5995/15.7T8VNG-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No recurso que incide sobre a matéria de facto, o recorrente tem de indicar em que sentido a factualidade impugnada deve ser exarada, ou seja, se deve ser dada como provada, não provada ou parcialmente provada e em que parte; não o fazendo, o recurso sobre a matéria de facto tem de ser rejeitado – artigo 640.º, n.º 1, c), do C. P. C.

II- Se em duas ações de alteração de responsabilidades parentais, uma delas já finda, os fundamentos e pedidos são diferentes, não há caso julgado por falta da tríplice identidade exigida pelos artigos 580.º e 581.º, do C. P. C.

III- Podem constituir fundamento para se pedir alteração de responsabilidades parentais o incumprimento do anterior regime ou a alteração superveniente das circunstâncias que rodeavam o original acordo; estas circunstâncias podem consistir no agravamento das relações entre os progenitores advindas da execução do acordo.

IV- Em caso de fixação de residência alternada, existindo desigualdade de rendimentos e capacidade económica dos progenitores, deve ser fixada uma prestação a título de alimentos a cargo do que tenha e/ou demonstre essa maior capacidade.

Processo n.º 5995/15.7T8VNG-C.P1.

1) . Relatório.

B…, residente na Rua …, n.º …, …, F…, em que é recorrido C…, residente na Rua …, …, …, F…, interpõe recurso da sentença proferida em 25/06/2019 pelo juízo de família e menores de F…, juiz 2, que decidiu o seguinte em incidente de alteração das responsabilidades parentais dos menores D… e E…:

«. 1. Os menores fixam residência com ambos os progenitores, de forma alternada e sucessiva, com periodicidade semanal, nos seguintes termos:

a. A mudança de residência será efetuada aos domingos, pelas 18h;

b. Durante a semana em que estarão em casa do progenitor, os menores pernoitarão com a progenitora às quartas-feiras, que os recolherá no final da actividade desportiva frequentada pelos mesmos (futebol), entregando-os no dia seguinte, directamente no estabelecimento de ensino que frequentam;

c. Durante a semana em que estarão em casa da progenitora, os menores pernoitarão com o progenitor às quartas-feiras, que os recolherá no final da actividade desportiva frequentada pelos mesmos (futebol), entregando-os no dia seguinte, directamente no estabelecimento de ensino que frequentam.

2. As responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente dos menores competem ao progenitor com quem os mesmos se encontrarem.

3. As responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida dos menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores.

4. Ambos os progenitores assumirão, de forma ininterrupta, a qualidade de encarregado de educação.

Na eventualidade desta solução não se mostrar exequível por razões imputáveis ao estabelecimento escolar, então, as funções de encarregado de educação serão asseguradas por um dos progenitores em cada ano lectivo, iniciando-se com a progenitora.

5. Nos períodos de férias escolares dos filhos, cada um dos progenitores poderá deslocar-se para o estrangeiro com as crianças.

6. Os menores passarão, alternada e sucessivamente, com o progenitor e com a progenitora a véspera de Natal e o dia de Natal, sendo que a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo será também com cada progenitor alternada e sucessivamente.

7. O domingo de Páscoa será passado um ano com cada progenitor, de forma alternada e sucessivamente.

8. Os menores passarão a pausa lectiva de Carnaval, alternada e sucessivamente, com cada um dos progenitores.

9. Os menores passarão com o progenitor o dia de aniversário deste e o dia do pai; e com a progenitora o dia de aniversário desta e o dia da mãe;

10. Nas férias escolares de verão, os menores passarão as duas quinzenas de Agosto com cada um dos progenitores, de forma alternada e sucessiva, sendo que este regime se iniciará com a 1.ª quinzena atribuída à progenitora.

11. Cada um dos menores passará o seu dia de aniversário com ambos os progenitores, cabendo a cada um deles, de forma alternada e sucessiva, o período da manhã até às 16h30 e o período da tarde, das 16h30 até às 10h30 do dia seguinte, cabendo a parte da manhã ao progenitor com quem estejam a residir nesse mesmo período.

12. Cada um dos progenitores deverá prover ao sustento dos filhos durante o período em que ele se encontrem consigo.

13. As despesas médicas, medicamentosas e de educação, de natureza extraordinária (sendo estas últimas as respeitantes a livros e manuais escolares, material escolar e didáctico no início de cada ano lectivo), bem como viagens de estudo, explicações, apoios escolares que venham a ser necessários, na parte em que não haja comparticipação, serão repartidas na proporção de 70% para o progenitor e 30% para a progenitora, desde que devidamente comprovadas através de envio de receita, factura ou recibo, sendo as despesas a apresentar no prazo de 30 dias e a pagar em igual prazo.

14. As despesas inerentes a actividades extracurriculares (actualmente o Conservatório de Música e o futebol), nomeadamente mensalidades, equipamentos, exames médico-desportivos, instrumentos musicais, etc, serão repartidas pelos progenitores na proporção de 70% para o progenitor e 30% para a progenitora.

15. Para futuro, as despesas inerentes a outras actividades extracurriculares serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, desde que haja acordo prévio entre eles, para a respectiva frequência.

Em síntese, a progenitora alega que:

recorrente e recorrido divorciaram-se por mútuo consentimento em 06/07/2012 tendo sido acordado que os menores ficavam a residir com a progenitora com regime de visitas em: fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias, com o pai e uma prestação de 200 EUR para cada um dos menores;

em tal altura, a recorrente estava empregada e tinha rendimentos;

quatro anos e meio passados sobre aquela regulação, o recorrido peticiona, em sede de alteração, querer (bem como os menores) ter convívio mais alargado com estes, sido celebrado acordo homologado por sentença;

foi igualmente fixado em 210 EUR para cada um dos menores o valor da prestação alimentícia;

a recorrente perdeu o seu posto de trabalho por decisão de empresa cujos donos são familiares chagados do recorrido;

inexistem circunstâncias supervenientes volvidos dois meses sobre o data da fixação do regime que estava em vigor;

entretanto, alegadamente, o recorrido empobreceu, vivendo com um vencimento de cerca de 800 EUR/mês, tendo pedido a cessação do pagamento das prestações, o que o tribunal indeferiu;

cerca de quatro meses após sobre a data do trânsito em julgado da regulação e do regime em vigor, o recorrido intenta a nova ação de regulação das responsabilidades parentais onde é proferida a decisão de que se recorre;

também inexistiam circunstâncias supervenientes que determinassem a possibilidade de se intentar aquela nova ação, sendo que o tribunal assim não entendeu;

o tribunal «deu cobertura» a pequenos incómodos alegados pelo recorrido sobre férias de estar a pagar pensões aos filhos;

não entende como se pode na sentença recorrida dar como provados os factos constantes dos pontos 5 (2.ª parte), 6, 19 a 30, 42 e 47 (no que à recorrente diz respeito) que não encontraram qualquer respaldo na prova;

o depoimento do pai não pode consentir a matéria dada como provada nos pontos 5, 6, 19 a 30 e 42 da sentença;

igualmente os depoimentos do companheiro da recorrente, da avó paterna (de onde ressalta que a finalidade da alteração é financeira – deixar de pagar a pensão ) -não podem sustentar a prova daqueles factos;

quantos aos pontos 15 e 16 a recorrida não aufere qualquer rendimento pelo que não pode pagar despesas pelo que a fixação de alimentos, agora decidida na douta sentença significa que a Recorrente terá de pagar despesas, mesmo sem rendimentos disponíveis por viver com um companheiro economicamente folgado;

do depoimento dos menores não se acolhe matéria factual que sustente as conclusões vertidas nas páginas 25, 26, 27 e seguintes;

a vontade dos menores não foi atendida pelo tribunal na sentença.

