024/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Pedida a isenção total ou parcial de IRS ou de IRC, relativamente a juros de capitais provenientes do estrangeiro, representativos de empréstimos, nos termos do art. 36º do EBF (hoje, art. 27º) os pressupostos referidos neste dispositivo legal devem estar já preenchidos à data da decisão.

II- O reconhecimento do dito benefício tem natureza declarativa.

III- Tal reconhecimento, na medida em que carece, previamente, da prova dos respectivos pressupostos e da emissão do parecer referido nesse normativo, não pode ter eficácia diferida, sujeita à verificação futura dessas duas condicionantes.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., SA, com sede na Central Termoeléctrica do Pego, EN 118, KM 142, 1, ABRANTES, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que lhe indeferiu o pedido de concessão de benefícios fiscais, previsto no art. 36º do EBF.

Invocou vício de violação de lei.

O TCA negou provimento ao recurso.

Interposto recurso para este STA, foi aqui proferido acórdão, anulando-se o aresto recorrido por omissão de pronúncia.

Baixaram os autos ao TCA.

Este, por acórdão de 13 de Maio de 2003, negou provimento ao recurso contencioso.

Inconformada, a recorrente interpôs recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal.

Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

A. Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, o qual negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pela ora Recorrente do despacho proferido pelo Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que indeferiu o requerimento, apresentado pela mesma em 17.06.1997, de reconhecimento de isenção fiscal ao abrigo do artigo 36º do Estatuto dos Benefícios Fiscais.

B. A decisão do Tribunal a quo quanto aos factos provados, no âmbito do acórdão aqui recorrido, datado de 13.05.2003 – e proferido, na sequência da anulação do anterior acórdão proferido pelo mesmo Tribunal em 16.05.2000 – é substancialmente diversa da que consta do acórdão de 16.05.2000.

C. O Tribunal a quo apenas poderia ter alterado tal matéria de facto, aditando-a, no âmbito do acórdão agora proferido e aqui recorrido (face ao decidido no acórdão de 16.05.2000), na hipótese de se entender que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 2002 anulou totalmente o acórdão do Tribunal Central Administrativo de 16.05.2000, interpretação esta que se afigura como correcta face à anulação da totalidade do acórdão então recorrido (artigo 1100 da LPTA), e não apenas de parte deste.

D. Sucede que o Tribunal a quo, no acórdão recorrido, não especifica quaisquer fundamentos legais para a alteração da decisão, face à anterior (de 16.05.2000), no que diz respeito à matéria de facto, sendo certo que a indicação de tais fundamentos é absolutamente necessária para efeitos de se conhecer e compreender o porquê da alteração da matéria de facto anteriormente fixada.

E. Assim, o acórdão recorrido é nulo, por falta de especificação dos fundamentos legais pelos quais foi alterada a matéria de facto anteriormente fixada, nos termos da al. b) do n. 1 do art. 668º do CPC, aplicável ex vi, artigo 1º da LPTA, nulidade essa que se impõe reconhecer e declarar.

F. Como é evidenciado pelo teor do acórdão recorrido e pelos documentos juntos aos autos a Recorrente não podia ter requerido e obtido, em 1994 e em 1996, a isenção então prevista no artigo 36° do EBF em virtude do refinanciamento negociado e concluído em 1997, pelo que não é correcta, nem corresponde ao alegado, documentado e ocorrido, a descrição dos factos na aliena d) da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido.

G. Assim, face aos factos alegados, aceites pela Autoridade Recorrida e documentados (cfr. Documentos nºs 5 a 8 juntos à petição de recurso), deve ser alterado acórdão recorrido - ao abrigo do disposto no artigo 712º n.1 alínea a) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigos 749° e 762º do mesmo Código, todos aplicáveis por força do disposto no artigo 102° da LPTA- no que diz respeito aos factos incluídos na respectiva alínea d) da matéria de facto dada como provada, sugerindo-se a seguinte redacção:

"d) . A Recorrente:

a) requereu, em 1993, ao abrigo do artigo 36° do EBF, reconhecimento da isenção de IRC a cuja retenção se encontra obrigada, incidente sobre os rendimentos derivados dos juros incidentes sobre os capitais provenientes do estrangeiro incluídos nos financiamentos obtidos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e nos empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas acima referidos.

