402/20.6BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Nos processos sobre acesso a documentação bancária estão em causa interesses não quantificáveis, pelo que, por força do preceituado no artigo 2º, alínea c), do CPPT, será aplicável, subsidiariamente o artigo 34º, nº 2, do CPTA, que estabelece que, quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo;

II- Os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido;

III- A Convenção entre Portugal e a França para Evitar a Dupla Tributação, prevê no seu art. 27.°, mecanismos de troca de informação em matéria fiscal; e a Directiva 2011/16/EU, do Conselho, de 15/02/2011, relativa à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, prevê (art.°5.°) a troca de informações previsivelmente relevantes para a administração e a execução da legislação interna dos Estados-Membros respeitante aos impostos a que se refere o artigo 2.°, aí se incluindo os impostos sobre o rendimento;

IV- Resulta da jurisprudência do TJUE que o juiz nacional poderá fiscalizar a legalidade da decisão da AT quanto à “relevância previsível” das informações requeridas, porém a ilegalidade do pedido de troca de informações apenas se verifica se concluir que ocorre a falta manifesta dessa relevância (cf. parágrafo 89 do acórdão Berlioz). Ou seja, cumpre ao juiz nacional analisar o pedido de troca de informações e a sua fundamentação e aferir se estamos perante uma situação em que a informação solicitada é manifestamente desprovida de relevância.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

A Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, notificada da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou procedente o pedido de anulação da decisão de acesso a informação e documentos bancários referentes à sociedade C............., Lda., não se conformando com a mesma, vem interpor recurso jurisdicional para este Tribunal.

A Recorrente termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

“A- É nosso entendimento, que a sentença proferida pelo tribunal a quo deve ser revogada porque errou no julgamento de direito, porquanto, contrariamente ao decidido, estão reunidos os pressupostos para a derrogação do sigilo bancário, tendo o Tribunal a quo errado na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 63.º-B, n.º 1 e 4, 74.º e 76.º, todos da LGT.

B- Salvo melhor entendimento, conforme se verá infra, o tribunal a quo enquadrou mal juridicamente os normativos aplicáveis em sede de Convenção, do qual resulta, em nossa opinião, uma decisão favorável à AT.

C- Salvo melhor opinião, e não é demais salientar, com o devido respeito, o tribunal a quo errou ainda quanto à aplicação do direito aos factos quando proferiu sentença segundo a qual a AT não podia aceder aos dados bancários da Recorrida no período em causa (entre 2010 e 2018);

D- O tribunal a quo entendeu, a novo ver incorretamente, estar na presença dum caso análogo, que correu termos no mesmo tribunal administrativo e fiscal de Leiria, sob o n.º de processo 3/20.9BELRA, o qual foi também sujeito a recurso na presente instância, quando tal analogia, para além de ilegal, era meramente aparente.

E- Para sustentar essa tese o tribunal a quo entendeu, a nosso ver mal, que “… que a AT se bastou com os fundamentos apresentados pelas autoridades francesas….

Sem indagar da existência de motivos para recusar a informação solicitada, no todo ou em parte, e, sem ter realizado procedimento de inspeção direcionado a aferir do preenchimento dos pressupostos do levantamento do sigilo bancário, em violação do disposto nos arts. 63.º, n.ºs 1 e 3, e 63.º-B, n.º 1, da LGT, no art. 27.º, n.º 2, al. a), da CDT, no art. 18.º, n.º 1, da Directiva e nos arts. 5.º, n.º 2, e 21.º, n.º 1, da Convenção.

Pois, para o suprarreferido efeito, não podem considerar-se idóneos os dois procedimentos, a que se referem os pontos 3 a 11 dos factos assentes, e a que a AT se refere na oposição deduzida a este recurso, mencionando terem sido realizados “como formalidade essencial”.

Porquanto, as formalidades estabelecidas na lei visam assegurar que sejam alcançados determinados objetivos e apenas se podem dar por cumpridas quando a possibilidade de os atingir não é, como se verifica in casu, meramente aparente.

…”.

F- Salvo melhor entendimento, resulta claro que os procedimentos inspetivos iniciados pela AT gizavam o apuramento do registo contabilístico das alegadas operações referenciadas pelas autoridades fiscais francesas, e revelam que a AT não se bastou com os fundamentos apresentados pelas autoridades francesas e, indagou da existência de motivos para recusar a informação solicitada.

G- Objetivo esse que não logrou efeito em face da recusa de exibição de escrita por parte da aqui Recorrida, em violação dos artigos 59.º, n.º 4 da LGT, 123.º e 134.º do Código do IRC e 85.º do Código do IVA.

H- Acresce a isto que o tribunal a quo enquadrou juridicamente os factos e proferiu sentença nos termos do n.º 3 do artigo 5.º da Convenção, quando o n.º 4 do mesmo artigo prevê que:

«Uma pessoa que actue num Estado Contratante por conta de uma empresa do outro Estado Contratante, desde que não seja um agente independente, a que é aplicável o n.º 6, será considerada como estabelecimento estável da empresa no Estado primeiramente mencionado se tiver e exercer habitualmente neste Estado poderes para concluir contratos em nome da empresa, a não ser que a actividade dessa pessoa se limite à compra de mercadorias para a empresa.».

I- Ora, contrariamente à sentença proferida pelo tribunal a quo, entendemos que as autoridades fiscais francesas pretendem aferir da existência dum estabelecimento estável da aqui Recorrida, não pelo n.º 3, do artigo 5.º da Convenção, mas antes pelo n.º 4 do mesmo artigo (n.º 5 da Convenção Modelo).

J- Os procedimentos inspetivos iniciados pela AT permitiriam numa primeira amostra aferir da existência de pagamentos a “agentes independentes”, que “não necessitam de ser residentes nem de possuir uma instalação fixa no Estado em que operam em nome da empresa”, objetivo esse logrado em face da recusa da aqui Recorrida de apresentação da escrita à AT.

K- Em face do suprarreferido incorreto enquadramento jurídico por parte do tribunal a quo, e da recusa da aqui Recorrida em cooperar com as autoridades fiscais francesas e com a AT, nos procedimentos de inspeção, que como verificamos são idóneos e não meramente aparentes, o tribunal a quo, a nosso ver incorretamente, entendeu «não existir qualquer especificação concreta, para além da circunstância de a Recorrente ter à sua disposição o referido armazém, em que se alicerce a consideração tecida pelo Estado Requerente e acolhida elo Estado Requerido, de que nos anos em causa aquele tivesse sido usado para “armazenamento, agrupamento de mercadorias, preparação entregas, manuseio de material circulante em França, volume das cargas e entregas a clientes franceses”, em moldes que evidenciassem a existência de uma instalação ou representação, suscetível de ser considerada estabelecimento estável da ora Recorrente, localizado em França, gerador de rendimentos naquele país sujeitos a tributação [com base, no carácter fixo ou permanente do estabelecimento (elemento estático) e no exercício de atividade empresarial (elemento dinâmico)]».

L- Para além de que a evidência de “indícios objetivos quanto à existência de estrutura apta, ao nível humano e técnico, que possibilitasse, autonomamente, a efetivação das prestações de serviços consideradas, ou no sentido de haver razão para considerar que a referida instalação fixa não era utilizada apenas em atividades preparatórias ou auxiliares da atividade de transporte”, não só se revela desnecessária, em face do entendimento da Convenção, como a sua prova estaria dependente da análise da escrita da aqui Recorrida, por esta recusada, e na sua falta, da análise dos extratos bancários sujeitos a sigilo bancário, que o tribunal a quo entendeu não ser passível de derrogar, quanto a nós incorretamente.

M- É nossa opinião que o tribunal a quo ao não ter atendido ao n.º 4 do artigo 5.º da Convenção, proferiu erroneamente sentença de procedência do recurso, como resulta claro do supra exposto.

N- Certo é que a interpretação efetuada dos preceitos aqui aplicáveis (designadamente artigos 63.º; 63.º-B, n.º 1, alínea b) e h), 74.º e 76.º, n.º 1 e 4, todos da LGT), por tudo o que acima foi referido, foi incorreta.

Junta: despacho de designação

Termos em que deve ser revogada a sentença do tribunal a quo com as legais consequências”

* *

A Recorrida apresentou contra-alegações tendo concluído nos seguintes termos:

“A) A douta decisão proferida em primeira instância não admite recurso.

B) A parte da sentença que fixou à acção o valor de 30.000,01€ é nula por falta de fundamentação de facto e de direito.

C) O artigo 146.º-B, n.º 3 diz que para esta acção não é necessária a intervenção de advogado, pelo que à acção não pode ser atribuído valor superior a 5.000€, por ser a alçada do Tribunal de primeira instância (artigo 40.º, n.º 1 do CPC).

D) A Recorrente não tem legitimidade processual para interpor o presente recurso por falta de interesse em agir e por não ter sido mandatada para isso pela verdadeira interessada, que é a administração fiscal francesa.

E) As informações fornecidas pelas Autoridades administrativas francesas fazem fé, mas admitem prova em contrário, como a própria Recorrente admite na sua alegação.

F) A Recorrente tinha em seu poder informação factual que lhe permitia, no mínimo, questionar a veracidade da conclusão adiantada pelo fisco francês, de que a ora Recorrida teria disposto de um armazém fixo em França, que lhe permitia "armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação de entregas, manuseio de material circulante em França, volume das cargas e entregas a clientes franceses", entre 2010 e 2018, e não apresentou em França, por referência a esse período, declaração de imposto sobre as sociedades, nem de IVA.

G) O fisco francês não disse que a recorrida exerceu em França actividades sujeitas a imposto, no período em causa, só disse que teria disposto de um armazém naquele país e não apresentou declarações de impostos sobre a sociedade e de IVA.

H) A ora Recorrida dedica-se ao “transportes rodoviários de mercadorias, nacional e internacional por conta de outrem”, estando matriculada em Portugal desde o ano de 2010 e aqui tem apresentando as suas declarações de rendimentos, para efeitos de IRC, designadamente nos anos de 2010 a 2018.

I) Da alegação do fisco francês da C............. "ter disposto" de um armazém em França, que lhe permite "o armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação de entregas, manuseio de material circulante em França, volume das cargas e entregas a

clientes franceses", entre 2010 e 2018, não resulta sequer a alegação de qualquer elemento objectivo que permita concluir que a recorrida tenha tido estabelecimento estável em França, nem que tenha exercido qualquer actividade sujeita a imposto naquele país.

J) A aqui recorrida tem um armazém arrendado em França desde 01/10/2013, que usa para guardar a mercadoria dos seus clientes, que carrega no local determinado por estes, transporta para esse armazém, onde a agrupa, carrega e transporta para o seu destino, o que numa palavra se designa de cabotagem.

K) Não existe relação directa entre o período temporal de 2010 a 2018, relativo ao qual vem pedido o acesso aos dados bancários da recorrida e o período temporal a que respeita o contrato de arrendamento do dito armazém, o qual vigora desde 01/10/2013.

L) Com base nos elementos prestados pelas autoridades francesas a AT limitou-se a notificar a Recorrente para apresentar os elementos a que se refere o ponto 6 dos factos assentes, perante a sua resposta do ponto 7 dos factos provados, a AT não tomou qualquer outra diligência e autorizou, sem mais, o acesso à informação bancária da C............. nos anos de 2010 a 2018.

M) Atento o teor das informações do fisco francês, não podia a AT concluir, como concluiu, sem mais indagações, que por ter sido detectado que a C............. teria disposto de um armazém fixo em França, entre 2010 e 2018, que permitia o armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação entregas, o manuseio de material circulante em França, nem que foram detetadas e indicadas diversas evidências que apontassem para a possibilidade de tal entidade estar a exercer uma atividade passível de gerar rendimentos tributáveis em França, naqueles anos, através de um estabelecimento estável.

N) E, consequentemente, não podia ter autorizado o levantamento do sigilo bancário sobre as contas da recorrida.

O) A decisão constante da sentença recorrida não merece, nessa parte, qualquer reparo, pelo que deve ser mantida e o recurso, se vier a ser admitido, o que se equaciona, mas não se aceita, julgado improcedente.

Assim se fará,

JUSTIÇA”

* *

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

* *

Com dispensa de vistos prévios atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para decisão.

* *

II- OBJECTO DO RECURSO

Estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa decidir se a sentença recorrida incorreu em errada interpretação e aplicação do do art. 63º-B nºs 1 e 4, e 74º e 76º todos da LGT.

* *

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“Com relevo para a questão a decidir, considero provados os seguintes factos:

1. A Direcção-Geral das Finanças Públicas, do Estado francês, efetuou um pedido de troca de informação à administração tributária portuguesa, que apresenta a referência ……………..e o seguinte teor:

“(…)

A1-0. Casos relacionados

A1-1. Base legal e acordos relacionados

(…)

Convenção de Dupla Tributação.

Convention entre la France et le Portugal signée le 14 janvier 1971, approuvée par la loi n°72-534 du 30 juin 1972

(…)

A1-2. Tipo de instrumento de assistência administrativa

Troca de informação a pedido.

(…)

A1-3. País requerente

País requerente: FR - FRANÇA

Autoridade competente: Direction Générale des Finances Publiques

Autoridade requerente:

(…)

A1-4. País requerido

País requerido: PT - PORTUGAL

Autoridade competente: Ministro das Finanças

A1-5 - A1-8. Commitments

A1-5. Reciprocidade

Confirmo que o nosso país está em condições de fornecer informações semelhantes.

(…)

A1-6. Esgotados todos os meios

Confirmo que foram esgotadas as fontes de informação habituais passíveis de serem usadas nestas circunstâncias para obter a informação solicitada, sem correr o risco de prejudicar o resultado da investigação.