Termina pedindo a revogação douta sentença e substituição decisão que repristine o regime anterior.

O recorrido apresentou contra-alegações mencionando em resumo que:

é inquestionável a correta subsunção dos factos ao direito pelo tribunal recorrido;

quanto à admissibilidade e tempestividade da junção de documentos na fase de recurso não estão preenchidos os circunstancialismos dos artigos 423.º, 425.º e 651.º, n.º 1, do C. P. C. (as certidões de peças processuais e sentenças dos demais apensos, não se tornam, de todo, necessárias em virtude do julgamento proferido na primeira instância);

a convicção do tribunal fundou-se na análise crítica do vasto acervo documental junto aos autos, quer a este apenso C, instaurando pela progenitora bem como nos demais apensos que constituem este processo e nas respetivas declarações aí prestadas e decisões aí proferidas (página 14 da sentença);

não tem sentido apelar a uma justificação da superveniência induzida pelo sentido do julgamento em primeira instância (trecho final do artigo 651.º, n.º 1, do C. P. C.) quando o tribunal se limitou a julgar a ação, nos exatos termos configurados pelos requerentes e requeridos, tendo sido ponderado e valorizado este apenso, inscrevendo-o nos factos provados sob os pontos 3 e 4;

assim, tais documentos juntos pela recorrente não devem ser admitidos condenando-se em multa a sua apresentante;

no que respeita ao alegado caso julgado, o artigo 42.º do R. G. P. T. C. pressupõe a existência de incumprimento ou circunstâncias supervenientes que tornem necessária a alteração tendo sido o incumprimento da recorrente que foi demonstrado e provado nomeadamente, quando inscreveu e matriculou os menores no Conservatório de Música F…, sem sequer consultar o pai/recorrido, designadamente quanto aos horários das atividades letivas, e sem o seu consentimento, o que foi confirmado pela recorrente nas declarações que a mesma prestou em audiência de julgamento;

tal implicou uma diminuição e restrição dos tempos que o progenitor, aqui recorrido, passa com os filhos;

foram estes os factos invocados pelo recorrido no apenso D, referindo, ainda que, com o decurso do tempo, veio o regime vigente revelar não ser o que melhor acautela os interesses dos menores na medida em que tem sido fonte de conflitos entre os progenitores, concretamente, no que respeita ao período de férias quinzenais em agosto e à repartição do tempo no dia de aniversário do menor D…;

o caso julgado forma-se no processo chamado de jurisdição voluntária nos mesmos termos em que se forma nos demais processos e com a mesma força e eficácia mas sucede que as resoluções naqueles tomadas, apesar de cobertas pelo caso julgado, não possuem o dom da irrevogabilidade, pois podem ser modificadas com fundamento num diferente quadro factual superveniente que justifique a alteração (artigo 988.º, do C. P. C.);

tais circunstâncias supervenientes existiram e a sentença pronunciou-se sobre as mesmas (páginas 23 a 27);

a própria requerida também invocou circunstâncias supervenientes para alterar o acordado em dezembro de 2016;

o recorrido peticionou e o tribunal assim o julgou, a repartição dos direitos e responsabilidades dos menores por ambos os progenitores, em igualdade de circunstâncias, de forma que os menores possam crescer e ser educados por ambos e não apenas pela mãe que impõe a sua vontade, sem considerar a do progenitor;

a recorrente não coloca em causa a sentença na parte em que sentenciou que «os menores fixam residência com ambos os progenitores, de forma alternada e sucessiva, com periodicidade semanal» mas antes que deixou de auferir a pensão de alimentos que antes recebia;

assim, para manter o regime que estava, recorre a diversos expedientes para o obter;

a mãe dos menores está atualmente desempregada, fazendo uns trabalhos pontuais e depois de terminar o subsídio de desemprego (por iniciativa própria), não se inscreveu no I. E. P. F., possui um nível de vida acima da média, passa fins-de-semana fora, faz férias no estrangeiro (factos provados 14 a 17);

foi a recorrente a referir que após terminar o subsídio de desemprego por esta auferido até outubro de 2018, não se inscreveu naquele instituto;

não pode o recorrido ficar prejudicado com esta sua opção, tendo consigo os menores no mesmo tempo da progenitora, suportando metade de todas as despesas e, ainda pagar uma pensão de alimentos de 210 EUR para cada um;

quanto à vontade dos menores, é preciso atender que o superior interesse dos menores não se reconduz necessariamente à vontade manifestada pelos menores;

é um fator a ser ponderado juntamente com outros, dispondo sempre o juiz do poder de decidir que a preferência da criança contradiz as conclusões relativas ao seu interesse;

o tribunal assim o ponderou, tendo decidido no sentido de uma repartição igualitária do tempo, mas de uma forma mais organizada e coesa, traduzida concretamente numa residência com ambos os progenitores, com periodicidade semanal, favorecendo a estabilidade do quotidiano dos menores, assim como a qualidade do tempo que passam com cada um dos progenitores, sem constantes interrupções e mudanças de forma a favorecer uma maior vinculação afetiva a ambos e o estabelecimento de uma relação de maior igualdade entre os progenitores;

a audição dos menores foi repetida por na primeira vez a gravação não ser totalmente audível e percetível;

as declarações prestadas de uma e de outra vez sofreram variações, o que levou o tribunal a crer que terá havido falta de espontaneidade e alguma orientação nas suas segundas declarações dos menores;

o artigo 640.º, do C. P..C exige que o recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos e enuncie a decisão alternativa que propõe;

a recorrente limitou-se a alegar, na conclusão 7, que aqueles factos não deveriam ser considerados como provados, sem especificar quais os concretos meios probatórios que conduziram a essa conclusão;

assim, a matéria de facto tem de manter-se inalterável;

Termina pedindo a improcedência do recurso.

O M.º P.º também apresentou alegações que assim se sintetizam:

o recurso em causa tem por objeto a apreciação da sentença que procedeu ao julgamento das providências tutelares cíveis de alteração do exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores D… e E…, instauradas pela recorrente/mãe, e pelo progenitor, que se constituem como apensos C e D;

a decisão em análise julgou procedente a ação instaurada pelo progenitor, que peticionava a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais por uma guarda alternada, decidindo-se que os menores fixavam residência com ambos os progenitores, de forma alternada e sucessiva, com periodicidade semanal nos termos ali concretizados;

decidiram-se as questões suscitadas no âmbito do apenso C pela recorrente/mãe (alteração do exercício das responsabilidades com vista à redução dos períodos de convívios entre o pai e os menores) e do apenso D (pai pede que os menores passem a fixar residência com ambos os progenitores, de forma alternada), tendo sido tramitados conjuntamente;

assim, ambos os progenitores peticionam a alteração do regime que vigorava anteriormente estatuído por decisão homologatória do acordo alcançado pelos progenitores, de 12/12/2016;

os factos dados como provados foram valorados de acordo com os elementos de prova constantes dos autos, devidamente enumerados na douta decisão em análise, valorizando-se que no caso em apreço a residência alternada não irá alterar de forma significativa os hábitos e rotinas dos menores;

os menores proferiram declarações no sentido de que já estão habituados ao regime vigente reconhecendo que uma semana com cada progenitor também seria um bom sistema;

a decisão recorrida é a mais adequada à defesa do superior interesse das crianças, cuja fundamentação, relativamente a todas as questões suscitadas que se sufraga integralmente;

o simples incumprimento do regime vigente determinaria a apreciação do pedido de alteração formulado pelo progenitor, não sendo assim procedente a invocação de caso julgado;

tendo em conta a brilhante argumentação e fundamentação expendida na douta sentença, no que concerne a fixação da matéria de facto e fundamentação jurídica, entende-se que as questões suscitadas pela recorrente não têm relevo suficiente para que a decisão em análise seja revogada;

no que concerne à audição das crianças, a mesma está regulada nos artigo 4.º e 5.º, do R. G. P. T. C. sendo que os menores foram ouvidos no decurso do julgamento, tendo declarado que se sentem felizes, quer estejam em casa do pai, quer da mãe, e que já repartem grande parte do tempo entre as casas de ambos;

a opinião dos menores não é vinculativa;

a recorrente, apesar de questionar os factos dados como provados nos artigos em causa, não esclarece devidamente nas conclusões que formula, qual o sentido em que deveriam ter sido interpretados, conforme preceitua o artigo 640.º, do C. P. C

2) . Fundamentação.

