0913/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Deve qualificar-se de taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

II- O facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. “A…, SA”, melhor identificada nos autos, veio recorrer para o Pleno desta Secção do acórdão do TCA Sul de 15.06.2010, proferido no recurso nº 03662/09, que confirmou a decisão da 1ª instância que julgou improcedente a impugnação deduzida contra o acto de liquidação de uma taxa pela ocupação do subsolo com condutas de gás natural, relativa ao ano de 2003, no montante 3.200,00 €.

O presente recurso foi interposto com fundamento em oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão do TCA de 18.06.2002, proferido no recurso nº 4636/00.

2. Admitido o recurso por despacho de fls. 378, veio a recorrente apresentar alegações tendentes a demonstrar a alegada oposição de julgados (fls. 382 a 387).

3. Por despacho de fls. 391, foi julgada verificada a oposição de acórdãos pelo Relator do Processo no TCA Sul.

4. Em alegações produzidas ao abrigo do disposto no artº 284º, nº 5 do CPPT, veio a recorrente concluir:

1ª . O Acórdão recorrido — Acórdão do TCA Sul proferido no recurso jurisdicional n.º 03662/09, datado de 15/06/2010 - tem na sua origem uma situação de facto em tudo idêntica à do Acórdão fundamento - Acórdão do TCA proferido no recurso jurisdicional n.º 4636/00, datado de 18.06.2002. Em ambos, o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural e, consequentemente, a sujeição ou não da Recorrente aos mesmos.

2ª . O Acórdão recorrido consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas, de cujo pagamento a ora Recorrente apenas pode estar isenta ou não sujeita por força da lei ou do contrato de concessão.

3ª . O Acórdão fundamento, por outro lado, conclui que “tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais”: Assim, nunca poderia a Recorrente estar sujeita ao seu pagamento.

4ª . Para chegar a tal conclusão, o Acórdão fundamento procede a uma análise pormenorizada da actividade da Recorrente da própria figura da concessão, decidindo nos seguintes termos: “a actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja a satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida”.

5ª . É pois notória a oposição existente entre os Acórdãos recorrido e fundamento. Quando confrontados com a mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração da regulamentação jurídica, chegaram a conclusões distintas, pelo que existe oposição de julgados relevante nos termos e para os efeitos previstos no artigo 27.°, n.º 1, alínea b) do ETAF, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.

6ª . O Acórdão fundamento, cuja argumentação a Recorrente reitera, efectuou uma análise da natureza do tributo atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também à natureza do contrato de concessão, tendo, a final, verificado que o bem público — subsolo municipal — estava a ser utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo, sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização.

7ª . Falta desde logo a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa, atendendo a que a sua criação não se deve à necessidade de dar resposta a uma necessidade ou um custo gerado pela Recorrente.

8ª . Nestes termos, o tributo cobrado pela CMS extravasa claramente os limites conceptuais das taxas e, por conseguinte, a própria competência das autarquias na criação de tributos.

9ª . E não se diga que a mera circunstância de a Recorrente obter lucro como resultado da sua actividade legitima a cobrança daquelas ‘taxas”. A Lei Geral Tributária é explícita a esse respeito, consagrando a capacidade contributiva como característica exclusiva dos impostos. Um entendimento contrário seria legitimador da inaceitável perseguição das utilities que se tem verificado em tempos recentes.

10ª . Acresce que o subsolo é, para a Recorrente, uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços, as quais são, por regra, gratuitas. Não sendo tal realidade susceptível de tributação, as “taxas” cobradas violavam o artigo 19º, al. c) da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis — o que não é o caso.

11ª . Importa ainda referir que, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição, incluindo o direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão.

12ª . Não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural.

13ª . Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor. Assim, a liquidação das “taxas” em causa deve considerar-se nula, por violação do disposto no artigo 133º, nº 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo.

14ª . Estamos, em suma, perante um tributo que não é exigível, nem devido.