A1-7. Sigilo

Confirmo que a informação que vier a ser recebida estará sujeita às disposições de sigilo previstas na base legal acima referida.

A1-8. Divulgação da informação

Confirmo que a informação a ser recebida será usada em conformidade com a base legal acima mencionada.

(…)

B1-10 - B1-21. Informação sobre a pessoa coletiva no país requerente

Informação sobre a pessoa coletiva no país requerente

B1-10. Nome(s): C

B1-11. Morada(s) no país requerente

14 ………

…………INGRANDES-SUR-LOIRE

FRANCE

Outras moradas

Siège social au PORTUGAL :

Rua …………

Lote 19A Armazem 2

Zona …….

……….. POMBAL

PORTUGAL

(…)

B1-15. Ramo de actividade / Nome comercial

T……………

B1-16. Outra informação identificativa

Numéro d'immatriculation au Portugal : PT ……….

(…)

B2-10 - B2-21. Informação sobre a pessoa coletiva no país requerido

Informação sobre a pessoa coletiva no país requerido

B2-10. Nome(s): B……

B2-11. Morada(s) no país requerido

POMBAL

PORTUGAL

(…)

B2-15. Ramo de actividade / Nome comercial

BANQUE

(…)

B2-22. Outra informação

B2-22. Outra informação

N° du compte demandé :

PT………………

(BIC/SWIFT :…………..)

Titulaire du compte : C............. LDA

B3. INFORMAÇÃO GERAL SOBRE O PEDIDO DE INFORMAÇÃO

B3-1 - B3-5.

B3-1. Tipo de imposto

(…)

Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas

(…)

B3-2. Tipo de rendimento

(…)

Rendimento de empresas

(…)

B3-3. Período sob investigação

Início: 30/06/2010

Fim: 31/12/2018

B3-4. Áreas específicas da troca de informação

(…)

Informação bancária (Secção C7)

(…)

B3-5. Descrição geral do caso e fins fiscais para os quais a informação é pedida

L. ............ LDA, ayant pour activité le transport routier de marchandises, a son siège social à POMBAL au PORTUGAL (n° PT………..).

La société loue des locaux en France, 14 ……….à INGRANDES-SUR-LOIRE (49).

La société C............. ne dépose aucune déclaration en France, tant en matière d'impôt sur les sociétés, qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Or, il ressort d'éléments issus d'une procédure judiciaire que la société C............. LDA aurait disposer d'un établissement stable en France entre 2010 et 2018 (présence d'un entrepôt fixe en France permettant le stockage, regroupement des marchandises, préparation de livraisons, manutention des matériels roulants en France, importance des chargement et livraisons de clients français).

En tant qu'établissement stable, la société aurait dû déclarer à l'impôt sur les sociétés la partie du chiffre d'affaires correspondant à son activité réalisée en France.

De même, la société aurait dû déposer des déclarations de TVA en France.

La société C............. fait donc l'objet d'un contrôle fiscal en France sur les périodes susvisées (2010 à 2018), pour son établissement stable en France.

Dans ce cadre, la société a répondu à l'administration fiscale française qu'elle ne coopérerait pas avec elle et ne lui remettrait aucun document lié à son activité.

Ainsi, l'obtention des comptes bancaires permettrait au service vérificateur de connaître l'importance des flux bancaires correspondant à l'activité de la société C............. pour son établissement stable en France.

B3-6 - B3-9. Informação opcional sobre o pedido de informação

Informação opcional sobre o pedido de informação

B3-6. Tipo de procedimento

Inspeção/investigação fiscal.

(…)

B3-7. Para os anos sujeitos a auditoria/investigação

(…)

O contribuinte não entregou uma declaração de rendimentos.

Outros comentários

B3-8. Relação contribuinte-autoridades fiscais

(…)

O contribuinte não colaborou com as autoridades que procederam à investigação.

(…)

B3-9. Conclusões preliminares da investigação no país requerente

O contribuinte pode ter ocultado factos, transações, rendimentos, produtos e outros elementos.

O contribuinte pode ter utilizado meios de incumprimento

Irregularidades na contabilidade.

(…)

B3-10. Pessoas que se crê estarem na posse da informação solicitada.

Pessoas que se crê estarem na posse da informação solicitada.

B………….

(…)

C7. INFORMAÇÃO BANCÁRIA

C7-0. Informação específica de base (se aplicável)

C7-1.

Nome do banco: B…………

Número da conta bancária: PT……… (BIC/SWIFT: ………)

Nome do detentor da conta: C............. LDA

C7-2. Queira fornecer informação bancária para o período

Início: 30/06/2010

Fim: 31/12/2018

C7-3. Quem é/são o(s) atual(is) titular(es) desta conta bancária?

C7-4. Queira fornecer o(s) nome(s) da(s) pessoa(s) que está(ão)/estava(m) autorizada(s) a movimentar esta conta bancária.

C7-5. Queira fornecer o(s) nome(s) da(s) pessoa(s) que abriu(ram) a conta bancária.

(…)

C/-9. Queira enviar informações bancárias para o período.

(…)

C7-13. Faculte cópias de todos os documentos mencionados nesta secção.

Se necessário, especifique.

1- Veuillez fournir les documents d'ouverture du compte bancaire ouvert au sein de la banque B……… n° PT…… (BIC/SWIFT :

……………), mentionnant précisément l'identité du titulaire du compte et des personnes ayant procuration ou délégation de signature sur ce compte.

2- Veuillez communiquer la copie des relevés bancaires sur la période du 30/06/2010 au 31/12/2018.

3- Le cas échéant, veuillez indiquer la date de clôture du compte bancaire, ainsi que l'identité du bénéficiaire effectif des fonds et les coordonnés de la banque vers laquelle les fonds ont été transférés.

(…)”

[cfr. documento integrado a fls. 149-154 SITAF]

2. A Direcção-Geral das Finanças Públicas, do Estado francês, efetuou um pedido de troca de informação à administração tributária portuguesa, que apresenta a referência …………….. e o seguinte teor:

“(…)

A1-0. Casos relacionados

A1-1. Base legal e acordos relacionados

(…)

Convenção de Dupla Tributação.

Convention entre la France et le Portugal signée le 14 janvier 1971, approuvée par la loi n°72-534 du 30 juin 1972

(…)

A1-2. Tipo de instrumento de assistência administrativa

Troca de informação a pedido.

(…)

A1-3. País requerente

País requerente: FR - FRANÇA

Autoridade competente: Direction Générale des Finances Publiques

Autoridade requerente:

Nome: Direction Générale de Finances Publiques- DIRCOFI Centre Ouest- 17 boulevard Solferino-CS 14208 35000 RENNES

(…)

A1-4. País requerido

País requerido: PT - PORTUGAL

Autoridade competente: Ministro das Finanças

A1-5 - A1-8. Commitments

A1-5. Reciprocidade

Confirmo que o nosso país está em condições de fornecer informações semelhantes.

(…)

A1-6. Esgotados todos os meios

Confirmo que foram esgotadas as fontes de informação habituais passíveis de serem usadas nestas circunstâncias para obter a informação solicitada, sem correr o risco de prejudicar o resultado da investigação.

A1-7. Sigilo

Confirmo que a informação que vier a ser recebida estará sujeita às disposições de sigilo previstas na base legal acima referida.

A1-8. Divulgação da informação

Confirmo que a informação a ser recebida será usada em conformidade com a base legal acima mencionada.

(…)

B1-10 - B1-21. Informação sobre a pessoa coletiva no país requerente

Informação sobre a pessoa coletiva no país requerente

B1-10. Nome(s): C

B1-11. Morada(s) no país requerente

14 ……………

…………..INGRANDES-SUR-LOIRE

FRANCE

Outras moradas

Siège social au PORTUGAL :

Rua ……………

Lote ……………

Zona ………….

…………POMBAL

PORTUGAL

(…)

B1-15. Ramo de actividade / Nome comercial

T……………….

B1-16. Outra informação identificativa

Numéro d'immatriculation au Portugal : PT …………

(…)

B2-10 - B2-21. Informação sobre a pessoa coletiva no país requerido

Informação sobre a pessoa coletiva no país requerido

B2-10. Nome(s): C……………

B2-11. Morada(s) no país requerido

POMBAL

PORTUGAL

(…)

B2-15. Ramo de actividade / Nome comercial

BANQUE

(…)

B2-22. Outra informação

B2-22. Outra informação

N° Compte objet de la demande : PT………

Titulaire du compte : C............. LDA

B3. INFORMAÇÃO GERAL SOBRE O PEDIDO DE INFORMAÇÃO

B3-1 - B3-5.

B3-1. Tipo de imposto

(…)

Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas

(…)

B3-2. Tipo de rendimento

(…)

Rendimento de empresas

(…)

B3-3. Período sob investigação

Início: 30/06/2010

Fim: 31/12/2018

B3-4. Áreas específicas da troca de informação

(…)

Informação bancária (Secção C7)

(…)

B3-5. Descrição geral do caso e fins fiscais para os quais a informação é pedida

La société C............. LDA, ayant pour activité le transport routier de marchandises, a son siège social à POMBAL au PORTUGAL (n° ……………).

La société loue des locaux en France, ……….à INGRANDES-SUR-LOIRE (49).

La société C............. ne dépose aucune déclaration en France, tant en matière d'impôt sur les sociétés, qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Or, il ressort d'éléments issus d'une procédure judiciaire que la société C............. LDA aurait disposer d'un établissement stable en France entre 2010 et 2018 (présence d'un entrepôt fixe en France permettant le stockage, regroupement des marchandises, préparation de livraisons, manutention des matériels roulants en France, importance des chargement et livraisons de clients français).

En tant qu'établissement stable, la société aurait dû déclarer à l'impôt sur les sociétés la partie du chiffre d'affaires correspondant à son activité réalisée en France.

De même, la société aurait dû déposer des déclarations de TVA en France. La société C............. fait donc l'objet d'un contrôle fiscal en France sur les périodes susvisées (2010 à 2018), pour son établissement stable en France.

Dans ce cadre, la société a répondu à l'administration fiscale française qu'elle ne coopérerait pas avec elle et ne lui remettrait aucun document lié à son activité.

Ainsi, l'obtention des comptes bancaires permettrait au service vérificateur de connaître l'importance des flux bancaires correspondant à l'activité de la société C............. pour son établissement stable en France.

B3-6 - B3-9. Informação opcional sobre o pedido de informação

Informação opcional sobre o pedido de informação

B3-6. Tipo de procedimento

Inspeção/investigação fiscal.

(…)

B3-7. Para os anos sujeitos a auditoria/investigação

(…)

O contribuinte não entregou uma declaração de rendimentos.

Outros comentários

B3-8. Relação contribuinte-autoridades fiscais

(…)

O contribuinte não colaborou com as autoridades que procederam à investigação.(…)

B3-9. Conclusões preliminares da investigação no país requerente

O contribuinte pode ter ocultado factos, transações, rendimentos, produtos e outros elementos.

O contribuinte pode ter utilizado meios de incumprimento

Irregularidades na contabilidade.(…)

C7. INFORMAÇÃO BANCÁRIA

C7-0. Informação específica de base (se aplicável)

C7-1.

Nome do banco: C……………….

Número da conta bancária: PT…………….

Nome do detentor da conta: C............. LDA

C7-2. Queira fornecer informação bancária para o período

Início: 30/06/2010

Fim: 31/12/2018

C7-3. Quem é/são o(s) atual(is) titular(es) desta conta bancária?

C7-4. Queira fornecer o(s) nome(s) da(s) pessoa(s) que está(ão)/estava(m) autorizada(s) a movimentar esta conta bancária.

C7-5. Queira fornecer o(s) nome(s) da(s) pessoa(s) que abriu(ram) a conta bancária.(…)

C7-9. Queira enviar informações bancárias para o período.(…)

C7-13. Faculte cópias de todos os documentos mencionados nesta secção.Se necessário, especifique.

1- Veuillez fournir les documents d'ouverture du compte bancaire ouvert au sein de la C…… POMBAL n° PT……. (BIC/SWIFT :…………), mentionnant précisément l'identité du titulaire du compte et des personnes ayant procuration ou délégation de signature sur ce compte.

2- Veuillez communiquer la copie des relevés bancaires sur la période du 30/06/2010 au 31/12/2018.

3- Le cas échéant, veuillez indiquer la date de clôture du compte bancaire, ainsi que l'identité du bénéficiaire effectif des fonds et les coordonnés de la banque vers laquelle les fonds ont été transférés.

(…)”

[cfr. documento integrado a fls. 155-160 SITAF]

3. Em 19.12.2019 foi emitido pela Direção de Finanças de Leiria o Despacho n.º DI201906939, que indica como objetivo “Consulta recolha e cruzamento de elementos”, com a descrição complementar DSRI1787, identifica a Recorrente como sujeito passivo e apresenta no campo destinado à indicação do “âmbito” o ano/exercício de 2019.

[cfr. documento de fls. 193 do SITAF]

4. Em 19.12.2019 foi emitido pela Direção de Finanças de Leiria o Despacho n.º DI201906940, que indica como objetivo “Consulta recolha e cruzamento de elementos”, com a descrição complementar DSRI1788, identifica a Recorrente como sujeito passivo e apresenta no campo destinado à indicação do “âmbito” o ano/exercício de 2019.

[cfr. documento de fls. 194 do SITAF]

5. Os Despachos n.º DI201906939 e n.º DI201906940 foram assinados, em 15.01.2020, pelo contabilista certificado da Recorrente.