2.1) . De facto.

1) . Foram julgados provados os seguintes factos em relação aos apensos C e D:

«A.

1. Por sentença homologatória do acordo dos progenitores, datada de 6 de Junho de 2012, transitada em julgado, proferida no âmbito do proc. n.º 2706/2012, da 2.ª Conservatória do Registo Civil de F…, fixou-se o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais dos menores D… e E…:

A. Destino dos Menores

“1. Os menores fixam residência com a progenitora;

2. As responsabilidades parentais nas questões de particular importância serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores;

3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente dos menores cabem ao progenitor que com eles esteja a coabitar nos termos constantes ao adiante combinados;

4. O pai e a mãe são encarregados de educação dos menores na instituição escolar que frequentem, podendo ambos obter as informações que desejarem sobre o desempenho, aproveitamento e comportamento dos filhos;

5. Um progenitor não poderá deslocar-se para o estrangeiro com os menores, seus filhos, sem a autorização prévia do outro progenitor;

B. Visitas

1. Os menores passarão períodos de fim-de-semana alternados, de 15 em 15 dias com o pai, desde sexta-feira à tarde até domingo ao final da tarde, devendo este para o efeito assegurar as devidas conduções;

2. Os menores passarão alternadamente com o progenitor e com a progenitora os dias dos seus aniversários, mas, sempre que possível, estarão com ambos nesse dia, almoçando com um e jantando com o outro;

3. Os menores passarão alternadamente com o progenitor e com a progenitora a véspera de Natal e o dia de Natal. A véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo será com cada progenitor alternadamente. A Páscoa será passada um ano com cada progenitor alternadamente;

4. a) Os menores repartirão as férias de acordo com as pausas profissionais do progenitor e da progenitora, passando uma quinzena das férias de Verão com cada um dos progenitores, pelo menos;

b) Em caso de coincidência dos períodos de férias dos pais, os menores passarão uma semana com cada um deles;

5. Os menores passarão com o progenitor o dia de aniversário deste e o dia do pai; e com a progenitora o dia de aniversário desta e o dia da mãe;

6. O pai poderá ainda gozar da companhia dos menores, fora dos dias e horários estabelecidos supra, mas sempre em respeito pela saúde, bem - estar e deveres escolares dos mesmos, avisando para tanto a mãe com a devida antecedência;

C. Alimentos

1. Cada um dos progenitores suportará todas as despesas com alimentação dos menores no período em que estes estiverem ao seu cuidado;

2. O pai pagará a título de alimentos aos menores a quantia mensal de 200 euros para cada um, quantia essa que será transferida para a conta da mãe, com o NIB (…) até ao dia 5 de cada mês, e que será actualizada de acordo com a taxa de inflação, no início de cada ano civil, e enquanto os menores viverem na dependência económica dos progenitores;

3. O pai dispõe de um seguro de saúde G… e tem como beneficiários ambos os filhos. Enquanto este seguro se mantiver activo nada pagará de despesas de saúde. Caso esta cobertura aos menores cessar, o pai pagará metade de todas as despesas de saúde e medicamentosas não comparticipadas pelo sistema de saúde de que os menores beneficiam;

4. As contribuições acima referidas serão pelo pai à mãe com a primeira prestação alimentícia que se vencer após solicitação desses pagamentos pela mãe, devidamente documentada”;

2) Por decisão homologatória do acordo alcançado pelos progenitores, datada de 12 de Dezembro de 2016, foram alterados os seguintes pontos:

a. “O ponto 5. da cláusula A – “Destino dos Menores”, passa a ter a seguinte redacção:

"5. Nos períodos de férias escolares dos filhos, cada um dos progenitores poderá deslocar-se para o estrangeiro com as crianças”.

b. O ponto 1. da cláusula B – “Visitas”, passa a ter a seguinte redacção:

“1. Os menores passarão os fins-de-semana, alternadamente, com cada um dos progenitores.

Para o efeito o progenitor irá buscar os menores aos estabelecimentos de ensino que os mesmos frequentam à quinta-feira, no fim das actividades escolares e com eles permanecerá até segunda-feira, levando-os ao mesmo local, por referência ao início do respectivo horário escolar.

Nas semanas que antecedem os fins-de-semana que passam com a mãe, os menores estarão com o pai desde quarta-feira, indo buscá-los aos estabelecimentos de ensino até sexta feira, levando-os ao mesmo local, no início das actividades escolares”.

c. - O ponto 4. da cláusula B – “Visitas”, passa a ter a seguinte redacção:

Os menores passarão com cada progenitor metade das suas férias escolares de Natal, Páscoa e Verão, por períodos consecutivos não superiores a 15 dias, cabendo a cada um comunicar ao outro os dias pretendidos até 31 de Maio de cada ano.

Em caso de coincidência inultrapassável do período de férias dos progenitores, nos anos pares a primeira escolha caberá à mãe e nos ímpares ao pai.

Os menores passarão com o pai o período compreendido entre 1 a 14 de Agosto e com a mãe o período compreendido entre 14 e 30 de Agosto.

Os menores passarão a pausa lectiva de Carnaval, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que no próximo ano esse período de férias será passado com o pai.

Nas próximas férias de Natal, os menores passarão a primeira semana com a mãe (nela se incluiu o aniversário da mãe - dia 19-12) até às 12:00 horas do dia 24 de Dezembro.

No próximo ano, no mês de Julho a primeira e quarta semanas caberão à mãe e a segunda e terceira semanas ao pai.

d. O ponto 2. da cláusula C – “Alimentos”, passa a ter a seguinte redacção:

Com início no mês de Janeiro de 2017, o pai pagará a título de alimentos aos menores a quantia mensal 210,00€ para cada menor, quantia essa que será transferida para conta da mãe com o IBAN PT.. …. …. …. …. …. . até ao dia 5 de cada mês e que será actualizada anualmente em Janeiro de cada ano, com início em 2018 de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE (Instituto Nacional de Estatísticas) e referente ao ano civil anterior, enquanto os menores viverem na dependência económica dos progenitores.

e) Aditam à clausula C “Alimentos” os pontos 5. e 6.

“5. As despesas escolares respeitantes a livros escolares, material escolar, viagens de estudo, explicações, apoios escolares que venham a ser necessários, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, pagando o pai a sua comparticipação, por transferência bancária, juntamente com a pensão do mês seguinte após a apresentação pela mãe dos respectivos comprovativos de despesas.