Tal isenção foi-lhe concedida através do despacho do Sr. SEAF de 14/2/1994 proferido no âmbito do processo n. 231/93;

b) requereu, em 1996 - e no pressuposto de poder vir retitular os financiamentos contraídos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e os empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas através da concessão de novos financiamentos - a isenção de IRC prevista no artigo 36° do EBF para os rendimentos derivados dos juros dos financiamentos referidos em Anexo ao requerimento, na medida em que tais empréstimos viessm a ser, em cada momento, contraídos junto de Bancos não residentes.

Tal isenção foi-lhe concedida através do despacho do Sr. SEAF de 21/10/1996 proferido no âmbito do processo n. 231/93."

(novo número de matéria de facto dada como provada)

"Em Junho de 1997, a Recorrente, após negociações relativas ao refinanciamento do citado projecto, contratou um novo financiamento ("Novo Financiamento) e contratou também a reconversão dos financiamentos originais referidos em 3. supra, e por virtude dessa reconversão, requereu, em 17.06.1997, a isenção prevista no artigo 36º do EBF: relativamente aos juros decorrentes do empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado escudo Facility Agreement referido, no montante de Esc. 52.200.000.000$00, na medida em que o mesmo fosse concedido por bancos não residentes.

Tal requerimento foi indeferido por Despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 10 de Fevereiro de 1998. "

H. A Recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho acima identificado, arguindo os seguintes vícios:

(i) vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 36° do EBF, na parte em que o despacho recorrido justifica a recusa do reconhecimento do beneficio com base em elementos que, para além de serem estranhos à aplicação daquela norma, não têm correspondência em termos fácticos com a realidade;

(ii) vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 36° do EBF, na parte em que o despacho recorrido justifica o indeferimento do reconhecimento do beneficio com base num requisito adicional – o da necessidade do empréstimo ser celebrado originariamente com entidade não residente, não podendo, nos termos do empréstimo, ser transmitido a entidade residente; e

(iii) e vício de violação de lei, por violação das disposições conjugadas dos artigos 4°, 11° e 36°, todos do EBF, na parte em que o despacho recorrido justifica a recusa do reconhecimento do benefício fiscal com base na exigência da verificação fáctica, à data do requerimento de concessão, dos pressupostos previstos no artigo 36º do EBF.

I. O Acórdão recorrido concluiu que da interpretação conjugada das normas constantes dos artigos 4º, nº 2 e 11° do EBF resulta que, estando em causa um beneficio fiscal dependente de reconhecimento por requerimento do particular interessado, é exigível a verificação dos pressupostos previstos no artigo 36º do EBF à data do requerimento para efeitos do pretendido reconhecimento porquanto "o reconhecimento tem natureza declarativa e não constitutiva do direito ao benefício fiscal respectivo, pelo que o nascimento desse direito deve reportar-se sempre ao momento da verificação histórica dos respectivos pressuposto legais e não ao momento da prática do próprio reconhecimento".

J. O citado fundamento está em manifesta oposição com a decisão sob recurso, na medida em que logicamente conduziria a decisão contrária, ou seja, a de que é possível reconhecer o beneficio fiscal (reconhecimento, enquanto acto declarativo previsto no artigo 40 nº 2 do EBF), sem a concreta verificação dos pressupostos legais previstos no artigo 360 do EBF (momento a que se reporta, nos termos do artigo 11 ° do EBF o acto constitutivo do direito), pelo que, nessa parte o Acórdão recorrido é nulo nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi, artigo 10 da LPTA, nulidade essa que se impõe reconhecer e declarar.

K. O Tribunal a quo concluiu que não se mostravam verificados os pressupostos de que a lei faz depender a concessão do beneficio fiscal - sendo este o único fundamento do despacho recorrido, no entendimento do Tribunal a quo - e que, consequentemente, não se verificava o vício referido na conclusão H, (iii) supra, entendendo que ficava prejudicada a apreciação dos restantes vícios do acto alegados pela Recorrente (identificados na conclusão (i) e (ii) supra).