[cfr. documento de fls. 193 do SITAF]

6. Em 07.02.2020 a Recorrente recebeu notificação para exibição de escrita e de

documentos que integra o seguinte teor:

«imagem no original»

[cfr. documento de fls. 195 do SITAF]

7. Por carta datada de 27.02.2020 a Recorrente respondeu à notificação a que se refere o

ponto antecedente, nos seguintes termos:

“(…)

C. ............, Lda, NIPC ……………., com sede na Rua…………, lote 19 A, Armazém 2, Zona…………, ………….Pombal, na sequência da vossa ordem de serviço, esclarece e informa que não aceita revelar os seus elementos contabilísticos ao fisco francês.

A Sra. Funcionária francesa quer reverter o ónus da prova que seja a inspeccionada a fornecer a prova de que não tem estabelecimento estável em França.

Ora, sendo as Finanças de França a alegarem essa condição, compete-lhe fazer a prova do facto positivo e não à inspecionada a fazer a prova do facto negativo.

A inspecionada está disponível para deixar consultar toda a sua documentação contabilística pelos Srs. Funcionários dessa Direcção de Finanças, com a condição de não tirarem cópias que possam ser enviadas para França.

Não sendo possível fazer-se dessa forma, recusa a entrega de documentação contabilística.

(…)”

[cfr. documento de fls. 196 do SITAF]

8. Em 02.03.2020, foi elaborada informação pela Direção de Finanças de Leiria, com

referência ao Despacho DI201906939 que integra o seguinte teor:

“(…)A C............., Lda é uma empresa portuguesa com sede em Pombal, gerida por um cidadão francês residente em Portugal, exerce a atividade de transportes rodoviários, principalmente entre Portugal e França.

As autoridades fiscais francesas solicitaram informações sobre esta empresa portuguesa, nomeadamente extratos das contas bancárias usadas na sua atividade.

No dia 07-02-2020 o sujeito passivo foi notificado para apresentar, até ás 10 horas do dia 27- 02-2020 e na sua sede, os seguintes elementos da sua contabilidade:

1) - Todos os elementos de escrita, nomeadamente extratos de conta corrente, balancetes e os respetivos documentos de suporte referente aos anos de 2017 e 2018;

2) - Extratos bancários da(s) conta(s) afeta(s) à atividade exercida de 2010 a 2018;

3) - Os ficheiros normalizados de exportação de dados - SAF-T (PT), [previstos na Portaria 321-AJ2007, de 26/03, alterada pelas Portarias 1192/2009, de 8/10 (esta alterada pelo art. 8º da Portaria 363/2010, de 23/06), 160/2013, de 23/04 e, 274/2013, de 21/08}, de faturação e de contabilidade (ou o integrado, se for caso disso) referente aos anos de 2017 e 2018;

4) - Dossier Fiscal conforme previsto na Portaria 92-AJ2011 de 28/2 referente aos anos de 2016 a 2018.

Na data e local marcado para a apresentação dos elementos objeto de notificação, não foram apresentados os elementos solicitados. Foi nesse mesmo dia enviado um email onde o gerente da sociedade vem dizer: " ... esclarece e informa que não aceita revelar os seus elementos contabilísticos ao fisco francês" e que "a inspecionada está disponível para deixar consultar toda a documentação contabilística pelos Sr.s funcionários dessa Direção de Finanças, com a condição de não tirarem cópias que possam ser enviadas para França." E ainda "não sendo possível fazer dessa forma, recusa a entrega da documentação contabilística.".

Face à resposta do gerente da sociedade e à não disponibilização dos elementos solicitados foi levantado um auto por falta de colaboração e informado o pedido de cooperação internacional com a impossibilidade de fornecimentos dos elementos solicitados.

Propõe-se o encerramento do despacho sem mais diligências.

(…)”

[cfr. documento de fls. 197-198 do SITAF]

9. Em 05.03.2020, sobre a informação a que se refere o ponto antecedente recaiu despacho do Diretor de Finanças de Leiria de “Concordo”.

[cfr. documento de fls. 197-198 do SITAF]

10. Em 02.03.2020, foi elaborada informação pela Direção de Finanças de Leiria, com referência ao Despacho DI201906940 que integra o seguinte teor:

“(…)A C............., Lda é uma empresa portuguesa com sede em Pombal, gerida por um cidadão francês residente em Portugal, exerce a atividade de transportes rodoviários, principalmente entre Portugal e França.

As autoridades fiscais francesas solicitaram informações sobre esta empresa portuguesa, nomeadamente extratos das contas bancárias usadas na sua atividade.

No dia 07-02-2020 o sujeito passivo foi notificado para apresentar, até ás 10 horas do dia 27- 02-2020 e na sua sede, os seguintes elementos da sua contabilidade:

1) - Todos os elementos de escrita, nomeadamente extratos de conta corrente, balancetes e os respetivos documentos de suporte referente aos anos de 2017 e 2018;

2) - Extratos bancários da(s) conta(s) afeta(s) á atividade exercida de 2010 a 2018;

3) - Os ficheiros normalizados de exportação de dados - SAF-T (PT), [previstos na Portaria 321-A/2007, de 26/03, alterada pelas Portarias 1192/2009, de 8/10 (esta alterada pelo artº 8° da Portaria 363/2010, de 23/06),160/2013, de 23/04 e, 274/2013, de 21/08], de faturação e de contabilidade (ou o integrado, se for caso disso) referente aos anos de 2017 e 2018;

4) - Dossier Fiscal conforme previsto na Portaria 92-A/2011 de 28/2 referente aos anos de 2016 a 2018.

Na data e local marcado para a apresentação dos elementos objeto de notificação, não foram apresentados os elementos solicitados. Foi nesse mesmo dia enviado um email onde o gerente da sociedade vem dizer: " ... esclarece e informa que não aceita revelar os seus elementos contabilísticos ao fisco francês" e que "a inspecionada está disponível para deixar consultar toda a documentação contabilística pelos Sr.s funcionários dessa Direção de Finanças, com a condição de não tirarem cópias que possam ser enviadas para França." E ainda "não sendo possível fazer dessa forma, recusa a entrega da documentação contabilística.".

Face à resposta do gerente da sociedade e à não disponibilização dos elementos solicitados foi levantado um auto por falta de colaboração e informado o pedido de cooperação internacional com a impossibilidade de fornecimentos dos elementos solicitados.

Propõe-se o encerramento do despacho sem mais diligências.

(…)”

[cfr. documento de fls. 199-200 do SITAF]

11. Em 05.03.2020, sobre a informação a que se refere o ponto antecedente recaiu despacho do Diretor de Finanças de Leiria de “Concordo”.

[cfr. documento de fls. 199-200 do SITAF]

12. Em 24.03.2020, a Direção de Serviços de Relações Internacionais, da Autoridade Tributária e Aduaneira, elaborou uma informação que integra o seguinte teor:

“(…)

DO PEDIDO

1. Em 26/11/2019, ao abrigo da Convenção para evitar a Dupla Tributação e Estabelecer Regras de Assistência Administrativa Recíproca em Matéria de Impostos sobre o Rendimento (CDT), em vigor desde 18/11/1972, as Autoridades Fiscais Francesas efectuaram um pedido de troca de informação à AT, com referência ao contribuinte C............., Lda, com o NIF ............, com sede em RUA……………….., ………POMBAL, Portugal, e estabelecimento estável sito em……….., ……. INGRANDES-SUR-LOIRE, França.

2. A informação solicitada encontra-se abrangida pelo sigilo bancário.

FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO

3. O pedido fundamenta-se no facto do contribuinte acima indicado estar a ser objecto de uma investigação à sua situação fiscal em território francês, conforme se passa a transcrever:

(…)

“A empresa C............. LDA, que tem por atividade o transporte rodoviário de mercadorias, possui a sua sede social em POMBAL em PORTUGAL (n ° PT……………). A empresa aluga instalações em França, …………em INGRANDES-SUR-LOIRE (49). A empresa C............. não apresentou nenhuma declaração em França, tanto em termos de imposto sobre as sociedades, como em matéria de imposto sobre o valor acrescentado (IVA). Contudo, resulta de um processo judicial que a empresa C............. LDA teria à disposição um estabelecimento estável em França entre 2010 e 2018 (presença de um armazém fixo em França, permitindo armazenamento, agrupamento de mercadorias, preparação entregas, manuseio de material circulante em França, volume das cargas e entregas a clientes franceses). Como estabelecimento estável, a empresa deveria ter declarado ao imposto das sociedades a parte do seu volume de negócios correspondente à sua atividade realizada em França. Da mesma forma, a empresa deveria ter apresentado declarações de IVA em França.

Por conseguinte, a C............. está sujeita a auditoria fiscal em França durante os períodos acima descritos (2010 a 2018), pelo seu estabelecimento estável em França. Neste contexto, a empresa respondeu às autoridades fiscais francesas que não cooperaria com elas e não lhes daria nenhum documento relacionado com a sua atividade. Assim, a obtenção de contas bancárias permitiria ao serviço do auditor conhecer a importância dos fluxos bancários correspondentes à atividade da C............. para o seu estabelecimento estável em França”.

DA LEGITIMIDADE DAS AUTORIDADES FISCAIS FRANCESAS PARA O PEDIDO

4. No decurso de uma investigação levada a cabo no seu território relativamente à sociedade portuguesa C............., Lda, com o NIF………, as autoridades fiscais francesas detetaram diversas evidências que apontam para a possibilidade de tal entidade estar a exercer uma atividade passível de gerar rendimentos tributáveis em França através de um estabelecimento estável ali situado.

5. Com efeito, no âmbito de um processo judicial, verificou-se que a C............., Lda possui um armazém fixo em França, o que permite o armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação entregas, o manuseio de material circulante em França, bem como o volume das cargas e entregas a clientes franceses.

6. Assim, e uma vez que a referida sociedade não cumpriu quaisquer obrigações declarativas naquele território, tal poderá implicar a omissão de rendimentos tributáveis em França que não foram ali declarados.

7. Nesse contexto, e porque foi igualmente detetada a existência de contas bancárias detidas por esta entidade em Portugal, em concreto no B………., SA (conta PT….. (BIC/SWIFT : B………..), as autoridades fiscais francesas necessitam das informações relativamente às mesmas, para que possam analisar o volume de negócios da sociedade imputável ao estabelecimento em França, e apurar se, de facto, ali existem rendimentos passíveis de tributação que tenham sido omitidos e, consequentemente, determinar o montante do eventual imposto a pagar nesse território.

8. Por outro lado, aquelas autoridades reconhecem que esgotaram as fontes de informação habituais passíveis de serem usadas nestas circunstâncias para obter a informação solicitada, sem correr o risco de prejudicar o resultado da investigação.

9. Pelo que se reconhece legitimidade á Administração Fiscal Francesa para aceder à informação bancária solicitada com o objetivo de poder verificar a verdadeira situação tributária do sujeito passivo

ANÁLISE DO PEDIDO

10. Face ao exposto, há-que aferir se estão, ou não, reunidos os pressupostos para que possa ser autorizado o levantamento do sigilo bancário.

11. Desde logo, sendo prevista na CDT Portugal/França, a possibilidade de troca de informação entre ambos os Estados, Portugal está vinculado ao seu cumprimento, por decorrência do nº4 do artº8º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

12. Por outro lado, a CDT, no seu artº27º, não impõe qualquer obrigação ao Estado-Membro requerido de tomar medidas administrativas, nomeadamente proceder a inquéritos ou comunicar informações, se a sua realização infringirem a sua legislação e/ou forem contra a sua prática administrativa.

13. De onde se infere que é necessário que a legislação interna permita a derrogação do sigilo bancário aqui solicitado.

14. Ora, nos termos dos nºs1 e 4 do artº76º da LGT, fazem fé (quando fundamentadas e se basearem em critérios objectivos), as informações prestadas pelas administrações tributárias estrangeiras ao abrigo de convenções internacionais de assistência mútua a que o Estado Português esteja vinculado, sem prejuízo da prova em contrário do sujeito passivo ou interessado,

15. Sendo que, de acordo com as alíneas b) e h) do nº1 do artº63º-B da LGT (norma em vigor desde 01/01/2001, por via da Lei nº30-G/2000), a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, alterado pelos Decretos-Leis nºs 317/2009, de 30 de Outubro, e 242/2012, de 7 de Novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos:

- Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível

- Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado.

16. Nesta medida, conjugadas as referidas normas legais, e porque o pedido formulado pelas autoridades fiscais francesas, remetido ao abrigo da CDT Portugal/França se fundou em informação bem fundamentada, na qual foram indicados claros indícios de omissões declarativas, nada obsta à recolha da informação bancária solicitada.

PROPOSTA DE DECISÃO

17. Concluindo, nos termos e com os fundamentos expostos na presente informação, e atento o disposto, afigura-se que deve ser autorizada a derrogação do sigilo bancário, nos termos do nº4 do artº63º-B da LGT, de modo a permitir o acesso à informação bancária solicitada, referente à conta nº conta …………… (BIC/SWIFT : …..do……….., SA, para o período de 30/06/2010 a 31/12/2018, a saber:

- Quem é/são o(s) atual(is) titular(es) desta conta bancária;

- Identificação da(s) pessoa(s) que está(ão)/estava(m autorizada(s) a movimentar a conta, incluindo aqueles que têm procuração ou delegação de assinatura da conta;

- Identificação da(s) pessoa(s) que abriu(ram) a conta, incluindo os respetivos documentos de abertura;

- Cópias dos extratos da conta relativos ao período de 30/06/2010 a 31/12/2018.

- Se aplicável, a data de enceramento da conta bancária, bem como a identidade do beneficiário efetivo dos fundos e a identificação bancária das contas para as quais os fundos foram transferidos.