6. O pai pagará, ainda, metade da despesa da actividade extracurricular de futebol que os menores frequentam, mediante a apresentação de documento comprovativo e das que no futuro as crianças vierem a ter desde que previamente acordadas por ambos os pais.”

3. Em 8 de Março de 2017, o progenitor intentou acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais (apenso A), invocando, em suma, que devido ao aumento das despesas que teve de suportar para acomodar os filhos durante maiores períodos de tempo e os gastos que tem com os mesmos durante tais períodos, sofreu uma diminuição da sua capacidade económica, alegando nomeadamente que «se não fosse a ajuda que a sua companheira lhe presta com uma contribuição para o pagamento da luz e compras de géneros alimentares, mais dificuldade teria ainda», requerendo, a final, que ficasse isento do pagamento da prestação de alimentos;

4. Cumprido o contraditório, foi proferida sentença datada de 13.5.2017, que considerou o pedido formulado infundado e determinou o arquivamento dos autos, por considerar não terem sido alegadas circunstâncias supervenientes, em termos de factos objectivos e concretos, que justificassem a pretendida alteração;

5. Em 22 de Outubro de 2017, o progenitor intentou nova acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais (apenso D), invocando, em suma, que houve incumprimento do regime vigente por parte da progenitora, porquanto inscreveu e matriculou os menores no Conservatório de Música F…, sem o consultar previamente e sem o seu conhecimento ou consentimento; e que no decurso e execução do regime vigente surgiram conflitos e dificuldades de conciliação entre os progenitores, nomeadamente no que respeita ao período de férias em Agosto e no que concerne à repartição do tempo no aniversário do menor D…;

6. Desde que o acordo datado de 12.12.2016 foi celebrado, e ao invés daquilo que seria expectável, a conflitualidade entre os progenitores recrudesceu;

7. No início da implementação do regime fixado em 12.12.2016, os menores sentiram alguma dificuldade de adaptação, sendo que tal situação se encontra presentemente ultrapassada, pois que actualmente os mesmos sentem como suas a casa onde residem com a progenitora, assim como a casa onde permanecem com o progenitor;

8. Houve uma ocasião em que a Directora de Turma do D… chamou a progenitora à escola, por preocupações com o menor;

9. Houve ocasiões em que o progenitor fez alusões inapropriadas relativamente à progenitora junto dos filhos;

10. O progenitor alienou a cada onde morava e vivia com a sua actual companheira, progenitora de uma filha menor, com quem também partilhava tal habitação;

11. E sem qualquer aviso prévio aos menores e à progenitora, o progenitor levou consigo para casa dos avós paternos os menores, onde passou a residir, já sem, pelo menos nesta casa, a companheira e filha desta;

12. Entretanto, adquiriu outra habitação, onde realizou remodelações, a qual é ainda mais luxuosa que a anterior;

13. Ainda recentemente, a progenitora e o seu companheiro levaram os menores a Bilbao para visitar o Museu Gugenheim e sugeriram que estes fizessem uma pesquisa sobre o museu, a realizar no período em que estavam em casa do progenitor. Contudo, o E… não fez tal pesquisa e o D… fê-la às escondidas do progenitor;

14. A progenitora não tem nem aufere quaisquer rendimentos próprios regulares, estando actualmente desempregada, mas fazendo trabalhos pontuais, de prestação de serviços, tendo sido remunerada pelo último com 3.600€;

15. A progenitora beneficiou de subsídio de desemprego até Outubro de 2018, no valor aproximado de 700€ mensais, sendo que quando tal subsídio terminou não se inscreveu no IEFP e actualmente tem um projecto juntamente com o companheiro, por conta própria, mas sem nada em concreto;

16. A progenitora vive com o apoio económico do seu companheiro, com quem vive em união de facto, sendo que usufruem de um nível de vida acima da média, partilhando, assim, rendimentos e despesas, nomeadamente as tidas com os menores;

17. Por exemplo, passam fins-de-semana fora, fazem férias no estrangeiro, por exemplo, em Bilbao, Londres, etc…

18. O progenitor possui todas as capacidades e competências para cuidar dos seus filhos D… e E…;

19. O atual regime acarreta um constante “leva e traz” dos livros escolares, o que obriga a que as crianças andem sempre carregadas com os manuais e respetivos cadernos de um lado para o outro, provocando-lhes inevitavelmente enorme cansaço e aborrecimento;

20. Pese embora a concordância inicial para o actual regime de visitas, a progenitora tem interferido nos períodos de convívio entre progenitor e filhos;

21. Vedando ao progenitor toda e qualquer informação considerada relevante acerca da vida dos menores, nomeadamente, o ingresso destes na Conservatória de Música F…;

22. A progenitora insiste em ser a única a tomar as decisões na vida dos filhos, sem consultar o progenitor, sujeitando-o, apenas, a suportar as despesas;

23. E, ainda, retirando ao progenitor tempo de qualidade que este deveria estar com os meninos, em vez de passar esse mesmo tempo no trânsito, em deslocações, sem poder conviver, como verdadeiramente queria, com o D… e o E…;

24. Por exemplo, neste ano lectivo de 2018/2019, de acordo com o horário escolar dos menores estes saem da escola pelas 13hl5 e às 14h têm de iniciar as aulas no Conservatório, servindo aquele intervalo para a deslocação de um lado para o outro e almoço pelo caminho;

25. Ainda este ano lectivo, de forma unilateral a progenitora fixou os horários das aulas do Conservatório, com maior incidência nos dias que os menores passam com o progenitor, e limitou-se a comunicar tais horários ao progenitor, o que naturalmente lhe provocou descontentamento;

26. Muitas vezes, a progenitora tem tentado controlar todos os aspetos da vida dos menores, em particular quando estão na permanência e convívio com o progenitor, telefonando frequentemente, exigindo que os menores estejam sempre disponíveis para lhe atender e dizer com pormenor tudo o que fizeram, onde estiveram, o que comeram e onde, tomando-se tal situação completamente desconfortável quer para o progenitor e sobretudo para as crianças;

27. Com tal comportamento pretende a progenitora desqualificar a figura paterna à responsabilidade que lhe compete no período que os meninos estão com o mesmo, rotulando assim, mesmo que implicitamente, o progenitor de incompetente no que respeita à educação e cuidados dos meninos;

28. Controlando, ainda, o período de gozo das férias de verão, impondo tarefas a realizar nas férias que os menores passam com o progenitor;

29. O facto de caber ao progenitor, nos termos do anterior acordo que celebraram, sempre a 1.ª quinzena de Agosto, obstaculiza o convívio entre progenitor e filhos, já que obriga a que este não se possa ausentar com os meninos e gozar as férias como e onde quiser na companhia deles, por se colocar sempre a questão da festa de aniversário do menor D…, a 5 de Agosto, que naturalmente ambos os progenitores gostam de proporcionar;

30. A sociedade onde o progenitor trabalha encerra a sua laboração sempre na 2.ª quinzena de Agosto;

31. Os menores D… e E… não revelam qualquer desconforto, diminuição do seu aproveitamento escolar, ou sequer manifestam qualquer tristeza, muito pelo contrário. São excelentes alunos, com vontade de aprender, crianças alegres, bem-dispostas;

32. A progenitora pretende ser a única a educar e orientar os meninos apenas com base nos seus princípios educativos, sem ter em linha de conta a posição do progenitor;