L. Na parte em que se afirma, no Acórdão recorrido, que tais circunstâncias traduzem meros "comentários", e que o despacho recorrido teve um "único fundamento", que seria o de que "na fase do processo em que o benefício foi requerido, não se verificavam os requisitos previstos na lei", o acórdão violou o disposto no artigo 125º do CPA.

M. Ao decidir que a apreciação dos dois vícios alegados pela Recorrente - e admitidos pelo Acórdão recorrido - ficava prejudicada, o acórdão recorrido não só violou a eficácia de caso julgado formal (artigo 672º do Código de Processo Civil) que resultava da anterior decisão do Supremo Tribunal Administrativo -que expressamente concluiu que não ficava prejudicada a apreciação pela solução encontrada quanto ao outro vício – como violou o disposto no nº2 do artigo 660º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi, artigo 1º da LPTA.

N. Sem prejuízo das conclusões anteriores, – cuja procedência apenas por hipótese se admite sem conceder – não deve manter-se o Acórdão recorrido, porquanto o mesmo viola as normas constantes do artigo 4º, 11º, 17º e 36º do EBF errada interpretação das referidas normas.

O. A verificação histórica, isto é concreta, dos pressupostos legais constitui o momento relevante para a constituição do direito ao benefício, aspecto que se encontra regulado no artigo 11º do EBF, sendo que o acto de reconhecimento não corresponde ao acto constitutivo do direito mas antes ao acto declarativo, nos termos do nº 2 do artigo 4º do EBF.

P. No artigo 36º do EBF prevêem-se as condições para o deferimento do pedido de reconhecimento do beneficio fiscal, pelo que no momento em que o pedido é feito não se está a solicitar o reconhecimento do direito subjectivo à isenção -porque o nascimento deste, sim, estará dependente, nos termos do artigo 11º do EBF, da verificação histórica dos pressupostos de que depende – mas apenas a manifestação de vontade da Administração Fiscal para que uma vez verificados em concreto os pressupostos do beneficio, nesse momento, surja o direito subjectivo ao beneficio fiscal.

Q. Assim, dos artigos 4º e 11º do EBF não decorre a interpretação sustentada pelo Acórdão recorrido sendo perfeitamente possível que no momento em que é apreciado o pedido de isenção não estejam, em concreto, verificados os pressupostos de que depende a constituição do direito subjectivo ao benefício fiscal, sendo conferida à entidade recorrida a possibilidade de praticar um acto administrativo com eficácia diferida; ou seja, conceder a isenção com base na verificação em concreto do pressuposto em falta do qual dependeria a concessão da isenção, nos termos dos artºs. 121º, 127º, nº 1 e 129º, al. b) artigos esses que foram assim violados pelo acórdão recorrido.

R. Sendo certo que da interpretação do Acórdão recorrido resulta que no caso dos benefícios fiscais dependentes de reconhecimento a constituição do direito subjectivo à isenção decorreria do reconhecimento, o que contraria a eficácia declarativa do reconhecimento consagrada no nº 2 do artigo 4º do EBF.

S. O disposto no artigo 14º do EBF – que regula o processo de reconhecimento de benefícios fiscais – não é conjugável com artigo 11º do mesmo diploma, o qual se refere momento relevante para a constituição do direito e não ao momento relevante para reconhecimento da isenção.

T. Assim, a prova da verificação dos pressupostos a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 14º necessária para o reconhecimento da isenção, não corresponde à prova da verificação em concreto dos pressupostos constantes no artigo 36º do EBF, sendo suficiente, no quadro de um pedido de reconhecimento sujeito condição suspensiva, como ocorreu nos presentes autos, a prova da existência da condição, pelo que é incorrecta a interpretação desta norma constante do Acórdão recorrido;

U. Por fim, o processo de consulta prévia previsto no artigo 17º não decorre que esse seja o único processo que se abre ao contribuinte no caso de não estarem verificados os pressupostos previstos no artigo 36º do EBF, pois a lei consagra uma mera possibilidade nesses casos, sendo perfeitamente possível recorrer ao processo de reconhecimento para efeitos de solicitar a declaração de um direito sob condição da verificação dos respectivos pressupostos, no caso de esta verificação futura ser, desde logo, demonstrável, o que igualmente ocorreu nos presentes autos.