18. Em termos práticos, depois de devidamente autorizada a derrogação do sigilo bancário, deverá o presente processo ser remetido à DSRI para que a mesma diligencie no sentido de obter a referida informação, sem prejuízo de, em, simultâneo, se proceder à notificação do contribuinte visado, dando-lhe conhecimento do levantamento do sigilo bancário para efeitos de eventual recurso.

(…)”

[cfr. documento de fls. 177-181 SITAF]

13. Em 06.04.2020, sobre a informação descrita no ponto antecedente recaiu o despacho da Directoria-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira de “Autorizo nos termos e com os fundamentos propostos”.

[cfr. documento de fls. 177-181 SITAF]

14. Em 24.03.2020, a Direção de Serviços de Relações Internacionais, da Autoridade Tributária e Aduaneira, elaborou uma informação que integra o seguinte teor:

“(…)

DO PEDIDO

1. Em 27/11/2019, ao abrigo da Convenção para evitar a Dupla Tributação e Estabelecer Regras de Assistência Administrativa Recíproca em Matéria de Impostos sobre o Rendimento (CDT), em vigor desde 18/11/1972, as Autoridades Fiscais Francesas efectuaram um pedido de troca de informação à AT, com referência ao contribuinte C............., Lda, com o NIF ............, com sede em RUA ……, …….POMBAL, Portugal, e estabelecimento estável sito em ............, ............ INGRANDES-SUR-LOIRE, França.

2. A informação solicitada encontra-se abrangida pelo sigilo bancário.

FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO

3. O pedido fundamenta-se no facto do contribuinte acima indicado estar a ser objecto de uma investigação à sua situação fiscal em território francês, conforme se passa a transcrever:

(…)

“A empresa C............. LDA, que tem por atividade o transporte rodoviário de mercadorias, possui a sua sede social em POMBAL em PORTUGAL (n °………..). A empresa aluga instalações em França, ............ em INGRANDES-SUR-LOIRE (49). A empresa C............. não apresentou nenhuma declaração em França, tanto em termos de imposto sobre as sociedades, como em matéria de imposto sobre o valor acrescentado (IVA). Contudo, resulta de um processo judicial que a empresa C............. LDA teria à disposição um estabelecimento estável em França entre 2010 e 2018 (presença de um armazém fixo em França, permitindo armazenamento, agrupamento de mercadorias, preparação entregas, manuseio de material circulante em França, volume das cargas e entregas a clientes franceses). Como estabelecimento estável, a empresa deveria ter declarado ao imposto das sociedades a parte do seu volume de negócios correspondente à sua atividade realizada em França. Da mesma forma, a empresa deveria ter apresentado declarações de IVA em França.

Por conseguinte, a C............. está sujeita a auditoria fiscal em França durante os períodos acima descritos (2010 a 2018), pelo seu estabelecimento estável em França. Neste contexto, a empresa respondeu às autoridades fiscais francesas que não cooperaria com elas e não lhes daria nenhum documento relacionado com a sua atividade. Assim, a obtenção de contas bancárias permitiria ao serviço do auditor conhecer a importância dos fluxos bancários correspondentes à atividade da C............. para o seu estabelecimento estável em França”.

DA LEGITIMIDADE DAS AUTORIDADES FISCAIS FRANCESAS PARA O PEDIDO

4. No decurso de uma investigação levada a cabo no seu território relativamente à sociedade portuguesa C............., Lda, com o NIF ............, as autoridades fiscais francesas detetaram diversas evidências que apontam para a possibilidade de tal entidade estar a exercer uma atividade passível de gerar rendimentos tributáveis em França através de um estabelecimento estável ali situado.

5. Com efeito, no âmbito de um processo judicial, verificou-se que a C............., Lda possui um armazém fixo em França, o que permite o armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação entregas, o manuseio de material circulante em França, bem como o volume das cargas e entregas a clientes franceses.

6. Assim, e uma vez que a referida sociedade não cumpriu quaisquer obrigações declarativas naquele território, tal poderá implicar a omissão de rendimentos tributáveis em França que não foram ali declarados.

7. Nesse contexto, e porque foi igualmente detetada a existência de contas bancárias detidas por esta entidade em Portugal, em concreto no C…………., SA (conta…………….. ), as autoridades fiscais francesas necessitam das informações relativamente às mesmas, para que possam analisar o volume de negócios da sociedade imputável ao estabelecimento em França, e apurar se, de facto, ali existem rendimentos passíveis de tributação que tenham sido omitidos e, consequentemente, determinar o montante do eventual imposto a pagar nesse território.

8. Por outro lado, aquelas autoridades reconhecem que esgotaram as fontes de informação habituais passíveis de serem usadas nestas circunstâncias para obter a informação solicitada, sem correr o risco de prejudicar o resultado da investigação.

9. Pelo que se reconhece legitimidade á Administração Fiscal Francesa para aceder à informação bancária solicitada com o objetivo de poder verificar a verdadeira situação tributária do sujeito passivo

ANÁLISE DO PEDIDO

10. Face ao exposto, há-que aferir se estão, ou não, reunidos os pressupostos para que possa ser autorizado o levantamento do sigilo bancário.

11. Desde logo, sendo prevista na CDT Portugal/França, a possibilidade de troca de informação entre ambos os Estados, Portugal está vinculado ao seu cumprimento, por decorrência do nº4 do artº8º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

12. Por outro lado, a CDT, no seu artº27º, não impõe qualquer obrigação ao Estado-Membro requerido de tomar medidas administrativas, nomeadamente proceder a inquéritos ou comunicar informações, se a sua realização infringirem a sua legislação e/ou forem contra a sua prática administrativa.

13. De onde se infere que é necessário que a legislação interna permita a derrogação do sigilo bancário aqui solicitado.

14. Ora, nos termos dos nºs1 e 4 do artº76º da LGT, fazem fé (quando fundamentadas e se basearem em critérios objectivos), as informações prestadas pelas administrações tributárias estrangeiras ao abrigo de convenções internacionais de assistência mútua a que o Estado Português esteja vinculado, sem prejuízo da prova em contrário do sujeito passivo ou interessado,

15. Sendo que, de acordo com as alíneas b) e h) do nº1 do artº63º-B da LGT (norma em vigor desde 01/01/2001, por via da Lei nº30-G/2000), a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, alterado pelos Decretos-Leis nºs 317/2009, de 30 de Outubro, e 242/2012, de 7 de Novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos:

- Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível

- Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado.

16. Nesta medida, conjugadas as referidas normas legais, e porque o pedido formulado pelas autoridades fiscais francesas, remetido ao abrigo da CDT Portugal/França se fundou em informação bem fundamentada, na qual foram indicados claros indícios de omissões declarativas, nada obsta à recolha da informação bancária solicitada.

PROPOSTA DE DECISÃO

17. Concluindo, nos termos e com os fundamentos expostos na presente informação, e atento o disposto, afigura-se que deve ser autorizada a derrogação do sigilo bancário, nos termos do nº4 do artº63º-B da LGT, de modo a permitir o acesso à informação bancária solicitada, referente à conta nº ………….da………….., SA, para o período de 30/06/2010 a 31/12/2018, a saber:

- Quem é/são o(s) atual(is) titular(es) desta conta bancária;

- Identificação da(s) pessoa(s) que está(ão)/estava(m autorizada(s) a movimentar a conta, incluindo aqueles que têm procuração ou delegação de assinatura da conta;

- Identificação da(s) pessoa(s) que abriu(ram) a conta, incluindo os respetivos documentos de abertura;

- Cópias dos extratos da conta relativos ao período de 30/06/2010 a 31/12/2018.

- Se aplicável, a data de enceramento da conta bancária, bem como a identidade do beneficiário efetivo dos fundos e a identificação bancária das contas para as quais os fundos foram transferidos.

18. Em termos práticos, depois de devidamente autorizada a derrogação do sigilo bancário, deverá o presente processo ser remetido à DSRI para que a mesma diligencie no sentido de obter a referida informação, sem prejuízo de, em simultâneo, se proceder à notificação do contribuinte visado, dando-lhe conhecimento do levantamento do sigilo bancário para efeitos de eventual recurso.

(…)”

[cfr. documento de fls. 177-181 SITAF]

15. Em 06.04.2020, sobre a informação descrita no ponto antecedente recaiu o despacho da Directoria-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira de “Autorizo nos termos e com os fundamentos propostos”.

[cfr. documento de fls. 177-181 SITAF]

16. Em 17.04.2020 foram comunicadas à Recorrente as informações e despachos a que se referem os pontos 12 a 15 antecedentes

[cfr. documentos de fls. 107-120 e 174 SITAF]

17. Em 27.04.2020 foi apresentado este recurso.

[cfr. documento de fls. 1-4 SITAF]

Mais se provou que,

18. Em 30.06.2010 foi inscrita a matrícula da ora Recorrente na Conservatória do Registo Comercial em Portugal, com o número de identificação de pessoa coletiva (NIPC) …………..e a firma “C............., LDA.”, como sociedade por quotas, com o capital social de 50.000,00, dividido em duas quotas, de valor € 5.000,00, tituladas por M............ e V............, com o objeto “Aluguer e comércio de veículos automóveis e máquinas industriais” e sede na Rua…………, ………. Ilha, Pombal.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

19. Em 27.08.2010 foi inscrito no registo comercial o aumento do capital social da Recorrente para € 125.000,00, dividido por duas quotas, no valor de € 62.500,00, tituladas por M............ e V

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

20. Em 27.08.2010 foi inscrita no registo comercial a alteração do objeto social da Recorrente para “Transportes rodoviários de mercadorias, nacional e internacional por conta de outrem. Aluguer e comércio de veículos automóveis e máquinas industriais”.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

21. Em 08.07.2013 foi inscrita no registo comercial a transmissão da totalidade das quotas detidas na Recorrente por parte de M............ e V............ a favor de S

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

22. Em 08.07.2013 foi inscrita no registo comercial a alteração da sede da Recorrente para a Rua…………., lote 1, fracção A, r/c dto. ……Pombal.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

23. Em 08.07.2013 foi inscrita no registo comercial a designação de S..........., como gerente da Recorrente, por deliberação datada de 01.07.2013.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

24. S..........., de nacionalidade francesa, tinha residência, naquela data na morada indicada no ponto 22 que antecede.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF e passaporte a fls. 38-39 SITAF]

25. Em 30.09.2013 a Recorrente, representada por S..........., celebrou um contrato de arrendamento comercial com a sociedade “B……. SCI”, matriculada no registo comercial de Angers, França, com número de identificação de pessoa coletiva……………., representada por S..........., com a duração de 9 anos a contar de 01.10.2013, na qualidade de locatária, de um prédio situado em ............, em ............ INGRANDES, França.

[cfr. contrato a fls. 30-37 SITAF]

26. De acordo com a descrição integrada no contrato a que se refere o ponto 25 antecedente, o prédio arrendado está licenciado e é destinado exclusivamente a uso comercial, integrando uma superfície de 500 m2, com parque fechado de 2000m2.

[cfr. contrato a fls. 30-37 SITAF]

27. Em 11.11.2013, foi inscrita no registo comercial a designação de C........... como gerente da Recorrente, por deliberação datada de 07.11.2013.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

28. Em 03.12.2013 foi inscrita no registo comercial a transmissão de uma quota na Recorrente, no valor de € 62.500,00, por parte de S........... a favor de A

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

29. Em 20.01.2014 foi inscrita no registo comercial a cessação de funções de gerente de C........... como gerente da Recorrente, por renúncia, datada de 10.01.2014.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

30. Em 11.09.2015 foi inscrita no registo comercial a transmissão de uma quota na Recorrente, no valor de € 62.500,00, por parte de A........... a favor de S

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

31. Em 11.09.2015 foi inscrita no registo comercial a alteração da sede da Recorrente para a Rua …………….., Zona…………., ……….Pombal.

[cfr. certidão permanente a fls. 23-29 SITAF]

32. A Recorrente apresentou em Portugal, declarações modelo 22, relativas aos exercícios de 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, na qualidade de residente que exercer atividade comercial, industrial ou agrícola.

[cfr. documentos a fls. 47-96 SITAF]

Não se apuram outros factos provados ou não provados outros factos, com interesse para a decisão a proferir.

Os factos assentes como provados resultam da análise crítica e conjugada do teor das peças processuais e da prova documental junta aos autos e não impugnada.

A alegação e os meios probatórios que, no cômputo da alegação e prova produzida, apresentaram maior relevo na formação da convicção alcançada, quanto a cada um dos factos assentes, encontram-se expressamente indicados junto de cada um dos pontos supra”.

* *

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Importa decidir se o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação dos artº 63º, 63º-B, nº 1, alíneas b) e h), 74º e 76º, nºs 1 e 4, todos da LGT.

No entanto antes de analisarmos o recurso jurisdicional interposto, foram suscitadas em sede de contra-alegações, duas questões cujo conhecimento prévio se impõe.

Defende a Recorrida que a “decisão proferida em primeira instância não admite recurso”, sustentando que a “parte da sentença que fixou à acção o valor de 30.000,01€ é nula por falta de fundamentação de facto e de direito”. No entendimento da Recorrida, “o artigo 146.º-B, n.º 3 diz que para esta acção não é necessária a intervenção de advogado, pelo que à acção não pode ser atribuído valor superior a 5.000€, por ser a alçada do Tribunal de primeira instância (artigo 40.º, n.º 1 do CPC)”.

Vejamos, então.

Tal como consta do resumo da peça processual entregue no SITAF pelo Ilustre Mandatário que subscreveu a petição de recurso da decisão de levantamento do sigilo bancário, dirigida ao TAF de Leira (cfr. fls. 2 dos autos, em suporte de papel), aí foi indicado o valor do processo de € 5.001,00.