33. O progenitor, além de passar praticamente o mesmo tempo que a progenitora com os menores, paga ainda 210€ para cada filho e suporta metade de todas as despesas escolares, que vão desde o caderno, a borracha, a sebenta, os lápis, a mochila, etc, bem como metade das despesas com a actividade extracurricular do futebol, desde o kit para os treinos, à inscrição no futebol, os exames médicos, a mensalidade do futebol, etc;

34. Apesar de pagar um seguro de saúde para os menores, o progenitor suporta também despesas médicas e medicamentosas dos menores;

35. Para além de providenciar tudo o que sejam roupas e calçado para os menores, e, praticando os menores um desporto federado, com frequência o progenitor tem de comprar vestuário e acessórios desportivo;

36. Durante os períodos de permanência dos menores consigo, é o progenitor quem tem de providenciar pela condução de ambos para a escola, para o Conservatório, para os 3 treinos semanais e também para os diversos jogos de competição;

37. O filho mais velho, D…, está no campeonato distrital sub 14, enquanto o filho mais novo, E…, está no campeonato distrital sub 12 misto, com os respectivos calendários de jogos para a presente época que se encontram a fls. 131 ss, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

38. Ou seja, há jogos todos os fins-de-semana e com deslocações fora que são suportadas pelos pais dos atletas;

39. Também de forma regular, os menores têm convívios e festas de anos dos seus amigos, sendo necessário providenciar pela respectiva prenda, a qual, nos dias em que os menores estão ao encargo do progenitor, é por este suportado;

40. Dos certificados de registo criminal dos progenitores, nada consta;

41. Os progenitores implementam para com os filhos formas de educar diferentes, mas não modelos educativos diferentes;

42. Ambos os progenitores possuem condições económicas, habitacionais e afectivas para terem os filhos a viver consigo, com periodicidade semanal;

43. Ambos os progenitores são figuras de referência afectiva para os menores e relevam afectividade e preocupação com os mesmos;

44. Ambos os progenitores são capazes de ajudar, apoiar e incentivar os menores no seu percurso de formação escolar, embora tenham formas de educar diferentes e formas diferentes de estar na vida;

45. Ambos os progenitores pretendem querer envolver-se o mais possível na vida dos filhos;

46. Ambos têm disponibilidade para manterem contacto directo com os filhos durante o período que a cada um cabe e nenhum deles obstaculiza, de forma directa, os contactos dos menores com o outro;

47. Ambos os progenitores possuem condições necessárias e adequadas para prover pelas necessidades dos filhos.

48. Ambos os progenitores têm fácil acesso ao estabelecimento de ensino que os filhos frequentam, bem como ao local onde têm as suas actividades extracurriculares.».

2) . E resultou não provado:

«1. Devido aos comportamentos do progenitor, o equilíbrio emocional e o aproveitamento escolar dos menores alterou-se de tal forma, que a sua vida está a atravessar momentos dramáticos e muito difíceis para estes;

2. O filho mais velho afirma que não se está a adaptar à mudança ocorrida em Janeiro de 2017 e que preferia o regime anterior;

3. Suplicando à progenitora que está mais calmo, confortável e feliz com o regime que vigorava até à alteração;

4. Ambos os menores dizem, hoje, que não é sua vontade passarem tanto tempo com o progenitor;

5. O aproveitamento escolar do filho mais velho decaiu desde a altura da última alteração;

6. A directora de turma da escola que o filho mais velho frequenta chamou a progenitora para uma reunião porque se nota, no filho mais velho, uma alteração comportamental que se veio a revelar na diminuição do seu sucesso escolar;

7. Os menores estão a atravessar perturbações emocionais graves já que vivem no meio dum ambiente muito hostil para com a progenitora;

8. Começam a ficar silenciosos, depressivos e ensimesmados;

9. Quando vão para casa do progenitor manifestam à progenitora preocupação e tristeza;

10. Revelam que têm pesadelos;

11. E que o progenitor está sempre a denegrir a progenitora;

12. A depressão das crianças, os seus silenciosos e indisfarçável tristeza impõem que as mesmas devam ser acompanhadas por profissional pedopsiquiatra com vista a serem tratados aos seus problemas e sofrimentos;

13. Estão, além do mais, cansados de tanta vicissitude e alterações logísticas;

14. A matrícula dos menores numa escola de música correspondeu à vontade dos mesmos, da qual a progenitora deu conhecimento ao progenitor, sendo os respectivos custos integralmente suportados pela progenitora;

15. O filho D…, recentemente, no dia do seu aniversário, manifestou ao progenitor pretender estar, numa pequena festa, em casa da progenitora na parte da tarde, ao que o progenitor não acedeu;

16. Solicitou, então, ao progenitor que estaria com este de tarde, mas que queria jantar, no dia do aniversário, com a progenitora;

17. O progenitor, em vez de atender às súplicas do filho, disse que a festa deste se prolongaria por toda a tarde e noite;

18. Sugerindo que só aceitaria que estivesse com a progenitora, nesse dia, na parte da manhã;

19. Pretendendo a progenitora, nesse dia, falar com o D…, foi-lhe retirado pelo progenitor o telemóvel das mãos e desligada a chamada;

20. “Rendido” a tal comportamento o D… deitou-se e pôs o telemóvel com alarme-despertador para estar no seu aniversário com a progenitora nesse dia, de manhã e com alguns amiguinhos numa pequena festa organizada;

21. O progenitor, segundo relato dos menores, desactivou os alarmes durante a noite com o objectivo de os menores não acordarem horas e ir a casa da progenitora, de manhã, onde os esperavam alguns amigos;

22. Que ficaram à espera do D… e do seu irmão, que, obviamente, não compareceram;

23. Em casa do progenitor existe um piano, que foi comprado pela progenitora ainda no tempo que com este estava casada;

24. O D… pediu ao progenitor para que o piano fosse transportado para casa da progenitora, onde pratica tal instrumento, pedido que aquele recusou;

25. O progenitor, face às reclamações que a progenitora lhe faz quanto aos seus comportamentos, dirige a esta autênticos insultos e ofensas morais;

26. O progenitor fala com os filhos sobre factos que, para além de falsos, muito perturbam o equilíbrio emocional destes;

27. Dizendo às crianças que a progenitora o traiu e que era uma mentirosa, falsa e traidora;

28. Querendo com isto inculcar nas crianças uma imagem e conceito muito negativos para com a progenitora;

29. O progenitor não consente que os filhos frequentem a actividade da música nos períodos em que está com os filhos;

30. O progenitor proibiu os menores de fazerem a pesquisa sobre o Museu Gugenheim, de Bilbao e disse-lhes que a progenitora era uma palerma;

31. A progenitora, após deixar de receber subsídio de desemprego, inscreveu-se no IEFP;

32. Quando o progenitor alienou a residência que era a casa de morada de família, e passou a residir em casa dos avós paternos dos menores, tal mudança ainda veio perturbar mais o equilíbrio emocional dos menores;

33. Já que viram, subitamente alteradas as condições de vida e os seus espaços e rotinas;

34. A progenitora não tem feito outra coisa que não seja obstaculizar, das mais variadas formas, o convívio entre progenitor e filhos;

35. Os progenitores implementam para com os filhos modelos educativos diferentes, assim como princípio e valores de vida diferentes.».

As questões a resolver são:

admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto.

violação de caso julgado;

inexistência dos pressupostos para se decidir por alteração do regime de responsabilidades parentais anteriormente fixado;

manutenção da decisão recorrida quanto à aplicação do regime de responsabilidades parentais.

2.2) . Dos argumentos do recurso.

1) . Admissibilidade do recurso da matéria de facto.