V. Assim, porque dos artigos invocados no acórdão recorrido não decorre a exigibilidade da verificação, concreta e à data do requerimento para efeitos de reconhecimento do beneficio fiscal, dos pressupostos previstos no artigo 36º do- EBF, o Acórdão recorrido viola as referidas normas devendo por isso, conceder-se provimento ao presente recurso, anulando-se o despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por violação de lei.

Contra-alegou o recorrido, sustentando que deve ser negado provimento ao recurso.

Neste STA, o EPGA defende que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada no TCA:

a) A A..., SA, tem por objecto social a produção, transporte e distribuição de energia eléctrica em alta, média e baixa tensão, bem como todas as actividades conexas ou afins e está matriculada na CRC de Lisboa, 3ª secção, matrícula n. 1169/921104 - cfr. certidão junta ao apenso administrativo.

b) A Recorrente foi constituída no âmbito do projecto respeitante à aquisição à ..., SA., e subsequente exploração, da Central Termo -Eléctrica do Pego.

c) Para financiamento de tal projecto, em regime de «project finance» a A..., SA, contraiu, em 1993:

- financiamentos sob a forma de abertura de crédito no mercado doméstico, junto de um sindicato bancário constituído apenas por bancos residentes, no montante de Esc. 56.200.000.000$00, denominado «Escudo Facility Agreement».

- financiamentos junto de um outro sindicato bancário, composto exclusivamente por bancos não residentes, no montante de DM 1.140.000.000, denominado "Offshore Facility Agreement”.

- empréstimos junto dos seus accionistas, sob a forma de suprimentos, no montante global máximo de ECU 149.789.749.

d) Em Junho de 1997, a A..., SA., após negociações relativas ao refinanciamento do citado projecto, contratou um novo financiamento ("Novo Financiamento”) e contratou também a reconversão dos financiamentos referidos no nº antecedente e, por virtude dessa reconversão:

1. ) Relativamente aos capitais provenientes do estrangeiro incluídos em cada um dos financiamentos acima referidos, a A..., SA., requereu, ao abrigo do artigo 36º do EBF, reconhecimento da isenção de IRC a cuja retenção se encontra obrigada, incidente sobre os rendimentos derivados dos juros incidentes sobre os mesmos.

Tais isenções foram-lhe concedidas através dos Despachos do Sr. SEAF, de 14/2/1994 e 21/10/1996, ambos proferidos no âmbito do processo nº 231/93 - cfr. processo instrutor.

2. ) Relativamente ao empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado Escudo Facility Agreement referido, no montante de Esc. 56.200.000.000$00, a A..., SA, requereu, em 17/6/1997, a isenção prevista no artigo 36º do EBF, relativamente aos juros decorrentes desse citado financiamento (Escudo Facility Agreement), na medida em que o mesmo fosse concedido por bancos não residentes.

Este pedido de isenção deveu-se a:

- Ter a recorrente entendido que se verificavam agora, também relativamente a tal financiamento, os pressupostos que haviam justificado a concessão da isenção aos anteriores financiamentos de origem externa, na medida em que era concedido por bancos não residentes.

- No quadro do acordo alcançado no âmbito da reconversão de financiamento global do projecto, os bancos financiadores terem exigido a eliminação da restrição de sindicação.

Este pedido de isenção veio a ser indeferido por Despacho do Sr. SEAF, de 2/2/1998.

e) Esse despacho, que é o recorrido, é do teor seguinte:

«Indefiro com base nos fundamentos constantes na presente informação. Envie-se cópia desta informação ao Grupo de Trabalho dos Benefícios Fiscais e ao CEF para reflexão (ponto "7 desta informação").

f) Tal despacho foi exarado numa informação elaborada em 16/10/97 pelos serviços da AT na qual foram também exarados estes outros despachos:

Despacho do Sr. Director de Serviços, de 19/12/97:

«Confirmo.

Afigura-se-me ser de indeferir o pedido com os seguintes fundamentos:

1) - Nos termos do artigo 11º do EBF o direito aos benefícios fiscais deve reportar-se à data de verificação dos respectivos pressupostos.