Na sentença agora sob recurso a Mma. Juíza a quo, fez constar expressamente o seguinte: “Cumpre fixar o valor da causa em € 30.000,01 (cfr. artigo 34.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aplicável ex vi do art. 2.º, al. d), do CPPT e art. 6º, nº 4 do ETAF e 44º da LOSJ)”.

Vem a Recorrida sustentar que parte da sentença que fixou à acção o valor de €30.000,01 é nula por falta de fundamentação.

Entendemos que não lhe assiste razão porquanto, como é genericamente entendido pela doutrina e pelos Tribunais Superiores, só a total omissão dos fundamentos, a completa ausência de motivação da decisão, pode conduzir à nulidade correspondente à falta de fundamentação.

A causa de nulidade tipificada na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC ocorre quando não se especifiquem os fundamentos de facto e de direito em que se funda a decisão. Em igual sentido, o disposto no artigo 125º, nº1 do CPPT, nos termos do qual constituem causas de nulidade da sentença, além do mais, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão.

“O dever de fundamentar as decisões (art. 154º do CPC) impõe-se por razões de ordem substancial - cabe ao juiz demonstrar que, da norma geral e abstracta, soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto - e de ordem prática, posto que as partes precisam de conhecer os motivos da decisão a fim de, podendo, a impugnar” – cfr. Acórdão do STJ, de 02/06/16, processo nº 781/11.6TBMTJ.L1.S1.

Assim não pode confundir-se a falta absoluta de fundamentação com a fundamentação insuficiente, errada ou medíocre, sendo que só a falta absoluta de motivação constitui a causa de nulidade prevista na alínea b) citada, como afirmam A. Varela, M. Bezerra e S. Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª ed. 1985, p. 670/672, “Para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”.

No caso concreto, ainda que com uma fundamentação sucinta, a explicitação da razão da fixação do valor da acção em 30.000,01 é absolutamente apreensível, em face das disposições legais invocadas.

Não se verificando a alegada nulidade, pode haver erro de julgamento, como, aliás, a Recorrida sugere ao afirmar que “o artigo 146.º-B, n.º 3 diz que para esta acção não é necessária a intervenção de advogado, pelo que à acção não pode ser atribuído valor superior a 5.000€, por ser a alçada do Tribunal de primeira instância (artigo 40.º, n.º 1 do CPC)”.

Importa antes de mais ter presente que o processo judicial tributário compreende, além dos meios especificamente indicados nas alíneas a) a p) do artigo 97º do CPPT, os denominados “Outros meios processuais previstos na lei”, conforme alínea q), nos quais se inclui o processo especial de derrogação do dever de sigilo bancário, regulado no artigo 146º-A do CPPT.

A legislação processual tributária dispõe de norma própria sobre o patrocínio judiciário e representação em juízo, como resulta do artigo 6º do CPPT, nos termos do qual é obrigatória a constituição de mandatário nos tribunais tributários, nos termos previstos na lei processual administrativa.

Por sua vez, o nº 1 do artigo 11º do CPTA dispõe que “Nos tribunais administrativos é obrigatória a constituição de mandatário, nos termos previstos no Código do Processo Civil, podendo as entidades públicas fazer-se patrocinar em todos os processos por advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico, sem prejuízo da possibilidade de representação do Estado pelo Ministério Público”.

Ora, o artigo 146º-B, nº3 do CPPT dispõe, designadamente, que a petição de recurso da decisão da administração tributária que determina o acesso directo à informação bancária não obedece a formalidade especial e não tem de ser subscrita por advogado.

Conclui a Recorrida que, não sendo obrigatória a constituição de mandatário, “então à acção não pode ser atribuído valor superior a 5.000€, por ser a alçada do Tribunal de primeira instância”.

Podendo considerar-se que a não exigência de subscrição da petição inicial por advogado, tal como previsto no artigo 146º-B, nº 3 do CPPT, é uma solução pouco razoável face à importância e melindre dos interesses em conflito na decisão de acesso à informação bancária, a verdade é que, como afirma Jorge Lopes de Sousa, “esta dispensa de representação por advogado limita-se à subscrição da petição, pelo que, na restante tramitação de processo, serão aplicáveis a regra do n.º 1 do mesmo art. 6.º e o art. 32.º do CPC, que estabelecem as regras gerais sobre a obrigatoriedade de tal representação. Na verdade, se se pretendesse dispensar globalmente a constituição de advogado, não se incluiria a referência restritiva à subscrição da petição. Por outro lado, nem se compreenderia que num processo judicial em que podem estar em causa interesses materiais de importância fundamental (designadamente o direito à reserva da intimidade da vida privada, que é um direito fundamental, indicado no art. 26.º, n.º 1, da CRP) existisse a dispensa de constituição de advogado, quando tenham de ser discutidas questões de direito. Nesta perspectiva, mesmo a própria admissibilidade de subscrição da petição pelo próprio interessado é uma solução pouco razoável.” – in, CPPT Anotado e Comentado, Vol. II, 6ª edição, 2011, Áreas Editora, pag. 560.

Nos processos sobre acesso a documentação bancária estão em causa interesses não quantificáveis, pelo que será aplicável, subsidiariamente, por força do artigo 2º, alínea c), do CPPT, o artigo 34º, nº 2, do CPTA, que estabelece que, quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo, dispondo o nº1 do mesmo preceito, além do mais, que “consideram-se de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais …”. É o caso do recurso da decisão da administração tributária que determina o acesso directo à informação bancária, previsto no artigo 146º -B do CPPT. Salienta-se ainda que o artigo 97º-A do CPPT respeitante aos valores atendíveis, para efeitos de custas ou outros previstos na lei, para as acções que decorram nos tribunais tributários, não prevê o caso dos processos em que estão em causa interesses não quantificáveis, de valor indeterminável, pelo que, por força do artigo 2º, alínea c) do CPPT, impõe-se a aplicação do CPTA.

Ora, de acordo com o nº 4 do artigo 6º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), a alçada dos tribunais centrais administrativos corresponde à que se encontra estabelecida para os tribunais da Relação, a qual corresponde a € 30.000,00 nos termos do disposto no nº 1 do artigo 44º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ).

Assim, o valor dos processos em que estejam em causa interesses imateriais é de € 30.000,01 – neste sentido, também, Jorge Lopes de Sousa, obra citada, págs. 563 e 564.

Tal valor foi considerado na sentença, pelo que nenhum erro de julgamento existe relativamente à fixação do valor da acção.

Improcede esta primeira questão que foi suscitada pela Recorrida e que implicava também a apreciação de nulidade.

Vem ainda a Recorrida invocar em sede de contra-alegações que “a Recorrente não tem legitimidade processual para interpor o presente recurso por falta de interesse em agir e por não ter sido mandatada para isso pela verdadeira interessada, que é a administração fiscal francesa”.

A Recorrida defende que “o procedimento tendente ao levantamento do sigilo bancário do recorrido não foi da iniciativa da Direcção Geral da ATA, mas que esta agiu a pedido e no interesse da Direcção-Geral das Finanças Públicas do Estado Francês. Ou seja, quem tem interesse no levantamento do sigilo bancário que cobre a conta bancária do Recorrido não é a Recorrente, mas uma entidade estrangeira”.

Também aqui não assiste razão à Recorrida, dado que, como resulta dos autos, a decisão da Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira foi proferida ao abrigo do artigo 63º-B da LGT, na sequência de um pedido formulado pelas autoridades fiscais francesas, ao abrigo da Convenção para Evitar a Dupla Tributação (CDT) celebrada entre Portugal e França e, bem assim, da Convenção Relativa a Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal.

Consagra o artigo 631º do CPC, sob a epígrafe “Quem pode recorrer” que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido”.

A regra geral determina que só a parte principal que tenha ficado vencida na causa pode recorrer. Nos presentes autos a Autoridade Tributária e Aduaneira, concretamente, a Directora-Geral, contra quem foi interposto o recurso previsto no artigo 146º-A do CPPT, ficou vencida na causa, como resulta da sentença que, decidindo favoravelmente à posição da Recorrida anulou os despachos datados de 06/04/2020 proferidos pela Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira que, na sequência do pedido das autoridades fiscais francesas, autorizou o acesso directo à informação bancária solicitada relacionada com as contas bancárias em causa.

Salienta-se, como refere António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almeida, 2018, pág. 86, “Não deve confundir-se o pressuposto da legitimidade com o do interesse em agir. A legitimidade afere-se através do prejuízo que a decisão determina na esfera jurídica do recorrente. Já interesse em agir está ligado à utilidade prática que emana da utilização dos meios jurisdicionais e, concretamente, em sede de recursos, aos efeitos potenciados pela decisão que vier a ser proferia pelo tribunal ad quem, o que permite excluir casos em que, apesar de a parte ter ficado objectivamente vencida numa decisão interlocutória, nenhuma vantagem pode extrair da eventual revogação, alteração ou anulação”.

No caso em apreço a autoria da decisão inicialmente recorrida, proferida ao abrigo do artigo 146º-A do CPPT, é da Directora-Geral, sendo evidente que a Recorrente tem interesse no desfecho ditado pela pronúncia do TCA, pois será o Tribunal de recurso a determinar se se mantém, ou não, a sentença e, nessa medida, se considera ilegal, ou legal, a decisão da Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, nos termos da qual as autoridades fiscais portuguesas dão cumprimento a um pedido que lhe foi dirigido por uma autoridade fiscal estrangeira, ao abrigo de convenções internacionais que vinculam o Estado Português.

Desta forma se conclui ser improcedente a questão ora analisada, tal como foi suscitada pela Recorrida.

Importa agora decidir se a sentença proferida pelo Tribunal a quo enferma de erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 63º, 63º-B, nº 1, alíneas b) e h), 74º e 76º, nº 1 e 4 todos da LGT, como defende a Recorrente.

Recorde-se que, por sentença proferida pelo Tribunal a quo, foi determinada a anulação de dois despachos proferidos em 06/04/2020 pela Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira que autorizavam a derrogação do sigilo bancário sobre duas contas da titularidade da Recorrida, para o período de 30/06/2010 a 31/12/2018, a pedido das autoridades fiscais francesas.

Para o efeito foi efectuado o enquadramento legal da questão nos termos que passamos a transcrever:

“De acordo com o preceituado no artigo 27º, nº1, da Convenção celebrada entre Portugal e França para Evitar a Dupla Tributação e Estabelecer as Regras de Assistência Administrativa Recíproca em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 14 de Janeiro de 1971, publicada no Diário da República I Série, nº 72, de 26 de Março de 1971, com entrada em vigor, em 18 de Outubro de 1972, doravante designada por CDT, “[o]s Estados Contratantes obrigam-se, mediante reciprocidade, a trocar as informações úteis para assegurar o lançamento e cobrança regulares dos impostos abrangidos por esta Convenção, bem como a aplicação, no que respeita a esses impostos, das disposições legais relativas à repressão da fraude fiscal. Todas as informações deste modo trocadas serão consideradas secretas e só poderão ser comunicadas às pessoas ou autoridades encarregadas do lançamento ou da cobrança dos impostos abrangidos por esta Convenção”, estabelecendo o nº 2 que “[o] disposto no n.º 1 nunca poderá ser interpretado no sentido de impor a um dos Estados Contratantes a obrigação: a)De tomar medidas administrativas contrárias à sua legislação ou à sua prática administrativa ou às do outro Estado Contratante; b)De fornecer informações que não possam ser obtidas com base na sua legislação ou no âmbito da sua prática administrativa normal ou das do outro Estado Contratante; c)De transmitir informações reveladoras de segredos comerciais, industriais ou profissionais ou de processos comerciais ou informações cuja comunicação seria contrária à ordem pública.”

Para além disso, em conformidade com o disposto no artigo 5.º da Directiva n.º 2011/16/EU do Conselho, de 15 de Fevereiro de 2011, relativa à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, publicada no Jornal Oficial da União Europeia, de 11 de Março de 2011, e transposta para o direito interno português através Decreto-Lei n.º 61/2013, de 10 de Maio de 2013, com entrada em vigor no dia 11 de Maio de 2013, doravante designada por Directiva, “[a] pedido da autoridade requerente, a autoridade requerida comunica à autoridade requerente todas as informações a que se refere o n.º 1 do artigo 1.º de que disponha ou que obtenha na sequência de inquéritos administrativos.”

Acresce que, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, da Directiva, “[a] autoridade requerida manda efectuar os inquéritos administrativos necessários para obter as informações a que se refere o art. 5.º”, determinando o n.º 2 que “[o] pedido a que se refere o artigo 5.º pode conter um pedido fundamentado de inquérito administrativo específico. Caso a autoridade requerida entenda que não é necessário um inquérito administrativo, informa imediatamente a autoridade requerente das razões que lhe assistem.”

Por sua vez, de harmonia com o estatuído no artigo 17.º, n.º 1, da Directiva, “[a] autoridade requerida de um Estado-Membro comunica à autoridade requerente de outro Estado-Membro as informações a que se refere o artigo 5º, desde que a autoridade requerente tenha esgotado as fontes habituais de informação a que teria podido recorrer segundo as circunstâncias para obter as informações solicitadas sem correr o risco de prejudicar a consecução dos seus objectivos”, dispondo o n.º 2 que “[a] presente directiva não impõe qualquer obrigação ao Estado-Membro requerido de proceder a inquéritos ou de comunicar informações, se a realização de tais inquéritos ou a recolha das informações pretendidas para fins próprios infringir a sua legislação”, o n.º 4 que “[a] prestação de informações pode ser recusada quando conduza à divulgação de um segredo comercial, industrial ou profissional ou de um processo comercial, ou de informações cuja divulgação seja contrária à ordem pública” e o n.º 5 que “[a] autoridade requerida informa a autoridade requerente dos motivos que obstam a que o pedido de informações seja satisfeito.”

E, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Directiva, “[s]e forem solicitadas informações por um Estado-Membro nos termos da presente directiva, o Estado-Membro requerido recorre às medidas que tenha previsto em matéria de recolha de informações para a obtenção das informações solicitadas, mesmo que não necessite dessas informações para os seus próprios fins fiscais. Esta obrigação é imposta sem prejuízo dos n. os 2, 3 e 4 do artigo 17.º, cuja invocação não pode em caso algum ser entendida como autorizando um Estado-Membro requerido a não prestar informações apenas por não ter interesse nessas informações a nível interno”, acrescentando o n.º 2 que “[o] disposto nos n. os 2 e 4 do artigo 17. o não pode, em caso algum, ser entendido como autorizando a autoridade requerida de um Estado-Membro a escusar-se a prestar informações apenas pelo facto de essas informações estarem na posse de uma instituição bancária, de outra instituição financeira, de uma pessoa designada ou actuando na qualidade de agente ou de fiduciário ou pelo facto de estarem relacionadas com uma participação no capital de uma pessoa.”

No mesmo sentido, segundo o que vem previsto no artigo 4.º, n.º 1, da Convenção sobre Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal, da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económico (OCDE), aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 80/2014 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 68/2014, publicada no Diário da República, Série I, n.º 178, de 16 de Setembro de 2014, com entrada em vigor, em 01 de Março de 2015, doravante designada por Convenção, “[a]s Partes trocam, designadamente de acordo com o previsto nesta Secção, qualquer informação que seja previsivelmente relevante para a administração ou execução da legislação interna respeitante aos impostos abrangidos pela presente Convenção.”

Também no artigo 5.º, n.º 1, da Convenção se estabelece que “[a] pedido do Estado requerente, o Estado requerido presta-lhe qualquer informação prevista no artigo 4.° sobre determinadas pessoas ou transacções”, determinando o n.º 2 que “[s]e a informação disponível nos processos fiscais do Estado requerido for insuficiente para lhe permitir dar cumprimento ao pedido de informação, esse Estado adoptará todas as medidas necessárias a fim de prestar ao Estado requerente a informação solicitada.”

A isto acresce que, de acordo com o estipulado no artigo 20.º, n.º 2, da Convenção “[s]e o pedido for rejeitado, o Estado requerido informa, logo que possível, o Estado requerente sobre essa decisão e os motivos da mesma.”

E, nos termos do artigo 21.º, n.º 1, da Convenção, “[n]ada na presente Convenção afectará os direitos e as garantias concedidos às pessoas pela legislação ou pela prática administrativa do Estado requerido”, dispondo o n.º 2 que “[à] excepção do previsto no artigo 14º, as disposições da presente Convenção não serão interpretadas como impondo ao Estado requerido a obrigação de: (…)

c) Prestar informação que não pode ser obtida ao abrigo da sua própria legislação ou de acordo com a sua prática administrativa, ou ao abrigo da legislação ou de acordo com a prática administrativa do Estado requerente;

d) Prestar informação suscetível de revelar um segredo comercial, empresarial, industrial ou profissional, ou um processo comercial, ou informação cuja divulgação seria contrária à ordem pública;

e) Prestar assistência administrativa, se e na medida em que considerar que a tributação do Estado requerente é contrária aos princípios tributários geralmente aceites ou às disposições de uma convenção para evitar a dupla tributação ou de qualquer outra convenção que ele tenha concluído com o Estado requerente;

f) Prestar assistência administrativa para efeitos de administração ou aplicação de uma disposição do Direito fiscal do Estado requerente, ou para efeitos de preenchimento de qualquer requisito conexo que seja discriminatório de um nacional do Estado requerido em relação a um nacional do Estado requerente em idênticas circunstâncias;

g) Prestar assistência administrativa, se o Estado requerente não tiver executado todas as medidas razoáveis previstas na sua legislação ou de acordo com a sua prática administrativa, exceto quando o recurso a tais medidas acarretar dificuldades desproporcionadas (…) “o n.º 3 que “[s]e o Estado requerente solicitar a informação ao abrigo da presente Convenção, o Estado requerido utilizará as suas medidas de recolha de informação para obter a informação solicitada, mesmo que o Estado requerido não necessite dessa informação para os seus próprios fins tributários. A obrigação contida na frase anterior está sujeita aos limites previstos na presente Convenção, mas tais limites, designadamente os limites previstos nos números 1 e 2, em caso algum serão interpretados no sentido de permitir que o Estado requerido se recuse a prestar tal informação apenas com base no facto de ela não ter para ele interesse a nível interno ” e o n.º 4 que “[a]s disposições da presente Convenção, incluindo as dos números 1 e 2, em caso algum serão interpretadas no sentido de permitir que o Estado requerido se recuse a prestar informações apenas com base no facto delas estarem na posse de um banco, de outra instituição financeira, de um mandatário ou de uma pessoa agindo na qualidade de agente ou de fiduciário, ou de as mesmas estarem relacionadas com os direitos de propriedade de uma pessoa” Em contrapartida, em conformidade com o disposto no artigo 63.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), sob a epígrafe «Inspecção», “[o]s órgãos competentes podem, nos termos da lei, desenvolver todas as diligências necessárias ao apuramento da situação tributária dos contribuintes…”, dispondo o n.º 3 que “[s]em prejuízo do número anterior, o acesso à informação protegida pelo sigilo bancário e pelo sigilo previsto no Regime Jurídico do Contrato de Seguro faz-se nos termos previstos nos artigos 63.º-A, 63.º-B e 63.º-C.”

Por último, nos termos do artigo 63.º-B, n.º 1, da LGT e com relevo para o caso concreto, “[a] administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, alterado pelos Decretos- Leis n.os 317/2009, de 30 de outubro, e 242/2012, de 7 de novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos: (…) b) Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível; (…) h) Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado; (…) acrescentando o nº4 que “[a]s decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam e, salvo o disposto no número seguinte e no n.º 13, notificadas aos interessados no prazo de 30 dias após a sua emissão, sendo da competência do diretor-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, ou dos seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação”.

Na sequência do quadro legal supra transcrito, o Tribunal recorrido mencionou ainda na sentença o seguinte:

“Constata-se, assim, antes de mais, que através do art. 27.º, n.º 1, da CDT, o Estado português e o Estado francês implementaram entre si um sistema de troca de informações em matéria fiscal, com vista a combater a fraude e evasão fiscais e a assegurar a liquidação e cobrança dos respectivos impostos.

Neste contexto, do disposto no art.27.º, n.º2, da CDT, decorre que o dever recíproco de troca de informações não é absoluto ou ilimitado, não sendo possível ao Estado requerente obter do Estado requerido informações cuja obtenção não seja lícita à luz do direito interno de cada um dos Estados contratantes ou das correspondentes práticas administrativas ou que estejam protegidas pelo segredo comercial, industrial ou profissional ou, ainda, cuja divulgação seja contrária à ordem pública.

Indo mais longe, a Directiva n.º 2011/16/EU do Conselho, que vincula todos os Estados-Membros da União Europeia, incluindo Portugal e França, estabeleceu um regime de troca de informações em matéria fiscal que comporta três modalidades distintas: a troca de informações a pedido, a troca automática de informações e a troca espontânea de informações.

A primeira modalidade encontra-se prevista nos arts. 5º a 7.º da Directiva, sendo aquela em que é efectuada com base num pedido apresentado pelo Estado-Membro requerente ao Estado-Membro requerido com referência a um caso específico, e mediante o qual a autoridade requerida comunica à autoridade requerente todas a informações que disponha ou que obtenha na sequência de inquéritos administrativos, entendendo-se como tal todos os controlos, verificações e acções empreendidos pelos Estados-Membros no desempenho das suas atribuições, com o objectivo de assegurar a correcta aplicação da legislação fiscal, conforme vem definido no art. 3.º, n.º 7, da Directiva.

No entanto, tal como foi visto relativamente à CDT, a obrigação de troca de informações entre os Estados-Membros não é aqui absoluta ou ilimitada, estando sujeita a diversos limites, mormente, os que estão enunciados no art. 17.º, n.ºs 1, 2 e 4, da Directiva.

Com efeito, na modalidade de troca de informações a pedido, a informação só pode ser facultada à autoridade requerente, desde que a mesma tenha esgotado as fontes habituais de informação a que teria podido recorrer segundo as circunstâncias, sem correr o risco de prejudicar a prossecução dos seus objectivos.

Para além disso, independentemente da modalidade de troca de informações, o Estado-Membro requerido não é obrigado a efectuar inquéritos administrativos ou a comunicar informações, se tal infringir a sua legislação.

Acresce que a prestação de informações pode ser recusada quando conduza à divulgação de um segredo comercial, industrial ou profissional, de um processo comercial, ou de informações cuja divulgação seja contrária à ordem pública.

Não obstante, no que se refere a informação protegida pelo sigilo bancário, o art. 18.º, n.º 2, da Directiva, estabelece que um Estado-Membro não pode recusar-se a prestar informações desse tipo apenas pelo facto de as mesmas estarem na posse de uma instituição bancária ou outra instituição financeira.

Em qualquer dos casos, o Estado-Membro requerido deve recorrer às medidas que tenha previsto em matéria de recolha de informações para a obtenção das informações solicitadas, ainda que não necessite dessas informações para os seus próprios fins fiscais, em cumprimento do disposto no art. 18.º, n.º 1, da Directiva, ficando assim salvaguardada a legalidade de todo o procedimento diante das normas internas desse Estado.

À semelhança do que vem previsto na Directiva, também a Convenção da OCDE, da qual Portugal e França são partes, estabelece um regime de troca de informações em matéria fiscal nas três modalidades anteriormente indicadas, conforme decorre do disposto nos arts. 5.º a 7.º da Convenção, de onde se destaca a troca de informações a pedido, por ser aquela que se dirige a determinados contribuintes ou transacções.

E, como já seria de esperar, o regime de troca de informações não pode, em qualquer uma das suas modalidades, afectar os direitos e garantias concedidos aos contribuintes pela legislação ou pela prática administrativa do Estado requerido, tal como vem expressamente previsto no art. 21.º, n.º 1, da Convenção.

Daí que o Estado requerido tenha a faculdade de recusar-se a prestar informações que não possa obter ao abrigo da sua própria legislação ou de acordo com a sua prática administrativa, nos termos do art. 21.º, n.º 2, al. c), da Convenção.

No mesmo sentido, o Estado requerido pode recusar-se a prestar informações que conduzam à divulgação de um segredo comercial, empresarial, industrial ou profissional ou de informações cuja divulgação seja contrária à ordem pública, nos termos do art. 21.º, n.º 2, al. d), da Convenção.

Sem prejuízo, no que se refere a informações protegidas pelo sigilo bancário, de forma idêntica ao que vem estipulado no art. 18.º, n.º 2, da Directiva, o Estado requerido não pode recusar-se a prestar informações desse tipo apenas pelo facto de as mesmas estarem na posse de uma instituição bancária ou outra instituição financeira, nos termos do art. 21.º, n.º 4, da Convenção.

Para além disso, o Estado requerido pode recusar-se a prestar informações quando a tributação do Estado requerente for contrária aos princípios tributários geralmente aceites, às disposições de uma convenção para evitar a dupla tributação ou de qualquer outra convenção que tenha concluído com o Estado requerente, quando determine a discriminação de um nacional do Estado requerido em relação a um nacional de um Estado requerente em idênticas circunstâncias ou, ainda, quando o Estado requerente não tiver executado todas as medidas razoáveis previstas na sua legislação ou de acordo com a sua prática administrativa para obter essa informação, excepto quando tal acarretar dificuldades desproporcionadas, nos termos do art. 21.º, n.º 2, als. e) a f), da Convenção.

Por fim, mais uma vez, aqui se dispõe que, se o Estado requerido não dispuser de informação suficiente para lhe permitir dar cumprimento ao pedido de informação, esse Estado deve adoptar todas as medidas necessárias para esse efeito, devendo utilizar as suas próprias medidas de recolha de informação, ainda que não necessite dessa informação para os seus próprios fins tributários, nos termos dos art. 20.º, n.º 2, e 21.º, n.º 3, da Convenção.”

Da factualidade assente resulta que, pela Direcção-Geral das Finanças Públicas do Estado Francês, foram efectuados dois pedidos de troca de informação à Administração Tributária Portuguesa relativamente a informação bancária referente a duas contas da titularidade da Recorrida. A autoridade fiscal francesa justifica o seu pedido pelos seguintes motivos:

- A Recorrida tem como actividade o transporte rodoviário de mercadorias e a sua sede social localizar-se em Portugal;

- Arrendou instalações em França;

- Não entregou declarações de rendimentos correspondentes à actividade desenvolvida em França, nem declarações para efeitos de IVA;

- Resultou de um processo judicial em França que a sociedade teria à disposição um estabelecimento estável em França entre 2010 e 2018 (a existência de um armazém fixo em França que permitia o armazenamento, agrupamento das mercadorias, preparação de entregas, manutenção do material circulante em França, volume de cargas e entregas a clientes franceses).

- Em relação a esse estabelecimento estável, a sociedade recorrida deveria ter declarado sobre o imposto das pessoas colectivas a parte do volume de negócios correspondente à sua actividade em França, bem como as declarações para efeitos de IVA;

- Está a ser objecto de controlo em França nos períodos de 2010 a 2018 pelo seu estabelecimento estável.