Nos termos do artigo 640.º, n.º 1, c), o recorrente tem de indicar a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Não basta que o recorrente alegue que a prova produzida não permite a decisão que foi tomada, tem que especificar que decisão é que deveria ser tomada com base na prova que indica, evitando-se assim uma interposição de recurso em termos genéricos ou que não tenha qualquer tipo de consequência.

A recorrente transcreve passagens de declarações e depoimentos e depois interroga-se do seguinte modo:

não entende como se podem dar como provados os factos constantes dos pontos 5 (2.ª parte), 6, 19 a 30, 42 e 47 que não encontraram qualquer respaldo na prova;

as declarações do pai não podem consentir a matéria dada como provada nos pontos 5, 6, 19 a 30 e 42 da sentença;

os depoimentos do companheiro da recorrente, da avó paterna -não podem sustentar a prova daqueles factos.

Naturalmente que a recorrente pode discordar do que foi dado como provado e até pode ter matéria probatória que na sua opinião imponha a alteração; mas tem de especificar em que sentido – totalmente não provado, parcialmente não provado e em que parte -.

Por exemplo, nos factos provados 5 e 6:

o facto 5 contém as seguintes realidades factuais:

a) . data de interposição de nova ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais;

b) . o que aí foi invocado com descrição do ponto que suscitaria um incumprimento pela parte da recorrente e os conflitos que vêm aumentando.

Qual a parte deste facto que não poderia ser dada como provada se, na nossa visão, o mesmo teve por base o teor do requerimento inicial do respetivo apenso pois o que se dá como provado é que se alegou essa realidade.

A recorrente não o esclarece de todo.

O facto 6) refere que a conflitualidade entre os progenitores aumentou, agravou-se; de que modo o pai ter referido o que ia sucedendo com os seus filhos conforme o excerto que transcreve no ponto F), sub alínea A) pode alterar aquele facto é algo que também não é esclarecido pela recorrente.

O mesmo se diga dos pontos 19) a 30) que até são a prova de factos no sentido do alegado pelo recorrido (inadequada conjugação de horários de vida dos filhos com o regime fixado, interferência da recorrente quando os filhos estão com o recorrido, questão da passagem de férias na 1.ª quinzena de agosto e celebração do aniversário do menor D… nesse período) e que a recorrente diz que não podia ter por base o que o próprio recorrido afirmou.

Assim, que matéria estaria em causa e que não podia ser dada como provada nesse sentido é algo que a recorrente não explica nem indica.

Os factos 42) e 47), conclusões que o tribunal retira de outra factualidade anterior (em relação à recorrente – factos 14 a 17 – e ao recorrido – factos 10, 12, 33 a 35), também não se vislumbra por que motivo não poderiam ser parcialmente baseados no declarado pelo recorrido além de que, em rigor, são irrelevantes pois o que efetivamente releva são os outros factos que podem sustentar o que aí se menciona nos pontos 42) e 47).

No entanto, também aqui nada menciona a recorrente como deveriam então ser redigidos.

Estas questões repetem-se em relação aos outros depoimentos (companheiro da recorrente, avó paterna) pois nunca é alegado em que sentido os factos alegados deveriam então ter sido atendidos pelo tribunal.

A recorrente alega que aquelas declarações e estes depoimentos não podem servir de base ao que se apura mas não efetuou o passo seguinte que era de que, com base nesses depoimentos, o que se apurava era outra realidade ou então que nada se apurava.

Deste modo, a sua alegação é meramente genérica, no sentido de que manifesta discordância mas não concretiza como se deve alterar a factualidade sendo insuficiente afirmar que não podem ser provados, concretização que a lei exige como já mencionamos e que implica a rejeição do recurso da matéria de facto nos termos do artigo 640.º, n.º 1, parte final e alínea c), do C. P. C. – neste sentido, Ac. da R. P. de 10/01/2019, R. G. de 28/06/2018 e do S. T. J. de 27/10/2016 (todos em ww.dgsi.pt), neste último se escrevendo numa situação semelhante à dos autos: Pois que, percorrendo a alegação produzida na apelação e suas conclusões não vemos que a Apelante tenha especificado qual a concreta decisão que haveria de ser tomada sobre cada uma das questões de facto que impugnou. Sabe-se que pretendeu impugnar o julgamento de certos factos (que especificou convenientemente), à luz de certas provas (que indicou também convenientemente), mas não resulta expresso nem claro em que concreto sentido (note-se, entretanto, que entre o provado e o não provado pode sempre haver toda uma variedade de pronunciamentos intermédios).

Pelo exposto, rejeita-se o recurso que incide sobre a matéria de facto.

2) . Da violação de caso julgado.

A recorrente alega que uma «segunda ação de alteração de regulação do regime de responsabilidades parentais ofende a exceção de caso julgado, repetindo-se o pedido e a causa de pedir.» - conclusão 4.ª , sendo que na motivação procura explicar que:

houve uma primeira alteração das mencionadas responsabilidades intentada quatro anos e meio após a «primeira regulação»;

nessa primeira alteração, foi celebrado acordo entre os progenitores em dezembro de 2016;

em 22/10/2017 o progenitor intenta nova alteração de regulação que é a segunda alteração.

Vejamos.

Os factos dados como provados refletem a sucessão de ações do seguinte modo:

a) . 06/06/2012 – prolação de sentença homologatória de acordo dos progenitores no âmbito de processo de regulação de responsabilidades parentais, em sede de Conservatória de Registo Civil – facto 1 -;

b) . 12/12/2016 - prolação de sentença homologatória de acordo dos progenitores em sede de alteração da regulação de responsabilidades parentais – facto 2 -;

c) . 08/03/2017 – progenitor intenta ação de alteração da regulação de responsabilidades parentais (que passou a constituir o apenso A), alegando diminuição da sua capacidade económica, pedindo a isenção da obrigação de prestação de alimentos – facto 3 -, tendo esse pedido sido julgado infundado tendo-se considerado que inexistiam circunstâncias supervenientes – facto 4 -;

d) . 22/10/2017 - progenitor intenta ação de alteração da regulação de responsabilidades parentais (que passou a constituir o apenso D) alegando incumprimento do regime estabelecido pela progenitora (inscrição em escola de música sem consulta prévia, conhecimento e autorização do progenitor) e conflitos que surgiram no decurso da execução do regime (período de férias em agosto e repartição do tempo do aniversário do filho D…) – facto 5 -.

Neste apenso pede que se decrete a guarda e residência partilhada, com pensão de alimentos em montante mensal não superior a 100 EUR/menor – fls. 61 verso -.

É entre os processos referidos em c) e d) que a recorrente alega existir caso julgado; esta questão foi apreciada pelo tribunal recorrido afirmado que no processo referido em d) – apenso D – é alegado o incumprimento do regime em vigor e que têm existido conflitos entre os progenitores que exigem a alteração, o que não foi o alegado no apenso A [(processo referido em c)].

Também a sentença refere que os pedidos formulados em ambos os apensos são diferentes.

E, na realidade, exigindo a exceção de caso julgado a tríplice identidade entre sujeitos, causa de pedir e pedido – artigo 581.º, do C. P. C. -, verifica-se que as causas de pedir e pedidos são diferentes entre os apensos A e D:

Apenso A.

causa de pedir - diminuição da capacidade económica do requerente;

pedido - isenção da obrigação de prestação de alimentos.

Apenso D:

causa de pedir - incumprimento do regime estabelecido pela progenitora;

- conflitos surgidos na execução do regime estabelecido.

pedido – fixação de regime de guarda e residência partilhada;

fixação de pensão de alimentos em montante mensal não superior a 100 EUR/menor.