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve decidir-se que existe oposição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, sendo o entendimento subjacente a este último aquele que deve prevalecer na uniformização de jurisprudência, a bem da JUSTIÇA.

4. A Fazenda Publica não apresentou contra alegações.

5. O Mº Pº emitiu o parecer que consta de 416/417 no qual se pronuncia pela improcedência do recurso invocando, além do mais que “ … tem vindo a ser decidido, de forma unânime, por este Supremo Tribunal, é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas (vide Acórdãos de 17.11.2004, recurso 650/04, de 27-04-2005, processo 01338/04, e de 13.04.2005, processo 1339/04, e de 08.11.2006, recurso 648/06, de 12.11.2008, recurso 701/08, e ainda os acórdãos do Pleno da secção de Contencioso Tributário de 17.12.2008, recurso 267/08, de 28.01.2009, recurso 469/08, de 07.07.2010, recurso 172/10 e de 17.1.2010, recurso 174/10, todos in www.dgsi.pt).”

6. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

7. Com interesse para a decisão foram dados como provados no acórdão recorrido os seguintes factos:

1º . Em 14/10/1993, foi celebrado entre o Estado Português e a A..., SA o contrato de concessão do serviço público de importação, transporte e fornecimento de gás natural (cfr. documento de fls. 14 a 86 dos autos);

2º . O traçado do gasoduto, que abrange o concelho de Vila Franca de Xira, bem como o respectivo projecto, foram declarados de utilidade pública (cfr. docs. de fls. 87 a 91);

3º . Com data de 09/2/04 foi dirigido à ora impugnante o ofício n° 000547, da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, solicitando-lhe a regularização dos valores em dívida relativamente às taxas de ocupação do subsolo do domínio municipal, do ano de 2003 (cfr. fls. 91);

4º . De acordo com o citado ofício, e com a listagem anexa, a taxa de ocupação referente ao ano de 2003, liquidada com base no artigo 91°, n°4 do Regulamento e Tabela de Taxas, Tarifas e Licenças para 2003, é de € 3.200,00 (cfr. fls. 91 e 92);

5º . De acordo com a listagem de fls. 92, as taxas respeitam ao atravessamento de estradas e caminhos, pelo gasoduto, na distância de 4000 metros.

8. Vem o presente recurso interposto do acórdão do TCAS, de 15/06/2010 – Recurso nº 03662/09, que confirmou a decisão da 1ª instância que julgou improcedente a impugnação deduzida contra o acto de liquidação de uma taxa pela ocupação do subsolo com condutas de gás natural, relativa ao ano de 2003, no montante 3.200,00 €.

A recorrente invoca oposição deste acórdão com o proferido em 18/06/2002 - Recurso nº 04.636/00 pelo mesmo Tribunal (então designado como Tribunal Central Administrativo), no qual se decidiu que tributo idêntico não podia ser qualificado como taxa, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais desta figura. Deste modo, estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de (verdadeiras) taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais.

Ora, não obstante o Relator do acórdão recorrido ter proferido despacho em que reconhece a alegada oposição de acórdãos, importa reapreciar se a mesma se verifica, já que tal decisão não faz, nesse âmbito, caso julgado nem impede ou desobriga o Tribunal de recurso de a apreciar (cfr. artº. 685º-C, nº 5 do CPC) - cfr. também neste sentido Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário: Anotado e Comentado, volume II, 5ª ed., Lisboa, Áreas Editora, 2007, p. 814 (nota 15 ao artº. 284º), sendo, igualmente, jurisprudência pacífica deste STA que pode ser julgado findo o recurso jurisdicional fundado em oposição de acórdãos, por inexistência de oposição, a tanto não obstando que, antes, o relator do processo tenha proferido despacho considerando verificada essa oposição.