2) - Como medida de controlo, a isenção prevista no artigo 36º do EBF deverá ser concedida relativamente ao juros devidos mediante contrato de empréstimo, celebrado com entidade com residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro, sendo ainda condição necessária, que esse contrato não seja negociável com entidades residentes.

À Consideração Superior".

- Despacho do Sr. Subdirector -Geral do IR, de 29/12/97:

“Concordo ser de indeferir pelos fundamentos expressos. À consideração Superior "

- Despacho do Sr. Director -Geral dos Impostos, de 30/12/97:

«Concordo, no sentido do indeferimento. À consideração do Senhor SEAF.)

-Despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 11/11/99: «Concordo no sentido do indeferimento. À consideração do Senhor SEAF”.

g) A informação elaborada em 8/10/99 pelos serviços da AT (pela DSBF), na qual foram exarados todos os supra citados despachos, é do seguinte teor no que ao caso importa:

3. A concessão sucessiva de benefícios fiscais às operações de financiamento externo realizado pela "A..." foi fundamentada no art. 36° do EB - aprovado pelo Decreto-Lei nº 215/89, de 1 de Julho, norma que confere ao Ministro das Finanças a faculdade de conceder isenção total ou parcial de IRC relativamente a juros de capitais provenientes do estrangeiro, representativos de empréstimos a empresas que prestem serviços públicos, desde que os credores tenham a residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro.

4. Face ao estatuído na citada norma fiscal, a atribuição de isenção com incidência em IRC fica subordinada à verificação dos seguintes pressupostos:

- existência de juros de capitais provenientes do estrangeiro representativos de empréstimos;

- tenha a entidade credora residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro;

- ser a entidade devedora prestadora de serviço público;

Todavia, no âmbito da concessão de crédito à empresa para o projecto de exploração da "Central Termoeléctrica do Pego" constata-se que foi negociado no "mercado doméstico, junto de um sindicato bancário constituído apenas por bancos residentes o contrato de empréstimo no montante de Esc. 56.200.000.000$00 (cinquenta e seis mil e duzentos milhões de escudos) " cuja natureza e características não se revelam conexas com os pressupostos cumulativos exigidos, nomeadamente no que concerne à origem dos capitais e à localização da sede da entidade credora.

5. Efectivamente, a argumentação aduzida pela empresa para fundamentar a sua pretensão revela uma ambiguidade factual no pedido de isenção na medida em que ao fazer repercutir o benefício fiscal sobre os rendimentos derivados dos juros do empréstimo bancário no montante de Esc. 56.200. 000. 000$00 organizado com operadores e capitais nacionais, preconiza, concomitantemente, que parte desse financiamento poderá, eventualmente, ser contraído junto de bancos não residentes.

6. Ora, um dos princípios fundamentais consagrados no Estatuto dos Benefícios Fiscais apenas faculta o direito aos benefícios quando estiverem reunidos os respectivos pressupostos (art. 11º), isto é desde que verificadas as circunstâncias e as condições de facto e de direito de que depende a sua atribuição e não sobre uma dada situação tributária ainda não concretizada. A Administração fiscal deve decidir sobre situações tributárias actuais e não sobre uma situação tributária hipotética, salvo no âmbito do processo de consulta prévia previsto no art. 17º do EBF: circunstância que, mesmo neste tipo de consulta, não exime os contribuintes de requerer o reconhecimento do beneficio fiscal respectivo quando verificada a situação tributária concreta.

7. Consequentemente, antes de verificados os pressupostos dos benefícios fiscais previstos na lei não podem os mesmos ser objecto de concessão, pelo que se conclui, que, nesta fase do processo não estão reunidos os requisitos de enquadramento da referida norma fiscal susceptível de merecer atendimento a pretensão requerida. Todavia, convém notar que a existência cumulativa de múltiplos benefícios fiscais incidentes sobre juros de dívidas sucessivas relacionados com um só empréstimo externo (financiamento original) deve merecer uma ponderação e reflexão doutrinal, na medida em que, o objectivo e o sentido finalístico do benefício não é propriamente abranger situações de permanentes financiamentos para pagamento de dívidas por incumprimento das obrigações subjacentes ao contrato de mútuo.

À Consideração Superior

Direcção de Serviços dos Benefícios Fiscais, 16 de Outubro de 1997

A Técnica-Economista

..."