- A sociedade não cooperou com a administração fiscal francesa negando a remessa de documentos ligados à sua actividade pelo que;

- A obtenção das contas bancárias permitiria ao serviço fiscal conhecer a importância dos fluxos bancários correspondentes à actividade da sociedade com o seu estabelecimento estável em França (cfr. pontos 1 e 2 do probatório).

Mais ficou provado que a Direcção de Finanças de Leiria notificou a recorrente para exibição da escrita e documentos fiscalmente relevantes designadamente, extractos bancários das contas afectas à actividade exercida de 2010 a 2018 (cfr. ponto 6 do probatório).

Em resposta, a Recorrida informou a administração tributária portuguesa que apenas permitia a consulta da documentação pelos funcionários da Direcção de Finanças mas não a extracção de cópias que pudessem ser enviadas para França (cfr. ponto 7 do probatório).

Com data de 06/04/2020 foi autorizada a derrogação do sigilo bancário em relação à informação bancária constante de duas contas da titularidade da Recorrida relativa ao período de 30/06/2010 a 31/12/2008, com a seguinte fundamentação:

“(…) 10. Face ao exposto, há-que aferir se estão, ou não, reunidos os pressupostos para que possa ser autorizado o levantamento do sigilo bancário.

11. Desde logo, sendo prevista na CDT Portugal/França, a possibilidade de troca de informação entre ambos os Estados, Portugal está vinculado ao seu cumprimento, por decorrência do nº4 do artº8º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

12. Por outro lado, a CDT, no seu artº27º, não impõe qualquer obrigação ao Estado-Membro requerido de tomar medidas administrativas, nomeadamente proceder a inquéritos ou comunicar informações, se a sua realização infringirem a sua legislação e/ou forem contra a sua prática administrativa.

13. De onde se infere que é necessário que a legislação interna permita a derrogação do sigilo bancário aqui solicitado.

14. Ora, nos termos dos nºs1 e 4 do artº76º da LGT, fazem fé (quando fundamentadas e se basearem em critérios objectivos), as informações prestadas pelas administrações tributárias estrangeiras ao abrigo de convenções internacionais de assistência mútua a que o Estado Português esteja vinculado, sem prejuízo da prova em contrário do sujeito passivo ou interessado,

15. Sendo que, de acordo com as alíneas b) e h) do nº1 do artº63º-B da LGT (norma em vigor desde 01/01/2001, por via da Lei nº30-G/2000), a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, alterado pelos Decretos-Leis nºs 317/2009, de 30 de Outubro, e 242/2012, de 7 de Novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos:

- Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível

- Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado.

16. Nesta medida, conjugadas as referidas normas legais, e porque o pedido formulado pelas autoridades fiscais francesas, remetido ao abrigo da CDT Portugal/França se fundou em informação bem fundamentada, na qual foram indicados claros indícios de omissões declarativas, nada obsta à recolha da informação bancária solicitada.

PROPOSTA DE DECISÃO

17. Concluindo, nos termos e com os fundamentos expostos na presente informação, e atento o disposto, afigura-se que deve ser autorizada a derrogação do sigilo bancário, nos termos do nº4 do artº63º-B da LGT, de modo a permitir o acesso à informação bancária solicitada, referente à conta nº PT

da C…………, SA, e PT

do B…………… SA para o período de 30/06/2010 a 31/12/2018, a saber:

- Quem é/são o(s) atual(is) titular(es) desta conta bancária;

- Identificação da(s) pessoa(s) que está(ão)/estava(m autorizada(s) a movimentar a conta, incluindo aqueles que têm procuração ou delegação de assinatura da conta;

- Identificação da(s) pessoa(s) que abriu(ram) a conta, incluindo os respetivos documentos de abertura;

- Cópias dos extratos da conta relativos ao período de 30/06/2010 a 31/12/2018.

- Se aplicável, a data de enceramento da conta bancária, bem como a identidade do beneficiário efetivo dos fundos e a identificação bancária das contas para as quais os fundos foram transferidos.

18. Em termos práticos, depois de devidamente autorizada a derrogação do sigilo bancário, deverá o presente processo ser remetido à DSRI para que a mesma diligencie no sentido de obter a referida informação, sem prejuízo de, em simultâneo, se proceder à notificação do contribuinte visado, dando-lhe conhecimento do levantamento do sigilo bancário para efeitos de eventual recurso.” (cfr. pontos 12 a 15 do probatório).

O Tribunal a quo anulou os despachos que derrogavam o sigilo bancário e autorizavam o acesso a informação bancária da Recorrida por considerar “… não existir qualquer especificação concreta, para além da circunstância de a Recorrente ter à sua disposição o referido armazém, em que se alicerce a consideração tecida pelo Estado Requerente e acolhida pelo Estado Requerido, de que nos anos em causa aquele tivesse sido usado para “armazenamento, agrupamento de mercadorias, preparação entregas, manuseio de material circulante em França, volume das cargas e entregas a clientes franceses”, em moldes que evidenciassem a existência de uma instalação ou representação, suscetível de ser considerada estabelecimento estável da ora Recorrente, localizado em França, gerador de rendimentos naquele país sujeitos a tributação [com base, no carácter fixo ou permanente do estabelecimento (elemento estático) e no exercício de atividade empresarial (elemento dinâmico)].

Ora, não se encontrando referidos ou evidenciados nos pedidos dirigidos ao Estado português quaisquer indícios objetivos quanto à existência de estrutura apta, ao nível humano e técnico, que possibilitasse, autonomamente, a efetivação das prestações de serviços consideradas, ou no sentido de haver razão para considerar que a referida instalação fixa não era utilizada apenas em atividades preparatórias ou auxiliares da atividade de transporte, e não tendo sido pelo Estado português apuradas, evidenciadas ou sequer mencionadas circunstâncias que assim permitissem indiciar, não se pode considerar fundada a conclusão alcançada pela AT de que “o pedido formulado pelas autoridades fiscais francesas, remetido ao abrigo da CDT Portugal/França se fundou em Informação bem fundamentada, na qual foram indicados claros indícios de omissões declarativas, nada obsta à recolha da informação bancária solicitada”.

Face ao que antecede, conclui-se não poderem manter-se as decisões de que vem apresentado o presente recurso”.

Insurge-se a Recorrente com o decidido, discordando do enquadramento jurídico designadamente quanto aos normativos da Convenção defendendo que na decisão recorrida não deveria ter sido aplicável o disposto no nº 3 do art. 5º da Convenção (indicando que por lapso foi mencionado na sentença como nº 4), mas sim o nº 4 do mesmo artigo.

Quanto ao alegado lapso cumpre esclarecer que na sentença foi mencionado o nº 4 do art. 5º da Convenção Modelo OCDE, que corresponde ao nº 3 do art. 5º da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e França.

Atento o recorte fáctico acima exposto vejamos se, como alega a Recorrente, a decisão proferida pelo Tribunal recorrido enferma ou não de erro de julgamento de direito, Recorrente, designadamente dos artigos 63º, 63º-B, nº 1, alíneas b) e h), 74º e 76º, nº 1 e 4, todos da LGT.

Nos termos da alínea h) do nº 1 do art. 63º-B da LGT, a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários sem dependência de consentimento do titular dos elementos protegidos, nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado Português esteja vinculado.

E de acordo com o art. 27º, nº 1 da Convenção entre Portugal e a França para Evitar a Dupla Tributação e Estabelecer Regras de Assistência Administrativa Recíproca em Matéria de Impostos sobre o Rendimento aprovada pelo Decreto-Lei n.º 105/71 de 14 de Janeiro de 1971 (alterada pelo Protocolo assinado em 25.08.2016 conforme Resolução da Assembleia da República nº 58/2017 publicada em DR 1ª série nº 66 de 3 de Abril de 2017) “ 1 — As autoridades competentes dos Estados Contratantes trocarão entre si as informações que sejam previsivelmente relevantes para a aplicação das disposições da presente Convenção ou para a administração ou a aplicação das leis internas relativas aos impostos de qualquer natureza ou denominação cobrados em benefício dos Estados Contratantes ou das suas subdivisões políticas ou administrativas ou autarquias locais ou territoriais, na medida em que a tributação nelas prevista não seja contrária à presente Convenção. A troca de informações não é restringida pelo disposto nos artigos 1.º e 2.º.”

Também a Directiva n° 2011/16/UE do Conselho, de 15 de Fevereiro de 2011 estabelece regras e procedimentos nos termos dos quais os Estados-Membros devem cooperar entre si tendo em vista a troca de informações previsivelmente relevantes para a administração e a execução da legislação interna dos Estados-Membros respeitante aos impostos - cfr. art.° 1.°.

A mencionada Directiva consagra no seu artigo 5º, sob a epígrafe “Procedimento de troca de informações a pedido” que “A pedido da autoridade requerente, a autoridade requerida comunica à autoridade requerente todas as informações a que se refere o nº 1 do artigo 1º de que disponha ou que obtenha na sequência de inquéritos administrativos”. Entendendo-se por inquéritos administrativos - todos os controlos, verificações e acções empreendidos pelos Estados-Membros no desempenho as suas atribuições, com o objectivo de assegurar a correcta aplicação da legislação fiscal (cfr. ponto 7 do art. 3º).

No caso em apreço, as autoridades fiscais francesas formularam o pedido de informação sobre documentos abrangidos pelo sigilo bancário porquanto pretendiam averiguar da existência de um estabelecimento estável em território francês e como tal sujeito a tributação nesse país. Para o efeito solicitaram a colaboração das autoridades tributárias portuguesas ao abrigo da Convenção entre Portugal e a França para Evitar a Dupla Tributação e Estabelecer Regras de Assistência Administrativa Recíproca em Matéria de Impostos sobre o Rendimento.

Com base nos elementos recolhidos pelas autoridades fiscais francesas e no sentido de comprovarem que efectivamente a Recorrida dispunha de um estabelecimento estável sujeito a tributação sobre o rendimento em França efectuaram o pedido de informação sobre elementos e documentos bancários relativos à Recorrida, pedido esse que foi formulado ao abrigo da CDT Portugal/França, o qual veio a ser acolhido pelas autoridades fiscais portuguesas.

De referir que no âmbito da assistência mútua internacional em matéria fiscal, a recolha de informação fiscal deverá ser realizada através de procedimento tributário, nomeadamente, através de procedimento tributário de inspecção. Como se afirma no Acórdão do STA de 23/10/2013 – rec. 1361/13 “A actuação procedimental que permite ao Estado Português a recolha de informação fiscal para ser facultada a outro Estado-Membro da União Europeia no âmbito de Assistência Mútua Internacional em Matéria Fiscal pode/deve ser realizada através de procedimento tributário de inspecção disciplinado no Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária, aprovado pelo Dec. Lei nº 413/98, de 31.12”

Ora a recolha da informação fiscal protegida pelo sigilo bancário, poderá ser efectuada no âmbito de um procedimento inspectivo como resulta do n.°3 do art.°63.° da LGT, que sob a epígrafe “Inspecção” consagra que “...o acesso à informação protegida pelo sigilo bancário faz-se nos termos previstos nos artigos 63.°- A, 63.°-B e 63.°-C”, o que traduz a ideia de que tal acesso pode fazer-se no âmbito de um procedimento inspectivo.

No caso sub judice em relação ao procedimento inspectivo, podemos inferir a sua existência com base no ponto 7. do probatório porquanto a Recorrida, na sequência de notificação para apresentação dos elementos contabilísticos e documentos fiscalmente relevantes (cfr. ponto 6 do probatório), vem em resposta afirmar o seguinte “Na sequência da vossa ordem de serviço, esclarece e informa que não aceita revelar os seus elementos contabilísticos ao fisco francês. (…)

A inspecionada está disponível para deixar consultar toda a sua documentação contabilística pelos Srs. Funcionários dessa Direcção de Finanças, com a condição de não tirarem cópias que possam ser enviadas para França.

Não sendo possível fazer-se dessa forma, recusa a entrega de documentação contabilística.” (cfr. ponto 7 do probatório). (sublinhado nosso).

No âmbito de um procedimento instaurado para o efeito, a administração tributária requerida, através da Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira entendeu que de acordo com as alíneas b) e h) do nº1 do artº63º-B da LGT, a administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, alterado pelos Decretos-Leis nºs 317/2009, de 30 de Outubro, e 242/2012, de 7 de Novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos:

- Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível

- Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado.

Nesta medida, conjugadas as referidas normas legais, e porque o pedido formulado pelas autoridades fiscais francesas, remetido ao abrigo da CDT Portugal/França se fundou em informação bem fundamentada, na qual foram indicados claros indícios de omissões declarativas, autorizou a recolha da informação bancária solicitada, tendo determinado o acesso à informação bancária pretendida pela autoridade Requerente.

No entanto, o tribunal a quo, na linha do que tinha sido alegado na p.i. da Recorrida, considerou que não foram recolhidos indícios suficientes e objectivos da existência de uma actividade empresarial desenvolvida por um estabelecimento estável em França, de que a Recorrida seria titular, porquanto apenas foi indicado a existência de um armazém fixo em França que permitiria o armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação de entregas, o manuseio de material circulante em França, bem como o volume das cargas e entregas a clientes franceses e como tal anulou a decisão de derrogação do sigilo bancário.

Contudo, e ao contrário do que foi entendido na sentença recorrida, de acordo com a jurisprudência do TJUE vertida no acórdão Berlioz, C-276/12, de 22/10/2013, in casu, não tem de resultar provado recolhidos indícios suficientes e objectivos da existência de uma actividade empresarial desenvolvida por um estabelecimento estável em França. Como veremos, de acordo com aquele acórdão, o que importa aferir no caso dos autos é se o pedido de informação formulado pelas autoridades Francesas não é manifestamente desprovido de relevância.