Não existe assim identidade de causa de pedir e pedido entre os dois processos pelo que improcede este argumento do recurso.

Inexistência dos pressupostos para se decidir por alteração do regime de responsabilidades parentais anteriormente fixado.

Já acima indicamos os fundamentos para se ter pedido pela alteração do regime de responsabilidades parentais fixado em dezembro de 2016 pelo progenitor e que a recorrente/progenitora entende que não estariam preenchidos.

O artigo 42.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (R. G. P. T. C.), estabelece que «quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.».

Foi alegado pelo progenitor/recorrido o incumprimento do acordo homologado em 12/12/2016.

Importa aferir se o mesmo incumprimento se provou para se poder, com base nesse fundamento, alterar o regime anteriormente fixado.

O acordo homologado em 06/06/2012 tinha vertido, no ponto A, cláusula 2, que «as responsabilidades parentais nas questões de particular importância serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores».

Esta cláusula não foi alterada pelo acordo de 12/12/2016 (facto 2).

Resultou provado que a progenitora/recorrente vedou ao progenitor/recorrido toda e qualquer informação considerada relevante acerca da vida dos menores, nomeadamente, o ingresso destes na Conservatória de Música F… – facto 21 – e que fixou unilateralmente os horários dessa escola de música – facto provado 25 -.

A inscrição de um filho num estabelecimento de ensino que proporcional educação não no âmbito do ensino obrigatório e regular mas antes numa atividade que se pode denominar extracurricular (ensino de música no caso, como sucederia numa escola de dança) é algo que assume particular importância na vida do menor já que constitui uma alteração importante na sua vida, nomeadamente em termos de horário do seu dia-a-dia, necessidade de maior estudo e coordenação de tempo para estudar essa nova matéria e a que é lecionada no ensino obrigatório, duração do tempo de lazer e descanso, estando no fundo em causa uma alteração relevante à sua formação - Tomé Ramião, Divórcio e Questões Conexas – Regime Jurídico Atual (De acordo com a Lei n.º 61/2008), página 147 quanto a se enquadrar nesta questão de particular importância uma atividade extracurricular -.

Sendo assim de particular importância, não tendo havido acordo entre ambos os progenitores para a inscrição naquela escola, ocorreu não só a violação do direito a informação que o artigo 1906.º, n.º 6, do C. C. prevê como houve o incumprimento do acordado, incumprimento que pode servir de fundamento a uma sua alteração.

O outro fundamento, não cumulativo, consiste na existência de circunstâncias supervenientes que impusessem a alteração do regime.

Tais circunstâncias supervenientes à celebração do acordo homologado em 12/12/2016 estão provadas – a conflitualidade entre os progenitores aumentou (facto provado 6), as crianças têm sofrido enorme cansaço e aborrecimentos com a implementação do regime devido às deslocações com livros e cadernos (facto provado 19), e tem existido impossibilidade de conciliação do período de férias de verão do progenitor com o aniversário do filho D… (facto provado 29).

São circunstâncias que só se verificam depois da homologação do acordo pois são sua decorrência, é da sua execução que vão surgindo pelo que são supervenientes e podem sustentar uma alteração do regime.

Improcede assim a alegação da recorrente de que não podia haver sequer apreciação de alteração do regime por falta de existência dos seus pressupostos.

Importa agora analisar se esses pressupostos que se provaram podiam, em concreto, determinar a aplicação do regime de residência alternada na vertente que consta do recurso.

O tribunal recorrido descreve corretamente a residência alternada que se fixa em relação a um filho, residência que deve ser determinada de acordo com o interesse do mesmo, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro – n.º 5, do artigo 1906.º, do C. C. -.

A residência alternada que foi aplicada significa que o filho tem residência alternada com cada um dos progenitores, cabendo ao progenitor que tem consigo o filho a viver, nesse período, o exercício exclusivo dos atos da vida corrente dos menores.

A recorrente «só» suscita duas questões quanto à fixação deste regime: a primeira relacionada com a falta de consideração da vontade dos filhos e a segunda com a eliminação da prestação de alimentos a cargo do recorrido.

O artigo 5.º, n.º 1, do R. G. P. T. C. estabelece que «a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.».

Os menores foram ouvidos (ata de 17/06/2019, a fls. 293 – a anterior audição de 06/05/2019 foi anulada por decisão de 16/05/2019 conforme despacho proferido na respetiva diligência desta data).

O tribunal teve em consideração a opinião dos menores pois na sentença menciona qual foi o seu sentido – querem viver com ambos os progenitores preferindo a repartição do tempo como estava em vigor antes da alteração decidida e ora sob recurso -.

Outra situação é pretender que por os menores terem referido que preferiam que o regime não fosse alterado, o tribunal tenha assim de o decidir. Mesmo que os filhos do casal mostrem maturidade e perfeita autonomia na opinião que manifestam, tal não significa que o tribunal tenha de decidir nesse sentido; o tribunal tem de avaliar todas as circunstâncias do caso e determinar se o que os menores entendem que é o melhor para si é efetivamente o que irá conduzir à defesa do seu ao superior interesse.

Terá o tribunal de ponderar todo o envolvimento de vida que os rodeia – relação entre eles e os pais, relações entre os pais, localização do domicílio dos progenitores e dos estabelecimentos escolares, onde se encontra o núcleo alargado familiar e o grupo de amigos, a título de mero exemplo -; tem ainda de ponderar se aquela opinião dos menores será a mais correta e ainda se se decidir em sentido contrário, como qual poderá vir a ser o sentimento dos filhos perante a alteração que manifestaram não pretender (eventual rejeição, por exemplo).

Tem igualmente o tribunal de ponderar, atenta a sua idade, todo o ambiente externo que envolve os menores e possíveis influências que possam existir sobre a sua formação de vontade.

No caso concreto, como menciona o tribunal recorrido, já havia uma divisão do tempo em que os menores passavam com cada um dos progenitores fins-de-semana alternados, indo o progenitor buscar os filhos à quinta-feira e ficando com eles até segunda-feira e nas semanas que antecediam o fim-de-semana que estavam com a mãe, o pai ficava com os filhos desde quarta-feira até sexta-feira – facto 2 -.

Não houve qualquer rejeição deste regime pelos filhos de recorrente e recorrido o que poderia apontar para a sua manutenção; no entanto, tendo começado a haver aumento de conflitos entre os progenitores e tendo a recorrente incumprido com o dever de tomar uma decisão de particular importância juntamente com o pai (inscrição em escola de música), pensamos que é sensato alterar o regime.

Por um lado, procura-se diminuir a conflitualidade podendo o maior tempo passado com os filhos diminuir focos de conflito e, por outro, a progenitora poderá focar-se mais no tempo que passa com os seus filhos e assim desligar-se da interferência no modo como o pai despende o tempo com os filhos.

E, em vez de num período próximo do fim-de-semana que passam com um progenitor ter de existir uma deslocação para a respetiva residência (sendo que, quando é vez da mãe/recorrente ter os filhos consigo, estes ficam nos dias anteriores com o pai), passam uma semana com pai ou mãe, com uma única interrupção à quarta-feira que também estará relacionada com a atividade desportiva que praticam.

Será, à partida, uma permanência mais tranquila e menos temporalmente interrompida, o que pode trazer benefícios aos filhos e assim aos pais que assim também têm mais tranquilidade para estabelecerem a sua convivência com aqueles.

