IIIFundamentação de direito
Alega o recorrente que a deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados constitui um acto administrativo nulo de pleno direito, porquanto desprovido de suporte em qualquer norma de direito público: contrário, portanto, ao preceituado no artigo 120º. do Código do Procedimento Administrativo então vigente.
Ao omitir pronúncia, contra o expressamente requerido, sobre a nulidade ex tunc dessa deliberação, o despacho recorrido violou o artigo 162º., n.2, do CPA em vigor e, simultaneamente o artigo 92, n.º 2, do CPC, caindo sob a alçada da nulidade adjectiva prevista na alínea d), 1ª arte, do nº 1do artigo 615.º do CPC.
Vejamos.
As ordens profissionais são associações públicas e têm o estatuto de pessoa colectiva de direito público.
O regime jurídico da criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais encontra-se fixado pela Lei n.º 2/2013, de 10 de Janeiro, que substituiu a Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro.
O Professor Jorge Miranda, in As Associações Públicas no Direito Português, ed. Cognitio, 1985, explica que as Ordens Profissionais prosseguem interesses públicos traduzidos na garantia de confiança nos exercícios profissionais, que envolvem especiais exigências de natureza científica, técnica e deontológica.
São associações públicas criadas pelo Estado por devolução de poderes (recebem do Estado poderes a ele pertencentes), e, por isso, a sua criação e organização é regulada pelo direito público e não pelo direito privado.
Também Vital Moreira, in Administração autónoma e associações públicas. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, refere que o traço comum a todas elas é o seu interesse geral relevante, apertados preceitos deontológicos e estrutura disciplinar autónoma (as penas disciplinares podem ir até à interdição do exercício da actividade profissional).
Assim, a deliberação em causa é um acto administrativo praticado por um órgão colegial cuja impugnação cabe aos tribunais da jurisdição administrativa Vide artigo 4º, nº 1 al. b) do ETAF.
Atentemos agora na alegação de que se trata de um acto nulo e de que houve violação do artigo 162º, nº 2 do novo CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro.
Dispõe o nº 1 deste artigo 162º que o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.
Salvo disposição legal em contrário, a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação. (nº2).
É consabido que o ordenamento jus administrativo consagra duas formas de invalidade: a nulidade e anulabilidade. A anulabilidade é a regra geral em termos de desvalores do acto administrativo. O acto anulável, embora seja inválido, é, em regra, eficaz, produzindo todos os efeitos jurídicos típicos como se fosse válido. Tal significa, no fundo, que os interesses públicos protegidos pela norma violada não se revestem de uma importância que justifique uma paralisação total dos efeitos do acto. Embora eficaz, o acto não deixa de ser um ente jurídico precário.
Desde logo, existe sempre a possibilidade de impugnar o acto num tribunal administrativo, com sujeição a prazos de caducidade.
A sanção de nulidade no direito administrativo português assenta, por contraposição à anulabilidade, na maior proeminência de interesses e valores que estão subjacentes às normas administrativas. Mas não só. A nulidade, enquanto desvalor do acto, apresenta-se também como consequência de certas desconformidades tão flagrantes e tão evidentes que só por condescendência se poderia admitir a produção de efeitos desse acto.
O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos. Nenhuma relação jurídica se constitui, modifica ou extingue por virtude de um acto nulo e, como consequência, a mesma é invocável a todo tempo.
O objecto de impugnação contenciosa é diferente consoante estejamos perante um acto administrativo nulo ou anulável. Nos actos anuláveis, o objecto dessa impugnação não é o próprio acto, mas sim a pretensão anulatória daquele que dele recorre, existindo igualmente uma negação da posição que a Administração assumiu perante o mesmo, quer em termos formais quer em termos materiais. No caso de estarmos perante um acto nulo, a impugnação do mesmo já não se dirige a anulação; o acto, por expressa cominação legal, é nulo, procurando-se agora a declaração de nulidade do mesmo, mediante a existência de uma sentença com força de caso julgado. Esta sentença deixará claro que aquele acto não pode de uma vez por todas valer perante a ordem jurídica.
Num acto ferido de anulabilidade, uma sentença anulatória tem, em primeira linha, efeitos constitutivos Ou seja, a negação do poder da administração implica que todos os efeitos que o acto anulável produziu sejam apagados da ordem jurídica, fundamentando-se esta circunstância na sua invalidade. Os efeitos do acto são destruídos, desde o momento da sua emissão, tudo se passando como se o mesmo não tivesse sido praticado.