Vejamos, então.

No caso dos autos, estamos perante uma situação de acesso a informação e documentos bancários, sem dependência do consentimento do titular, que tem cobertura legal na h) do n.º 1, do art. 63.º-B da LGT: “Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado.”

Efetivamente, estamos perante uma troca de informações a pedido de França, ao abrigo da CDT celebrada com esse país, bem como ao abrigo da Directiva troca de informação, realizadas no âmbito de “inquéritos administrativos” (cfr. art. 5.º da Diretiva), ou seja, no âmbito de “diligências administrativas necessárias, incluindo controlos, verificações e quaisquer ações a desenvolver no âmbito das suas atribuições, com o objetivo de as obter.” C- cf. art. 5.º, n.º 3, da Lei 61/2013, de 10 de Maio, que transpõe a Directiva para o nosso direito interno.

Deste modo, e nos termos do n.º 1, do art. 63.º-B da LGT, a administração tributária tem o poder de aceder a informação e documentos bancários para satisfação do pedido de troca de informação, sem dependência do consentimento do titular.

Não obstante, este acesso a informação e documentos bancários sem consentimento do titular, ainda que no âmbito do mecanismo de troca de informações, não poderia ficar livre de qualquer controlo jurisdicional. Porém, as regras aplicáveis nesse controlo, como estamos no domínio de aplicação do direito da União, têm de ser conformes a interpretação que o TJUE, órgão jurisdicional com competência para a interpretação do direito da União, garantindo a uniformidade de interpretação.

Ora, estamos no âmbito da aplicação da Directiva de troca de informações, e nessa medida releva o controlo jurisdicional do requisito convencional “informações previsivelmente relevantes” (cf. art. 1.º, n.º 1 da Directiva) tal como ele é interpretado pelo TJUE, e não a verificação de indícios da existência de estabelecimento estável, como erroneamente se entendeu na sentença recorrida.

Neste contexto, é esclarecedor o acórdão do TJUE Berlioz, C-276/12, de 22/10/2013, no qual o Tribunal entende que “a qualidade de «relevância previsível» das informações solicitadas constitui uma condição do pedido relativo a essas informações.” – cf. parágrafo 64.

Com efeito, na parte com relevo para a decisão do presente recurso, é a seguinte a fundamentação daquele acórdão:

“66. A este respeito, é necessário referir-se aos termos do considerando 9 da Diretiva 2011/16, segundo os quais a norma dita da «relevância previsível» se destina a permitir a troca de informações em matéria fiscal em toda a medida do possível e, simultaneamente, a clarificar que os Estados-Membros não podem efetuar investigações aleatórias nem pedir informações de utilidade duvidosa relativamente à situação tributária de determinado contribuinte.

67. Conforme alegaram vários governos e a Comissão, este conceito de relevância previsível reflete o conceito utilizado no artigo 26.º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE quer pela semelhança dos conceitos utilizados quer pela remissão para as Convenções da OCDE na exposição de motivos da Proposta de diretiva do Conselho COM(2009) 29 final, de 2 de fevereiro de 2009, relativa à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, que conduziu à adoção da Diretiva 2011/16. Segundo os comentários relativos a este artigo adotados pelo Conselho da OCDE, em 17 de julho de 2012,. os Estados contratantes não podem «andar à caça de informações» nem solicitar informações previsivelmente irrelevantes para esclarecer processos fiscais de um determinado contribuinte. Pelo contrário, deve existir uma possibilidade razoável de as informações solicitadas se revelarem relevantes.

68. O objetivo do conceito de relevância previsível resultante do considerando 9 da Diretiva 2011/16 é assim o de permitir à autoridade requerente obter toda a informação que a sua investigação lhe pareça justificar, sem contudo a autorizar a extravasar de forma manifesta o âmbito dessa investigação nem a impor encargos excessivos à autoridade requerida.

69. Com efeito, importa que a autoridade requerente possa, no âmbito da sua investigação, determinar as informações que entenda necessárias face ao seu direito nacional para, em conformidade com o considerando 1 da Diretiva 2011/16, estabelecer corretamente o montante dos impostos devidos.

70. É, portanto, a essa autoridade, que dirige a investigação na origem o pedido de informações, que cabe apreciar, segundo as circunstâncias do processo, a relevância previsível das informações solicitadas para essa investigação, em função da evolução do procedimento e, em conformidade com o artigo 17.º, n. o 1, da Diretiva 2011/16, da exploração das fontes habituais de informações a que pôde recorrer.

71. Embora detenha a este respeito uma certa margem de apreciação, a autoridade requerente não pode, no entanto, solicitar informações irrelevantes para a investigação em causa.

(…)

77. Com efeito, tendo em conta o mecanismo de cooperação entre autoridades fiscais instituído pela Diretiva 2011/16, que, como decorre dos considerandos 2, 6 e 8 da Diretiva 2011/16, assenta em regras que visam estabelecer uma relação de confiança entre os Estados-Membros, permitindo uma cooperação eficaz e rápida, a autoridade requerida deve, em princípio, confiar na autoridade requerente e presumir que o pedido de informações que lhe é submetido é simultaneamente conforme com o direito nacional da autoridade requerente e necessário à investigação. A autoridade requerida não possui, regra geral, um conhecimento aprofundado do quadro factual e jurídico existente no Estado requerente, nem se lhe exige tal conhecimento (v., neste sentido, acórdão de 13 de abril de 2000, W.N., C-420/98, EU:C:2000:209, n. o 18). Em todo o caso, a autoridade requerida não pode substituir a apreciação da autoridade requerente da utilidade eventual das informações solicitadas pela sua própria apreciação.

78. Contudo, a autoridade requerida deve verificar se as informações solicitadas estão desprovidas de relevância previsível para a investigação conduzida pela autoridade requerente.

(…)

80. Para permitir à autoridade requerida proceder à verificação referida nos n. os 78 e 79 do presente acórdão, a autoridade requerente deve fundamentar de forma adequada a finalidade das informações solicitadas no âmbito do procedimento fiscal conduzido contra o contribuinte identificado no pedido de informações.

81. Caso seja necessário, a autoridade requerida pode, para efeitos dessa verificação, solicitar à autoridade requerente, ao abrigo da cooperação administrativa instituída pela Diretiva 2011/16 em matéria fiscal, os elementos de informação complementares necessários para excluir, em seu entender, a falta manifesta de relevância previsível das informações solicitadas à luz dos elementos referidos nos n. os 78 e 79 do presente acórdão.

(…)

84. A este respeito, a efetividade da fiscalização jurisdicional garantida pelo artigo 47.º da Carta exige que a fundamentação dada pela autoridade requerente permita que o juiz nacional exerça a fiscalização da legalidade do pedido de informações (v., neste sentido, acórdãos de 4 de junho de 2013, ZZ, C-300/11, EU:C:2013:363, n. o 53, e de 23 de outubro de 2014, Unitrading, C-437/13, EU:C:2014:2318, n. o 20).

85. Atendendo ao exposto nos n.ºs 70 e 71 do presente acórdão sobre a margem de apreciação de que a autoridade requerente dispõe, há que considerar que os limites aplicáveis ao controlo da autoridade requerida se impõem da mesma forma à fiscalização do juiz.

86 Consequentemente, o juiz deve verificar apenas que a decisão de injunção se baseia num pedido suficientemente fundamentado da autoridade requerente incidindo sobre informações que não se afiguram, de forma manifesta, desprovidas de relevância previsível tendo em conta, por um lado, o contribuinte visado e o terceiro eventualmente requerido e, por outro, a finalidade fiscal prosseguida.

(…)

89. Consequentemente, há que responder à terceira e quinta questões que o artigo 1.º , n.º 1, e o artigo 5. º da Diretiva 2011/16 devem ser interpretados no sentido de que a verificação da autoridade requerida, a quem a autoridade requerente tenha submetido um pedido de informações ao abrigo desta diretiva, não se limita à regularidade formal desse pedido, mas deve permitir à autoridade requerida certificar-se de que as informações solicitadas não são desprovidas de relevância previsível tendo em conta a identidade do contribuinte visado e a do terceiro eventualmente requerido, e as necessidades da investigação fiscal em causa. Estas mesmas disposições da Diretiva 2011/16 e o artigo 47.º da Carta devem ser interpretados no sentido de que, no âmbito de um recurso interposto por um administrado de uma medida de sanção que lhe tenha sido aplicada pela autoridade requerida por inobservância de uma decisão de injunção por ela adotada na sequência de um pedido de informações emanado da autoridade requerente ao abrigo da Diretiva 2011/16, o juiz nacional tem, além da competência para reformar a sanção aplicada, competência para fiscalizar a legalidade dessa decisão de injunção. Quanto à condição de legalidade da referida decisão relativa à relevância previsível das informações requeridas, a fiscalização jurisdicional está limitada à verificação da falta manifesta dessa relevância.” – sublinhados e destacados nossos.

Portanto, resulta da jurisprudência do TJUE que o juiz nacional poderá fiscalizar a legalidade da decisão da AT quanto à “relevância previsível” das informações requeridas, porém a ilegalidade do pedido de troca de informações apenas se verifica se concluir que se verifica a falta manifesta dessa relevância (cf. parágrafo 89 do acórdão Berlioz). Ou seja, cumpre ao juiz nacional analisar o pedido de troca de informações e a sua fundamentação e aferir se estamos perante uma situação em que a informação solicitada é manifestamente desprovida de relevância.

Aplicando esta jurisprudência ao caso dos autos, e considerando a fundamentação do pedido de troca de informações das autoridades francesas que consta dos factos dados como provados, e que foi devidamente analisado pela AT, in casu, não se poderá concluir pela falta manifesta de relevância das informações solicitadas porque da fundamentação do pedido de troca de informações resulta “uma possibilidade razoável de as informações solicitadas se revelarem relevantes” (cf. parágrafo 67, do acórdão Berlioz).

Efetivamente, como refere a AT: “4. No decurso de uma investigação levada a cabo no seu território relativamente à sociedade portuguesa C............., Lda, com o NIF ............, as autoridades fiscais francesas detetaram diversas evidências que apontam para a possibilidade de tal entidade estar a exercer uma atividade passível de gerar rendimentos tributáveis em França através de um estabelecimento estável ali situado. 5. Com efeito, no âmbito de um processo judicial, verificou-se que a C............., Lda possui um armazém fixo em França, o que permite o armazenamento e agrupamento de mercadorias, a preparação entregas, o manuseio de material circulante em França, bem como o volume das cargas e entregas a clientes franceses.

6. Assim, e uma vez que a referida sociedade não cumpriu quaisquer obrigações declarativas naquele território, tal poderá implicar a omissão de rendimentos tributáveis em França que não foram ali declarados. 7. Nesse contexto, e porque foi igualmente detetada a existência de contas bancárias detidas por esta entidade em Portugal, em concreto no ..........., SA (conta …………….(BIC/SWIFT :…………), as autoridades fiscais francesas necessitam das informações relativamente às mesmas, para que possam analisar o volume de negócios da sociedade imputável ao estabelecimento em França, e apurar se, de facto, ali existem rendimentos passíveis de tributação que tenham sido omitidos e, consequentemente, determinar o montante do eventual imposto a pagar nesse território. (sublinhado nosso).

Portanto, a informação solicitada não é manifestamente irrelevante porque irá permitir analisar o volume de negócios da Recorrida, e aferir se existem rendimentos passíveis de tributação que tenham sido omitidos. Ademais, tal informação poderá permitir verificar da efectiva existência de um estabelecimento estável em França que é aventado por essas autoridades “evidências que apontam para a possibilidade de tal entidade estar a exercer uma atividade passível de gerar rendimentos tributáveis em França através de um estabelecimento estável ali situado”. Ou seja, a informação solicitada à AT Portuguesa não se afigura carecer de manifesta relevância, muito pelo contrário, servirá para clarificar e auxiliar as investigações judiciais que decorrem em França, tudo no âmbito de aplicação da CDT e da Directiva.

Ademais, este entendimento sai reforçado com a falta de cooperação da Recorrida com as autoridades Francesas, bem como com a AT, que também deve ser valorado pelo Tribunal no sentido de reforçar o entendimento de não haver falta manifesta de relevância das informações solicitadas, pois sem a colaboração da Recorrida, e sem acesso às informações solicitadas será praticamente impossível averiguar-se de eventual evasão ou fraude fiscal em França.

Em suma, face à fundamentação do pedido de troca de informações não se poderá concluir pela falta manifesta de relevância das informações solicitadas, existindo uma possibilidade razoável de as informações solicitadas se revelarem relevantes.

Ora, verificando-se no caso dos autos o preenchimento do requisito “informações previsivelmente relevantes” previsto no art. 1.º, n.º 1 da Directiva, tal como tem sido interpretado pelo TJUE, e não tendo sido invocado na p.i. a violação dos limites impostos pelo art. 17.º da Directiva, ou outros vícios que cumpra apreciar, então, importa concluir que o pedido de troca de informação está conforme a Diretiva e as suas disposições.

Concluindo-se pela conformidade do pedido de troca de informações, e não tendo sido invocada qualquer outra ilegalidade atinente ao procedimento tributário instaurado, então, importa necessariamente concluir que o acesso a informação e documentos bancários, sem dependência do consentimento do titular, que tem cobertura legal na h) do n.º 1, do art. 63.º-B da LGT, não enferma de qualquer vício.

Pelo exposto, a sentença recorrida que assim não decidiu deve ser revogada, e portanto, concede-se provimento ao recurso.

* *

V- DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes da 2ª Subsecção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrida em ambas as instâncias

Lisboa, 17/09/2020.

Luisa Soares

Cristina Flora

Tânia Meireles da Cunha