Não há nada nos factos que demonstre que esta divisão possa de algum modo vir a prejudicar os menores o que, se porventura tal suceder, sempre estará certamente na perceção dos pais e do tribunal.

Não é suscitada pela recorrente qualquer questão concreta para que esta medida não tenha possibilidade de sucesso (inviabilidade das deslocações, diferença relevante nos modos de vida dos pais, falta de condições das habitações, …).

Assim, por este prisma, não vemos motivo para alterar o decidido.

Por último, no que se refere à prestação de alimentos que foi eliminada e que se encontrava a cargo do recorrido.

Tal prestação tinha o valor de 210 EUR por cada menor – facto 2 -.

Entendeu o tribunal recorrido que, atendendo:

aos rendimentos dos progenitores (800 EUR/mês o pai, a mãe sem qualquer rendimento);

aos benefícios que os progenitores demonstram ter a nível económico (o pai com carro de empresa e acesso a conta da mesma, empresa que pertence aos seus pais, reside em moradia de luxo, com vários pisos e quartos, sauna e jacuzzi, piscina; a mãe vive «numa boa casa», passa fins-de-semana «fora», «faz férias, nomeadamente no estrangeiro»);

ao facto de os períodos de tempo que os filhos passam com os pais serem iguais, havendo assim que suportar em proporção igual as suas despesas,

não deveria ser fixada qualquer prestação alimentícia, cada um dos pais suportando o sustento dos seus filhos durante o período que se encontram consigo.

Não tendo fixado prestação a título de alimentos devidos pelos pais aos filhos, o tribunal procedeu a uma divisão de suporte de despesas extraordinárias (livros, manuais escolares, material escolar adquirido no início do ano lectivo, viagens de estudo, explicações) numa proporção de 70% do seu valor a cargo do pai e 30% a cargo da mãe, fixando-se igual proporção quanto às atividades extracurriculares de música e futebol.

No futuro, em outras atividades, a percentagem foi determinada em 50% para cada um dos progenitores, havendo acordo para a sua frequência.

Afigura-se-nos que, no que respeita a instrução e educação dos menores, está fixada uma quantia a pagar a título de alimentos, na proporção de 70% e 30% para pai e mãe – artigo 2004.º, n.º 1, do C. C. -.

Nas despesas futuras de educação extracurriculares as mesmas são divididas em partes iguais.

Estas proporções afiguram-se ponderadas atendendo, por um lado, à maior capacidade económica do pai, com rendimento regular e, por outro lado, quanto às despesas futuras, estando em causa um eventual, acréscimo a atividades e despesas já existentes, havendo o acordo entre os pais, deve existir a responsabilização mútua por se assumir essa nova despesa, sendo que nada obstará a que se venha a alterar essa percentagem se novos dados factuais entretanto surgirem.

Resta assim apreciar a prestação necessária para o sustento, habitação e vestuário dos menores – artigo 2004.º, n.º 1, do C. C. -.

Havendo uma distribuição igual do tempo em que os menores passam com os pais, as despesas que estes suportam serão por regra as mesmas – alimentação durante duas semanas por mês, necessidades básicas do dia-a-dia, -… .

Mas, com o devido respeito pelo entendimento do tribunal recorrido, se nas despesas atuais houve a necessidade de fixar uma percentagem diferente para as suportar pelos pais, não se pode concluir que as situações económicas dos progenitores se equivalem e assim cada um tem de suportar na íntegra o valor das despesas de natureza ordinária (em contraposição às de natureza extraordinária vertidas nos pontos 13 a 15, do dispositivo).

No dia-a-dia, a capacidade de cada um dos progenitores suportar as despesas não é igual pois o pai aufere 800 EUR/mês e a mãe não tem rendimentos regulares mas antes esporádicos (facto provado 14).

Acresce que o pai vive no que o tribunal recorrido classificou de «moradia de luxo» que adquiriu (não se menciona na factualidade o valor de aquisição, sendo que na cópia de escritura consta que o foi por 260.000 EUR, com empréstimo de 84.000 EUR, em 09/11/2017 – fls. 163 e 164 verso -), indiciando-se fortemente que poderá ter maior capacidade económica do que a que resulta de um rendimento mensal de 800 EUR e isso deve ser ponderado pelo tribunal.

Está em causa o sustento dos filhos pelo que não pode o pai apresentar uma mão com 800 EUR de rendimento disponível ocultando na outra uma compra de cerca de um quarto de um milhão de euros. Se não tinha rendimento para essa aquisição, se não foi adquirida com dinheiro seu, bastava demonstrá-lo nos autos; se não o faz, como não fez, estando provado que adquiriu tal imóvel, tem de ter rendimentos para o fazer.

Em relação à mãe, esta não tem rendimentos regulares, de acordo com a factualidade provada; se os devia ter ou podia ter é outra questão mas a que os filhos são alheios. Se a mãe não tem rendimentos suficientes para fazer face a despesas do dia-a-dia, tem de ser o pai a fazê-lo.

É certo que a mãe também poderá ter alguma capacidade para suportar o sustento pois além de alguns rendimentos irregulares (o último no valor de 3.600 EUR) e aparenta ter uma qualidade de vida acima da média; mas não só essa aparência não pode levar a que não tenha direito a que o pai ajude nas despesas a ter com os filhos como também não pode fazer cair esse suporte no companheiro da mãe (a factualidade do ponto 16 demonstra esse amparo económico).

Sobre o companheiro da mãe não recai qualquer obrigação legal para o fazer, obrigação legal que é a única que nos ocupa nos autos.

Assim, mesmo ponderando a divisão equilibrada do tempo em que os menores passam com cada um dos progenitores, atendendo às diferentes capacidades económicas dos pais deve ser fixada uma prestação de alimentos a cargo do pai.

Note-se que o pai ofereceu no seu pedido de alteração uma prestação alimentícia com valor máximo de 100 EUR/mês (fls. 61 verso) pelo que também terá sentido que era seu dever fazê-lo pelo menos até esse montante.

A prestação não deve ser tão elevada como anteriormente – 210 EUR/mês por cada menor – pois há uma maior divisão de despesas durante esse período; mas ponderando:

a idade dos menores – cerca de 13 e 11 anos – e as necessidades que vão surgindo nesta idade de crescimento a nível de alimentação, vestuário e de descoberta de novas realidades por exemplo, ocupação dos tempos de lazer -;

o rendimento do pai de 800 EUR/mês e a capacidade económica que demonstra ter ao ter adquirido um imóvel por 260 000 EUR em finais de 2017;

a falta de rendimentos regulares da mãe mas com alguma capacidade para poder realizar despesas,

entende-se efetivamente ajustado fixar a cargo do pai a prestação mensal que ofereceu, no valor de 100 EUR/mês por cada menor, a pagar e a atualizar nos termos estabelecidos no acordo homologado em 12/12/2016.

Procede assim parcialmente esta parte do recurso.

3) . Decisão.

Pelo exposto, decide-se julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela progenitora B… e, em consequência, altera-se a decisão recorrida, determinando-se o pagamento pelo recorrido C… da quantia de 100 EUR/mês por cada um dos seus dois filhos a título de alimentos devidos aos mesmos, a pagar e atualizar conforme constava na cláusula C, ponto 2, do acordo homologado em 12/12/2016, constante do facto provado 2).

Mantém-se a parte restante do decidido.

Custas do recurso por recorrente e recorrido na proporção de 2/3 e 1/3, respetivamente.

Registe e notifique.

Porto, 9 de Janeiro de 2020

João Venade

Paulo Duarte Teixeira

Amaral Ferreira