No acto nulo já não é assim.
Como o acto não produziu quaisquer efeitos jurídicos, a sentença limita-se a reconhecer essa circunstância, não existindo a necessidade de modificar nada na realidade jurídica.
Existe ainda um outro efeito associado à impugnação e anulação de actos administrativos. Trata-se do chamado efeito repristinatório, mediante o qual a administração fica vinculada a reconstituir a situação que existiria se o acto inválido não tivesse sido praticado, hoje consagrado nos artigos 173º e ss. do CPTA. Nos actos anuláveis, existe a necessidade de fazer corresponder a verdade jurídica, introduzida pelo alcance da sentença anulatória, à verdade factual e é nessa medida que se impõe o dever à administração de executar a sentença. Nos actos nulos, é certo que não houve efeitos jurídicos, mas poderão certas circunstâncias de facto ter-se consolidado ao abrigo do acto. É precisamente sobre essas realidades de facto que vai incidir o dever da administração de repor a situação de facto que existiria se o acto nulo não tivesse sido praticado. Os limites do efeito repristinatório da anulação são traçados pelos nº3 e 4º do artigo 173º do CPTA.
Estabelecia o nº 2 do artigo 134º do anterior CPA de 1991que a nulidade era invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podia ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal.
Mas se fosse lido literalmente este nº 2 do artigo 134º não se compatibilizava nem com a reserva de jurisdição administrativa, nem com a competência para praticar o acto. Deverá, por isso, entender-se que apesar de os tribunais judiciais poderem conhecer de nulidades administrativas, não têm poder para as declarar. No mesmo sentido, se é verdade que todos os órgãos administrativos podem conhecer do acto nulo, só o órgão competente para o praticar pode declarar a sua nulidade.
Esta clarificação veio a ser feita pelo novo CPA no acima transcrito nº 2 do artigo 162º.
De toda esta explanação resulta que os tribunais judiciais não podem declarar a nulidade de actos administrativos por ser reserva da jurisdição administrativa.
E o conhecimento da nulidade pelos tribunais judiciais, no sentido de desconsiderarem o acto nulo nas suas decisões, apenas pode ter lugar perante uma situação ostensiva e indubitável dessa invalidade que não passe por avaliar elaborações teóricas e questões de tecnicidade muito específica do direito administrativo.
Ora, é claro que se não apresenta aqui uma tal situação.
Logo, evidentemente não ocorre a nulidade de omissão de pronúncia.
No que respeita ao artigo 92º, nº 1 do CPC que estatui que se o conhecimento do objecto da acção depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie, importa apenas referir que esta é uma questão nova, suscitada agora pelo recorrente.
Nessa medida, não foi conhecida no despacho recorrido pelo que não pode valer em recurso.
Mas advoga o recorrente que, independentemente de inscrição activa no quadro geral da Ordem dos Advogados, qualquer advogado — mercê do princípio hermenêutico da identidade de razão, argumento a pari —, pode advogar pro domo sua, como o podem os magistrados judiciais e do Ministério Público, nos termos dos respectivos estatutos, sem necessidade de inscrição na ordem profissional em causa.
Atentemos.
É consensual que o desempenho de cargos em áreas particularmente sensíveis, como a da justiça, justifica que o Legislador preveja um conjunto de atributos e aptidões que pode vir a condicionar o livre exercício de uma determinada profissão, como é o que sucede com a advocacia.
O estatuto legal da advocacia consagra certo tipo de regras destinadas, precisamente, a acautelar determinados interesses que o Legislador teve por merecedores de tutela, designadamente, os inerentes aos valores de independência e da dignidade da profissão de advogado. Por esta visão a liberdade de escolha de profissão não significa liberdade do seu exercício em concreto, podendo, naturalmente, estar sujeito a limites (neles se inserindo, por exemplo, os relacionados com as incompatibilidades do exercício da advocacia com o desempenho de funções públicas), sendo estes legítimos desde que se possam justificar designadamente, pela necessidade de preservar os mencionados valores de independência e dignidade da profissão de advogado, bem exemplificativos da função ético-social da advocacia.