3. São várias as questões postas à consideração deste Supremo Tribunal. Vejamos cada uma de per si.

a) Nas 4 primeiras conclusões das alegações de recurso, a recorrente insurge-se contra o acórdão recorrido, arguindo-o de nulidade, por, no seu entender, estar vedado ao Tribunal recorrido alterar a matéria de facto já fixada no acórdão anulado, sem explicitar as razões dessa mudança.

Mas não é assim. Na verdade, anulado um acórdão, deixa este de figurar na ordem jurídica, pelo que o novo aresto não está subordinado ao anterior, maxime no tocante à matéria de facto que se tem como provada. Ponto é que o acórdão recorrido fundamente o seu juízo quanto à matéria de facto que dá como provada. O que, no caso acontece.

Não ocorre assim a alegada nulidade, pelo que improcedem as ditas conclusões.

b) Defende igualmente a recorrente (conclusões I e J) que o acórdão é nulo porque um dos fundamentos utilizados está em manifesta oposição com a decisão sob recurso.

Não pensamos assim.

Na verdade, a nosso ver, o citado fundamento conduz à decisão produzida, pelo que não procede também esta alegada nulidade.

c) Defende ainda a recorrente (conclusões K, L e M) que o acórdão violou o caso julgado formal, resultante de anterior decisão deste STA, e ainda o disposto no art. 660º, 2 do CPC.

Mas também aqui não tem razão.

É certo que o acórdão deste STA, proferido nestes autos, anulou o primitivo acórdão do TCA, por omissão de pronúncia.

Escreveu-se no citado aresto:

“Ora, na conclusão II das alegações para o TCA, a recorrente havia suscitado um vício de violação de lei do despacho recorrido por erro nos pressupostos de direito e de facto: socorrer-se o mesmo de elementos estranhos ao art. 36º do EBF e inexistência de incumprimento de qualquer obrigação subjacente ao contrato de mútuo …

“Sendo que o aresto recorrido não apreciou efectivamente tal alegação…”

Sobre esta questão escreveu-se no acórdão sob censura:

“Seja como for, mesmo que se entendesse que o aludido comentário tecido no ponto 7, in fine, da Informação é parte integrante da fundamentação do acto recorrido, é nosso entender que a solução que se vier a encontrar para a única questão a decidir nos autos e que é a da impossibilidade de concessão do benefício previamente à verificação dos respectivos pressupostos, prejudica a apreciação do invocado vício de violação de lei por o acto recorrido se ter socorrido de elementos estranhos ao art. 36º do EBF e por inexistência de “incumprimento de qualquer obrigação subjacente ao contrato de mútuo”.

“Significa isto que se a resposta à questão decidenda for no sentido de que não se mostram verificados os pressupostos de que a lei faz depender a concessão do benefício fiscal, prejudicada fica toda e qualquer outra das questões suscitadas (melhor dizendo, argumentos utilizados pela recorrente”.

Quer isto dizer que no acórdão recorrido se emitiu pronúncia, não se desrespeitando assim o caso julgado formal. Nem se cometeu qualquer nulidade. Pode, isso sim, é ter sido cometido um erro de julgamento. Veremos depois que não. E o acórdão recorrido pronunciou-se sobre todas as questões submetidas à sua apreciação.

Não procede pois esta questão suscitada pela recorrente.

d) Questiona depois a recorrente o probatório (conclusões F e G).

Tem razão a recorrente.

Na verdade, face aos documentos juntos aos autos, altera-se a al. d) do probatório (como é consentido pelo art. 712º, 1, a) e 2 do CPC e pelo art. 21º do anterior ETAF), nos termos sugeridos pela recorrente, que fica assim com a seguinte redacção:

"d) . A Recorrente:

aa) requereu, em 1993, ao abrigo do artigo 36° do EBF, reconhecimento da isenção de IRC a cuja retenção se encontra obrigada, incidente sobre os rendimentos derivados dos juros incidentes sobre os capitais provenientes do estrangeiro incluídos nos financiamentos obtidos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e nos empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas acima referidos.