Neste sentido escreveu-se no Acórdão deste STA, de 07/05/2003, Recurso nº 1149/02: «o eventual reconhecimento judicial da alegada oposição de julgados pelo tribunal recorrido, ao abrigo, nos termos e para os efeitos do disposto no referido artº. 284°, nº 5 do CPPT não só não faz, sobre o ponto, caso julgado, pois apenas releva em sede de tramitação/instrução do respectivo recurso, como, por isso, não obsta a que o Tribunal Superior, ao proceder à reapreciação da necessária verificação dos pressupostos processuais de admissibilidade, prosseguimento e decisão daquele recurso jurisdicional, considere antes que aquela oposição se não verifica e, em consequência, julgue findo o recurso».

Vejamos então se ocorre a invocada oposição de acórdãos.

Tendo em conta o regime previsto nos artigos 27º, al. b) do ETAF de 2002 e 152º do CPTA (visto que os autos deram entrada em 24.06.2005 – v. fls. 1), como se deixou expresso no Acórdão de 26/09/2007, do Pleno da Secção do Contencioso Tributário deste STA, no Recurso nº 0452/07, a oposição depende da satisfação dos seguintes requisitos:

- existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito;

- a decisão impugnada não estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

De acordo com o Acórdão de 29.03.2006- Recurso nº 1065/05, do Pleno desta Secção, relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da LPTA, para detectar a existência de uma contradição:

- identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

- que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

- que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

- a oposição deverá decorrer de decisões expressas e não apenas implícitas.

(Neste sentido, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos da SCA:

- de 29-3-2006, recurso n.º 1065/05;

- de 17-1-2007, recurso n.º 48/06;

- de 6-3-2007, recurso n.º 762/05;

- de 29-3-2007, recurso n.º 1233/06.

No mesmo sentido, pode ver-se MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, páginas 765-766.)».

Por um lado, portanto, a oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta e, por outro lado, a oposição de soluções jurídicas pressupõe identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais.

Ora, no caso presente, verifica-se, entre os acórdãos em confronto, efectiva divergência de soluções quanto à questão de direito em análise nos dois recursos, sendo idêntica a questão de facto apreciada.

Com efeito, no Acórdão recorrido, com invocação de abundante jurisprudência, quer do TC, quer deste Supremo Tribunal, decidiu-se que os tributos em causa nos autos constituem taxas em sentido técnico-jurídico e, como tal, a recorrente está a elas sujeita, na ausência de qualquer direito legalmente conferido de uso gratuito de bens municipais, uma vez que não beneficia de qualquer isenção das mesmas, legal e expressamente conferida, não se demonstrando qualquer circunstância justificativa de um seu tratamento diferenciado dos restantes utilizadores de tais bens.

Por sua vez, no Acórdão fundamento escreveu-se o seguinte:

“… E nestas condições as quantias que a CMB pretende cobrar a título de contrapartida pela utilização pela recorrente do subsolo público municipal, pelo assentamento de condutas de gás natural, ramais, etc, destinados à implantação daquela rede de gás natural, em regime concessionado, não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais.

E estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de (verdadeiras) taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais”.

Posto isto, verificados os requisitos para a oposição de acórdãos, cabe conhecer do recurso.

8. A questão a apreciar no presente recurso consiste em saber se as taxas liquidadas à recorrente, concessionária em regime exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de gás natural a Lisboa, pelo Município de Vila Franca de Xira, relativas a ocupação de subsolo Municipal, revestem a natureza de impostos ou de taxas em sentido técnico-jurídico.

Conforme passagem acima transcrita, o acórdão recorrido seguiu o entendimento de que tais tributos constituem taxas, louvando-se na mais autorizada e recente jurisprudência, quer do STA, quer do TC, quer mesmo do TCA Sul.

Por sua vez, no acórdão fundamento defendeu-se entendimento contrário considerando-se que o tributo revestia as características de imposto, pelo que a sua liquidação era ilegal.

8.1. Conforme referido pela entidade recorrida nas suas alegações, a questão em apreciação nos autos encontra-se exaustivamente tratada a nível jurisprudencial, tendo-se firmado o entendimento, reiterado em diversos arestos desta Secção de Contencioso Tributário e confirmado pelo Pleno da Secção, de que o mesmo constitui uma taxa, por ter natureza sinalagmática, dado que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde aqueles foram colocadas.

