improcedente o invocado vício de violação do artº 64º, nº 4 do DL 445/91.

Questão diferente é a de saber se o Mmo. juiz decidiu bem.

A recorrente, na sua alegação de recurso, continua a sustentar que a exigência da caução aqui em causa constitui uma ilegal contrapartida para obtenção da licença de habitabilidade do edifício, porque violadora do artº 68º, nº 4 do DL 445/91, na redacção do DL 254/94, de 15.10, pelo que nos termos previstos neste preceito tem direito a reaver essa importância indevidamente paga.

Ora, nos termos do artº 68º do DL 445/91, na redacção dada pelo DL 250/94, que se encontrava em vigor à data dos factos:

1. A emissão de alvarás de licença de construção e de utilização, está sujeita ao pagamento de taxas a que se refere a alínea b) do artº 11º da Lei 1/87, de 6 de Janeiro, não havendo lugar ao pagamento de quaisquer valias ou compensações.

2. (…)

3. (…)

4. A exigência, por parte da câmara municipal, ou de qualquer dos seus membros, de mais valias não previstas na lei ou de quaisquer contrapartidas, compensações ou donativos confere ao titular da licença de construção, quando dê cumprimento àquelas exigências, o direito a reaver as quantias indevidamente pagas ou, nos casos em que as contrapartidas, compensações ou donativos sejam realizados em espécie, o direito à respectiva devolução e à indemnização a que houver lugar.( O DL 177/2001, de 04.06, que revogou o DL 445/91 e entrou em vigor 180 dias depois da sua publicação, contém no seu artº 117º, nº 4, preceito idêntico ao do nº 4 deste artº 68º. )

Segundo a decisão recorrida, que acompanha o parecer do MP junto do TAF, da factualidade provada nos autos não resulta que esteja em causa qualquer contrapartida pela emissão da licença de habitabilidade, mas sim o cumprimento de uma condicionante ao licenciamento, que a recorrente aceitou e que não cumpriu.

Vejamos:

Resulta do probatório e não foi impugnado por qualquer das partes, que a câmara só permitiu a construção no terreno em causa, que se encontrava cativo para equipamento escolar, na condição de o dono da obra construir esse equipamento até à vistoria para obtenção da licença de habitabilidade do prédio a edificar, o que a recorrente contenciosa aceitou (cf. pontos 1 a 4 do probatório).

Aliás, a recorrente expressamente refere no pedido de restituição da caução que deu origem ao acto aqui impugnado, «que está ciente de que nas condições de licenciamento estabelecidas para a construção do edifício a que corresponde o processo indicado em referência estava incluída a necessidade de construção (pelo requerente) de um jardim de infância na Escola Primária do ..., a ceder à câmara».(cf. documento referido no ponto 10 do probatório e também junto a fls. 29 dos autos).

A recorrente particular alegou mesmo no referido requerimento que, no orçamento da empreitada do edifício a construir no terreno em causa, foi por si destinada uma verba de 6.200.000$00 para a construção do referido Jardim de Infância (cf. ponto 3 desse requerimento e doc. nº1 junto com o mesmo).

E já antes, face ao parecer desfavorável da DREN relativamente aquela construção por o logradouro da escola não ter área suficiente, havia requerido, em substituição da referida condicionante, a prestação de caução no valor daquele pré-primário (cf. ponto 5 do probatório).

Portanto, a recorrente particular não questiona, antes reconhece, a obrigação que assumiu de construir o referido Jardim de Infância, estando até disposta a assumir o seu compromisso pela entrega do referido valor, como fez constar expressamente do ponto 11 do próprio requerimento, que deu origem ao acto aqui impugnado.

Assim e contrariamente ao decidido, não é a referida condicionante ao licenciamento que vem questionada nos autos pela recorrente.

O que a recorrente questiona é a exigência, pela Câmara, de uma caução no valor de 21.000.000$00, para garantia da construção, pela recorrente, de uma nova obra - uma cantina e polivalente na Escola 1º Ciclo de ..., em substituição do Jardim de Infância inviabilizado face ao parecer da DREN e de que a Câmara fez agora depender a emissão da licença de habitabilidade do edifício que a recorrente construiu no terreno em causa.

A recorrente considera tal exigência ilegal e arbitrária, porque violadora do citado nº 4 do artº 68º do DL 445/91, alegando que não teve outra opção para obter a licença de utilização do edifício já construído com projecto aprovado pela autarquia, senão cumprir com a vontade arbitrária da Administração que lhe impunha posteriormente, uma obra que nada tinha a ver com a condição inicial de licenciamento.

Ora, a recorrente tem razão.

A imposição feita à recorrente de, face à inviabilidade da construção do Jardim de Infância, a que é alheia, construir uma cantina e polivalente noutra Escola e, portanto, construir uma obra diferente da inicialmente acordada e noutro local, não tem qualquer fundamento legal, nem a autoridade recorrente o invoca.

Mas, assim sendo, também o não tem a caução exigida à recorrente, no valor de 21.000.000$00, para garantia dessa nova construção, pelo que tendo-se feito depender da prestação dessa caução, a emissão da licença de habitabilidade do edifício construído pela recorrente, tal exigência, na parte em que excede os 6.200.000$00 que a recorrente sempre aceitou ser o valor da obrigação por si assumida, surge como uma contrapartida ilegal, violadora do nº 4 do artº 68º do DL 445/91.

Assim, e contrariamente ao decidido, a recorrente contenciosa tem direito, nos termos do nº 4 do citado preceito legal, à restituição do peticionado, ou seja, a diferença entre o que reconhece como devido e o indevidamente pago, sendo irrelevante que tenha prestado a caução exigida, sem reservas, pois é manifesto que o fez face à necessidade de obtenção da licença de habitabilidade, para poder comercializar o prédio, que já estava construído, sendo certo que o citado preceito legal não estabelece qualquer prazo para o exercício do direito ali previsto.

Verifica-se, pois, o apontado erro de julgamento, pelo que a sentença recorrida não se pode manter.

4. Face ao exposto no ponto anterior, mostra-se desnecessária a realização da diligência de audiência prévia omitida sobre a proposta de decisão que originou o acto impugnado e prejudicada a apreciação do também invocado vício de falta de fundamentação de direito do acto impugnado.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:

a) negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela autoridade recorrente e conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela recorrente particular e, em consequência,

b) revogar a sentença recorrida, conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto impugnado, com a supra apontada fundamentação.

Sem custas, por a autoridade recorrente estar isenta.

Lisboa, 21 de Maio de 2008. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Rosendo Dias José – Jorge Manuel Lopes de Sousa.