Tal isenção foi-lhe concedida através do despacho do Sr. SEAF de 14/2/1994 proferido no âmbito do processo nº 231/93;

bb) requereu, em 1996 - e no pressuposto de poder vir retitular os financiamentos contraídos junto do sindicato bancário composto exclusivamente por bancos não residentes e os empréstimos obtidos, na forma de suprimentos, junto dos accionistas através da concessão de novos financiamentos - a isenção de IRC prevista no artigo 36° do EBF para os rendimentos derivados dos juros dos financiamentos referidos em Anexo ao requerimento, na medida em que tais empréstimos viessem a ser, em cada momento, contraídos junto de Bancos não residentes.

Tal isenção foi-lhe concedida através do despacho do Sr. SEAF de 21/10/1996 proferido no âmbito do processo nº 231/93."

cc) "Em Junho de 1997, a Recorrente, após negociações relativas ao refinanciamento do citado projecto, contratou um novo financiamento ("Novo Financiamento) e contratou também a reconversão dos financiamentos originais referidos em 3. supra, e por virtude dessa reconversão, requereu, em 17.06.1997, a isenção prevista no artigo 36º do EBF: relativamente aos juros decorrentes do empréstimo que contraíra no mercado doméstico através do designado escudo Facility Agreement referido, no montante de Esc. 52.200.000.000$00, na medida em que o mesmo fosse concedido por bancos não residentes.

Tal requerimento foi indeferido por Despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 10 de Fevereiro de 1998. "

e) Quanto à questão de fundo.

Defende-se no acórdão recorrido que o “benefício fiscal nasce no momento em que se verificam os respectivos pressupostos e os efeitos do acto de reconhecimento reportam-se à mesma data, por isso não sendo possível a eventual atribuição de eficácia diferida”, pelo que “a verificação dos citados tem de operar-se previamente à emissão do acto de reconhecimento de isenção”.

Escreveu-se nomeadamente no citado aresto:

“O caso sub judicio, em que se trata de uma isenção ao abrigo do art. 36º do EBF, insere-se num acto de reconhecimento que carece de requerimento do interessado posteriormente à ocorrência do facto tributável, em similitude com os casos dos benefícios a que se reportam, designadamente, os artºs. 42º, 44º, 45º, 47º, 48º e 49º do mesmo Estatuto.

“Assim, não merece qualquer censura o despacho recorrido quando nele se consigna que não se mostram comprovados e verificados os pressupostos objectivos estabelecidos nos Artºs. 11º e 36º do EBF visto que o referido empréstimo de 56.200.000$00 não havia sido constituído junto de credores não residentes e inexistiam juros de capitais provenientes do estrangeiro, faltando fundamento legal para a pretendida isenção”.

Merece realmente o nosso acordo este entendimento.

Na verdade, assentamos também nós que os pressupostos para a isenção têm que se mostrar preenchidos aquando da decisão sobre o pedido de isenção.

Isto numa interpretação adequada das normas respectivas (artºs. 36º e 11º do EBF, na redacção então vigente).

Vejamos o que dizem tais normativos.

Art. 36º (hoje, art. 27º):

“O Ministro das Finanças pode, a requerimento e com base em parecer fundamentado da Direcção Geral das Contribuições e Impostos, conceder isenção total ou parcial de IRS ou de IRC, relativamente a juros de capitais provenientes do estrangeiro, representativos de empréstimos e rendas de locação de equipamentos importados, de que sejam devedores o Estado (…) e as empresas que prestem serviços públicos desde que os credores tenham residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro”.

Art. 11º:

“O direito aos benefícios fiscais deve reportar-se à data da verificação dos respectivos pressupostos, ainda que esteja dependente de reconhecimento declarativo pela administração fiscal ou de acordo entre esta e a pessoa beneficiada, salvo quando a lei dispuser de outro modo”.

A nosso ver, os pressupostos referidos e exigidos no art. 36º (juros de capitais provenientes do estrangeiro, representativos de empréstimos, empresas que prestem serviços públicos e credores que tenham residência, sede ou direcção efectiva no estrangeiro) devem co-existir à data da decisão sobre o requerimento da concessão de isenção.

Navegando nestas águas, o acórdão recorrido não merece censura.

Por outras palavras: o reconhecimento do benefício não pode ter eficácia diferida.