Nesse sentido, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal:

- de 17/11/2004, proferido no recurso n.º 650/04;

- de 17/11/2004, proferido no recurso n.º 654/04;

- de 13/04/2005, proferido no recurso n.º 1339/04;

- de 27/04/2005, proferido no recurso n.º 1338/04;

- de 9/5/2007, proferido nos recursos nºs 648/06,

- de 9/05/2007, proferido no recurso n.º 1223/06;

- de 9/05/2007, proferido no recurso n.º 94/07;

- de 16/01/2008, proferido no recurso n.º 603/07;

- de 9/10/2008, proferido no recurso n.º 500/08;

- de 7/05/2008, proferido no recurso n.º 1034/07

- de 10/12/2008, proferido no recurso n.º 735/08,

- de 12/11/2008, proferido no recurso n.º 701/08;

- de 3/06/2009, proferido no recurso n.º 207/09;

- de 4/11/2009, proferido no recurso n.º 671/09;

- de 16/09/2009, proferido no recurso n.º 332/09;

- de 8/07/2009, proferido no recurso n.º 458/09;

- de 17/12/2008, proferido no recurso n.º 276/08 (Pleno);

- de 6/05/2009, proferido no recurso n.º 43/08 (Pleno);

- de 6/05/2009, proferido no recurso n.º 963/08 (Pleno);

- de 23/09/2009, proferido no recurso n.º 377/09 (Pleno);

- de 28/10/2009, proferido no recurso n.º 570/09 (Pleno);

- de 20/01/2010, proferido no recurso n.º 731/09 (Pleno).

- de 17.03.2010, proferido no Recurso nº 931/09.

- de 19.05.2010, proferido no Recurso nº 1247/09.

- de 23.06.2010, proferido no Recurso nº 191/10.

A fundamentação jurídica que serve de base a este entendimento está expressa num dos mais recentes acórdãos deste Supremo Tribunal – Acórdão de 23.06.2010- Recurso nº 0191/10 – que a seguir se transcreve parcialmente:

“4.1. Esta questão da natureza do tributo liquidado pela ocupação/utilização do subsolo do domínio público municipal, tem sido apreciada exaustivamente a nível da jurisprudência deste STA (quer a nível da secção do contencioso tributário, quer a nível do Pleno da mesma secção), firmando-se o entendimento de que se trata de um tributo que tem a natureza de taxa, devido ao seu carácter sinalagmático já que o respectivo montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as tubagens em causa foram colocadas.

Nesse sentido, podem ler-se, entre muitos outros, os acórdãos desta secção do STA, de 17/11/04, de 27/04/05, de 9/5/07, de 16/01/08, de 9/10/08, de 3/06/09, de 8/07/09, de 16/09/09, de 4/11/09, de 17/03/10 e de 19/5/10, respectivamente, nos recursos nºs. 654/04, 1338/04, 648/06, 603/07, 500/08, 207/09, 458/09, 332/09, 671/09, 931/09, e 1247/09, bem como nos acórdãos do Pleno, de 17/12/08, de 6/05/09, de 6/05/09, de 23/09/09, de 28/10/09 e de 20/01/10, respectivamente, nos recursos nºs. 276/08 (Pleno), 43/08 (Pleno), 963/08 (Pleno), 377/09 (Pleno), 570/09 (Pleno) e 731/09 (Pleno).

Ora, como se deixou dito neste último aresto do Pleno da Secção, cuja fundamentação sufragamos, «A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional nº 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.

Por outro lado, como se refere no nº 2 do art. 4º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165).

E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso nº 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. nº 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. nº 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art. 84º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público.

Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”.

É, pois, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.

Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.

Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso nº 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.

Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.

Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.

Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”.

Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, p. 917, o qual aponta precisamente como exemplo desta a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás) e, como sublinha este Autor, “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é, em regra, gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”.».