Por isso, nada obsta a que o exercício de determinadas profissões, como a advocacia, possa ser regulamentado e, inclusivamente, com sujeição à inscrição dos que a pretendam exercer.
A inscrição na Ordem condiciona, normalmente, o exercício da profissão de advogado.
De acordo com artigo 66.º nº 1 do actual ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro, “Sem prejuízo do disposto no artigo 205.º, só os advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional, praticar atos próprios da advocacia, nos termos definidos na Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto.”
Esta disposição sempre esteve presente nas diferentes versões do estatuto.
Assim, tem de concluir-se que, tendo o recorrente a sua inscrição suspensa, não detém a qualidade de advogado, não podendo, por isso, beneficiar de um estatuto profissional (o de Advogado), para, com base nele, pretender exercer a advocacia, ainda que, apenas, em causa própria.
Ao advogar em causa própria, o recorrente não deixa de estar a exercer a advocacia, não acolhendo o EOA qualquer distinção entre o que constitui o exercício profissional da advocacia e o mero exercício pontual da advocacia.
A suspensão da inscrição equivale à não inscrição na Ordem dos Advogados, como se evidencia do preceito citado. (neste sentido v.g. acórdãos do STA, de 25-05-2000, proc. 045922 e de 28-02-2002, proc. nº 048332, in www.dgsi.pt.
E não existe violação do princípio fundamental da igualdade, ou não discriminação, consagrado na Constituição; nem do artigo 8.º da mesma lei fundamental por desrespeito da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ou da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Na verdade, o advogado com inscrição suspensa na ordem tem todo o direito a constituir advogado com quem alinhará a sua estratégia de intervenção processual, sendo que, em caso de insuficiência económica, disporá, como todo o cidadão, de apoio judiciário, nos termos definidos na legislação a esta matéria concernente.
Aliás, mesmo ao nível do Processo Penal, se tem entendido que o arguido que é advogado não se pode auto-representar na prática de actos que a lei reserva ao defensor, sendo que esta solução legal é conforme à CRP e não afronta as disposições constantes de instrumentos internacionais sobre a matéria, designadamente, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos
Cita-se Ireneu Cabral Barreto, In Comentário à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pág., 117, quando refere que a al. c), do n.º 3, do art.º 6.º, da CEDH, não erige em direito absoluto o de o acusado se defender a si próprio, podendo os Estados, pela via legislativa ou por via judicial, impor a obrigação de a defesa ser confiada por advogado.
Pelo exposto, delibera-se julgar totalmente improcedente a apelação, confirmando-se o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente
Porto, 6 de Abril de 2017
Ana Lucinda Cabral
Maria do Carmo Domingues
Maria Cecília Agante
Sumário
I - Os tribunais judiciais não podem declarar a nulidade de actos administrativos por ser reserva da jurisdição administrativa.
E o conhecimento da nulidade pelos tribunais judiciais, no sentido de desconsiderarem o acto nulo nas suas decisões, apenas pode ter lugar perante uma situação ostensiva e indubitável dessa invalidade que não passe por avaliar elaborações teóricas e questões de tecnicidade muito específica do direito administrativo. Ora, é claro que se não apresenta aqui uma tal situação.
Logo, evidentemente não ocorre a nulidade de omissão de pronúncia.
I - Tendo o recorrente a sua inscrição suspensa, não detém a qualidade de advogado, não podendo, por isso, beneficiar de um estatuto profissional (o de Advogado), para, com base nele, pretender exercer a advocacia, ainda que, apenas, em causa própria. E a suspensão da inscrição equivale à não inscrição na Ordem dos Advogados.
Ao advogar em causa própria, o recorrente não deixa de estar a exercer a advocacia, não acolhendo o EOA qualquer distinção entre o que constitui o exercício profissional da advocacia e o mero exercício pontual da advocacia.
II - Não existe violação do princípio fundamental da igualdade, ou não discriminação, consagrado na Constituição; nem do artigo 8.º da mesma lei fundamental por desrespeito da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ou da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Na verdade, o advogado com inscrição suspensa na ordem tem todo o direito a constituir advogado com quem alinhará a sua estratégia de intervenção processual, sendo que, em caso de insuficiência económica, disporá, como todo o cidadão, de apoio judiciário, nos termos definidos na legislação a esta matéria concernente.
Ana Lucinda Cabral