Escreveu-se no acórdão deste STA de 3/7/2002 (rec. nº 99/02):

“… o reconhecimento do dito benefício tem natureza declarativa, depende, para além do mais, da prova da verificação dos respectivos pressupostos e é precedido do parecer da Direcção Geral dos Impostos.

“Dito de outro modo, tal reconhecimento não pode ter lugar enquanto não for feita a prova nem emitido o dito parecer.

“Assim sendo, o dito reconhecimento, na medida em que carece previamente, da prova dos respectivos pressupostos e da emissão do parecer da Direcção Geral, não pode ter eficácia diferida, sujeita à verificação futura dessas duas condicionantes…”.

Refira-se, num parêntesis final, que a recorrente sustenta que o despacho recorrido sofre de dois outros vícios de violação de lei (vide, supra, 1.H. i e ii).

Porém, são vícios (não do acto, mas de fundamentos do próprio acto) cujo conhecimento é absolutamente despiciendo, por isso que são aspectos que, mesmo a considerarem-se procedentes, não contendem com a decisão impugnada.

Na verdade, e como se colhe da leitura respectiva, reportam-se a fundamentos (argumentos, na tese do acórdão recorrido), que mesmo a procederem, não alteram a decisão, pois que a fundamentação do despacho impugnado na sua última vertente (vide supra, 1, H, iii) tem por si a virtualidade bastante para justificar o indeferimento da pretensão da recorrente.

É certo que a questão suscitada em H), ii), que a seguir se transcreve, mereceria um tratamento autónomo, aprofundado e de solução complexa. Se fosse caso disso.

Vejamos o que se escreveu em H), ii):

(ii) vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 36° do EBF, na parte em que o despacho recorrido justifica o indeferimento do reconhecimento do beneficio com base num requisito adicional – o da necessidade do empréstimo ser celebrado originariamente com entidade não residente, não podendo, nos termos do empréstimo, ser transmitido a entidade residente.

Estamos realmente perante uma questão complexa, que mereceria um amplo desenvolvimento. Na verdade, é questionável se um tal empréstimo deveria ser celebrado, originária e necessariamente, com entidade não residente, com a inerente impossibilidade de transferência de empréstimo de entidade residente para entidade não residente, para efeito do benefício fiscal aqui em causa.

Porém, o problema não se põe, por isso que essa transferência não se efectivou, como resulta aliás do teor do requerimento em que se solicitavam os pertinentes benefícios fiscais.

São do seguinte teor os nºs. 10 e 12 desse requerimento (vide fls. 23 e 24):

“10. Atento o exposto, vem a A... requerer a isenção prevista no artigo 36º do EBF e correspondente dispensa de retenção na fonte, relativamente aos juros decorrentes do empréstimo referido no nº 2, supra, originalmente contraído no mercado doméstico, no montante de 56.200.000.000, na medida em que tal empréstimo seja concedido por bancos não residentes.

“…

“12. Sendo ainda certo que, por força das sindicações dos empréstimos, bancos não residentes poderão alterar a sua participação no montante global de crédito concedido, vem a A... requerer que a isenção de retenção na fonte de IRC relativamente ao empréstimo em Escudos referido no parágrafo 10, supra, abranja os rendimentos derivados dos juros correspondentes à parcela de capital mutuada em cada momento por bancos não residentes, ao longo da vida do mesmo”.

E daí o pedido final:

“Nestes termos e com estes fundamentos, vem a A... requerer a V.Exª isenção total de IRC incidente sobre os rendimentos derivados dos juros do empréstimo bancário supra mencionado, na medida em que tal empréstimo seja, em cada momento, contraído junto de bancos não residentes”.

Ou seja: a recorrente reporta-se, também aqui, a situações ainda não concretizadas, meramente hipotéticas. O que, como vimos não é consentido pelo referido art. 36º do EBF.

E daí que esta relevante questão não possa ser apreciada, porque se trata de situação hipotética, diferida no tempo. Logo, e no caso concreto, questão absolutamente despicienda.

Não procedem pois as restantes conclusões das alegações de recurso.

4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 450 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 23 de Novembro de 2004. - Lúcio Barbosa (relator) - Fonseca Limão - Pimenta do Vale.