4.2. E também o Tribunal Constitucional se tem pronunciado neste mesmo sentido, como se pode ver, entre outros, dos respectivos acórdãos nºs. 128/1999, 365/2003, 366/2003, 354/2004, 355/2004, 396/2006, e 45/2010, proferidos, respectivamente, em 3/3/99, 14/07/03, 14/07/03, 19/5/04, 19/05/04, 28/6/06 e 3/02/10.

E como se exara neste último, no caso de ocupação do subsolo municipal com condutas, depósitos e tubagens para distribuição de gás «não pode deixar de reconhecer-se a existência da relação de bilateralidade ou de sinalagmaticidade que caracteriza as taxas, em contraposição aos impostos, visto que está em causa, através da instalação subterrânea de condutas de combustíveis no domínio público municipal, o pagamento de um montante como contrapartida da “utilização de um bem do domínio público”, segundo a definição constante do artigo 4º, nº 2 da Lei Geral Tributária.

É a utilização individualizada do subsolo municipal, e, por conseguinte, um uso privativo do domínio público, que representa uma vantagem patrimonial para o particular, a que corresponde, como contraprestação, o pagamento de uma taxa.

E é claro que, para efeito de se considerarem preenchidos os pressupostos desse tipo de tributo, basta que possa caracterizar-se, por essa forma, a existência de uma situação de correspectividade, não se tornando exigível, contrariamente ao que afirma a recorrente, que sejam os serviços municipais a proceder ao planeamento e implantação e posterior manutenção das condutas de gás.

De facto, a taxa, na situação vertente, não assenta na prestação concreta de um serviço público de que a recorrente pudesse ser beneficiária, mas antes na utilização de um bem de domínio público, de que a recorrente tirou proveito para efeito de realizar a sua actividade económica.

E é irrelevante a invocação de que se trata de uma actividade de interesse económico geral. Nem por isso a recorrente pode deixar de ser considerada como uma empresa privada que prossegue um fim lucrativo, pelo que a utilização do subsolo municipal para os fins que integram o seu objecto tem necessariamente de ser entendida como uma vantagem individualizada, sujeita ao regime tributário aplicável a qualquer outro particular.».

4.3. … E carece, igualmente, de razão, quando alega (cfr. Conclusões 46ª e 47ª) a ilegalidade do tributo por violar o contrato de concessão e a Lei de Bases em que esse contrato assentou e a consequente invasão das atribuições do Estado, geradora de nulidade, à face do disposto no art. 133º, nº 2, al. b), do CPA.

Desde logo, porque, como se disse, «a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público».

Por outro lado, como se refere no supra citado ac. deste STA, de 16/1/2008, rec. nº 603/07, «a definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [art. 168.º, n.º 1, alínea z)]», pelo que «essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu, pois o DL nº 33/91 foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo (…).

Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL nº 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais (…)

Assim, não pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo naquele DL nº 33/91 ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal.»

Consequentemente, não pode também, com base em tal diploma, concluir-se que a Câmara Municipal de Sintra invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural, pelo que não ocorre, consequentemente, a nulidade invocada pela recorrente, prevista no art. 133º, nº 2, al. b), do CPA.

Concluímos, portanto, que a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que a recorrente lhe imputa, improcedendo, assim, todas as conclusões das alegações do recurso”.

Ora, o que acima ficou transcrito responde a todas as questões e argumentos colocados pela recorrente nas suas alegações. Deste modo, e não havendo razões que justifiquem agora a adopção de nova posição doutrinária sobre a matéria em causa nos autos, há que concluir que o recurso não merece provimento devendo manter-se o acórdão recorrido que seguiu a doutrina acima exposta.

9. Nestes termos e pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, com um sexto de procuradoria.

Lisboa, 18 de Maio de 2011. – João António Valente Torrão (relator) – Joaquim Casimiro Gonçalves – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto – Domingos Brandão de Pinho – António Francisco de Almeida Calhau.